KIO 731/18 WYROK dnia 25 kwietnia 2018 roku

KIO 731/18 

Sygn. akt: KIO 731/18 

WYROK 

z dnia 25 kwietnia 2018 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:             Marcin J

akóbczyk 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  24  kwietnia  2018  roku  w 

Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  K

rajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16  kwietna  2018  roku  przez 

wykonawc

ę  Newag  S.A.  z  siedzibą  w  Nowym  Sączu  (33-300)  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

zamawiającego  Koleje  Dolnośląskie  S.A.  z  siedzibą  w  Legnicy                 

przy udziale wykonawcy P. M.

, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P. M. 

Autoryzowana Stacja Obsługi Serwis Pojazdów Szynowych z  Trzeciewnicy (89-100), 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty  przystępującego 

pomimo,  że  zawiera  rażąco  niską  cenę  za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  i  nakazuje 

zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  ponowienie 

czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty przystępującego; zarzut 

zaniechani

a  odrzucenia  oferty  przystepującego  pomimo,  że  jej  złożenie  stanowiło  czyn 

nieuczciwej konkurencji nie potwierdził się, 

kosztami postępowania obciąża Koleje Dolnośląskie S.A. z siedzibą w Legnicy (59-220) 

KIO 731/18 

i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15 000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Newag S.A. z siedzibą w Nowym Sączu (33-300) tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od Kolei Dolnośląskich S.A. z siedzibą w Legnicy (59-220) na rzecz 

wykonawcy 

Newag  S.A.  z  siedzibą  w  Nowym  Sączu  (33-300)  kwotę                                

zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy) 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

KIO 731/18 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017,  poz.  1539  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  w  terminie  7  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy. 

Przewodniczący:  …………………………………... 

KIO 731/18 

U z a s a d n i e n i e 

W  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  prowadzonym  w  trybie 

przetargu nieograniczonego pn. „Wykonanie obsługi technicznej poziomu utrzymania P3/2 

wraz  z  pracami  dodatkowymi  w  elektrycznych  zespołach  trakcyjnych  31WE"  (Numer 

referencyjny:  KD/ZZP/U/8/2018)  przez  Koleje  Dolnośląskie  S.A.  ul.  Kolejowa  2,                             

220  Legnica  (dalej  „zamawiający”)  wykonawca  Newag  S.A.,  ul.  Wyspiańskiego  3,                            

300  Nowy  Sącz  (dalej  „odwołujący”)  złożył  odwołanie    wobec  zaniechania  odrzucenia 

oferty  wykonawcy  Ser

wis  Pojazdów  Szynowych  Autoryzowana  Stacja  Obsługi  P.  M.  z 

siedzibą  w  Nakle  nad  Notecią  (dalej  „ASO  M.”)  oraz  wyboru  tego  wykonawcy  jako  oferty 

najkorzystniejszej,  a  także  wobec  zaniechania  wyboru  oferty  odwołującego  jako  oferty 

najkorzystniejszej. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy                    

z  dnia 

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1539 ze 

zm.) 

[dalej „ustawa Pzp”]: 

art. 91 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 4) oraz art. 90 us

t. 3, poprzez wybór oferty wykonawcy ASO 

M. jako najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ASO M.

, pomimo że 

przedmiotowa oferta zawiera rażąco niską cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, 

art.  91  ust. 1  oraz  art.  89  ust.  1  pkt  3)  w  zw

iązku z art. 7 ust. 1 oraz art. 3 ust. 1  Ustawy                          

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

poprzez  wybór  oferty  wykonawcy  ASO  M.  jako 

najkorzystniejszej  i  zaniechanie  odrzucenia  oferty  tego  wykonawcy  pomimo,  że  złożona 

oferta  powinna  zo

stać  odrzucona,  ponieważ  jej  złożenie  stanowiło  czyn  nieuczciwej 

konkurencji  polegający  na  utrudnianiu  dostępu  do  rynku  innym  wykonawcom  poprzez 

oferowanie usług poniżej kosztów ich realizacji. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  zamawiającemu 

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania                      

i  oceny  ofert,  a  w  jej  ramach  odrzucenie  oferty  wykonawcy  ASO  M.  i  dokonanie  wyboru 

oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 

O

dwołujący  wniósł  również  o  przeprowadzenie  dowodów  wskazanych                                            

w uzasadnieniu odwołania na okoliczności tam powołane, w tym dowodu z opinii biegłego                        

z  zakresu  kolejnictwa 

–  na  wypadek  gdyby  Izba  uznała,  iż  do  rozstrzygnięcia  zasadności 

zarzutów  dotyczących  rażąco  niskich  ceny  zaoferowanych  przez  ASO  M.,                                    

w  szczególności  weryfikacji  wyjaśnień  złożonych  przez  tego  wykonawcę,  niezbędne  jest 

posiadanie  wiadomości  specjalnych,  którego  zadaniem  byłoby  ustalenie:  (i)  czy 

zaoferowane  przez  wykonawcę  ASO  M.  cena  utrzymania  pojazdów  31  WE  na  poziomie 

P3/2  została  skalkulowane  z  uwzględnieniem  wszystkich  składników  kosztowych 

KIO 731/18 

określonych w SIWZ, w tym Dokumentacji Systemu Utrzymania, (ii) czy przyjęte przez ASO 

M. 

ceny  i  koszty  jednostkowe  mieszczą  się  w  zakresie  cen  rynkowych,  (iii)  czy  ASO  M. 

dysponuje  jakimikolwiek  indywidualnymi  czynnikami,  niedostępnymi  dla  innych 

wykonawców  działających  na  rynku,  który  pozwalałyby  w  istotny  sposób  na  obniżenie 

kosztów  i  ceny  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  i  na  tej  podstawie  ustalenie,  czy  (iv) 

zaoferowana  przez  ASO  M. 

cena  za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  nie  została 

skalkulowana  na  poziomi  niższym  od  rzeczywistych  kosztów  i  czy  odpowiada  cenie 

rynkowej. 

Wniósł  nadto  o  obciążenie  zamawiającego  kosztami  postępowania  według  norm 

prawem przepisanych. 

Odwołujący  podał,  że  utrzymanie  pojazdów  kolejowych  jest  regulowane 

Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych 

warunków  technicznych  eksploatacji  pojazdów  kolejowych  (Dz.  U.  z  2016  r.,  poz.  226                         

z  późn.  zm.)  i  dzieli  się  zasadniczo  na  pięć  poziomów:  od  P1  do  P5,  przy  czym 

szczegółowe określenie poziomów utrzymania oraz poszczególnych czynności znajduje się 

w opracowanej dla danego typu pojazdów Dokumentacji Systemu Utrzymania („DSU").  

Podał  także,  że  w  przypadku  pojazdów  typu  31  WE  w  DSU  wprowadzono  sześć 

rodzajów przeglądów: P1, P2, P3/1, P3/2, P4 oraz opisano poszczególne czynności, które 

należy  wykonać  w  ramach  danego  poziomu.  Zwrócił  uwagę,  iż  przegląd  wyższego  rzędu 

zawiera  w  sobie  czynności  niższego  poziomy  oraz  dodatkowe  czynności  właściwe  dla 

danego poziomu. Tytułem przykładu wskazał, że przegląd P3/2 zawiera w sobie wszystkie 

czynności właściwe dla przeglądu P3/1 oraz wiele innych czynności, których przegląd P3/1 

nie zawiera. 

Wskazał, że przedmiotem postępowania, którego dotyczy odwołanie jest wykonanie 

czynności  utrzymaniowych  pojazdów  typu  31WE  poziomu  P3/2  –  zgodnie  z  opisem 

przedmiotu  zamówienia  –  część  III  SIWZ  („OPZ")  przedmiot  zamówienia  składa  się  z  (i) 

wykonania  czynności  obsługowych  poziomu  P3/2  zgodnych  z  DSU  oraz  (ii)  wskazanych 

przez zamawiającego prac dodatkowych nieobjętych DSU.  

Wyjaśnił, że z uwagi na fakt, iż DSU liczy kilkaset stron, zamawiający powołał się na 

DSU  jako  część  opisu  przedmiotu  zamówienia  i  zamieścił  na  swojej  stronie  internetowej 

pełne  DSU,  co  umożliwiało  każdemu  z  wykonawców  zapoznanie  się  z  jego  treścią  oraz 

skalkulowanie i złożenie oferty. 

Wyciąg z DSU zamieszczonego na stronie internetowej Zamawiającego 

Podał  w  dalszej  kolejności,  ze  w  postępowaniu  złożono  dwie  oferty:  (i) 

odwołującego,  który  zaoferował  cenę  1.490.000,00  zł  netto  za  przegląd  jednego  pojazdu 

KIO 731/18 

(łącznie 7.450.000,00  zł  netto za 5 pojazdów,  tj.  9.163.500,00  zł  brutto) oraz  (ii)  ASO  M., 

który zaoferował cenę netto 690.000,00 zł netto za przegląd jednego pojazdu (3.450.000,00 

zł netto łącznie za 5 pojazdów, tj. 4.243.500,00 zł brutto).  

Wskazał,  że  pismem  z  05.04.2018  r.  zamawiający  poinformował  o  dokonaniu 

wyboru oferty ASO M. jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący wskazał nadto, że w trakcie procesu badania i oceny ofert zamawiający 

powziął  wątpliwości  co  do  ceny  zaoferowanej  przez  ASO  M.  i  pismem                                  

z  13.03.2018  r.  wezwał  ASO  M.  do  wyjaśnień  w  sprawie  rażąco  niskie  ceny                           

w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp 

–  zamawiający  podał,  iż  „zwraca  się  do  Państwa                              

z  wnioskiem  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  wyliczenia 

ceny. 

Wykonawca winien przedstawić wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny wskazując 

na wszystkie okoliczności uzasadniające, w realiach niniejszej sprawy, zaoferowanie ceny 

na  poziomie  wskazanym  w  ofercie  uw

zględniającej  wszystkie  elementy  związane                              

z należytym wykonaniem niniejszej zamówienia oraz zapewniającej wykonanie wszystkich 

zobowiązań umownych".  

Odwołujący  stwierdził,  że  zamawiający  wskazał,  że  oczekuje  szczegółów 

dotyczących w szczególności wskazanych podzespołów, zastrzegł jednak, że wymienione 

powyżej  elementy  nie  stanowią  katalogu  zamkniętego  oraz  wskazał  na  środki  dowodowe 

mogące  stanowić  uzasadnienie  dla  zaoferowanej  ceny,  w  tym  oszczędności  metody 

wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  sprzyjających 

warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy,  oryginalności  projektu 

wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie  może  być 

niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  minimalnej  stawki  godzinowej, 

ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o  minimalnym 

wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847).  

Podsumował,  że  zgodnie  z  powyższym  treścią  pisma  zamawiającego  było  objęte 

wezwanie  do  przedstawienia  sposobu  wyliczenia  ceny,  obejmujące  wszystkie  elementy 

kosztotwórcze oraz poparcia wyjaśnień stosownymi dowodami. 

Podniósł,  że  wobec  dokonania  przez  zamawiającego  wezwania,  o  którym  mowa                       

w art. 90 ust

. 1 ustawy Pzp, powstało domniemanie prawne, iż zaoferowana przez ASO M. 

cena jest rażąco niska, a na ASO M. spoczywał ciężar dowodu wykazania, że zaoferowana 

cena nie jest rażąco niska. 

Dowód: 

Pismo Zamawiającego z 13.03.2018 r. 

Podał,  że  w  doktrynie  i  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  a  także  sądów 

KIO 731/18 

powszechnych,  przyjmuje  się,  że  cena  rażąco  to  cena  nierealistyczna,  nieadekwatna  do 

zakresu  przedmiotu  zamówienia,  nie pokrywająca  kosztów  realizacji  zamówienia.  Powołał 

się  na  wyrok  KIO  1562/11:  „Cena  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia 

będzie  ceną  odbiegającą  od  jego  wartości,  a  rzeczona  różnica  nie  będzie  uzasadniona 

obiektywnymi  względami  pozwalającymi  danemu  wykonawcy  bez  strat  i  finansowania 

wykonania  zamówienia  z  innych  źródeł  niż  wynagrodzenie  umowne,  zamówienie  to 

wykonać. Reasumując: cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do 

zakresu  i  kosztów  prac  składających  się  na  dany  przedmiot  zamówienia,  zakładającą 

wykonanie  zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną 

rynkową,  tzn.  generalnie  niewystępującą  na  rynku,  na  którym  ceny  wyznaczane  są  m.in. 

poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, 

postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji 

podmiotów racjonalnie na nim działających."  

Powołał się także na wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r., 

sygn. akt XIX Ga 3/07: „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, 

że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego 

nieopłacalne.  Rażąco  niska  cena  jest  to  cena  niewiarygodna,  oderwana  całkowicie  od 

realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub 

wytworze

nia  albo  oferowanie  usług  za  symboliczną  kwotę",  a  nadto  wyrok  Sądu 

Okręgowego  w  Krakowie  z  23  kwietnia  2009  r.,  XII  Ga  88/09:  zaoferowanie  ceny,  której 

realizacja  nie  pozwala  na  utrzymanie  rentowności  wykonawcy  na  tym  zadaniu; 

niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych".  

W  ocenie  odwołującego  w  celu  obalenia  powstałego  domniemania  ceny  rażąco 

niskiej, złożone przez wykonawcę wyjaśnienia powinny być rzetelne, precyzyjne, konkretne, 

oparte  na  wiarygodnej  i  szczegółowej  kalkulacji,  jasne,  spójne  i  adekwatne  do  danego 

przedmiotu zamówienia, pozwalające na ich przełożenie na uchwytne i wymierne wartości 

ekonomiczne.  

„Wyjaśnienia,  składane  w  trybie  art.  90  ust.  1  p.z.p.,  muszą  być  szczegółowe                             

i wyczerpujące. Jeżeli są ogólnikowe i lakoniczne - wówczas przyjmuje się, że w ogóle nie 

zostały złożone (...)" –  wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 stycznia 2018 r. sygn. 

akt KIO 13/18.  

„W  odniesieniu  do  obowiązku  przedstawienia  dowodów,  obowiązek  ten  spoczywa 

na  wykonawcy  w  każdej  sytuacji  powołania  się  na  okoliczności,  w  przypadku  których 

możliwe  jest  przedłożenie  dowodów/.  Poprzestanie  w  takiej  sytuacji  na  oświadczeniu 

własnym  wykonawcy  jest  niewystarczające  i  czyni  wyjaśnienia  gołosłownymi"  –  wyrok 

KIO 731/18 

Krajowej 

Izby Odwoławczej z dnia 19 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2586/17.  

Podniósł, że w przypadku gdy wykonawca powołuje się na szczególnie sprzyjające 

warunki, które mają  uzasadniać obniżenie ceny,  jest  zobowiązany  (i)  wykazać,  że są one 

niedostępne  innym  wykonawcom  oraz  (ii)  wykazać  konkretny  wpływ  tych  warunków  na 

obniżenie ceny (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO 

Odwołujący  wskazał,  ze  w  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego  ASO  M. 

przedstawił lakoniczne wyjaśnienia liczące jedną stronę i nie poparł wyjaśnień jakimikolwiek 

dowodami. 

Dowód: Wyjaśnienia wykonawcy ASO M. z dnia 13.03.2018 

Odwołujący stanął na stanowisku, że złożone przez ASO M. wyjaśnienia ze względu 

na  ich  lakoniczność,  ogólnikowość  i  brak  poparcia  dowodami  już  na  pierwszy  rzut  oka 

czynią  oczywistym,  że  wykonawca  nie  wywiązał  się  ze  spoczywającego  na  nim  ciężaru 

dowodu.  

Odnosząc się do poszczególnych twierdzeń odwołujący podniósł: 

ASO M. 

wywodzi, iż „szacunkowa wartość zamówienia została określona w oparciu 

o  analizę  cen  rynkowych  przeglądu  P3/2".  Uznał,  że  ASO  M.  usiłuje  wykazać  rynkowość 

zaoferowanej  ceny, 

poprzez odniesienie do innych cen, które rzekomo były oferowane na 

rynku  za  tego  rodzaju  usługę.  Podniósł,  że  ASO  M.  w  żaden  sposób  nie  wykazał,  jakoby 

inne  podmioty  w  przeszłości  wykonywały  przeglądy  P3/2  pojazdów  31WE  za  cenę,  którą 

sam  zaoferował  –  wykonawca  poprzestał  jedynie  na  ogólnikowym  stwierdzeniu  o 

rzekomym dokonaniu analizy cen rynkowych, jednak nie podzielił się z zamawiającym ową 

an

alizą. 

ASO M. 

wskazał, iż cena ofertowała „została przyjęta w oparciu                               o 

przewidywane  ceny  przeglądów  głównych  podzespołów  oraz  robociznę  i  przewidywany 

zysk, co przedstawiamy poniżej. Odwołujący podniósł, że już z tego stwierdzenia wynika, iż 

kalkulując cenę ofertą wykonawca wziął pod uwagę jedynie koszty głównych podzespołów, 

a nie wszystkich podzespołów. Uznał, że ASO M. sam potwierdził, iż kalkulacja cenowa jest 

niepełna i oparta na „przewidywaniach", zamiast na rzeczowej analizy.  

Zdaniem  odwołującego  przedmiotową  tezę  potwierdza  przedstawiona  w  dalszej 

części  wyjaśnień  ogólnikowa  kalkulacja  składająca  się  z  kilku  pozycji  –  w  kalkulacji  ujęto 

jedynie kilka czynności przewidzianych przez DSU dla poziomu P3/2, brak tam wielu innych 

czynności  wymaganych do  wykonania przez  DSU, których koszt  wykonania powinien  być 

wykazany i skalkulowany przez każdego z wykonawcę.  

KIO 731/18 

Podniósł,  że  nawet  kierując  się  pozycjami  wskazanymi  przykładowo  przez 

zamawiającego  w  wezwaniu  (zaznaczając,  iż  zamawiający  wymagał  ujęcia  wszystkich 

składników  kosztotwórczych,  a  wyliczenie  miało  jedynie  charakter  przykładowy)  uznać 

należy,  że  ASO  M.  nie  zawarł  w  kalkulacji  kosztów  przeglądu  przekładni  oraz  kosztów 

wyosiowania i zawiązu pojazdu.  

Podkreślił,  że  ASO  M.  nie  przedstawił  jakichkolwiek  szczegółów  dotyczących 

wskazanych  przez  zamawiającego  pozycji,  pomimo  jednoznacznego  wezwania 

zamawiającego w tym zakresie. 

Odwołujący  załączył  wyciąg  z  opublikowanego  na  stronie  zamawiającego  wyciągu         

z  DSU  przedstawi

ający  139  pozycji/czynności  właściwych  dla  przeglądu  poziomu  P3/2, 

które  wymagają  poniesienia  nie  tylko  kosztów  osobowych,  ale  również  kosztów 

materiałowych (łączna liczba pozycji jest znacznie wyższa). 

Podniósł,  że  ASO  M.  w  swoich  wyjaśnieniach  zawarł  jedynie  szczęść  pozycji 

materiałowych,  nie  wskazując  przy  tym  konkretnego  zakresu  poszczególnych  pozycji,  co 

samo  w  sobie  czyni  wyjaśnienia  niepełnymi  i  nieprecyzyjnymi.  Stwierdził,  że                         

w szczególności, w wyjaśnieniach brak jest następujących czynności istotnych kosztowo: 



Przegląd przekładni osiowych 



Przegląd elementów obwodu głównego wysokiego napięcia, w szczególności: 

przetwornic statycznych 

falowników 

wyłączników szybkich 

odbieraków prądu 



Przegląd oraz wymiana niezbędnych elementów drzwi odskokowo-przesuwnych 



Przegląd sprzęgu czołowego 



Przegląd urządzeń klimatyzacji 

Dowody: 

Wyciąg  z  DSU  opublikowanego  przez  zamawiającego  na  stronie 

internetowej 

Wyjaśnienia wykonawcy ASO M. z 13.03.2018 r.  

Pismo Zamawiającego z 13.03.2018 r.  

Odwołujący  podniósł  także,  że  wykonawca  nie  poparł  deklarowanych  wartości 

jakimikolwiek  dowodami,  które  potwierdzałyby,  iż  przyjęte  koszty/ceny  jednostkowe  mają 

charakter  realny  i  rynkowy.  Zwrócił  uwagę,  że część podanych przez  ASO  M.  pozycji  ma 

tak  ogólnikowe  nazewnictwo,  że  nie  sposób  ustalić,  co  mieści  się  pod  daną  wartością  – 

przykładowo, nie jest możliwym zweryfikowanie, co wykonawca ujął pod pozycją „pozostałe 

koszty".  

KIO 731/18 

Podkreślił, iż wyjaśnienia powinny być jasne, zrozumiałe i konkretne, a nie sposób 

tego 

rodzaju sposobu prezentowania danych uznać za jasny i konkretny.  

W stosunku do pozycji 

„Robocizna" stwierdził, że z treści wyjaśnień w żaden sposób 

nie  wynika,  jakiego  zakresu  dotyczy  owa  pozycja.  Jeżeli  intencją  wykonawcy  było 

przedstawienie  kosztów  wynagrodzeń  –  wywodził  odwołujący  –  to  wykonawca  powinien 

przedstawić  zestawienie  ilości  pracowników/godzin  oraz  co  najmniej  stawkę  godzinową, 

czego nie zrobił. 

Odwołujący  ocenił,  że  w  ostatnim  zdaniu  wyjaśnień  ASO  M.  próbował  wskazać 

szczególne  warunki,  uzasadniające  obniżenie  cen  względem  innych  wykonawców 

działających  na  rynku  –    ASO  M.  podał,  iż  „kalkulując  zamówienie  wziął  pod  uwagę 

oszczędności  jakie  Jego  firma  osiąga  dzięki  sprawnemu  zarządzaniu  małą  firmą,  która 

posiada  dobrze  przeszkolonych  pracowników  dzięki  czemu  nie  musi  zlecać  prac 

podwykonawcą, a usługi będzie wykonywać samodzielnie".  

Zauważył,  że  wielkość  przedsiębiorstwa  nie  jest  okolicznością  indywidualną 

wyłącznie dla ASO M., a wykonawca w żaden sposób nie wykazał, iż jest „mniejszą firmą" 

od 

innych wykonawców działających na rynku. Nawet gdyby jednak teoretycznie uznać, iż 

rzeczywiście taki stan ma miejsce – stwierdził odwołujący – to należy podnieść, iż wielkość 

przedsiębiorstwa  nie  ma  żadnego  znaczenia  dla  kosztów  realizacji  danego  zamówienia. 

Uzupełnił, że oczywiście, większe przedsiębiorstwo ma wyższe koszty ogólne działalności, 

jednak  jednocześnie  może  realizować  większą  ilość  zamówień  w  tym  samym  czasie,  co 

sprawia,  iż  wyższe  koszty  ogólne  rozkładają  się  na  większą  ilość  zamówień  i  suma 

summarum 

pozostają bez wpływu na konkretne zamówienie. 

Nie  zgodził  się  z  tym,  aby  ASO  M.  miało  wyróżniać  posiadanie  „dobrze 

przeszkolonych pracowników" – cokolwiek wykonawca rozumiał pod tym sformułowaniem, 

to  każdy  wykonawca,  który  wykazał  się  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu,                        

z  istoty  rzeczy  musi  posiadać  odpowiednio  wykwalifikowany  personel,  ponieważ  w  innym 

wypadku nie byłby w stanie złożyć oferty i wykonać zamówienia. 

Uzupełnił,  że  ASO  M.  nie  wyróżnia  również  zamiar  samodzielnego  wykonania 

zamówienia, tj. bez udziału podwykonawców. Zauważył, iż żaden                                     z 

wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  w  postępowaniu  nie  zadeklarował  wykonania 

zamówienia  za  pomocą  podwykonawców;  co  więcej,  brak  korzystania  z  podwykonawców 

nie  oznacza,  iż  ASO  M.  nie  będzie  nabywał  materiały/usługi  niezbędne  do  wykonania 

zamówienia,  ponieważ  żaden  z  wykonawców  działających  na  rynku  utrzymania  pojazdów 

szynowych, w tym ASO M.

, nie produkuje samodzielnie wszystkich śrub, smaru, oleju, farby 

czy części zamiennych silnika. 

Podsumowując,  uznał  iż  ASO  M.  nie  sprostał  spoczywającemu  na  nim  ciężarowi 

dowodu i nie wykazał, że zaoferowana cena za wykonanie przedmiotu zamówienia nie jest 

KIO 731/18 

ceną  rażąco  niską  –  złożone  wyjaśnienia  są  ogólnikowa,  lakoniczne,  nieprecyzyjne  i 

niepoparte jakimikolwiek dowodami, a także: 

a) 

nie potwierdzają, że cena ma charakter rynkowy; 

b) 

nie obejmuję wszystkich składników kosztotwórczych; 

c) 

nie zawierają szczegółowych wskazanych wartości; 

d) 

nie potwierdzają rynkowości i realności przyjętych kosztów/cen jednostkowych; 

e) 

nie  zawierają  szczególnych  warunków,  niedostępnych  innymi  podwykonawcom,  które 

umożliwiałyby wykonawcy obniżenie ceny. 

Zdaniem odwołującego nie jest możliwe wykonanie zamówienia za tak niską cenę, 

jak zaof

erował ASO M., ponieważ nie pokrywa ona nawet podstawowych kosztów realizacji 

zamówienia (kosztów materiałowych), co czyni ją ceną nierealną i tym samym nierynkową. 

Zauważył, iż każdy z wykonawców miał możliwość zapoznania się ze szczegółowym DSU i 

powinie

n  na  tej  podstawie  dokonać  prawidłowej  kalkulacji  cenowej,                                      z 

uwzględnieniem kosztów wszystkich czynności określonych w DSU. 

Uznał,  że  obowiązkiem  zamawiającego  było  odrzucenie  oferty  ASO  M.,  który  nie 

obalił powstałego domniemania rażąco niskiej ceny; w szczególności nie można przyjąć, iż 

takowe  domniemanie  obalił  sam  fakt  złożenia  wyjaśnień  przez  ASO  M.,  ponieważ  istotna 

jest  treść  owych  wyjaśnień;  brak  również  podstaw  do  uznania  złożonych  wyjaśnień  za 

przekonujące wyłącznie poprzez porównanie                                 z oszacowaną wartością 

zamówienia,  ponieważ  określenie  szacunkowej  wartości  zamówienia  służy  wyłącznie 

określeniu trybu postępowania i obowiązków zamawiającego na gruncie ustawy Pzp.  

Ocenił,  że  oszacowanie  w  niniejszym  przypadku  przeprowadzono  nieprawidłowo, 

ponieważ: (i) oparto się na usługach o innym zakresie niż będące przedmiotem niniejszego 

zamówienia  (przegląd  P3  -  tj.  obecnie  P3/1,  którego  zakres  jest  znacznie  mniejszy  od 

przeglądu  P3/2)  oraz  jedynie  wybiórczych  czynnościach,  zamiast  przeprowadzić 

oszacowanie pełnego zakresu wynikającego z DSU. 

Odwołujący  wskazał,  że  zaoferowanie  przez  ASO  M.  rażąco  niskiej  ceny  za 

wykonanie  przedmiotu  zamówienia  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu 

Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Podał, że zgodnie z art. 3 ust. 1 tejże ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest 

działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interesy 

innego przedsiębiorcy lub klienta. Według sformułowanej przez doktrynę definicji za „dobre 

obyczaje"  uważa  się  zachowanie  „zorientowane  na  zapewnienie  niezakłóconego 

funkcjonowania  konkurencji,  poprzez  rzetelne  i  niezafałszowane  współzawodnictwo 

jakością,  ceną  i  innymi  [...]  cechami  oferowanych  towarów  i  usług".  (J.  Szwaja,  Ustawa                           

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - Komentarz, C.H. Beck, wyd. 2, Warszawa 2006, s. 

KIO 731/18 

157). Zakazy zawarte w przedmiotowej ustawie mają za cel przeciwdziałanie posługiwania 

się przez przedsiębiorców nieuczciwymi praktykami, które pozwoliłyby im osiągnąć lepszą 

pozycję  na  rynku  kosztem  konkurentów  (por.  m.  in.  wyrok  SN  z  dnia  2  lutego  2001  r.  IV 

CKN 255/00, OSNC 2001, nr, poz 137). 

W tym kontekście  –  w  ocenie odwołującego  –  zaoferowanie przez  ASO M.  rażąco 

nis

kiej  ceny  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  ponieważ  tego  rodzaju  postępowanie 

spełnia  przesłanki  określone  w  art.  15  ust.  1  pkt  1)  Ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji, 

a  ponadto  narusza  podstawowe  zasady  uczciwości  kupieckiej                            

i  prowadzi  do  wypaczenia  cen  na  rynku 

–  albowiem  „zachowaniem  godzącym  w  zasady 

uczciwej  konkurencji  jest  oferowanie  świadczenia  w  konkretnych  warunkach 

niewykonalnego do spełnienia po to tylko by uzyskać zamówienie" (por. wyrok KIO z dnia 

16 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1059/10).  

Uzupełnił,  że  opisane  postępowanie  narusza  interesy  zarówno  podmiotu 

konkurencyjnego 

–  odwołującego,  jak  i  zamawiającego.  Uzasadnił,  że  interesy 

odwołującego  są  naruszone,  ponieważ  na  skutek  sprzecznymi  z  prawem  i  dobrymi 

obyczajami  działaniami  wykonawcy  ASO  M.,  odwołujący  zostanie  pozbawiony  możliwości 

uzyskania  zamówienia,  natomiast  interesy  zamawiającego  doznają  uszczerbku,  ponieważ 

wobec  zaoferowania  ceny  rażąco  niskiej  powstanie  istotne  ryzyko,  że  wykonawca  nie 

będzie w stanie ich zrealizować zgodnie z umową. 

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za 

zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 20 kwietnia 2018 roku,   w tym:  



Notatki z szacowania wartości zamówienia z dnia 13 lutego 2018 r., 



  Specyfikacj

i Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, 



Protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego, 



  wezwania  zamaw

iającego  z  dnia  13  marca  2018  r.  skierowanego  do 

przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy 

Pzp, 



odpowiedzi przystępującego z dnia 13 marca 2018 r. na ww. wezwanie, 



zawiadomienia  zamawiającego  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  z  dnia                       

5 kwietnia 2018 r.,  



Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 20 kwietnia 2018 r.,  



  Pisma procesowego 

przystępującego – pismo z dnia 24 kwietnia 2018 r., 

KIO 731/18 



„Zestawienia kosztów dla przeglądu P3/2 w pojazdach 31WE” wraz z ofertami (11) 

podmiotów  trzecich,  złożonego  przez  odwołującego  na  rozprawie  (odwołujący 

zastrzegł je jako zawierające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa), 



  Raportu  jednostki  badawczej 

–  Instytutu  Pojazdów  Szynowych  Wydział 

Mec

haniczny  Politechniki  Krakowskiej  im.  Tadeusza  Kościuszki,  złożonego  przez 

odwołującego na rozprawie (odwołujący zastrzegł go – z wyjątkiem podsumowania 

– jako zawierający informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa), 

a  także  stanowisk  stron  i  przystępującego  zaprezentowanych  w  toku  rozprawy  skład 

orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy 

ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił  także,  że  wykonawca  wnoszący  odwołanie  posiada 

interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia 

szkody  w  wyniku  n

aruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,    o  których  mowa                       

w  art. 179 ust.  1  ustawy  Pzp.  Nieprawidłowe dokonanie czynności  badania i  oceny  oferty 

przystępującego,  tj.  zaniechanie  odrzucenia  oferty  tego  wykonawcy  oznacza,  że 

stwie

rdzenie  naruszenia  w  tym  zakresie  przepisów  ustawy  Pzp  dawałoby  odwołującemu 

szansę na uzyskania zamówienia, podpisania umowy oraz wykonywanie zamówienia.  

Odnosząc  się  do  stanowiska  zamawiającego,  iż  odwołujący  nie  wykazał  swojego 

interesu „jako przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na fakt, iż Zamawiający nie 

mógł  dokonać  wyboru  tej  oferty  z  uwagi  na  ponad  dwukrotne  przekroczenie  budżetu 

Zamawiającego  przeznaczonego  na  przedmiotowe  zamówienie”  (str.  1  Odpowiedzi  na 

odwołanie) skład orzekający Izby  wskazuje (zakładając, że zamawiający powołując się na 

swój  budżet  miał  na  myśli  nie  kwotę,  jaką  podał  bezpośrednio  przed  otwarciem  ofert,                             

tj.  którą  zamierzał  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  (z  art.  86  ust.  1  i  5  pkt  1) 

ustawy  Pzp

),  ale  kwotę,  o  której  mowa  w  art.  93  ust.  1  pkt  4)  ustawy  Pzp,  tj.  kwotę 

odpowiadającą  cenie  ofertowej  odwołującego),  że  legitymacja  do  wniesienia  odwołania 

badana  jest  na  moment  wniesienia  odwołania.  W  dacie  wniesienia  odwołania,                                         

tj.  16 

kwietnia  2018  r.  odwołujący  nie  miał  wiedzy  na  temat  tego,  czy  zamawiający  może 

zwiększyć  tę  kwotę  do  ceny  ofertowej  odwołującego.  Informacja  ta  została  podana                                  

w Odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 kwietnia 2018 r. Nadto podnieść należy, że fakt, iż 

cena  odwołującego  przewyższa  kwotę,  którą  zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na 

sfinansowanie  zamówienia  i  zamawiający  nie  może  zwiększyć  tej  kwoty  do  ceny 

najkorzystniejszej  oferty  nie  uprawnia 

zamawiającego  do  wyboru  innej  oferty                                    

KIO 731/18 

(w tym przypadku z pominięciem ważnej i niepodlegającej odrzuceniu oferty odwołującego), 

ale obliguje zamawiającego do unieważnienia postepowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 

4) ustawy Pzp.  

Uzupełnić należy, że przedmiotowe postępowanie jest postępowaniem odrębnym od 

dwóch  poprzednio  unieważnionych  przez  zamawiającego  (w  których  odwołujący  jako 

jedyny  złożył  ofertę)  i  przenoszenie  informacji  w  szczególności  co  do  możliwości 

finan

sowych zamawiającego z wcześniejszych postępowań do obecnie prowadzonego nie 

znajduje podstaw prawnych. 

Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, 

wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zarzut  wyboru  oferty 

przystępującego  jako  najkorzystniejszej  i  zaniechania 

odrzucenia  oferty  przystępującego  pomimo,  że  oferta  ta  zawiera  rażąco  niską  cenę  za 

wykonanie  przedmiotu  zamówienia,  czym  zamawiający  naruszył  przepis  art.  91  ust.  1,                          

art. 89 u

st. 1 pkt 4) oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp potwierdziły się.  

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

Przedmiotem  zamówienia  jest  wykonanie  obsługi  technicznej  poziomu  utrzymania 

P3/2  wraz  z  pracami  dodatkowymi  w  elektrycznych  zespołach  trakcyjnych  31WE  zgodnie                     

z  Dokumentacją  Systemu  Utrzymania,  Dokumentacją  techniczną  konstrukcyjną                                  

i technologiczną, Dokumentacją techniczo-ruchową (Część I pkt 3 SIWZ). 

W    pkt.  2.3. 

Protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego 

(dalej  „Protokół  postepowania”  zamawiający  podał,  że  wartość 

zamówienia to 3,5 mln zł. 

Zgodnie  z  n

otatką  z  szacowania  wartości  zamówienia  z  dnia  13  lutego  2018  r. 

zamawiający  przyjął  kwotę  3,5  mln  zł  netto  „w  oparciu  o  analizę  usług,  cen  przeglądów 

technicznych  z  lat poprzednich przy uwzględnieniu wzrostu kosztów usług powiększonych     

o  współczynnik  inflacji”,  a  nadto  –  w  odniesieniu  do  ceny  odnoszącej  się  do  jednego 

pojazdu „w oparciu o przewidywane ceny przeglądów głównych podzespołów (…)”, tj.  



remont silników  

– 72 906 zł, 



remont przekładni  

– 167 600 zł, 



układ hamulcowy  

– 104 750 zł, 



układ sterowania  

– 83 433 zł, 



wózki    

– 50 000 zł, 



pozostałe koszty  

– 221 311 zł. 

KIO 731/18 

W ww.    notatce podano  także:  „Dodatkowo  dokonano analizy  kosztów  przeglądów 

P3 na pojazdach 31WE wykonanych w latach poprzednich: - 

koszt przeglądu P3 w 2014 r. 

wynosił  194 000,00  zł  netto,  -  koszt  przeglądu  P3  w  2015  r.  wynosił  217 000,00  netto,                          

koszt  przeglądu  P3  w  2016  r.  wynosił  529 000,00  zł  netto,  wraz  z  wymianą  kół 

monoblokowych co podwyższa cenę przeglądu o około 200 000,00 zł netto.” 

W  opracowanym  przez  zamawiającego  wzorze  Załącznika    nr  1  „Cena  oferty” 

wykonawcy mieli podać całkowitą cenę brutto i netto oraz kwotę VAT, a nadto – w tabeli – 

zryczałtowaną cenę jednostkową netto i brutto oraz stawkę podatku VAT w odniesieniu do 

każdego z 5 pojazdów (31WE-001, 31WE-002, 31WE-003, 31WE-004, 31WE-005). 

Za  jedyne  kryterium  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  zam

awiający  przyjął  „cenę” 

(Część I pkt 17.1.1. SIWZ). 

Bezpośrednio  przed  otwarciem  ofert  zamawiający  podał,  że  na  sfinansowanie 

zamówienia zamierza przeznaczyć 4 305 000,00 zł (pkt 11.2. Protokołu postępowania). 

W  wyznaczonym  terminie  oferty  złożyło  dwóch  wykonawców  (pkt.  12.1.  Protokołu 

postępowania): 



odwołujący z ceną 9 163 500,00 zł (brutto), 



przystępujący z ceną 4 243 500, 00 zł (brutto). 

Pismem z dnia 13 marca 2018 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia 

wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia  ceny,  powołując  się  na  przepis  art.  90  ust.  1  i  ust.  1a 

ustawy  Pzp,  wskazując  że  zaoferowana  przez  przystępującego  cena  jest  niższa  o  co 

najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych w postępowaniu ofert. 

Wyznaczył termin na złożenie wyjaśnień: 16 marca 2018 r. godz. 14

Zamawiający zażądał „udzielenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących 

wyliczenia ceny

”. 

Wskazał,  co  następuje:  „Wykonawca  winien  przedstawić  wyjaśnienia  dotyczące 

zaoferowanej  ceny  wskazując  wszystkie  okoliczności  uzasadniające,  w  realiach  niniejszej 

sprawy,  zaoferowanie  ceny  na  pozio

mie  wskazanym  w  ofercie  uwzględniającej  wszystkie 

elementy  związane  z  należytym  wykonaniem  niniejszego  zamówienia  oraz  zapewniającej 

wykonanie  wszystkich  zobowiązań  umownych.  Wykonawca  w  szczególności  powinien 

przedstawić szczegóły dotyczące wyceny poniższych podzespołów: 

przegląd silników i przekładni, 

przegląd układu hamulcowego, 

przegląd układu sterowania,  

KIO 731/18 

przegląd wózków, 

koszty wyosiowania i zawiązu pojazdu”. 

Zamawiający  podał  również,  że  ww.  elementy  nie stanowią katalogu zamkniętego, 

„tzn. Wykonawca celem wykazania, że zaoferowana cena nie ma charakteru rażąco niskiej 

może odwoływać się także do innych elementów mających wpływ na jej wysokość”. 

Zamawiający  zwrócił  również  uwagę  na  „otwarty  katalog  dowodów  dotyczących 

wyliczenia  ceny/kosztu,  w  szczególności  w  zakresie:  (…)”  –  zamawiający  przywołał  treść 

punktów 1-5 z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. 

W  piśmie  z  dnia  13  marca  2018  r.  przystępujący  oświadczył:  „W  związku                                

z otrzymaniem wezwaniem (…) składamy wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzającymi, 

że  zaoferowana  przez  nas  cena  nie  jest  rażąco  niska.  W  załączeniu  przedstawiamy 

dokumentacje dowodową.”  

Do  pisma  przystępujący  załączył  „Szacowanie  wartości  zamówienia  zadania  pod 

nazwą: (…)” – dokument jednostronicowy – w którym oświadczył, że „Szacunkowa wartość 

zamówienia  została  określona  w  oparciu  o  analizę  cen  rynkowych  dla  przeglądu  P3/2                        

i została przyjęta w oparciu o przewidywane ceny przeglądów głównych podzespołów oraz 

robociznę i przewidywany zysk, co przedstawiamy poniżej”. 

Przystępujący przedstawił następujące wielkości w zakresie wykonania przeglądu: 



remont silników – 189 000,00 zł, 



układ hamulcowy – 74 700,00 zł, 



wózki – 36 000,00 zł, 



pozostałe koszty – 62 100,00 zł, 

W zakresie dodatkowych kosztów przedstawił: 



nadwozie i wyposażenie wnętrza – 10 800,00 zł, 



układ sterowania – 61 200,00 zł, 



  robocizna 

– 187 200,00 zł, 



  zysk 

– 69 000,00 zł. 

W  zdaniu  ostatnim  podkreślił:  „kalkulując  zamówienia  wziął  pod  uwagę 

oszczędności  jakie Jego firma  osiąga dzięki  sprawnemu  zarządzaniu firmą,  która  posiada 

dobrze  przeszkolonych  pracowników  dzięki  czemu  nie  musi  zlecać  prac  podwykonawcą 

(pisownia oryginalna)

, a usługi będzie wykonywać samodzielnie”. 

Pismem z dnia 5 kwietnia 2018 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze 

oferty najkorzystniejszej, tj. oferty przystępującego – „Oferta z uwagi na przyjęte kryterium 

oceny ofert, tj. cena oferty 

– 100 % uzyskała największą ilość punktów – 100 pkt.” 

KIO 731/18 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Tytułem  wstępu  warto  odnotować,  że  przystępujący  na  wezwanie  zamawiającego 

odpowiedział  w  tym  samym  dniu,  w  którym  zamawiający  wezwanie  to  skierował,                                  

tj.  13  marca  2018  r.  (termin  wyznaczony 

przez  zamawiającego  upływał  16  marca  2018  r. 

godz. 14

.), co 

skłania do wniosku, że przystępujący dysponował wystarczającym czasem 

na  opracowanie  odpowiedzi 

–  miał  możliwość  w  pełni  zaprezentować  swoje  stanowisko                       

w odniesieniu do zaoferowanej ceny. 

Treść pisma zamawiającego z 13 marca 2018 r. nie pozostawia wątpliwości, co do 

oczekiwań zamawiającego – zamawiający oczekiwał „wyjaśnień, w tym złożenie dowodów”. 

Z

amawiający  precyzyjnie  sformułował  swoje  oczekiwanie  co  do  minimalnego 

zakresu  wyceny 

–  zamawiający  oczekiwał  wyceny,  ujętych  w  pięciu  punktach, 

podzespołów. 

P

rzystępujący  nie  kierował  do  zamawiającego  wniosku  o  wyjaśnienie,  czy 

doprecyzowanie 

treści  wezwania,  nie  poczynił  w  treści  swojej  odpowiedzi  żadnych 

zast

rzeżeń, nie podał jakichkolwiek dodatkowych informacji co do relacji wskazanych przez 

zamawiającego  podzespołów  do  podzespołów  przez  siebie  wycenionych  (ujęcie  jakieś 

elementu  w  innym  punkcie)

, co uzasadnia wniosek, że przystępujący składał  wyjaśnienia, 

dy

sponując wystarczającymi informacjami na temat żądań zamawiającego oraz – na co na 

wstępie  zwrócił  uwagę  skład  orzekający  Izby  –  wystarczającym  czasem  na  udzielenie 

wyjaśnień i skompletowanie dowodów. 

Jednak p

rzystępujący w swojej odpowiedzi w ogóle nie podał, czy i gdzie, a jeśli tak, 

to  w jakiej wysokości, ujął wycenę przekładni oraz wycenę wyosiowania i zawiązu pojazdu, 

co 

prowadzi  do  wniosku,  że  przystępujący  nie  odpowiedział  w  pełni  na  wezwanie 

zamawiającego  co  do  wyceny  –  wyjaśnienia  nie  były  wystarczające  w  zestawieniu                           

z żądaniami zamawiającego. 

Wycenione przez przystępującego pozycje, które nie zostały wskazane w wezwaniu 

zamawiającego, tj. „pozostałe koszty”, „nadwozie i wyposażenie wnętrza”, „robocizna” oraz 

„zysk”  –  w  świetle  treści  wezwania  –  winny  zostać  zakwalifikowane  jako  elementy 

dodatkowe,  nie  mieszczące  się  w  zamkniętym  katalogu  zamawiającego.  Możliwość  ich 

wyceny,  obok  elementów  z  zamkniętego  katalogu  zamawiającego,  przewidział 

zamawiający  w  wezwaniu,  pozostawiając  potrzebę  odwołania  się  do  nich  ocenie 

wykonawcy  (tj.  celem  wykazania,  że  zaoferowana  cena  nie  ma  charakteru  rażąco  niskiej 

wykonawca mógł odwołać się do innych elementów mających wpływ na jej wysokość).  

KIO 731/18 

Jasno sformułowanym oczekiwaniem zamawiającego było także złożenie dowodów.  

Tymczasem  przystępujący,  co  wynika  z  pisma  przewodniego,  odsyłającego  do 

jednostronicowego  załącznika,  za  „dokumentację  dowodową”    uznał  wyjaśnienia  własne,                       

tj. oświadczenia co do kosztów  podzespołów, robocizny i przewidywanego zysku, podczas 

gdy  oczekiwane przez  zamawiającego dowody  winny  stanowić  potwierdzenie oświadczeń 

przystępującego.  Przystępujący  na  oświadczeniach  własnych  poprzestał,  czego                                

nie można uznać za wystarczające, ponieważ rozbicie budzącej wątpliwości ceny całkowitej 

na mniejsze elementy cenowe nie czyni jej realn

ą.  

W ocenie składu orzekającego Izby za uzasadnienie wysokości zaoferowanej przez 

przystępującego  ceny  nie  można  również  uznać  ogólnych  twierdzeń  o  oszczędnościach 

uzyskanych  dzięki  „sprawnemu  zarządzania  małą  firmą”,  „posiadaniu  dobrze 

przeszkolonych pracowników” i  samodzielnemu wykonywaniu prac. 

Obowiązkiem przystępującego było wyjaśnić nie tylko to dlaczego ww. okoliczności 

są  „wyjątkowo  sprzyjającymi  warunkami  wykonywania  zamówienia  dostępnymi  dla 

wykonawcy

”, o czym mowa w art. 90 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, ale także to, jakie znaczenie 

okoliczności te mają dla wysokości zaoferowanej ceny. 

Uznać  zatem  należało,  że  przystępujący  ani  nie  wycenił  wszystkich,  wskazanych 

przez zamawiającego elementów – podzespołów, ani nie wykazał, jakie okoliczności i w jaki 

sposób  wpłynęły  na  wysokość  zaoferowanej  ceny,  ani  nie  przedstawił  zamawiającemu, 

wbrew jego wprost wyartykułowanemu żądaniu, żadnych dowodów.  

W 

Odpowiedzi  na  odwołanie  zamawiający  w  istocie  w  ogóle  nie  odniósł  się  do 

kwestii  kluczowej,  tj. 

oceny  przez  zamawiającego  treści  złożonych  przez  przystępującego 

wyjaśnień,  nie  wskazał  dlaczego  uznał  je  za  wystarczające  dla  oceny  ceny  ofertowej 

przyst

ępującego za realną, adekwatną do przedmiotu zamówienia.  

Wiele  natomiast  uwagi  tak  w 

Odpowiedzi  na  odwołanie,  jak  i    na  rozprawie 

zamawiający  poświęcił  okolicznościom,  które  nie  mogły  być  uwzględnione  przy  ocenie 

złożonych przez przystępującego wyjaśnień. 

Co do oszacowanej przez zamawiającego wartości zamówienia (3,5 mln zł netto) –  

wartość ta była znana zamawiającemu, gdy wzywał przystępującego do złożenia wyjaśnień 

na podstawie art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a ustawy Pzp. 

Powołanie  się  przez  zamawiającego  w  wezwaniu  z  dnia  13  marca  2018  r.  na 

przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp [

„Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części 

składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą 

wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie        

KIO 731/18 

z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z odrębnych 

przepisów,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów, 

dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu  (…)”],  oznacza,  że  pomimo  ww.  wartości 

zamówienia  cena  przystępującego  wzbudziła  wątpliwości  zamawiającego.  Ta  sama 

wartość nie może przecież wzbudzać wątpliwości, a jednocześnie usprawiedliwiać poziom 

zaoferowanej przez przystępującego ceny.  

Co do pozytyw

nych doświadczeń zamawiającego we współpracy z przystępującym 

–  ocena  ta  także  znana  była  zamawiającemu,  gdy  wzywał  przystępującego  do  złożenia 

wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.  

Powołanie  się  przez  zamawiającego  w  wezwaniu  z  dnia  13  marca  2018  r.  na 

prze

pis  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  oznacza,  że  pomimo  ww.  doświadczeń  cena 

przystępującego  wzbudziła  wątpliwości  zamawiającego.  Ta  sama  okoliczność  nie  może 

przecież  wzbudzać  wątpliwości,  a  jednocześnie  usprawiedliwiać  poziom  zaoferowanej 

przez przystępującego ceny.  

Dostrzec  również  należy,  że  obowiązkiem  zamawiającego  jest  ocena  treści 

wyjaśnień  wezwanego  wykonawcy,  nie  zaś  zastępowanie  ich  dodatkową  wiedzą 

zamawiającego  –  mogłoby  to  prowadzić  do  naruszenia  zasady  równego  traktowania 

wykonawców  i  uczciwej  konkurencji  (np.  w  przypadku,  gdyby  ofertę  złoży  wykonawca,                            

z którym dotychczas zamawiający nie współpracował, zamawiający nie mógłby się odwołać 

do dotychczasowej współpracy z tym podmiotem).  

Brak  wreszcie 

podstaw,  aby  przyjąć,  że  dotychczasowa,  dobra  współpraca 

zamawiającego  z  przystępującym  per  se  daje  gwarancję  wykonania  przedmiotowego 

zamówienia za cenę, której poziom budzi wątpliwości zamawiającego. 

Co do poziomu cen na rynku usług przeglądowych  – poziom tych cen również był 

znany 

zamawiającemu,  gdy  wzywał  przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  na  podstawie 

art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. 

Powołanie  się  przez  zamawiającego  w  wezwaniu  z  dnia  13  marca  2018  r.  na 

przepis  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  oznacza,  że  pomimo  znajomości  poziomu  cen  usług 

przeglądowych  cena  przystępującego  wzbudziła  wątpliwości  zamawiającego.  Ta  sama 

okoliczność  nie  może  przecież  wzbudzać  wątpliwości,  a  jednocześnie  usprawiedliwiać 

poziom zaoferowanej przez przystępującego ceny.  

Prawdziwości  twierdzenia,  iż  „na  rynku  usług  przeglądowych  cena  za  wykonanie 

w/w  prac  wynosi  obecnie  ok.  250 

000,00  zł  do  300 000,00  zł  przy  czym  zdaniem 

Zamawiającego  adekwatna  jest  kwota  o połowę niższa”  (str.  2 Odpowiedzi  na  odwołanie, 

ostatni akapit) zamawiający nie wykazał, składając jedynie oświadczenie, iż sam wykonuje 

przeglądy za ok. 60 000 zł (str. 3 Odpowiedzi na odwołanie, pierwszy akapit). Dostrzec przy 

tym  dodatkowo  należy,  że  zamawiający  nie  wykazał  adekwatności  porównania  cen 

KIO 731/18 

przeglądów  pojazdów  spalinowych  do  będących  przedmiotem  tego  zamówienia  pojazdów 

elektrycznych. 

Co  do  „rażąco  zawyżonej”  ceny  ofertowej  odwołującego  –  prawdziwości  tego 

twierdzenia 

zamawiający nie wykazał. Skład orzekający Izby nie może za fakt przyjmować 

przekonania

, a nawet pewności zamawiającego, że zaoferowana przez odwołującego cena 

nie  tylko  nie  odpowiada  poziomowi  cen  usług  przeglądowych,  ile  jest  wręcz  ceną  rażąco 

zawyżoną.  

Zamawiający zdaje się przypisywać odwołującemu zaoferowanie rażąco zawyżonej 

ceny z

e względu na jej porównanie do wartości szacunkowej zamówienia, która nie została 

przez odwołującego zakwestionowana w żadnym z trzech postępowań (obecnego i dwóch 

wcześniej unieważnionych) w drodze środków ochrony prawnej.  

Fakt

,  iż  odwołujący  nie  złożył  odwołania  wobec    czynności  ustalenia  przez 

zamawiającego  wartości  szacunkowej  zamówienia  (nie  miał  przecież  takiego  obowiązku) 

nie czyni ten szacunek prawidłowym – odpowiadającym poziomowi cen rynkowych.  

Podnieść także należy, że odwołujący złożył na rozprawie „Zestawienie kosztów dla 

przeglądu  P3/2  w  pojazdach  31WE”  wraz  z  ofertami  (11)  podmiotów  trzecich,  których 

zamawiający  nie  kwestionował,  a  dodatkowo  Raport  jednostki  badawczej  –  Instytutu 

Pojazdów  Szynowych  Wydział  Mechaniczny  Politechniki  Krakowskiej  im.  Tadeusza 

Kościuszki, w przypadku którego zamawiający negował pozycje o znikomym znaczeniu dla 

całkowitej ceny ofertowej, tj. pranie tapicerki (3 tys. zł) oraz przegląd radia (1610 zł). 

Co  do 

„monopolistycznych  praktyk  producentów  pojazdów  szynowych”  (str.  3 

Odpowiedzi  na  odwołanie,  ostatni  akapit),  w  tym  odwołującego  –  prawdziwości  tego 

twierdzenia zamawiający nie wykazał. 

Z prezentowanego przez zamawiającego w Odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie 

stanowiska zdaje się wyłaniać głębokie przekonanie, jeżeli nie pewność zamawiającego, iż 

oc

zywistym jest, że cena zaoferowana przez odwołującego jest rażąco zawyżona, przez co 

średnia arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w tym postępowaniu (dwóch ofert  – 

odwołującego i przystępującego) nie oddaje poziomu cen rynkowych. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  90  ust.  1a  pkt  1)  ustawy  Pzp 

„W  przypadku  gdy  cena 

całkowita  oferty  jest  niższa  o  co  najmniej  30%  od:  1)  wartości  zamówienia  powiększonej                      

o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie 

z ar

t. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający 

zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika      

z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia”. 

Przyjmując,  jak  zdaje  się  utrzymywać  zamawiający,  że  zawyżenie  ceny  przez 

odwołującego  jest  okolicznością  oczywistą,  stwierdzić  jednocześnie  by  należało,  że 

wezwanie 

przystępującego  w  trybie  art.  90  ust.  1a  ustawy  Pzp  (abstrahując  nawet  w  tym 

KIO 731/18 

miejscu od tego, że wezwanie nastąpiło także na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp) było 

zbędne. Ponownie jednak podnieść należy, że zamawiający, pomimo wiedzy na temat ceny 

ofertowej  odwołującego  (a  także  poziomu  cen  oferowanych  przez  tego  wykonawcę                          

w  inny

ch  postępowaniach)  skierował  do  przystępującego  wezwanie,  a  zatem  uznał,  że 

cena przystępującego wymaga wyjaśnień, czy nie jest ceną rażąco niską, której przyjęcie 

grozi tym, iż zamówienie nie zostanie zrealizowane.  

Rację  ma  przystępujący  co  do  tego,  że  zamawiający  może  skierować,  do 

wezwanego uprzednio wykonawcy, kolejne 

wezwanie do złożenia wyjaśnień w odniesieniu 

do 

zaoferowanej ceny, jednak dotyczy to sytuacji, gdy wyjaśnienia wykonawcy odpowiadają 

zakresowi  wezwania  (nie  pomijają  tych  obszarów,  które  budziły  wątpliwości 

zamawiającego),  a  treść  złożonych  już  wyjaśnień  lub  ujawnienie  się  całkiem  nowych 

okoliczności wymaga dalszych wyjaśnień, co nie miało w tym przypadku miejsca. 

Skład  orzekający  Izby  podziela  stanowisko  Izby  wyrażone  (tytułem  przykładu)                       

w  wyroku  z  dnia  6  listopada  2017  r.  sygn.  akt  KIO  2212

/17,  zgodnie z którym: „Ponowne 

wezwanie wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie 

rażąco  niskiej  ceny  oferty  winno  być  wystosowane  w  sytuacji,  gdy  złożone  przez 

wykonawcę  wyjaśnienia  i  dowody  na  pierwsze  wezwanie  zamawiającego  zrodziły  po 

stronie  zamawiającego  dalsze  wątpliwości,  które  wymagałyby  dodatkowego  wyjaśnienia 

czy uszczegółowienia. Kolejne wezwanie wykonawcy w ww. zakresie nie może prowadzić 

do  bezpodstawnego  stworzenia  kolejnej  szansy  dla  wykonawcy,  który  złożył  wyjaśnienia                               

o  wysokim  poziomie  ogólności,  nie  przedstawiając  przy  tym  żadnych  dowodów 

potwierdzających kalkulację ceny oferty.” 

Obowiązkiem  przystępującego,  wezwanego  przez  zamawiającego  do  złożenia 

wyjaśnień  na  podstawie  art.  90  ust.  1  oraz  ust.  1a  ustawy  Pzp,    było,  zgodnie  z  art.  90                     

ust. 2 ustawy Pzp, 

wykazanie, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Obowiązkowi 

temu,  po

przez  złożenie  wyjaśnień,  polegających  na  rozbiciu  ceny  na  mniejsze  elementy 

cenotwórcze,  i  to  nie  wszystkie,  których  wymagał  zamawiający,  a  nadto  nie  poparte 

żadnymi  dowodami  przystępujący  nie  sprostał,  co  obligowało  zamawiającego  do 

odrzucenia  oferty  prz

ystępującego z  zastosowaniem  przepisu art.  89  ust.  1 pkt  4)  ustawy 

Pzp,  a  co  w  konsekwencji  uniemożliwiało  wybór  oferty  przystępującego  jako 

najkorzystniejszej. 

Skład  orzekający  Izby  oddalił  wniosek  odwołującego  o  przeprowadzenie  dowodu                    

z opinii biegłego z zakresu kolejnictwa jako powołany jedynie dla zwłoki. 

KIO 731/18 

Zarzut  wyboru  oferty  przystępującego  jako  najkorzystniejszej  i  zaniechania 

odrzucenia oferty tego wykonawcy pomimo, że złożona oferta powinna zostać odrzucona, 

ponieważ  jej  złożenie  stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  polegający  na  utrudnianiu 

dostępu  do  rynku  innym  wykonawcom,  poprzez  oferowanie  usług  poniżej  kosztów  ich 

realizacji, czym zamawiający naruszył przepis art. 91 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 3) w związku 

z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 3 ust. 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie 

potwierdziły się. 

Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. 

Zdaniem  odwołującego  „zaoferowanie  przez  ASO  M.  rażąco  niskiej  ceny  za 

wykonanie  przedmiotu  zamówienia  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu 

Ustawy  o  zwalczeniu  nieuczciwej  konkurencji

”  (str.  9  odwołania,  pierwszy  akapit), 

„ponieważ tego rodzaju postępowanie spełnia przesłanki określone w art. 15  ust. 1 pkt 1),                     

a  ponadto  na

rusza  podstawowe  zasady  uczciwości  kupieckiej  i  prowadzi  do  wypaczenia 

cen na rynku.

” (str. 9 odwołania, trzeci akapit, zdanie pierwsze). 

Innymi słowy, dla odwołującego stwierdzenie, że oferta danego wykonawcy zawiera 

rażąco  niską  cenę    oznacza  jednocześnie,  że  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, z czym zgodzić 

się nie sposób. 

Po  pierwsze,  podnieść  należy,  że  ustawa  Pzp  nakłada  na  zamawiającego 

obowiązek  odrzucenia  oferty  wykonawcy  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3),  jeżeli  jej 

złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  i 

–  odrębnie  –  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4)  obowiązek 

odrzucenia  oferty  wykonawcy, 

jeżeli  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia, stąd automatyczne uznanie, w przypadku stwierdzenia, że oferta 

wykonawcy  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia, 

także,  że  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów                           

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie jest uzasadnione. 

Po  drugie,  art.  15  ust.  1  ustawy  o  zwalczeniu  nieuczciwej  konkurencji  jako  czyn 

nieuczciwej  konkurencji  określa  sprzedaż  towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich 

wytworzenia lub świadczenia – co istotne – w celu eliminacji innych przedsiębiorców.  

Tymczasem  odwołujący  nie  podjął  nawet  próby  wykazania,  że  taki  właśnie  był  cel 

przystępującego.  

Brak  wykazania  celu  z  art.  15  ust.  1  ustawy  o  zwalczeniu  nieuczciwej  konkurencji 

nie pozwala uznać, że sprzedaż przez przystępującego usług poniżej kosztów świadczenia 

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. 

KIO 731/18 

Z  powyższych  względów  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  zarzut  zaniechania 

odrzucenia  oferty  przyst

ępującego  pomimo,  że złożona oferta  powinna zostać  odrzucona, 

ponieważ  jej  złożenie  stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  polegający  na  utrudnianiu 

dostępu  do  rynku  innym  wykonawcom,  poprzez  oferowanie  usług  poniżej  kosztów  ich 

realizacji  oraz  powiązany  z  tym  zaniechaniem  zarzut  wyboru  oferty  przystępującego  nie 

potwierdził się. 

KIO 731/18 

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,  

§  3  pkt  1)  lit.  a)  oraz  pkt  2)  lit.  a)    rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia                               

15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U.  Nr 41 

poz. 238 ze zm.). 

Przew

odniczący:   …………………………………