KIO 13/18 WYROK dnia 22 stycznia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 13/18 

WYROK 

z dnia 22 stycznia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Marzena Teresa Ordysińska 

Katarzyna Odrzywolska 

Anna Osiecka 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  16  stycznia  2018  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia br. przez wykonawcę 

Avility  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie  w postępowaniu 

prowadzonym przez 

zamawiającego - Ministerstwo Cyfryzacji w Warszawie 

przy udziale wykonawcy 

Deloitte Consulting spółka akcyjna w Warszawie, zgłaszającego 

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

przy udziale wykonawcy 

Softtutor Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

spółka  komandytowa  w  Warszawie,  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  i  wnoszącego  sprzeciw  od uwzględnienia  przez 

zamawiającego części zarzutów odwołania 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  –  Ministerstwu  Cyfryzacji 

w Warszawie 

powtórzenie  badania  i  oceny  ofert,  oraz  odrzucenie  oferty  wykonawcy 

Softtutor  Consulting  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  komandytowa 

w  Warszawie  na  podstawie  art. 89  ust.  1  pkt  4 

w  związku  z  art.  90  ust.  2  i  3  Prawa 

zamówień publicznych. Pozostałe niewycofane zarzuty oddala. 

2. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 

Prawa zamówień publicznych  poprzez dokonanie oceny oferty wykonawcy Avility spółka 

z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w sposób sprzeczny z opisem kryterium 

„Koncepcja wykonania” oraz nierówne traktowanie wykonawców w tym zakresie. 

. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Softtutor Consulting spółka z ograniczoną 

odp

owiedzialnością spółka komandytowa w Warszawie i: 

.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych,  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawcę  Avility  spółka 

z 

ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 

.2.  zasądza  od  wykonawcy  Softtutor  Consulting  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  w  Warszawie  na  rzecz  wykonawcy  Avility 

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: 

osiemnaście    tysięcy  sześćset  złotych,  zero  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa prawnego. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz. U. z 2017, poz. 1579)  na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:  

………………………………………………….. 

………………………………………………….. 

………………………………………………….. 

Sygn. akt KIO 13/18 

U z a s a d n i e n i e 

I.  Ministerstwo  Cyfryzacji  w  Warszawie 

(zwane  dalej  Zamawiającym),  prowadzi 

postępowanie  na  wykonanie  zamówienia  publicznego  pn. Świadczenie  usług  eksperckich 

oraz doradczych w zakresie związanym z upowszechnianiem świadczenia usług publicznych 

drogą elektroniczną. 

Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  z  dnia  29  lipca  2017  r.,  poz.  2017/S  144-298189. 

Zamawiający zamieścił 

specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej:  SIWZ)  na  swojej  stronie  internetowej. 

Postępowanie  prowadzone  jest  w trybie  przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy 

z dnia 29 

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017, poz. 1579, z późn. 

zm.;  

dalej: Prawo zamówień publicznych). 

W 

dniu 

stycznia 

br. 

wykonawca 

Avility  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił 

Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:  

1.  art.  89  ust.  1  pkt  4  Prawa  zamówień  publicznych  w  związku  z  art.  90  ust.  2  i  3  Prawa 

zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Softtutor 

Consulting  Sp.  z  o.o.  spółka  komandytowa  (dalej:  Softtutor)  pomimo,  iż  oferta  ta  zawiera 

rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  ponieważ  nie  uwzględnia 

wszystkich  kosztów  związanych  z  realizacją  przedmiotu  zamówienia.  Odwołujący  tak 

postawiony  zarzut  uzasadniał  wyliczając  nakład  pracy  wynikający  z  przeliczenia 

zaofero

wanej wartości za daną usługę oraz stawki za konsultanta. Zestawiając zakres prac 

do  wykonania, kwoty  zaoferowane przez  Softtutor  na realizację każdej z  usług  U1-U6 oraz 

uśrednioną  stawkę  za  konsultanta  (wskazaną  w  ramach  realizacji  Usługi  U5)  Odwołujący 

z

auważał, że założona przez Softtutor pracochłonność dla poszczególnych e-usług różni się 

kilkukrotnie,  co  nie  ma  żadnego  –  zdaniem  Odwołującego  -  uzasadnienia  w przedmiocie 

zamówienia  (dotyczy  Usług  U2  i  U4).  Nie  sposób  przy  tym  „dofinansować" 

niedoszacowany

ch  wartości  Usług  U2  i  U4  z pozostałych  Usług  opisanych  w  ofercie, 

ponieważ  cena  pozostałych  Usług  w  przeliczeniu  na  założoną  stawkę  roboczodnia 

konsultanta  nie  pozostawia  „marginesu  ryzyka",  który  można  przesuwać  do  innych  Usług; 

suma  cen  Usług  daje  cenę  ofertową;  każda  z  Usług  jest  wyceniana  odrębnie  oraz 

przesuwanie  wartości  między  Usługami,  byłoby  działaniem  sprzecznym  z  ustawą 

o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Odwołujący  porównywał  również  pracochłonność 

oferty Softtutor z pracochłonnością wynikającą z innych ofert. 

Ponadto Odwołujący zauważał, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył 

wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, 

że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 

Softtutor pomimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisu 

art.  3  ust.  1  i  art.  15  ust.  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  roku  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji. Odwołujący opierał zarzut na art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, 

twierdząc,  że  działanie  Softtutor  skierowane  jest  na  wcześniejsze  uzyskanie  kilkukrotnie 

wyższego  wynagrodzenia  w  stosunku  do  nakładu  pracy  w  danej  części  przedmiotu 

zamówienia.  Odwołujący  podnosił,  że  wskazane  w  ofercie  Softtutor  wynagrodzenie  za 

realizację Usługi 2 i Usługi 4, w poszczególnych jej zadaniach (tj. usługi 2.1 - .24 oraz usługi 

4.4) jest  całkowicie  oderwane od  zakresu koniecznych do  zrealizowania prac,  tzn.  za 

ten  sam  zakres  prac  Softtutor  oczekuje  czterokrotnie  więcej  lub  czterokrotnie  mniej 

wynagrodzenia.  Tak  nieuprawnione  działanie  może  być  uzasadnione  jedynie  chęcią 

wcześniejszego pozyskania większej kwoty w sposób nieuzasadniony pracochłonnością. 

art. 90 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez dokonanie 

oceny oferty Odwołującego w sposób sprzeczny z opisem kryterium „Koncepcja wykonania 

(K)" (oferta Odwołującego została oceniona na 6 pkt, podczas gdy powinna zostać oceniona 

na  12  pkt)  oraz  nierówno  w  tym  zakresie  traktując  wykonawców  biorących  udział 

w 

postępowaniu. 

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie 

Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty Softtutor jako najkorzystniejszej, 

dokonania  powtórnej  oceny  oferty  Odwołującego  poprzez  przyznanie  w  kryterium 

„Koncepcja wykonania (K)" 12 pkt, 

dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert wraz z wyjaśnieniami dotyczącymi 

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, 

odrzucenia oferty złożonej przez Softtutor, 

dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, 

przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania. 

Do postępowania po stronie Odwołującego przystąpił wykonawca Deloitte Consulting 

spółka akcyjna w Warszawie (dalej: Deloitte). 

Zamawiający  uwzględnił  zarzut  naruszenia  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  4  Prawa 

zamówień  publicznych  w  związku  z  art.  90  ust.  2  i  3  Prawa  zamówień  publicznych 

(zaniechanie odrzucenia oferty 

złożonej przez Softtutor, pomimo, iż oferta ta zawiera rażąco 

niska  cenę  w stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  ponieważ  nie  uwzględnia  wszystkich 

kosztów  związanych  z  realizacja  przedmiotu  zamówienia)  oraz  naruszenia  przepisu  art.  89 

ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych (zaniechanie odrzucenia oferty Softtutor pomimo, 

iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisu art. 3 ust. 1 i art. 

15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). 

Odwołujący wycofał zarzut naruszenia przepisu art. 90 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 

Prawa  zamówień  publicznych  (dokonanie  oceny  oferty  Odwołującego  w  sposób  sprzeczny 

z 

opisem  kryterium  „Koncepcja  wykonania  (K)"  oraz  nierówno  w  tym  zakresie  traktując 

wykonawców biorących udział w postępowaniu). 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpił  wykonawca 

Softtutor,  którego  oferta  została  uznana  przez  Zamawiającego  za  najkorzystniejszą  (dalej: 

Przystępujący  albo  Softtutor).  Przystępujący  po  stronie  Zamawiającego wniósł  sprzeciw  od 

częściowego uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania. 

II. 

Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień 

publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie – w zakresie niewycofanych 

zarzutów.  

Izba  ustaliła,  że  zgodnie  z  informacją  z  dnia  18  grudnia  2017  r.  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej,  oferta  Softtutor  uplasowała  się  na  pierwszym  miejscu  w  rankingu  ofert, 

oferta  Deloitte 

–  na  drugim,  a  oferta  Odwołującego  –  na  trzecim.  Ponowienie  czynności 

oceny  ofert  przy  założeniu,  że  oferta  Softtutor  zostanie  odrzucona,  spowodowałoby 

przeliczenie  punktacji,  i  w  rezultacie  Odwołujący  zająłby  pierwsze  miejsce,  a  Deloitte  – 

drugie  (Odwołujący  przedstawił  do  akt  symulację  punktacji,  która  nie  została  na  rozprawie 

zakwestionowana). 

W 

konsekwencji  powyższych  ustaleń,  skład  orzekający  stwierdził,  że  Odwołującemu 

przysługuje  prawo  do  wniesienia  odwołania  zgodnie  z  art.  179 ust.  1  Prawa  zamówień 

publicznych,  bowiem  ma  interes  w 

uzyskaniu  danego  zamówienia  i  może  ponieść  szkodę 

w 

wyniku  ewentualnego  naruszenia  przez  Zamawiającego  Prawa  zamówień  publicznych  - 

jeżeli  podniesione  przez  niego  zarzuty  by  się  potwierdziły,  wówczas  Odwołujący  miałby 

szansę na uzyskanie zamówienia.  

Po 

zapoznaniu  się  z dokumentacją  postępowania  i  stanowiskami  Stron,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia  jest  świadczenie  usług  eksperckich  oraz  doradczych 

w 

zakresie  związanym  z  upowszechnianiem  świadczenia  usług  publicznych  drogą 

elektroniczną,  zgodnie  ze  Szczegółowym  opisem  przedmiotu  zamówienia,  stanowiącym 

załącznik  nr  5  do  SIWZ  oraz  na  warunkach  określonych  w  Istotnych  postanowieniach 

umowy, stanowiących załącznik nr 4 do SIWZ. Przedmiot zamówienia został podzielony na 

Usługi. W zakresie każdej z usług Wykonawca zobowiązany jest wykonać: 

W  ramach  usługi  U1  -  Opracowanie  metodyki  zarządzania  rozwojem  e-usług 

administracji 

W  ramach  usługi  U2  -  Przeprowadzenie  identyfikacji  i  priorytetyzacji  usług 

publicznych do cyfryzacji lub modernizacji, rekomendowanych do wdrożenia do 2020 roku w 

podziale na pakiety zaplanowane na 4 etapy Programu: 

a. 

U2.1- 10 e-

usług, 

b. 

U2.2-20 e-

usług, 

c. 

U2.3 - 30 e-

usług, 

d. 

U2.4-40 e-

usług. 

W ramach usługi U3 - Opracowanie ram planowania wdrożenia e-usług 

W  ramach  usługi  U4  -  Zaplanowanie  i  uzgodnienie  planów  wdrożeń  e-usług  w 

podziale na części: 

a. 

U4.1 - 

Plan wdrożenia e-usług - Pakiet 1 odpowiadający zakresem U2.1 (czyli dla 10 

e-

usług) 

b. 

U4.2 - 

Plan wdrożenia e-usług - Pakiet 2 odpowiadający zakresem U2.2 (czyli dla 20 

e- 

usług) 

c. 

U4.3 - 

Plan wdrożenia e-usług - Pakiet 3 odpowiadający zakresem U2.3 (czyli dla 30 

e-

usług) 

d. 

U4.4 - 

Plan wdrożenia e-usług - Pakiet 4 odpowiadający zakresem U2.4 (czyli dla 40 

e - 

usług) 

W  ramach  usługi  U5  -  obsługę  zmian  w  planach  implementacji  e-usług  w 

maksymalnej liczbie 300 osobodni 

W  ramach  usługi  U6  -  przeprowadzenie  końcowej  aktualizacji  wytworzonych 

produktów metodycznych. 

Z

amawiający  przed  otwarciem  ofert  podał  kwotę,  jaką  zamierza  przeznaczyć  na 

realizację przedmiotowego zamówienia: wynosi 2 706 000,00 zł brutto. 

W postępowaniu złożono pięć ofert z następującymi cenami:  1 094 823,00 zł (oferta 

odrzucona), 1 776 120,00 zł (oferta Softtutor Consulting Sp. z o.o. Sp. k.), 3 396 103,80 zł 

(oferta  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Laboratorium  EE 

Sp.  z  o.o.  Sp.k.  oraz  R.  M.  Kancelaria  Prawno-

Patentowa),  4  326  307,11  zł  (oferta 

Odwołującego),  7  134  000,00  zł  (oferta  Deloitte  Consulting  S.A.).  Cena  nie  była  jedynym 

kryterium oceny ofert. 

Wykonawca  Softtutor  w  swojej  ofercie  zadeklarował  następujące  wartości  za 

realizację poszczególnych Usług: 

Za wykonanie Usługi U1 -177.612,00 zł. brutto 

Za wykonanie Usługi U2 - 621.642,00 zł. brutto, w tym: 

a. 

Za wykonanie Usługi U2.1. -155.410,50 zł brutto 

b. 

Za wykonanie Usługi U2.2. -155.410,50 zł brutto 

c. 

Za wykonanie Usługi U2.3. -155.410,50 zł brutto 

d. 

Za wykonanie Usługi U2.4. -155.410,50 zł brutto 

Za wykonanie Usługi U3 - 177.612,00 zł brutto 

Za wykonanie Usługi U4 -191.092,80 zł brutto w tym: 

a. 

Za wykonanie Usługi U4.1. - 47.773,20 zł brutto 

b. 

Za wykonanie Usługi U4.2. - 47.773,20 zł brutto 

c. 

Za wykonanie Usługi U4.3. - 47.773,20 zł brutto 

d. 

Za wykonanie Usługi U4.4. - 47.773,20 zł brutto 

Za wykonanie Usługi U5 - maksymalnie 590.400,00 zł brutto 

a. W tym za jednostkową stawkę osobodnia 1.968,00 zł brutto (maksymalna liczba osobodni 

Za wykonanie Usługi U6 - 17.761,20 brutto. 

Odwołujący,  wezwany  zgodnie  z  art.  90  ust.  1  Prawa  zamówień  publicznych  do 

wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  zaoferowanej  ceny,  udzielił 

odpowiedzi,  w  której  powoływał  się  na  swoje  doświadczenie,  prowadzące  do  zmniejszenia 

pracochłonności  wykonywanych  usług  i  organizację  projektu.  Na  dwóch  spośród  sześciu 

stron  wyjaśnień  opisał  projekty  już  przez  niego  zrealizowane,  wskazał  również  system 

informatyczny,  który  wykorzystuje  do  zarządzania  projektami.  Przedstawił  kalkulację  ceny 

oferty, zawierającą wynagrodzenia osób przeznaczonych do realizacji zamówienia. Podniósł, 

że ,,za wysokie oszacowanie wartości zamówienia przez Zamawiającego nie może stanowić 

wystarczającej podstawy do odrzucenia oferty”. 

Oferta  Softtutor  została  uznana  przez  Zamawiającego  za  najkorzystniejszą,  z  czym 

nie  zgodził  się  Odwołujący  i  wniósł  odwołanie.  W  ocenie  Odwołującego  wadliwe  było 

uśrednienie przez Softtutor wyceny poszczególnych usług, ponieważ znacznie różnią się one 

pracochłonnością,  która  rośnie  w miarę  postępu  prac.  Ponadto  uśrednienie  wyceny 

poszczególnych usług stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, ponieważ dzięki temu Softtutor 

podczas  realizacji  umowy  wcześniej  pozyska  większą  kwotę  w  sposób  nieuzasadniony 

pracochłonnością wykonanych usług. 

Oceniając  tak  ustalony  stan  faktyczny,  Izba  stwierdziła,  że  odwołanie  należy 

uwzględnić w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych 

w 

związku z art. 90 ust. 2 i 3 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty złożonej przez Softtutor, pomimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku 

do  przedmiotu  zamówienia,  ponieważ  nie  uwzględnia  wszystkich  kosztów  związanych  z 

realizacją przedmiotu zamówienia. 

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  4  Prawa  zamówień  publicznych,  zamawiający  odrzuca  ofertę, 

jeżeli  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Przed 

podjęciem  decyzji  w  tym  zakresie  Zamawiający  wzywa  wykonawcę  do  wyjaśnień,  w  tym 

złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:  

oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy, 

oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki 

godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r. 

o 

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847); 

2)  pomocy pu

blicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 

wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 

powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

Zgodnie  z  art.  90  ust.  3  Prawa  zamówień  publicznych,  Zamawiający  odrzuca  ofertę 

wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze 

złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku 

do przedmiotu zamówienia. 

Softtutor  wyjaśnienia  złożył,  jednak  są  one  lakoniczne  i  ogólnikowe.  Wykonawca 

jedynie powołał się na własne doświadczenie, ale nie wykazał, w jaki sposób przekłada się 

ono 

na  rzeczywiste  oszczędności  przy  realizacji  doświadczenia  –  i  dlaczego  jest  to 

okoliczność  tak  wyjątkowa,  że  inni  wykonawcy  nie  mogli  jej  uwzględnić  przy  obliczeniu 

pracochłonności koniecznej do obliczenia ceny ofertowej. 

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwo

ławczej jednolicie stwierdza się, że wyjaśnienia, 

składane  w  trybie  art.  90  ust.  1  Prawa  zamówień  publicznych,  muszą  być  szczegółowe 

i 

wyczerpujące. Jeżeli są ogólnikowe i lakoniczne  – wówczas przyjmuje się, że w ogóle nie 

zostały  złożone  -  ,,wyjaśnienia  w  takim  kształcie,  jak  zostały  złożone,  nie  pozwalają  na 

rozwianie  wątpliwości,  że  zaoferowana  cena  w  ofercie  przystępującego  wynika 

z 

nieoszacowania  warunków  sprawowania  nadzoru  w  stosunku  zakresu  prac  objętych 

nadzorem  i  czasu  trwania  usługi  oraz  obciążenia  wykonawcy  wszelkimi  kosztami 

materiałowymi  i  logistycznymi  sprawowania  tej  funkcji,  co  z  mocy  domniemania, 

wynikającego z faktu wezwania do wyjaśnień prowadzi do wniosków, iż  zaoferowana cena 

pozostaje rażąco niska. Izba oceniła wyjaśnienia przystępującego, jako na tyle ogólne, że nie 

można  uznać,  że  wykonawca  przedłożył  wyjaśnienia  i  dowody  dające  podstawę  do 

dokonania oceny czy cena jest rażąco niska, co z mocy art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, na równi z 

potwierdzeniem  się  wprost  okoliczności  rażąco  niskiej  ceny  -  obliguje  zamawiającego  do 

odrzucenia  oferty  wykonawcy,  w  sytuacji,  gdy  złożone  wyjaśnienia  są  niepełne  i  nie 

pozwalają z całą pewnością uznać ceny oferty za realną, za którą dany wykonawca może w 

sposób prawidłowy zrealizować zamówienie.” (KIO 1363/13). 

Na  marginesie  należy  zauważyć,  że  w  niniejszym  postępowaniu  nie  ma  znaczenia 

argument,  że  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1  Prawa  zamówień 

publicznych  było  ogólnikowe,  a  więc  odpowiedź  Softtutor  była  na  takim  samym  poziomie 

szcze

gółowości.  Wykonawca  Softtutor  w  wyjaśnieniach  powinien  wskazać,  jakie  czynniki 

zadecydowały,  że  mógł  zaoferować  cenę  ofertową  w  wysokości  1  776  120,00  zł,  a  tego, 

w 

sposób przekonujący, nie uczynił. 

Argumentacja Softtutor na rozprawie sprowadzała się do stwierdzenia, że jego proces 

„uczenia się” przebiega tak szybko, że w zasadzie na etapach późniejszych powiela tylko to, 

co  przygotował  na  etapach  wcześniejszych.  Jednak  nie  można  zapominać,  że  pewne 

elementy  muszą  zostać  wykonane  dla  każdej  e-usługi,  niezależnie  od  dotychczasowego  

doświadczenia, nabytego przy realizacji innych projektów.  

Argumentacja dotycząca usług podobnych nie mogła przesądzić, że w postępowaniu 

nie  zaoferowano  rażąco  niskiej  ceny,  tym  bardziej,  że  np.  zamówienie  dla  Mazowieckiego 

Urzędu  Wojewódzkiego  jest  projektem  o  innej  skali  i  zakresie  (zamówienie  samorządowe, 

a nie 

– ogólnopolskie). 

Podsumowując,  skład  orzekający  Izby  stwierdził,  że  w  złożonych  wyjaśnieniach 

wykonawca  Softtutor  nie  wykazał,  że  zaoferowana  przez  niego  cena  nie  jest  ceną  rażąco 

niską.  W  konsekwencji  Izba  uwzględniła  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  4  Prawa 

zamówień publicznych w związku z art. 90 ust. 2 i 3 Prawa zamówień publicznych poprzez 

zaniechanie odrzucenia oferty  złożonej  przez  Softtutor  pomimo,  iż  oferta  ta  zawiera  rażąco 

niską  cenę  w stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  ponieważ  nie  uwzględnia  wszystkich 

kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia. Softtutor, mimo ciążącego na nim, 

zgodnie z 

art. 90 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, ciężaru dowodu, nie udowodnił swoich 

twierdzeń.  

Niezależnie  od  powyższej  konstatacji,  Izba  badała,  czy  wykonawca,  wyceniając 

przedmiot zamówienia, prawidłowo wycenił usługi na tym samym poziomie, mimo, że różnią 

się  one  stopniem  skomplikowania.  Na  takim  sposobie  wyceny  Odwołujący  opierał  zarzut 

czynu nieuczciwej konkurencji. 

Zgodnie  ze  stanowiskiem  Softtutor,  usługi  rzeczywiście  różnią  się  między  sobą 

zakresem,  jednak  wykonując  usługi  wcześniejsze  wykonawca  dokonuje  już  pewnych 

czynności, które następnie wchodzą w zakres usług kolejnych – sam efekt wykonania usług 

późniejszych jest następczy wobec wykonanej pracy, która miała miejsce niejako przy okazji 

wykonywania usług wcześniejszych. 

Na  podstawie  powyższego  można  stwierdzić,  że  zasadniczo  nie  było  sporne,  że 

zakre

s prac do wykonania w ramach poszczególnych usług wchodzących w zakres usługi U2 

oraz  zakres  usługi  U2  w  porównaniu  do  U4,  jest  różny  pod  względem  czasochłonności. 

Pośrednio  może  to  potwierdzać  także  okoliczność,  że  Zamawiający  przewidział  różne 

terminy  re

alizacji  usług  w  ramach  poszczególnych  etapów,  niejako  prognozując 

pracochłonność  danego  etapu.  Różnica  stanowisk  pomiędzy  Softutor  a  Odwołującym 

sprowadzała  się  do  tego,  czy  usługi  późniejsze  (składające  się  z  większej  ilości  e-usług, 

bardziej skomplikowa

ne) można wykonać już podczas wykonywania usług wcześniejszych. 

W  ramach  usługi  U2  (łączna  cena  usługi  U2  to  621  642,00  zł)  wykonawca  miał 

przeprowadzić  identyfikację  i  priorytetyzację  usług  do  cyfryzacji  lub  modernizacji, 

rekomendowanych do wdrożenia do 2020 r. Produktem tego etapu ma być raport końcowy 

identyfikujący i opisujący te usługi. Trudno zgodzić się z twierdzeniem wykonawcy Softtutor, 

że proces „uczenia się” wykonawcy przebiega w taki sposób, że dla przygotowania raportu 

opisującego  40  e-usług  wymagana  pracochłonność  jest  na  takim  samym  poziomie,  jak  dla 

raportu opisującego 10 e-usług. Nie można zatem zaakceptować argumentacji Softtutor, że 

czasochłonność  (i  w  ślad  za  tym  –  wycena)  10  e-usług  jest  na  tym  samym  poziomie,  jak 

czasochłonność 40 e-usług. 

Przykładowo,  Przystępujący  twierdził,  że  wszystkie  e-usługi  mają  pewne  cechy 

wspólne. Oznacza to de facto, że  tylko niektóre cechy są wspólne. W pkt 19 pisma z dnia 

stycznia  2018  r.  wskazywał,  że  e-usługi  są  do  siebie  podobne,  mają  prawie  identyczny 

zakres  lub  choć  dotyczą  różnych  to  jednak  podobnych  zakresów.  Nawet  jeśli  tak  jest,  to 

w 

ocenie składu orzekającego nie znaczy to, że wszystkie usługi są tożsame.  

W pkt 20 pisma z kolei wskazano, że można zrezygnować z konieczności kolejnych 

analiz.  W  o

cenie  Izby  nie  jest  to  skorelowane  z  postanowieniami  umowy,  która  przewiduje 

spotkania  (par.4 

–  spotkania  fazy  uzgodnieniowej  -  spotkania  będą  miały  formę  warsztatu 

w 

ilości  i  długości  stosownej  do  potrzeb  i  zaplanowanej  optymalnie  przez  wykonawcę, 

spotkan

ia końcowe, statutowe), więc wykonawca nie może ich wykluczyć. 

W pkt 21 pisma Softtutor podnosił, że w podprocesach mogą być konieczne jedynie 

niewielkie  zmiany,  które  wystarczy  raz  zamodelować  (ewentualnie  zweryfikować  przy 

analizie  kolejnych  e-

usług  i  dokonać  korekt).  Skład  orzekający  zauważa,  że  jeżeli  Softtutor 

przewiduje  korekty,  to  czas  na  ich  wprowadzenie  będzie  dłuższy,  zatem  zwiększy  się 

pracochłonność.  

Konkludując,  argumentacja  Softtutor  mająca  wyjaśnić  powód  uśrednienia  cen  za 

poszczególne  usługi  prowadzi  do  wniosku,  że  wykonawca  nie  wziął  pod  uwagę  przy 

dokonywaniu wyceny rzeczywistej pracochłonności wykonania poszczególnych usług. 

Ponadto,  w  ocenie  składu  orzekającego  niewątpliwe  jest,  że  w  ramach  usługi  U4 

należy wykonać znacznie więcej zadań, niż w ramach usługi U2, ponieważ ten etap polega 

na  zaplanowaniu,  a  następnie  uzgodnieniu  planu  wdrożeń,  w  ramach  tego  jest  również 

oszacowanie  kosztów  i  analiza  ryzyka  (łączna  cena  usługi  U4  to  191  092,80  zł.).  W 

rezultacie  można  dojść  do  wniosku,  że  wykonawca  Softtutor  „przerzucił”  koszty  wykonania 

zadania  na  etap  U2  pomimo,  że  powinien  skalkulować  cenę  proporcjonalnie  do  zakresu 

wykonywanych  zadań  i  pracochłonności.  Rzeczywiście,  takie  działanie  może  prowadzić  do 

stwierdzenia  znamion  czynu  nieuczciwej  konkurencji 

–  jednak,  skoro  zaoferowana  przez 

Softtutor cena za całość zamówienia jest rażąco niska, to i ceny za poszczególne usługi są 

zaniżone,  nawet  jeśli  uśrednienie  cen  prowadziło  do  zawyżenia  niektórych  cen  względem 

innych. 

W kontekście zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji może budzić wątpliwości relacja 

ceny usługi U2 w stosunku do U4, jednak wobec ustaleń poczynionych wyżej, niska wycena 

usługi  U4  jest  wynikiem  zaniżenia  przewidywanej  pracochłonności.  W  konsekwencji  Izba 

oddaliła  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  3  Prawa  zamówień  publicznych  poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Softtutor  pomimo,  iż  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji w rozumieniu przepisu art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 

roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 w związku 

z 

art.  7  ust.  1  Prawa  zamówień  publicznych    poprzez  dokonanie  oceny  oferty  wykonawcy 

Odwołującego  w  sposób  sprzeczny  z  opisem  kryterium  „Koncepcja  wykonania”  oraz 

nierówne  traktowanie  wykonawców  w  tym  zakresie,  ponieważ  Odwołujący  wycofał  tak 

sformułowany  zarzut  na  posiedzeniu.  Skład  orzekający  zauważył,    że zasadniczo skarżony 

był art. 91 ust. 1, a nie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, jednak ta okoliczność nie 

ma wpływu na rozstrzygnięcie. 

Reasumując, Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku 

z 

art. 90 ust. 2 i 3 Prawa zamówień publicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 

ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący: 

……………………………… 

……………………………… 

………………………………