KIO 54/19 WYROK dnia 30 stycznia 2019 r.

Stan prawny na dzień: 16.04.2019

Sygn. akt: KIO 54/19

WYROK

z dnia 30 stycznia 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Renata Tubisz

Protokolant:

Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 25 stycznia 2019r.

odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2019 r. przez odwołującego:

Konsorcjum: 1) Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. – Lider

Konsorcjum ul. Sosnkowskiego 34; 85-

300 Mińsk Mazowiecki i 2) Pojazdy Szynowe PESA

Bydgoszcz S.A. ul. Zygmunta Augusta 11; 85-082 Bydgoszcz

– Członek Konsorcjum w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:

PKP Szybka

Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o. ul. Morska 350 A; 81-002 Gdynia

przy udziale

przystępującego po stronie zamawiającego: Konsorcjum: 1) Serwis Pojazdów

Szynowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. ul. Szczecińska 15-19; 86-065

Lisi Ogon i 2) P. M.

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.M. Autoryzowana

Stacja Obsługi Serwis Pojazdów Szynowych Trzeciewnica ul. Powstańców Wielkopolskich

100 Nakło nad Notecią

orzeka:

Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oczywistej omyłki rachunkowej

dotyczącej ceny zaoferowanej w zadaniu nr 1 w ofercie przystępującego po stronie

zamawiającego. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: 1) Zakłady Naprawcze Taboru

Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. – Lider Konsorcjum ul. Sosnkowskiego 34; 85-

300 Mińsk Mazowiecki i 2) Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. ul. Zygmunta

Augusta 11; 85-082 Bydgoszcz

– Członek Konsorcjum i

zalicza w

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum:

1) Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. – Lider

Konsorcjum ul. Sosnkowskiego 34; 85-

300 Mińsk Mazowiecki i 2) Pojazdy

Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. ul. Zygmunta Augusta 11; 85-082 Bydgoszcz

– Członek Konsorcjum tytułem wpisu od odwołania

zasądza od Konsorcjum: 1) Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk

Mazowiecki” S.A. – Lider Konsorcjum ul. Sosnkowskiego 34; 85-300 Mińsk

Mazowiecki i 2) Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. ul. Zygmunta Augusta

11; 85-082 Bydgoszcz

– Członek Konsorcjum na rzecz PKP Szybka Kolej

Miejska w Trójmieście Sp. z o.o. ul. Morska 350 A; 81-002 Gdynia kwotę

3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione na wynagrodzenie

pełnomocnika zamawiającego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień publicznych

(j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący:

…………..…………………………

Uzasadnienie

Izba ustaliła

Pismem z dnia 14 stycznia 2019 roku

Odwołujący Konsorcjum: 1. Zakłady Naprawcze Taboru

Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. - lider konsorcjum ul. Sosnkowskiego 34; 85-300 Mińsk

Mazowiecki, 2. Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.

zwane dalej „Konsorcjum

odwołujące” lub „Odwołującym” wniosły odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego prowadzonym przez

PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o. ul.

Morska 350 A 81-002 Gdynia

zwany dalej „zamawiającym”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w

dniu 10 listopada 2018 roku,

nr ogłoszenia 496583-2018-PL.

Przedmiotem

postępowania jest udzielenie zamówienia na „Wykonanie”:

obsługi technicznej poziomu P3.2 spalinowych zespołów trakcyjnych (szt.) typu 219 M serii

SA136 nr 013, 014, 015, 016 - ZADANIE nr 1;

obsługi technicznej poziomu P3.2 spalinowych zespołów trakcyjnych (szt.) typu 219 M serii

SA136 nr 017, 018, 019 - ZADANIE nr 2",

znak sprawy

nadany przez zamawiającego: SKMMU.086.47.18.

Odwołujący złożył odwołanie od czynności zamawiającego, na podstawie art. 179 ust. 1 i art.

180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.

U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm. -

dalej jako Pzp), polegającej na dokonaniu w dniu 3 stycznia

2019 r. wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej w Postępowaniu przez Konsorcjum

Wykonawców: Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą Lisi Ogon oraz P.M.

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.M. Serwis Pojazdów Szynowych ASO P.

M.

zwane dalej „Konsorcjum przystępujące”, ,„przystępujący” lub „wykonawca wybrany”

I.

art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie badania czy oferta zawiera rażąco niską cenę,

pomimo że zaoferowana przez Konsorcjum cena wydawała się rażąco niska w

stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego

co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami

określonymi w SIWZ,

II.

art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum,

pomimo że podlegała ona odrzuceniu ze względu na to, że zawierała rażąco niską

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,

III.

art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r (Dz.U.2018.419.tj.)

zwana dalej

„ustawą ZNK” przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez

Konsorcjum, pomimo że podlegała ona odrzuceniu, ze względu na to, że jej złożenie

stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku

innym wykonawcom przez oferowanie wykon

ania usług poniżej kosztów ich realizacji.

IV.

art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że jest

niezgodna z SIWZ w zakresie, w jakim oferuje wykonanie próby sterowania

wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133, którego to

świadczenia Konsorcjum nie może wykonać z obiektywnych przyczyn technicznych,

V.

art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

Konsorcjum

przystępujące, pomimo że była niezgodna z treścią specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, co spowodowane było zaniechaniem poprawienia omyłki

dotyczącej ceny zaoferowanej w zadaniu 1,

VI.

art. 7 ust. 1 Pzp poprzez stworzenie jednemu z wykonawców (członkowi Konsorcjum)

korzystniejszych warunków realizacji zamówienia, ponieważ wykonawca ten przed

wszczęciem Postępowania dokonywał oceny stanu technicznego silników w

pojazdach, których obsługa jest przedmiotem Postępowania, przez co uzyskał wiedzę

na temat przedmiotu zamówienia, której nie posiadają pozostali wykonawcy, wskutek

czego doszło do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej

konkurencji.

Mając na względzie powyższe, Odwołujący wnosi o:

I.

uwzględnienie niniejszego odwołania w całości,

II.

nakazanie

Zamawiającemu

unieważnienia

wyboru

oferty

Konsorcjum

przystępujące,

III.

nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i w jej ramach

odrzucenia oferty Konsorcjum,

IV.

dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i jedynej

niepodlegającej odrzuceniu oferty złożonej w Postępowaniu,

V.

przeprowadz

enie dowodów z dokumentów powołanych w treści niniejszego

odwołania lub złożonych podczas rozprawy na okoliczności wskazane w treści

uzasadnienia,

VI.

zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów, który

zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.

W uzasadnieniu odwołania znalazła się następująca argumentacja formalna i prawna.

Odwołujący w następujący sposób uzasadnił swoje prawo do wniesienia odwołania.

Odwołujący jest przedsiębiorcą działającym na rynku produkcji pojazdów szynowych, złożył

ofertę i gdyby Zamawiający nie dopuścił się zaskarżonego naruszenia przepisów

postępowania Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie, w czym przejawia się jego

interes oraz poniesiona szkoda. Interes Odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania

przejawia się również w dążeniu do zapewnienia zgodnego z prawem przebiegu postępowania

o udzielenie zamówienia, a więc interes rozumiany jest również jako kontrola legalności

działań Zamawiającego, co również ma miejsce w przypadku niniejszego odwołania (interes

sensu largo).

Co do zachowania

terminu wniesienia odwołania Odwołujący wskazał na następujące

okoliczności.

Informacja Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu wpłynęła do

Odwołującego za pośrednictwem poczty elektronicznej oraz została zamieszczona na stronie

internetowej Zamawiającego dnia 03.01.2019 r. Zgodnie z art. 185 ust. 8 Pzp, jeżeli koniec

terminu na wykonanie czynności przypada na dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa

dnia następnego. W związku z tym termin do wniesienia odwołania określony w art. 182 ust.

pkt.1 Pzp został zachowany.

Co do

Wypełnienie wymogów formalnych odwołania zarówno co do jego formy wniesienia jak

i powiadomienia zamawiającego o wniesieniu odwołania (art. 180 ust. 4 i 5 Pzp).

Niniejsze odwołanie wnoszone jest do Prezesa KIO zgodnie z treścią art. 180 ust. 4 tj. w formie

elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą

ważnego kwalifikowanego certyfikatu.

Kopia o

dwołania została przekazana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia

odwołania pocztą elektroniczną na adres wskazany w petitum odwołania zgodnie z art. 180

ust. 5 Pzp.

Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania przywołał następującą argumentację formalną i

prawną.

Przedmiotem p

ostępowania jest udzielenie zamówienia na wykonanie obsługi technicznej

poziomu P3.2 spalinowych

zespołów trakcyjnych typu 219M serii SA136 nr 013-019.

Zamówienie obejmuje wykonanie czynności utrzymania planowego pojazdów szynowych tj.

przeglądu na poziomie P3.2 według Dokumentacji Systemu Utrzymania, dokumentacji

techniczno- ruchowej i dokumentacji

konstrukcyjnej pojazdów. Szczegółowy zakres czynności

wchodzących w zakres zamówienia określony jest w ww. dokumentacji, która z kolei

sporządzona jest zgodnie z wymogami Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12

października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów

kolejowych. W p

ostępowaniu Zamawiający oczekuje dodatkowo wykonania prac, które nie są

objęte zakresem przeglądu na poziomie P3.2 tj.:

a)

wymiana uszkodzonych lub brakujących elementów tapicerki i galanterii wyposażenia

wnętrza (na identyczne lub uzgodnione z Zamawiającym),

b)

naprawa główna zespołu napędowego powerpack przewidziana dokumentacją

techniczno-

ruchową producenta zespołu dla etapu konserwacji PI5, wymiana

kompletów głowic silników, zwrot starych głowic silników,

c)

próba sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133

będących w dyspozycji PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o. - usunąć

wszelkie problemy w sterowaniu.

Wykonanie czynności wymienionych w punktach a i c powyżej nie mieści się w zakresie

standardowych czynności utrzymania planowego pojazdów. Wykonanie czynności określonej

w punkcie c wymaga dysponowania specjalistycznym oprogramowaniem i dokumentacją

projektową o znacznej wartości, którymi dysponuje jedynie Pojazdy Szynowe PESA

Bydgoszcz SA. (dalej: PESA)

jako producent przedmiotowych pojazdów, o czym będzie mowa

szczegółowo w dalszej części niniejszego odwołania. Natomiast Konsorcjum tymi zasobami

nie dysponuje.

Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp

Zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią art. 90

ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zwraca się do wykonawcy, którego zaoferowana cena lub

koszt wydają się rażąco niskie, do złożenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących

wyliczenia ceny lub kosztu.

Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej: „Punktami odniesienia dla określenia

rażąco niskiej ceny są przede wszystkim: (1) wartość przedmiotu zamówienia, (2) ceny innych

ofert złożonych w postępowaniu, również (3) wiedza, doświadczenie życiowe i rozeznanie

warunków rynkowych jakimi dysponują członkowie komisji zamawiającego” (wyrok KIO przy

UZP z 21.09.2009 r., KIO/UZP 1126/09, LEX nr 522170). W ogłoszeniu o zamówieniu

dotyczącym Postępowania Zamawiający nie podał szacunkowej wartości zamówienia.

Zakładając jednak, że kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację

zamówienia, podana przed otwarciem ofert, została obliczona na podstawie szacunkowej

wartości zamówienia, można stwierdzić, że ceny oferty złożonej przez Konsorcjum

przystępujące są w obu zadaniach niższe od wartości szacunkowej zamówienia o

odpowiednio 16 i 17 %. Natomiast różnica między ofertami złożonymi w Postępowaniu wynosi

ponad 30 %. Takie ro

zbieżności powinny przynajmniej spowodować u Zamawiającego

wątpliwości co do prawidłowości ceny zaoferowanej przez Konsorcjum przystępujące.

Z uwagi na brak innych porównywalnych zamówień na usługi utrzymania podobnych pojazdów

szynowych, nie można wprost odnieść ceny oferty złożonej przez Konsorcjum do ofert

złożonych w innych postępowaniach. Taki stan rzeczy nie uprawnia jednak Zamawiającego

do zaniechania badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, skoro nie można w prosty

sposób stwierdzić, że cena oferty znacznie odbiega od cen rynkowych. Przeciwnie - powinno

to wręcz wzbudzić czujność Zamawiającego i skłonić go do skrupulatnego zbadania ceny

oferty z uwzględnieniem innych znanych mu okoliczności. Podstawową z tych okoliczności,

fundamentalną dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie jest fakt, że w Postępowaniu

Zamawiający wymaga, aby w ramach obsługi wykonać próbę sterowania wielokrotnego z

każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133 będących w dyspozycji PKP Szybka Kolej

Miejska w Trójmieście sp. z o.o., usunąć wszelkie problemy w sterowaniu (załącznik nr 1 do

wzoru umowy -

Opis Przedmiotu Zamówienia).

Przywołany powyżej wymóg Zamawiającego wymaga omówienia, jako że odnosi się do

specjalistycznej czynności technicznej. Otóż prawidłowe działanie pojazdów w trakcji

wielokrotnej (tj. zespołów trakcyjnych połączonych ze sobą bez osobnej obsługi dla każdego

z nich) wymaga otrzymywania przez pojazd sygnałów informujących o aktualnym stanie obu

pojazdów. Sygnał ten opracowywany jest przez system sterowania pojazdu odpowiedzialny

za funkcje bezpieczeństwa funkcjonalnego, na podstawie sygnałów pochodzących z różnych

części pojazdu. System ten, zwany CPU SIL, opracowany został przez producenta pojazdów

SA133 i SA136 -

PESA. Wyłącznie PESA dysponuje dokumentacją {jest to dokumentacja

projektowa pojazdów, która nie jest przekazywana podmiotom zamawiającym pojazdy,

ponieważ nie jest niezbędna w procesie planowego utrzymania pojazdów) pozwalającą na

sprawdzenie poprawności sygnałów systemu. Bez dokumentacji projektowej, dostępu do kodu

źródłowego oprogramowania sterownika bezpieczeństwa funkcjonalnego i dokumentacji

interfejsów weryfikacja taka nie będzie możliwa, a tym bardziej nie będzie możliwe „usunięcie

wszelkich problemów w sterowaniu”, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Bez tej wiedzy

nie można mówić o wymaganej przez Zamawiającego diagnostyce systemu sterowania.

Jedynym podmiotem, który dysponuje zasobami niezbędnymi do wykonania tej części

zamówienia, jest Odwołujący. Zasoby te, takie jak dokumentacja projektowa czy kody

źródłowe, mogą być przedmiotem obrotu gospodarczego i Odwołujący dopuszcza możliwość

udzielenia licencji na korzystanie z tych utworów. Jednakże do tej pory żaden z członków

Konsorcjum

przystępujące, ani sam Zamawiający, nie zwrócił się do Odwołującego z

wnioskiem o udzielenie stosownej licencji czy przekazanie jakichkolwiek danych dotyczących

systemu sterowania, które umożliwiłyby weryfikację sterowania wielokrotnego przez podmiot

trzeci. W związku z tym Odwołujący ma pewność, że oferta złożona przez Konsorcjum nie

uwzględnia tego istotnego elementu kosztotwórczego i co więcej, Konsorcjum nie może

zaoferować Zamawiającemu należytego wykonania zamówienia w podanej cenie. Gdyby

bowiem Konsorcjum zwróciło się do Odwołującego z zapytaniem o przedstawienie oferty na

wykonanie usługi weryfikacji sterowania wielokrotnego pojazdów SA133 i SA136 albo o

przedstawienie oferty na udostępnienie dokumentacji i zasobów niezbędnych do

samodzielnego przeprowadzenia tej weryfikacji przez Konsorcjum, cena oferty Konsorcjum

musiałaby być znacząco wyższa.

Co istotne w niniejszej sprawie, Zamawiający powinien mieć świadomość, że w zaoferowanej

cenie Konsorcjum

przystępujące nie mogło uwzględnić tego istotnego elementu, mającego

znaczący wpływ na cenę. Zamawiający wie, że do tej pory żaden podmiot poza Odwołującym

nie przeprowadził poprawnie pełnej weryfikacji sterowania wielokrotnego pojazdów SA133 i

SA136, zgodnie z procedurami, jak również zna zakres dokumentacji i oprogramowania, które

otrzymał wraz z dostawą tych pojazdów. Akceptując bez żadnych wyjaśnień ofertę

Konsorcjum, które oferuje wykonanie zamówienia w cenie rażąco niskiej, nie uwzględniającej

wszystkich elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, Zamawiający narusza art.

90 ust. 1 Pzp, a w

konsekwencji również art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Ewentualne wyjaśnienia

złożone przez Konsorcjum nie mogłyby bowiem udowodnić, że zaoferowana cena nie jest

rażąco niska, z uwagi na brak uwzględnienia istotnego elementu ceny mającego wpływ na

wysokość oferty - jest to brak w ofercie Konsorcjum, którego nie można już usunąć.

Niezależnie od powyższego, Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum przystępujące do

złożenia wyjaśnień oraz przedłożenia dowodów również na podstawie art. 90 ust. 1, ponieważ

przy zachowa

niu przez Zamawiającego należytej staranności przy badaniu i wyborze

najkorzystniejszej oferty, zaoferowana przez Konsorcjum

przystępujące cena powinna

wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. Zauważyć tu należy, że oferty składane przez jednego

z członków Konsorcjum były już odrzucane w wyniku przeprowadzonego przed KIO

postępowania odwoławczego, ze względu na to, że oferta zawierała rażąco niską cenę (wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej z 25 kwietnia 2018 r. Sygn. akt KIO 731/18)

Zdaniem Odwołującego postępowanie Zamawiającego doprowadziło do wyboru jako

najkorzystniejszej oferty, która powinna podlegać odrzuceniu również na podstawie art. 89 ust.

1 pkt 3, tj. ze względu na to, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy

ZNK, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne

z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interesy innego przedsiębiorcy

lub klienta. Według sformułowanej przez doktrynę definicji za "dobre obyczaje" uważa się

zachowanie "zo

rientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji,

poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo jakością, ceną i innymi (...) cechami

oferowanych towarów i usług". (J. Szwaja, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji -

Komentarz, C.H. Beck, wyd. 2, Warszawa 2006, s. 157). Zakazy zawarte w przedmiotowej

ustawie mają za cel przeciwdziałanie posługiwania się przez przedsiębiorców nieuczciwymi

praktykami, które pozwoliłyby im osiągnąć lepszą pozycję na rynku kosztem konkurentów (por.

m.in. wyrok SN z dnia 2 lutego 2001 r. IV CKN 255/00, OSNC 2001, nr, poz. 137). W tym

kontekście - w ocenie odwołującego - zaoferowanie przez Konsorcjum określonej ceny w

p

ostępowaniu stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, ponieważ tego rodzaju postępowanie

spełnia przesłanki określone w art. 15 ust. 1 pkt 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, a ponadto narusza podstawowe zasady uczciwości kupieckiej i prowadzi do

wypaczenia cen na rynku -

albowiem "zachowaniem godzącym w zasady uczciwej konkurencji

jest oferowanie świadczenia w konkretnych warunkach niewykonalnego do spełnienia po to

tylko by uzyskać zamówienie" (por. wyrok KIO z dnia 16 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP

W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Odwołujący podkreśla, że w przyczyn opisanych

szczegółowo powyżej, Konsorcjum przystępujące nie może prawidłowo wykonać próby

sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133. Tego świadczenia

Konsorcjum nie może wykonać z obiektywnych przyczyn technicznych. Przedmiotowa

niezgodność ma charakter istotny, merytoryczny i odnosi się do zakresu oferowanego

świadczenia, zatem zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty Konsorcjum.

Konsorcjum oferuje w istocie świadczenie inne, niż oczekuje Zamawiający. Konsorcjum nie

ma zasobów pozwalających na samodzielne opracowanie metodyki kontroli sterowania

wielokrotnego i nie poczyniło żadnych starań w celu pozyskania tych zasobów przed

złożeniem oferty.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 Pzp Odwołujący wskazuje, że oferta Konsorcjum

przystępujące w zadaniu pierwszym obejmowała wykonanie przedmiotu zamówienia na

czterech pojazdach:

a)

pojazd SA136-013 -

za cenę brutto 1

zł,

b)

pojazd SA136-014 - za

cenę brutto

zł,

c)

pojazd SA136-015 - za

cenę brutto

zł,

d)

pojazd SA136-016 - za

cenę brutto

zł,

co daje sumę 5 173 380,00 zł, a nie 5 173 800,00 PLN.

W informacji o wyborze oferty Zamawiający podał, że cena brutto oferty Konsorcjum złożonej

w zadaniu

1 wynosi 5173 800,00 zł, co świadczy o tym, że zaniechał poprawienia omyłki. Tym

samym Zamawiający naruszył art. 87 ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie. W

konsekwencji doprowadziło to do wyboru oferty, w której cena łączna zamówienia została

podana ni

ezgodnie z wymogami określonymi w rozdziale X punkt 8 SIWZ - cena brutto oferty

nie jest tożsama z ceną wykonania całego przedmiotu oferty. Oferta taka powinna podlegać

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

W Postępowaniu doszło również do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp. Zasada

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców została złamana, ponieważ przed

wszczęciem Postępowania Zamawiający zlecił jednemu z członków Konsorcjum dokonanie

oceny stanu technicznego silni

ków pojazdów SA136-014, SA136-015 i SA136- 016 oraz

wykonanie naprawy silników w pojazdach SA136-014 i SA136-016, przy czym informacje

uzyskane przez tego wykonawcę w toku dokonanej weryfikacji nie zostały ujawnione w

dokumentacji Postępowania. W związku z tym, Konsorcjum dysponowało szczegółową wiedzą

na temat aktualnego stanu technicznego silników pojazdów, których obsługa jest przedmiotem

Postępowania, której nie posiadają pozostali wykonawcy, wskutek czego doszło do naruszenia

zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Co więcej, Konsorcjum

wykonało już prace naprawcze dwóch silników ww. pojazdów, podczas gdy naprawa główna

zespołu napędowego pojazdów jest objęta zakresem postępowania. Odwołujący oczekuje na

udzielenie dalszych

informacji w trybie dostępu do informacji publicznej i pozyskane w ten

sposób dowody przedłoży w dalszym toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Mając na uwadze powyższe odwołanie uznać należy za uzasadnione, w związku z czym

powinno ono zostać uwzględnione.

Odpowiedź zamawiającego na odwołanie

W dniu 25 stycznia 2019 roku zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o:

1) oddalenie odwołania złożonego przez Odwołującego się, w zakresie nieuwzględnionych

przez Zamawiającego zarzutów,

2) prze

prowadzenie dowodów z zestawień załączonych do niniejszej odpowiedzi na

odwołanie,

zwrot kosztów udziału pełnomocnika zgodnie z załączonymi rachunkami,

W uzasadnieniu przedstawił następująca argumentację formalną i prawną.

W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego na „Wykonanie obsługi technicznej

poziomu P3.2.

spalinowych zespołów trakcyjnych typu 219 m serii SA 136 nr 13, 014, 015,

016” — zadanie nr 1 oraz zadanie nr 2 „Wykonanie obsługi technicznej poziomu P3.2.

spalin

owych zespołów trakcyjnych typu 219 m serii SA 136 nr 17, 018, 019”, zostało złożone

odwołanie od czynności Zamawiającego-polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej w obu

zadaniach oferty złożonej przez konsorcjum

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o:

oddalenie

odwołania złożonego Odwołującego się, w zakresie nieuwzględnionych

przez Zamawiającego zarzutów,

przeprowadzenie dowodów z zestawień załączonych do niniejszej odpowiedzi na

odwołanie,

zwrot kosztów udziału pełnomocnika zgodnie z załączonymi rachunkami,

Następująco swoje stanowisko uzasadniając.

W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego na „Wykonanie obsługi technicznej

poziomu P3.2.

spalinowych zespołów trakcyjnych typu 219m serii SA 136 nr 13, 014, 015, 016”

— zadanie nr 1 oraz zadanie nr 2 „Wykonanie obsługi technicznej poziomu P3.2. spalinowych

zespołów trakcyjnych typu 219m serii SA 136 nr 17, 018, 019”, zostało złożone odwołanie od

czynności Zamawiającego-polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej w obu zadaniach

oferty złożonej przez konsorcjum „Serwis Pojazdów Szynowych sp. z o.o.” sp. komandytowa

oraz P. M. Autor

yzowana Stacja Obsługi Pojazdów Szynowych (zwani dalej Konsorcjum

przystępujące).

Odwołujący się wskazał na następujące uchybienia Zamawiającego:

1. naruszenie art. 90 ust.1 Pzp poprzez zaniechanie badania czy oferta Konsorcjum

przystępującego zawiera rażąco niską cenę,

2. naruszenie art. 89 ust.1pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum

przystępujące z powodu rażąco niskiej ceny tej oferty,

3. naruszenie art. 89 ust.1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust.1 i art.15 ust.1 pkt 1 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

Konsorcjum

przystępujące ze względu na to, iż jego oferta stanowiła czyn nieuczciwej

konkurencji, polegaj

ący na utrudnianiu dostępu do rynku poprzez zaoferowanie

wykonania usługi poniżej kosztów jej realizacji,

4. art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum

przystępujące jako

niezgodnej z SIWZ w zakresie zaoferowania możliwości wykonania próby sterowania

wielokrotnego, których to czynności Konsorcjum przystępujące nie może wykonać z

przyczyn technicznie obiektywnych,

5. art.89 ust.1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust.1 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

Konsorcjum

przystępujące pomimo iż była ona niezgodna z SIWZ, co spowodowane

było zaniechaniem poprawienia omyłki dotyczącej ceny,

6. Art. 87 ust.2 Pzp (zarzut zawarty

w pkt 9 uzasadnienia odwołania) poprzez zaniechanie

poprawienia w zadaniu omyłki rachunkowej,

7. Art. 7 ust.1 Pzp poprzez stworzenie

członkowi Konsorcjum przystępujące

korzystniejszych warunków jego wykonania, ponieważ przystępujący ten uzyskał

wiedzę na temat przedmiotu zamówienia, której nie posiadają pozostali wykonawcy.

powołując się na powyższe zarzuty Odwołujący zażądał dokonania ponownej oceny ofert,

odrzucenia oferty Konsorcjum

przystępujące oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego się.

zamawiający wskazuje, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

l.

Odnosząc się do zarzutów związanych z podnoszoną przez Zamawiającego kwestią rażąco

niskiej ceny wskazuje iż niezasadny jest zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie

badania czy oferta Konsorcjum

przystępujące zawiera rażąco niską cenę a co za tym idzie

zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty Konsorcjum

przystępujące z powodu rażąco niskiej ceny tej oferty

W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, iż nie widział i nadal nie widzi podstaw

prawnych ani faktycznych, które wskazywałyby iż cena zaoferowana w zadaniach nr 1 i nr 2

była rażąco niska.

Cena zaoferowana przez Konsorcjum

przystępujące:

w zadaniu nr 1 wynosiła — 5 173 800zł. (wartość szacowana tej części to 5 052 800zł.)

a w zadaniu nr 2

— 3 880 035zł. (wartość szacowana 3 789 600zł.)

Jak

wynika z powyższego zaoferowana cena najniższa przewyższała szacunki

Zamawiającego. Cena była też jedynie o ok 16 % niższa od średniej arytmetycznej ofert (w

zadaniu nr 1) oraz o ok 18 % niższa w zadaniu nr 2.

N

ie zachodziły więc okoliczności, świadczące o konieczności wyjaśnienia wątpliwości w tym

zakresie. Zdaniem Zamawiającego zaproponowana cena jest ceną rynkową, porównywalną z

wartością szacowaną przez Zamawiającego.

Sam Odwołujący się nie precyzuje także, jakie konkretnie zarzuty formułuje wobec ceny

zaoferowanej przez Konsorcjum. Powołuje się natomiast na — jego zdaniem fundamentalną

kwestię — jaką jest wymóg Zamawiającego co do wykonania próby sterowania wielokrotnego

z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu. Odwołujący się wskazuje,

iż tę część zamówienia może wykonać tylko PESA SA lub podmiot, który nabyłby licencję na

korzystanie z „dokumentacji projektowej systemu CPU SIL, dostępu do kodu źródłowego

oprogramowania sterownika bezpieczeństwa funkcjonalnego, dokumentacji interfejsów".

Odwołujący wskazuje więc, iż Wykonawca nie uwzględnił w swojej ofercie tego „istotnego

elementu kosztotwórczego”, a więc cena przez niego zaproponowana jest rażąco niska.

Jak pisze Odwołujący „Gdyby bowiem konsorcjum zwróciło się do Odwołującego z zapytaniem

o przedstawienie oferty na udostępnienie dokumentacji i zasobów niezbędnych do

samodzielnego przeprowadzenie tej weryfikacji przez konsorcjum, cena oferty konsorcjum

musiałaby być znaczącego wyższa”

Nie chcąc w tym miejscu (szczegółowo kwestię tę Zamawiający przedstawia w pkt. Il niniejszej

odpowiedzi na odwołanie) analizować oświadczeń Odwołującego się, wskazuję jedynie iż

Zamawiający formułując oczekiwanie „co do wykonania próby sterowania wielokrotnego z

każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu”, nie zamierzał powierzać

ewentualnym wykonawcom, kwestii jakichkolwiek ingerencji w system CPU SIL. Przedmiotem

zamówienia nie była więc modyfikacja oprogramowania zarówno sterownika jak i interfejsów.

Pojazdy wydawane do

przeglądu P.3.2 wydawane miały być ze sprawnym sterowaniem w

trakcji wielokrotnej i Zamawiający oczekiwał że z równie sprawnym powrócą. Opisana w SIWZ

„próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w

sterowaniu” odnosiła się do tego, iż po powrocie z przeglądu P 2.3 każdy pojazd zostanie

sprawdzony również pod kątem tego, czy nie uległo np. mechanicznemu uszkodzeniu w

trakcie przeglądu, działanie tego systemu. Pojazdy zostaną więc „szczepione” ze sobą i

nastąpi sprawdzenie techniczne działania systemów. Do przeprowadzenia tej próby i

usunięcia ew. problemów w sterowaniu nie jest niezbędny dostęp do oprogramowania. Nie

zakładano też występowania błędów w oprogramowaniu i ingerencji w to oprogramowanie a

jedynie możliwość wystąpienia np. uszkodzeń mechanicznych wskutek prac na pojeździe. Te

ew. uszkodzenia miał naprawić Wykonawca (o ile wystąpiłyby po przeglądzie).

Zauważyć też należy, iż do dnia zamówienia Zamawiający zlecał kilkukrotnie czynności w

trakcji wielokrotnej i

naprawy te dotyczyły przede wszystkim usterek technicznych np. naprawy

uszkodzonego wtyku przewodu sterowania, wyczyszczenie gniazd sterowania, poprawy w

instalacji elektrycznej itp. Problemy te były rozwiązywane nie poprzez przeprogramowanie

systemu, lec

z poprzez usuwanie techniczne usterek. W załączeniu zestawienie reklamacji dot.

trakcji.

Załącznik: zestawienie reklamacji

I l.

Odwołujący się wskazuje także, iż postępowanie Zamawiającego doprowadziło do wyboru

jako najkorzystniejszej oferty, która powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art.89 ust.1

pkt 2, ze względu na to, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący uzasadnia swój zarzut tym iż „zaoferowanie przez Konsorcjum określonej ceny w

postępowaniu stanowi czyn nieuczciwej konkurencji ponieważ tego rodzaju postępowanie

spełnia przestanki określone w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, a ponadto narusza podstawowe zasady uczciwości kupieckiej i prowadzi do

wypaczenia cen na rynku.”

Czytając uzasadnienie niniejszego odwołania, trudno oprzeć się wrażeniu, że dla

Zamawiającego samo składanie ofert na przeglądy wyprodukowanych przez nich pojazdów

szynowych (

Odwołujący jest bowiem ich producentem) stanowi naruszenie uczciwości

kupieckiej. Duża część argumentacji sprowadza się bowiem do tego, iż Odwołujący uważa się

za jedyny podmiot mogący sprostać zamówieniu. Odwołujący rzuca bowiem, nie poparte

dowodami sformułowania „Konsorcjum przystępujące nie może prawidłowo wykonać próby

sterowania”, „Konsorcjum przystępujące nie ma zasobów pozwalających na samodzielne

opracowanie metodyki kontroli sterowania wielokrotnego...” ( ) do tej pory żaden podmiot poza

Odwołującym się nie przeprowadził poprawnie pełnej weryfikacji sterowania wielokrotnego

zgodnie z procedurami.

Jednocześnie dla odwołującego stwierdzenie, że oferta danego wykonawcy zawiera cenę

poniżej kosztów jej wytworzenia oznacza jednocześnie, że jej złożenie stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, z czym

zgodzić się nie sposób. Przepisy PZP - art. 89 ust. 1 zawierają dwie rozłączne podstawy

odrzucenia oferty

— gdy zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu

zamówienia oraz gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Zarówno w zakresie rażąco niskiej ceny jak i w zakresie tego, czy oferta stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji, Odwołujący się nie przedstawił, zdaniem Zamawiającego

przekonywujących argumentów na poparcie swojego stanowiska. Zauważyć należy iż, art. 15

ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji jako czyn nieuczciwej konkurencji określa

sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia co istotne — w

celu eliminacji

innych przedsiębiorców.

Tymczasem odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że taki właśnie był cel Konsorcjum

Brak wykazania celu z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji nie pozwala

uznać, że usługa konsorcjum jest poniżej kosztów jej świadczenia oraz że stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji.

III

Zaprzeczamy, iż konsorcjum nie może prawidłowo wykonać próby sterowania wielokrotnego

z każdego czoła z obiektywnych przyczyn technicznych. Oczekiwania Zamawiającego co do

tej części przedmiotu zamówienia zawarto w pkt. I powyżej.

IV

Odnośnie naruszenia art. 7 ust.1 PZP i rzekomego złamania przez Zamawiającego zasady

równego traktowania wykonawców, Zamawiający zaprzecza temu, iż konsorcjum

dysponowało szczegółową wiedzą na temat aktualnego stanu technicznego silników, której

nie posiadali pozostali wykonawca. Nie jest prawdą iż konsorcjum wykonywało oceny stanu

technicznego silników pojazdów SA 136-014, SA 136-015 oraz SA 136-016.

Istotnie konsorcjum wykonywało czynności na części silników ale nie była to ocena ich stanu

technicznego, lecz po prostu prace przy usuwaniu awarii tych silników. Dodatkowo upłynął już

znaczny okres czasu, pomiędzy tymi pracami - duża część silników podlegała naprawom

ponad 12 miesięcy temu. Ewentualna wiedza wykonawcy na temat stanu tych silników jest już

zdezaktualizowana. Również, nie sposób brać pod uwagę stanu silników, które stosunkowo

niedawno poddawano przeglądowi (9-3 miesięcy temu), gdyż te pojazdy są w ciągłej

eksploatacji, a ich przekazanie do naprawy w r

amach niniejszego postępowania planowane

jest w ostatniej kolejności — około lipca — września 2019 r.

Wskazujemy także, iż aby zapewnić sobie długotrwałą i objęte pełną gwarancją pracę silników,

postanowiono iż w każdym przekazywanym pojeździe Zamawiający wymaga wymiany

k

ompletów głowic (niezależnie od ich stanu) oraz zwrotu starych głowic (głowice są najbardziej

podatnym na uszkodzenia elementem silnika). Tym samym każdy z wykonawców winien był

skalkulować wymianę głowicy oraz zużytych elementów silnika. Wykonanie prac w przeszłości

(zwłaszcza tych sprzed kilku miesięcy) nie może przesądzać o posiadaniu szczegółowej

wiedzy na temat aktualnego stanu technicznego silników (dodam że aktualnego na dzień ich

przekazania do przeglądu a więc dopiero w przyszłości).

Na marginesie wskazuję natomiast, iż zupełnie bezpodstawny jest argument, iż Odwołujący

się nie posiada wiedzy na temat stanu technicznego silników. Wiedzę tę posiada i to znacznie

bardziej szczegółową i co ważne aktualną. Przypominam że to Odwołujący się jest

producentem pojazdów, których dotyczy postępowania. Dzięki temu, Odwołujący się posiada

pełny dostęp do interfejsu aplikacji zawierającej pełne (aktualne na każdy dzień i dane

historyczne) dane dot

yczące pracy każdego pojazdu Zamawiającego ( w tym dane o pracy

silników, przebiegu, obciążeń silnika, dane o pracy układów chłodzenia, klimatyzacji,

poziomów olejów i ew. problemów). Program ten umożliwia też podgląd co do aktualnych

alarmów i błędów w pracy każdego z pojazdów. Są to nie tylko szczegółowe dane ale też co

ważne dane na bieżąco przekazywane przez pojazd. Nie sposób tej wiedzy porównywać z

tym, że jakiś podmiot w przeszłości dokonał naprawy silnika. W załączeniu wykaz parametrów

znanych

Odwołującemu się wraz z przykładowym widokiem interfejsu

aplikacji.

Załącznik: zestawienie parametrów W tym stanie rzeczy zamawiający wnosi jak w petitum odpowiedzi

na odwołanie.

Pismem z dnia 24 stycznia 2019

przedstawiło stanowisko Konsorcjum przystępującego.

Odnosząc się do zarzutów i żądań odwołania Konsorcjum przystępujące wszystkie postawione w

odwołaniu zarzuty i żądania uznał za nieuzasadnione. Według Przystępującego przesądzają o tym

następujące względy.

W pierwszej kolejności Przystępujący odniósł się do wymogu odwołania jakim jest przedstawienie

zarzutu i wskazał, że stosownie do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 czerwca 2012 r. Sygn.

akt KIO 12251/12, Sygn. akt KIO 12291/12 cyt.: „Zgodnie z art. 180 ust. 3 Pzp odwołanie musi

wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami

ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności

faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Formułowanie zarzutów odwołania leży

wyłącznie w sferze uprawnień podmiotowych wykonawcy, który sam decyduje jakie czynności lub

zaniechania zamawiającego oraz z jakich przyczyn faktycznych i prawnych kwestionuje. Zarzuty

odwołania nie mogą być domniemane przez Izbę. Mogą jedynie podlegać ewentualnemu uzupełnieniu

na podstawie ar

t. 187 ust. 3 Pzp jedynie w sytuacji, gdy niemożliwe jest nadanie odwołaniu

prawidłowego biegu. Zarzut stanowi zespół okoliczności faktycznych i prawnych, zatem zaniechanie

odwołującego wskazania wszystkich przyczyn odrzucenia oferty jako osnowy faktycznej zarzutu oraz

brak odniesienia się w treści odwołania powoduje, iż zarzut wobec nich nie został podniesiony w ogóle

i Izba stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp nie może się odnieść do tej podstawy odwołującego z

postępowania."

Przenosząc twierdzenia zawarte w ww. orzeczeniu na grunt niniejszej sprawy Przystępujący poddał pod

wątpliwość okoliczność, czy podniesione w odwołaniu zarzuty spełniają przesłanki konieczne do tego,

aby je za takie uznać. Przystępujący zwraca uwagę, że o ile na stronie 2 odwołania wymieniono przepisy

prawa, których naruszenie zarzucił Zamawiającemu Odwołujący, o tyle uzasadnienie tych zarzutów

stanowi pomieszanie

różnych okoliczności i podstaw prawnych. W szczególności powyższa uwaga

Przystępującego odnosi się do pkt 7 uzasadnienia odwołania, gdzie Odwołujący jedynie skonstatował,

że postępowanie doprowadziło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, przywołując fragment komentarza

do o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz fragmenty dwóch orzeczeń (SO Najwyższego oraz

Krajowej Izby Odw

oławczej), bez wskazania jakichkolwiek okoliczności faktycznych dowodzących

naruszenia przez Zamawiającego ww. artykułu. Następnie, podnoszone w pkt 8 uzasadnienia

odwołania twierdzenie o niezgodności oferty z treścią SIWZ odsyła lakonicznie do „przyczyn opisanych

szczegółowo powyżej", podczas gdy okoliczności podane powyżej był podnoszone w kontekście

zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnień niskiej ceny. Nie ulega najmniejszej wątpliwości,

że wprowadzane do odwołania odesłania i skróty myślowe Odwołującego mogą wywołać chaos, nie

bowiem, które konkretnie okoliczności przypisane są do konkretnego zarzutu odwołania,

II.

Odnośnie zarzutu naruszenia art 90 ust 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Punktem wyjścia przy rozstrzyganiu niniejszego zarzutu jest początkowe brzmienie art. 90 ust. 1 ustawy

Pzp, w którym wyraźnie wskazano, że zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie

dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, jeżeli zaoferowana cena

lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu

zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia

zgodnie z wymaganiami okre

ślonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów

…) A contrario zatem, jeżeli powyższe podstawowe i zasadnicze przesłanki nie zostaną spełnione, to

Zamawiający nie ma obowiązku przeprowadzić procedury z 90 ust 1 Pzp. Odmienna wykładnia

powyższego przepisu prowadziłaby do absurdalnych i niemożliwych do zaakceptowania konsekwencji.

W

ocenie przystępującego zamawiający zasadnie uznał, że cena oferty za Zadania 1 i 2 nie wydaje się

w stosunku do przedmiotu

zamówienia i że nie budzi wątpliwości co do wykonania przedmiotu

zamówienia zgodnie z "wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych

przepisów. Przede wszystkim podkreślić trzeba, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest

nieznacznie, tj.

o kilkanaście procent niższa od szacunkowej wartości zamówienia jak i od kwoty, którą

Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Powyższe powoduje, że miał

obowiązku wezwać do wyjaśnień ceny na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, gdyż nie został

pr

zekroczony „próg różnicy" wskazany w tym artykule. Co więcej, nieznaczna, kilkunastoprocentowa

różnica pomiędzy ceną oferty Przystępującego a wartością zamówienia w żaden sposób nie uzasadnia

wezwania do

wyjaśnień ceny na podstawie art 90 ust 1 ustawy Pzp. to bowiem słusznie wskazano w

wyroku KIO z dnia 22 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1929/13: „wartość szacunkowa zamówienia jest

pewną projekcją zamawiającego, opartą o założenia i szacunki, która nie zawsze musi znaleźć

odpowiedź w treści cen składanych w warunkach konkurencji. Oczywistą i nie budzącą wątpliwości jest

przy tym

konieczność dokonywania oszacowania przez zamawiającego wartości zamówienia z

uwzględnieniem zasady ostrożnej wyceny przedmiotu zamówienia, w sposób uśredniony i nie

nadmiernie opty

mistyczny, skoro odnosi ona do nie dających się przewidzieć zachowania wykonawców,

działających w ramach rynku konkurencyjnego. Ta konkurencja jest wręcz wkomponowana w

postępowanie o zamówienie publiczne, którego istotą przy kryterium stanowiącym cenę, jest - z

perspektywy wykonawcy -

konkurowanie ceną. Oczywistym jest zatem, że wartość szacunkowa

zamówienia zwykle nie znajduje bezpośredniego przełożenia w cenach ofert jakie zostają złożone.

Istotne jest czy ceny złożonych w postępowaniu ofert mają charakter realnych, pozwalających za nie

wykonać zamówienie. Powyższe powinno odnosić się nie tyle do wartości szacunkowej ale do cen

oferowanych na rynku, kosztów i nakładów koniecznych do poniesienia na realizację zamówienia”

Trzeba też podkreślić, że w świetle orzecznictwa zarówno Sądów jak i Krajowej Izby Odwoławczej,

wykonawcy w ogóle mają prawa domagać się od Zamawiającego, aby przeprowadził procedurę

przewidzianą w art 90 ust 1 Pzp, jeżeli sam Zamawiający nie powziął wątpliwości co do wysokości

zaoferowanej

mu ceny. Pogłębione rozważania w tym zakresie zawiera wyrok Sądu Okręgowego w

Poznaniu z dnia 8 stycznia 2014 r. X Ga 652/13. orzekł mianowicie, że: „zgodnie z treścią art. 90 ust. 1

Pzp zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia

zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny. Rację ma skarżący, że z literalnego brzmienia przywołanych

przepisów wynika, że zamawiający występuje do wykonawcy o wyjaśnienia dotyczące złożonej przez

niego oferty wyłącznie w przypadku, gdy na podstawie okoliczności ustalonych w toku postępowania, w

sprawie o udzielenie

zamówienia publicznego, uzasadnione jest podejrzenie, że zaproponowana przez

wykonawcę cena jego oferty jest rażąco nieadekwatna do kosztów wykonania przedmiotu zamówienia.

Słuszne jest stanowisko skarżącego, że ustalenia zamawiającego mają opierać się na różnych

okolicznościach, które mogą zostać powzięte w trakcie badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności dotyczących porównania badanej oferty do:

wartości szacunkowej zamówienia, powiększonej o wartość podatku VAT, średnich cen złożonych ofert

w danym postępowaniu lub ceny kolejnej, oferty złożonej w postępowaniu. Prawo do żądania wyjaśnień

w celu zbadania czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia stanowi

wy

łączną kompetencję zamawiającego jako podmiotu. który prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego. Brak 'jest 'jakichkolwiek podstaw do uznania że na decyzje zamawiającego w

tym zakresie

mogą mieć wykonawcy: Uprawnienia wykonawców w tym zakresie nie sposób wywieść

również z innych przepisów ustawy Pzp w szczególności w świetle przepisu art. 7 ustawy Pzp

wskazującego na wyłączną kompetencję zamawiającego w zakresie przygotowania i przeprowadzenia

postepowania o udzielenie zamówienia publicznego. W tej sytuacji uznanie przez izbę, że dopuszczalne

jest w

ykonanie czynności wyjaśniających w trybie art. 90 ust. 1 ustawy z inicjatywy wykonawców, uznać

należy za nieprawidłowe".

Na powyższe orzeczenie powołała się Izba w wyroku z dnia 19 marca 2014 r., sygn. akt KIO 444/14,

oddalając odwołanie dotyczące m.in. braku wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień oferty

zawierającą rażąco niską cenę a następnie nieodrzucenia oferty tego wykonawcy ze względu na rażąco

niską cenę oferty. Zatem także ze względów przedstawionych powyżej zarzut postawiony przez

Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.

Dalej

wskazać należy, że w ocenie Przystępującego Odwołujący mógł rozmyślnie i celowo

złożyć ofertę z zawyżoną ceną, tj. ceną wyższą zarówno od ceny oferty Przystępującego jak i od

szacunków samego Zamawiającego, po to aby próbować następnie wymusić na Zamawiającym

przeprowadzenie procedury z art 90 ust 1

a pkt 1 ustawy Odwołujący liczył zapewne na to, że tańszy

wykonawca, wezwany do

wyjaśnienia ceny, nie wytłumaczy się wystarczająco z zaoferowanej w ceny,

co w rezultacie

pozwoliłby Odwołującemu uzyskać zamówienie bądź doprowadzić do postępowania

na podstawie

art 93 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp. Patrząc na podobne postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego

, organizowane w ubiegłych latach, nie sposób dostrzec, że normalna praktyką

Odwołującego jest składanie ofert z cena przekraczającą możliwości finansowe Zamawiającego, a

następnie próba wymuszenia wyboru oferty Odwołującego albo doprowadzenia do unieważnienia

całego postępowania. Jedynie tytułem przykładu wskazujemy na następujące postępowania:

Koleje

śląskie - przetarg prowadzony pod nazwą usługa przeglądu 3 poziomu utrzymania 3 (słownie:

trzech) elektrycznych zes

połów trakcyjnych serii EN57AKŚ o nr 224, 1533 i 1563, KS/ZP/12/2017

(wykonawca: Zakłady Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki" SA) - dowód nr 1

Koleje Dolnośląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Legnicy - przetarg nieograniczony pn. wykonanie

obsługi technicznej poziomu utrzymania P4 wraz z pracami dodatkowymi w autobusach szynowych

SA134-006, SA134-007, SA135-002 (wykonawca: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.) -

dowód

nr 2

Koleje Dolnośląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Legnicy – przetarg nieograniczony pn.

Wykonanie obsługi technicznej poziomu utrzymania P4 autobusów szynowych SA134-003, SM 34-004,

SM 34-005, SAI 35-003 - (wykonawca: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA) -

dowód nr 3

3.Przystępujący pragnie podkreślić, że dysponuje wieloletnim doświadczeniem w zakresie

wykonywania obsługi technicznej różnych poziomów utrzymania i wykonał szereg przeglądów na

poziomie utrzymania P3.2 spalinowych zespołów trakcyjnych. Tytułem przykładu wskazujemy, że w

ostatnich trzech latach Przystępujący zrealizował bądź realizuje następujące przeglądy na poziomie

utrzymania P3.2 : Prz

ewozy Regionalne Oddział Podkarpacki w Rzeszowie zamówienie w toku jak i

zrealizowane zamówienie w 2019 roku oraz Koleje Dolnośląskie S.A. w Legnicy – trzy zamówienia w

latach 2016/2017 wykonane.

Wszystkie te

przeglądy zostały wykonane, bądź są wykonywane, z należytą starannością i za cenę

jednostk

ową niższą niż zaoferowana w przedmiotowym postępowaniu. Jednocześnie doświadczenie,

wiedza i umiejętności posiadane przez Przystępującego pozwoliły mu ustalić rzeczywistą, rynkową cenę

za usługi stanowiące przedmiot niniejszego zamówienia. Cena zaoferowana przez jest zwykła ceną

rynkową obliczoną przy wykorzystaniu standardowych metod, bez wpływu jakichkolwiek

nadzwyczajnych okoliczności czy warunków.

4.Odnosząc się do twierdzeń w pkt 1-5 uzasadnienia odwołania Odwołujący stanowczo oponuje

przeciwko twierdzeniu, jakoby do wykonania

próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła z

pojazdem serii SA136 i SA

133 będących w dyspozycji Zamawiającego — usunąć wszelkie problemy

w sterowaniu niezbędna była dokumentacja projektowa oraz dostęp do kodu źródłowego

oprogramowania sterownika bezpieczeństwa funkcjonalnego i dokumentacji interfejsów.

Zawarty w treści SIWZ wymóg usunięcia wszelkich problemów w sterowaniu, mając na uwadze

wieloletnie doświadczenie Przystępującego w obsłudze technicznej spalinowych zespołów trakcyjnych

na różnych poziomach, rozumieć należy jako naprawę przewodów, gniazd elektrycznych, elementów

tz

w. mechanicznych, które mogą ulec uszkodzeniu podczas przeglądowych wykonywanych na

pojazdach. W konsekwencji, dokumentacja

projektowa systemu CPU SIL nie jest niezbędna w procesie

wykonywania próby sterowania wielokrotnego. Przystępujący podkreśla również, że w postanowieniach

SIWZ

Zamawiający nie wymaga diagnostyki systemu sterowania, lecz wskazuje na próbę sterowania.

Takie próby przeprowadza każdorazowo maszynista podczas przygotowania pojazdów do jazdy

wielokrotnej zgodnie z instrukcją i do wykonania tej czynności nie jest mu potrzebna dokumentacja

projektowa systemu CPU SIL. Przystępujący wskazuje również, że posiada wykwalifikowanych

pracowników, którzy znają system CPU SIL, brali udział przy budowie pojazdów z tym systemem, jak

również brali udział w jazdach próbnych w trakcji wielokrotnej pojazdów.

Niezależnie od powyższego, przyglądając się działalności prowadzonej przez Odwołującego, w

szczególności w odniesieniu do Pojazdów Szynowych PESA Bydgoszcz S.A., zdaniem

Przystępującego to właśnie PESA posiada wyższe koszty prowadzenia działalności, a co za tym idzie

nie jest w stanie, bądź nie chce, oferować będących przedmiotem niniejszego zamówienia na poziomie

cenowym oferowanym przez Przystępującego. Wskazać należy, że przy wykonaniu przeglądu pojazdu

szynowego jest zaangażowanych większość zakładów wchodzących w skład przedsiębiorstwa. W

każdym z zakładów nad pracownikiem nadzór sprawuje brygadzista, mistrz, zastępca kierownika ora

kierownik. Jak

widać struktura ta jest rozbudowana, a koszty każdego z ww. pracowników Odwołujący

zobowiązany jest wkalkulować w cenę oferty. Nadto, Odwołujący wiele prac zleca w ramach kooperacji,

np. naprawę zespołu napędowego podczas gdy Przystępujący samodzielnie wykonuje naprawy

silników, unikając niepotrzebnej marży zewnętrznych podmiotów. Także te okoliczności świadczą o tym,

że Odwołujący funkcjonuje na co dzień na zupełnie innym poziomie cenowym niż Przystępujący, a

koszty prowadzenia działalności Odwołującego i Przystępującego są nieporównywalne.

Odnośnie zarzutu naruszenia art 89 ust 1 pkt 3) ustawy w z art 3 ust 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy

ZNK

Jak już wyżej podnoszono, w pkt 7 uzasadnienia odwołania ograniczył się jedynie do lakonicznego

twierdzenia, że postępowanie Zamawiającego doprowadziło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, oraz

przytoczenia

fragmentów komentarza do ustawy o zwalczaniu konkurencji oraz orzeczeń Najwyższego

i Krajowej Izby

Odwoławczej. Takie sfomułowanie zarzutu czyni go wtórnym w stosunku do zarzutu

dotyczącego niskiej ceny i powoduje niemożliwość jego samodzielnego rozpoznania w jakimkolwiek

innym ujęciu (tak m.in. w wyroku KIO z dnia 16 lipca 2013 r., sygn. akt: KIO 1603/13 oraz wyroku KIO

z dnia 10 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 2239/

13, KIO 2240/13). Innymi słowy: oddalenie zarzutu ceny

rażąco niskiej pociąga za sobą oddalenie zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący powiązał

bowiem zarz

ut czynu nieuczciwej konkurencji z zarzutem rażąco niskiej ceny tak ściśle, jak to tylko

możliwe, w rezultacie czego zarzuty te stanowią praktycznie jeden zarzut. Odwołujący w żaden sposób

nie wykazał, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest poniżej kosztów (przedmiotu

zamówienia). Ponieważ cena oferty Przystępującego nie jest ceną rażąco niską to tym samym jej

zaoferowanie

nie stanowi i nie może stanowić czynu nieuczciwej konkurencji.

Podkreślenia wymaga także fakt, że formułowanie zarzutów w zakresie popełnienia przez wykonawcę

rywalizującego o zamówienie publiczne czynu stanowiącego nieuczciwą konkurencję, a w

szczególności jeżeli budowany jest on w oparciu o klauzulę generalną z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji

, powinno być stwierdzone dowodami i nie może opierać się wyłącznie na

hipotezach nie znajdujących odzwierciedlenia w rzeczywistości (m.in. wyrok z dnia 19 grudnia 2012 r.,

sygn. akt KIO 2740/12).

Odwołujący zaś nie przedstawił dowodów, na podstawie których można byłoby

stwierdzić, że działania noszą znamiona czynu nieuczciwej konkurencji.

7. Przystępujący wskazuje również, że odwołujący zarzucając rzekome popełnienie przez czynu

nieuczciwej

konkurencji, najwyraźniej chce doprowadzić do sytuacji, w której bez zastosowania

wezwania do

wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1 ustawy Pzp Izba miałaby rozstrzygać, czy cena oferty

Przystępującego jest niska czy nie. Tymczasem taka ocena na obecnym etapie postępowania nie jest

po prostu możliwa, zarówno przy rozstrzyganiu o zarzucie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,

jak i przy rozstrzyganiu o zarzucie naruszenia art 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Przystępujący na żadnym

etapie postępowania nie składał bowiem wyjaśnień co do tego, w jaki sposób skalkulował swoją cenę,

abstrahując od tego, że takie wyjaśnienia są w okolicznościach niniejszej sprawy w ogóle niepotrzebne.

Odnośnie zarzutu naruszenia art 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp

8. Jak już wyżej podnoszono Odwołujący w pkt 8 uzasadnienia odwołania ograniczył się jedynie do

lakonicznego odesłania do „przyczyn opisanych szczegółowo powyżej” i wskazania, że tego

świadczenia Konsorcjum nie może "wykonać z obiektywnych przyczyn technicznych.

Niezależnie od tego, podkreślenia wymaga okoliczność, że Odwołujący nie sprecyzował z którym

konkretnie punktem SIWZ oferta przystępującego rzekomo pozostaje niezgodna. Zdaniem

Przystępującego zarzut ten w istocie nie odnosi się do merytorycznej niezgodności oferty z treścią

SIWZ, lecz stanowi on hipotezę, że Przystępujący nie jest w stanie zrealizować umowy w sprawie

zamówienia. Zarzut ten odnosi się zatem do okoliczności przyszłej i niepewnej.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp.

9. Bezsporna pozostaje okoliczność, że w ofercie Przystępującego znajduje się omyłka rachunkowa

powstała w wyniku sumowania cen za poszczególne pojazdy. Dalej, Przystępujący zgadza się z

twierdzeniem Odwołującego podnoszonym na stronie 7 odwołania, że Zamawiający zaniechał

poprawienia omyłki w tym zakresie. Jednak podnieść należy, że przywoływane w petitum odwołania

podstawy prawnej z art 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp, a co za tym idzie żądania

odrzucenia oferty Przy

stępującego jako nieodpowiadającej treści SIWZ oraz zawierającej błąd w

obliczeniu ceny, są całkowicie bezzasadne, nieuprawnione i nie korespondują w jakikolwiek sposób z

popełnionym uchybieniem (omyłką rachunkową).

W konsekwencji nie można zgodzić się z zarzutem z pkt V petitum odwołania, skoro sam odwołujący w

pkt 9 uzasadnienia odwołania kwalifikuje rozbieżność występującą w formularzu oferty Przystępującego

jako omyłkę rachunkową podlegającą poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.

Odnośnie zarzutu naruszenia art 7 ust. 1 ustawy Pzp.

10. Przedmiotowy zarzut należy uznać za niezrozumiały, niezasadny, co więcej nie mający żadnego

wpływu na wynik prowadzonego postępowania- Przystępujący przede wszystkim oponuje przeciwko

twierdzeniu Odwołującego, że jeden z członków konsorcjum Przystępującego dokonywał oceny stanu

silników pojazdów SA136-014, SA136-015, SA136-016. Okoliczność ta została udowodniona, a

Przystępującemu trudno stwierdzić, na jakiej podstawie Odwołujący formułuje takie wnioski.

Dalej w

skazać należy, że jeżeli Odwołujący w treści odwołania odnosi się do zasad uczciwej konkurencji

oraz równego traktowania wykonawców, to uprzywilejowaną pozycję w prowadzonym postępowaniu o

udzielenie zamówienia posiada co najwyżej Odwołujący, a nie Przystępujący. To bowiem członek

konsorcjum Odwołującego Pojazdy PESA Bydgoszcz S.A. jest producentem spalinowych zespołów

trakcyjnych (SZT), których obsługa techniczna jest przedmiotem niniejszego postępowania, a zatem

jako producent przed złożeniem oferty przetargowej dysponował i dysponuje nadal większą ilością

informacji o stanie silników poszczególnych SZT.

Wreszcie, szczególnego podkreślenia wymaga okoliczność, że za formalnym sformułowaniem zarzutu

naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie stoi żadne konkretne żądanie Odwołującego.

Odwołujący nie domaga się we wniesionym odwołaniu odrzucenia oferty bądź wykluczenia

Przystępującego z postępowania, jak również nie postawił takiego zarzutu ani nie podał w tym zakresie

żadnej podstawy prawnej. Zatem zarzut naruszenia art. 7 ust 1 ustawy Pzp funkcjonuje w odwołaniu

samodzielnie, bez możliwości jego uwzględnienia z uwagi na przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.

Mając powyższe na uwadze Przystępujący popiera Zmawiającego i wnosi o oddalenie odwołania w

c

ałości.

Izba zważyła

Na podstawie ustaleń dokonanych w wyniku przeprowadzonego na rozprawie postępowania

dowodowego z zawnioskowanych

dokumentów z uwzględnieniem dowodów przedłożonych w

odwołaniu, w odpowiedzi na odwołanie jak i w piśmie przystępującego i zgłoszonych na

rozprawie

oraz uwzględniając argumentację formalną i prawną stron oraz uczestnika

odnoszącą się do podniesionych zarzutów odwołania, Izba zważyła jak poniżej.

Odwołujący wniósł odwołanie składając następujące zarzuty co do naruszenia przepisów Pzp

w związku z czynnościami jak i zaniechaniami zamawiającego.

art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie badania czy oferta zawiera rażąco niską cenę,

pomimo że zaoferowana przez Konsorcjum cena wydawała się rażąco niska w

stosunku do przedmiotu

zamówienia i powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego

co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami

określonymi w SIWZ.

Odwołujący uzasadniając zarzut odwołania w zakresie art.90 ust.1 Pzp przywołał okoliczność,

iż w postępowaniu zamawiający oczekuje dodatkowo wykonania prac, które nie są objęte

zakresem przeglądu spalinowych pojazdów szynowych na poziomie P3.2, będącego

przedmiotem zamówienia to jest:

a)

wymiana uszkodzonych lub brakujących elementów tapicerki i galanterii wyposażenia

wnętrza (na identyczne lub uzgodnione z Zamawiającym),

b)

naprawa główna zespołu napędowego powerpack przewidziana dokumentacją

techniczno-

ruchową producenta zespołu dla etapu konserwacji PI5, wymiana

kompletów głowic silników, zwrot starych głowic silników,

c)

próba sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133

będących w dyspozycji PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o. - usunąć

wszelkie problemy w sterowaniu.

Wyżej wymieniony zakres dodatkowych prac w ramach przeglądu na poziomie P3.2.

odwołujący wskazuje jako okoliczności zaniżenia ceny przez Konsorcjum przystępujące/

wykonawca wybrany.

Odwołujący podnosi, że wykonanie czynności wymienionych zwłaszcza w powyższych

punktach a

i c nie mieści się w zakresie standardowych czynności utrzymania planowego

pojazdów i ma decydujące znaczenie przy zarzucie zaniżenia ceny przez Konsorcjum

przystępujące. I tak wykonanie czynności określonej w punkcie c) próba sterowania

wielokrotnego z k

ażdego czoła z pojazdem wymaga dysponowania specjalistycznym

oprogramowaniem i dokumentacją projektową o znacznej wartości, którymi dysponują jedynie

Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA. (dalej: PESA) jako producent przedmiotowych

pojazdów. I tak w uzasadnieniu odwołania odwołujący przybliżył zasadę sterowania

wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem: „Przywołany powyżej wymóg Zamawiającego

wymaga omówienia, jako że odnosi się do specjalistycznej czynności technicznej. Otóż

prawidłowe działanie pojazdów w trakcji wielokrotnej (tj. zespołów trakcyjnych połączonych ze

sobą bez osobnej obsługi dla każdego z nich) wymaga otrzymywania przez pojazd sygnałów

informujących o aktualnym stanie obu pojazdów. Sygnał ten opracowywany jest przez system

sterowania pojazdu od

powiedzialny za funkcje bezpieczeństwa funkcjonalnego, na podstawie

sygnałów pochodzących z różnych części pojazdu. System ten, zwany CPU SIL, opracowany

został przez producenta pojazdów SA133 i SA136 - PESA. Wyłącznie PESA dysponuje

dokumentacją (jest to dokumentacja projektowa pojazdów, która nie jest przekazywana

podmiotom zamawiającym pojazdy, ponieważ nie jest niezbędna w procesie planowego

utrzymania pojazdów) pozwalającą na sprawdzenie poprawności sygnałów systemu. Bez

dokumentacji projektowej, dostępu do kodu źródłowego oprogramowania sterownika

bezpieczeństwa funkcjonalnego i dokumentacji interfejsów weryfikacja taka nie będzie

możliwa, a tym bardziej nie będzie możliwe „usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu”,

zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Bez tej wiedzy nie można mówić o wymaganej przez

Zamawiającego diagnostyce systemu sterowania”. Jak twierdzi odwołujący i nie zaprzecza

temu na rozprawie Konsorcjum przystępujące do tej pory wykonawca wybrany nie zgłosił się

do PESA celem nabycia koniecznej dokumentacji projektowej i oprogramowania. Tak więc

oczywistym jest, że Konsorcjum przystępujące/wykonawca wybrany nie dysponuje zasobami

aby wykonać przegląd w zakresie sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem.

Odwołujący dalej uzasadniając stanowisko zarzutu opartego na art.90 ust.1 Pzp podnosi, że

naprawa główna zespołu napędowego powerpack przewidziana dokumentacją techniczno-

ruchową producenta zespołu dla etapu konserwacji PI5 (powyższy punkt b) również świadczy

o zaniżeniu ceny z uwagi na to, że naprawa zespołu napędowego może być wykonywana

przez autoryzowane stacje

producenta zespołu napędowego a Konsorcjum przystępujący nie

posiada jego autoryzacji.

Reasumując odwołujący posługując się tymi okolicznościami

wywodzi, że wykonawca wybrany nie tylko zaniżył koszty w których nie uwzględnił kosztu

nabycia od PESA licencji

w zakresie sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem

ale także kosztu nabycia naprawy głównej zespołu napędowego powerpack od podmiotu

trzeciego autoryzowanego przez producenta dla etapu konserwacji PI5.

Nadmienić w tym

miejscu należy, że z powyższych okoliczności, to jest braku licencji na oprogramowanie PESA

do systemu sterowania wielokrotnego jak również braku autoryzacji producenta naprawy

głównej zespołu napędowego powerpack, odwołujący wywodzi kolejny zarzut. Tym zarzutem

jest

sprzeczność treści oferty wykonawcy wybranego z treścią SIWZ, czyli zarzut naruszenia

przez zamawiającego art.89 ust.1 pkt 2 Pzp. w związku z nieodrzuceniem oferty Konsorcjum

przystępującego/wykonawcy wybranego.

W tym miejscu

Izba odnosząc się do tej części zarzutów to jest zarzutów przywołanych przez

odwołującego do naruszenia art.90 ust.1 Pzp w związku z zaniżeniem wyceny przeglądu

sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem oraz naprawy głównej zespołu

napędowego powerpack stwierdza brak udowodnienia podniesionego zarzutu. Bowiem

podniesiona w odwołaniu jak i na rozprawie argumentacja nie wystarcza do udowodnienia

zaniżenia ceny w taki sposób, że wykonawca nie gwarantuje wykonania zamówienia w ramach

zaoferowanej ceny

zgodnie ze sztuką w tym zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa a w

konsekwencji do zasadn

ości podniesionego żądania wezwania wykonawcy wybranego do

złożenia wyjaśnień.

Sam odwołujący w odwołaniu przyznaje: (…) W ogłoszeniu o zamówieniu dotyczącym

Postępowania Zamawiający nie podał szacunkowej wartości zamówienia. Zakładając jednak,

że kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, podana przed

otwarciem ofert, została obliczona na podstawie szacunkowej wartości zamówienia, można

stwierdzić, że ceny oferty złożonej przez Konsorcjum przystępujące są w obu zadaniach

niższe od wartości szacunkowej zamówienia o odpowiednio 16 i 17 %. Natomiast różnica

m

iędzy ofertami złożonymi w Postępowaniu wynosi ponad 30 %. Takie rozbieżności powinny

przynajmniej spowodować u Zamawiającego wątpliwości co do prawidłowości ceny

zaoferowanej

przez Konsorcjum przystępujące(…) Podstawową z tych okoliczności,

fundamentalną dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie jest fakt, że w Postępowaniu

Zamawiający wymaga, aby w ramach obsługi wykonać próbę sterowania wielokrotnego z

każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133 będących w dyspozycji PKP Szybka Kolej

Miejska w Trójmieście sp. z o.o., usunąć wszelkie problemy w sterowaniu(…).

Z kolei zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawiając kwoty wynikające ze

złożonych ofert oświadcza: Odnosząc się do zarzutów związanych z podnoszoną przez

Zamawiającego kwestią rażąco niskiej ceny wskazuje iż niezasadny jest zarzut naruszenia art.

90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie badania czy oferta Konsorcjum przystępujące zawiera rażąco

niską cenę a co za tym idzie zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 1 Pzp

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum przystępujące z powodu rażąco niskiej

ceny tej oferty.

W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, iż nie widział i nadal nie widzi podstaw

prawnych ani faktycznych, które wskazywałyby iż cena zaoferowana w zadaniach nr 1 i nr 2

była rażąco niska.

Cena zaoferowana przez Konsorcjum przystępujące:

w zadaniu nr 1 wynosiła — 5 173 800zł. (wartość szacowana tej części to 5 052 800zł.)

a w zadaniu nr 2

— 3 880 035zł. (wartość szacowana 3 789 600zł.)

Jak wynika z powyższego zaoferowana cena najniższa przewyższała szacunki

Zamawiającego. Cena była też jedynie o ok 16 % niższa od średniej arytmetycznej ofert (w

zadaniu nr 1) oraz o ok 18 % niższa w zadaniu nr 2.

Nie zachodziły więc okoliczności, świadczące o konieczności wyjaśnienia wątpliwości w tym

zakresie. Zdaniem Zamawiającego zaproponowana cena jest ceną rynkową, porównywalną z

wartością szacowaną przez Zamawiającego.

Sam Odwołujący się nie precyzuje także, jakie konkretnie zarzuty formułuje wobec ceny

zaoferowanej przez Konsorcjum. Powołuje się natomiast na — jego zdaniem fundamentalną

kwestię — jaką jest wymóg Zamawiającego co do wykonania próby sterowania wielokrotnego

z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu. Odwołujący się wskazuje,

iż tę część zamówienia może wykonać tylko PESA SA lub podmiot, który nabyłby licencję na

korzystanie z „dokumentacji projektowej systemu CPU SIL, dostępu do kodu źródłowego

oprogramowania

sterownika bezpieczeństwa funkcjonalnego, dokumentacji interfejsów".

Odwołujący wskazuje więc, iż Wykonawca nie uwzględnił w swojej ofercie tego „istotnego

elementu kosztotwórczego”, a więc cena przez niego zaproponowana jest rażąco niska.

W innym miejscu odwołania odwołujący stwierdza: „Co istotne w niniejszej sprawie,

Zamawiający powinien mieć świadomość, że w zaoferowanej cenie Konsorcjum przystępujące

nie mogło uwzględnić tego istotnego elementu, mającego znaczący wpływ na cenę.

Zamawiaj

ący wie, że do tej pory żaden podmiot poza Odwołującym nie przeprowadził

poprawnie pełnej weryfikacji sterowania wielokrotnego pojazdów SA133 i SA136, zgodnie z

procedurami, jak również zna zakres dokumentacji i oprogramowania, które otrzymał wraz z

dostaw

ą tych pojazdów. Akceptując bez żadnych wyjaśnień ofertę Konsorcjum, które oferuje

wykonanie zamówienia w cenie rażąco niskiej, nie uwzględniającej wszystkich elementów

oferty mających wpływ na wysokość ceny, Zamawiający narusza art. 90 ust. 1 Pzp, a w

kon

sekwencji również art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Ewentualne wyjaśnienia złożone przez

Konsorcjum nie mogłyby bowiem udowodnić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, z

uwagi na brak uwzględnienia istotnego elementu ceny mającego wpływ na wysokość oferty -

j

est to brak w ofercie Konsorcjum, którego nie można już usunąć”.

Izba podziela pogląd, że są to tylko sugestie o zaniżeniu ceny bez wskazania o jaką kwotę

rzeczywistą cena Konsorcjum przystępującego powinna wzrosnąć w związku z brakiem

wyceny pełnej weryfikacji sterowania wielokrotnego pojazdów SA133 i SA136.

Jak pisze Odwołujący „Gdyby bowiem konsorcjum zwróciło się do Odwołującego z zapytaniem

o przedstawienie oferty na udostępnienie dokumentacji i zasobów niezbędnych do

samodzielnego przeprowadzenie tej weryfikacji przez konsorcjum, cena oferty konsorcjum

musiałaby być znaczącego wyższa”.

Reasumując w ocenie Izby stanowisko zamawiającego w tym zakresie jest słuszne. To po

stronie odwołującego ciążył obowiązek udowodnienia rażąco niskiej ceny a nie tylko

wysuwania w tym kierunku podejrzeń do czego ograniczył się odwołujący zarówno w

odwołaniu i w czasie rozprawy.

W ocenie Izby t

rudno nie zgodzić się z argumentacją odwołującego zawartą w odwołaniu:

”Jedynym podmiotem, który dysponuje zasobami niezbędnymi do wykonania tej części

zamówienia, jest Odwołujący. Zasoby te, takie jak dokumentacja projektowa czy kody

źródłowe, mogą być przedmiotem obrotu gospodarczego i Odwołujący dopuszcza możliwość

udzielenia licencji na korzystanie z tych utworów. Jednakże do tej pory żaden z członków

Konsorcjum przystępujące, ani sam Zamawiający, nie zwrócił się do Odwołującego z