KIO 1064/18 WYROK dnia 26 czerwca 2018 roku

Sygn. akt:  

KIO  1064/18 

WYROK 

z dnia 26 czerwca 2018  roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Katarzyna Prowadzisz 

 Protokolant:            

Rafał Komiń 

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniach 14 i 21 czerwca 2018 r

oku odwołania 

wniesionego  do  Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  maja  2018  roku  przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TPF spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością  z    siedzibą  w  Warszawie  (pełnomocnik)  TPF  Getinsa  Eurostudios  5L  

z siedzibą w Madrycie, Hiszpania 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  Skarb  Państwa  -  Urząd  Morski  

w Szczecinie  

przy  udziale 

wykonawcy  Sweco  Consulting  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z  siedzibą  w  Poznaniu  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  

po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z  siedzibą w Warszawie 

(pełnomocnik) TPF Getinsa Eurostudios 5L z siedzibą w Madrycie, Hiszpania i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  TPF  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z    siedzibą  w  Warszawie  (pełnomocnik)  TPF  Getinsa 

Eurostudios 5L z siedzibą w Madrycie, Hiszpania tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

TPF  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z    siedzibą  w  Warszawie 

(pełnomocnik)  TPF Getinsa  Eurostudios  5L  z  siedzibą  w  Madrycie,  Hiszpaniana 

rzecz Zamawiającego Skarb Państwa - Urząd Morski w Szczecinie  kwotę  3 600 

zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. 

Przewodniczący:    ………………………………………… 

Sygn. akt:  

KIO   1064/18 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający  –  Skarb  Państwa  -  Urząd  Morski  w  Szczecinie  –  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

pod  nazwą  „Pełnienie  funkcji  inżyniera  Kontraktu  dla  inwestycji  pn.  „Modernizacja  toru 

wodnego  Świnoujście  -  Szczecin  do  głębokości  12,Sm"  wraz  z  wykonaniem  Nadzoru  

i Monitoringu Przyrodniczego". 

Ogłoszenie o zamówieniu w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego 

opublikowane  zostało  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  

2 grudnia 2017 roku pod numerem 2017/S 232-483793. 

28 maja 2018 roku 

Odwołujący, działając na podstawie art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 

i  4  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych    (Dz.  U.  z  2015  roku,  poz.  2164;  dalej:  „Pzp”  lub 

„ustawa”) wniósł odwołanie od: 

niezgodnej  z  przepisami ustawy  czynności  wyboru oferty  najkorzystniejszej  złożonej 

przez wykonawcę Sweco Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej 

„Sweco"), pomimo że oferta ta podlega odrzuceniu; 

2)  zaniechania  czyn

ności,  do  której  Zamawiający  jest  zobowiązany  na  podstawie 

ustawy,  tj.  zaniechania  odtajnienia  (ujawnienia)  i  udostępnienia  Odwołującemu 

informacji zastrzeżonych przez Sweco jako tajemnicy przedsiębiorstwa: 

a) 

części  oferty  wskazującej  doświadczenie  zawodowe  Specjalisty  nr  1  - 

Kierownika  Personelu  Inżyniera  -  Inżyniera  Rezydenta  zgodnie  z 

wymaganiami SIWZ - 

według wskazania Sweco „strony od 27 do 27", 

b) 

części  oferty  wskazującej  doświadczenie  zawodowe  Specjalisty  nr  1  - 

Zastępcy  Kierownika  Personelu  inżyniera  -  Zastępcy  Inżyniera  Rezydenta 

zgodnie  z  wymaganiami  SIWZ  - 

według  wskazania  Sweco  „strony  od  28  do 

28", 

c) 

Oświadczeń o udostępnieniu zasobów podmiotów trzecich (podwykonawców), 

na  zasobach  których  polega  wykonawca  w  celu  potwierdzenia  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  Formularzy  JEDZ  dotyczących  w/w 

podmiotów trzecich wraz z pełnomocnictwami, 

d) 

Załącznik nr 5 do SIWZ - „Wykaz osób", 

e) 

Wykaz sprzętu dostępnego wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z 

informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami, 

f) 

Wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, 

g) 

dokumentacji  postępowania  w  części  dotyczącej  oceny  oferty  Sweco  w 

kryteriach  pozacenowych  - 

Doświadczenie  zawodowe  Specjalisty  nr  1  - 

Kierownika  Personelu  Inżyniera  -  Inżyniera  Rezydenta  oraz  Doświadczenie 

zawodowe  Specjalisty  nr  2  - 

Zastępcy  Kierownika  Personelu  Inżyniera  - 

Zastępcy Inżyniera Rezydenta, 

pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa 

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 

zaniechania  czynności,  do  której  Zamawiający  jest  zobowiązany  na  podstawie 

u

stawy,  tj.  zaniechania  udostępnienia  Odwołującemu  dokumentacji  postępowania  w 

części  dotyczącej  oceny  oferty  Odwołującego  w  kryterium  pozacenowym 

Doświadczenie  zawodowe  Specjalisty  nr  2  -  Zastępcy  Kierownika  Personelu 

Inżyniera - Zastępcy Inżyniera Rezydenta, 

z ostrożności procesowej: 

zaniechania  czynności,  do  której  Zamawiający  jest  zobowiązany  na  podstawie 

ustawy, tj. zaniechania odrzucenia oferty Sweco, pomimo 

że oferta ta zawiera rażąco 

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Sweco nie złożył odpowiednich 

wyjaśnień,  zaś  złożone  wyjaśnienia  nie  potwierdzają,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco 

niskiej ceny; 

niezgodnej  z  przepisami  Ustawy  oceny  wyjaśnień  złożonych  przez  Sweco  w  trybie 

art. 90 ustawy, 

zaniechania  czynności,  do  której  Zamawiający  jest  zobowiązany  na  podstawie 

u

stawy,  tj.  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  Sweco  z  postępowania,  pomimo  iż 

wykonawca  ten  nie  wykazał  warunków  podmiotów  udziału  w  postępowaniu  oraz 

wprowad

ził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki 

udziału  w  postępowaniu  oraz  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przedstawiając 

informacje  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

Zamawiającego. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  niezgodną  z  przepisami  czynności  Zamawiającego 

polegającej na wyborze oferty Sweco jako oferty najkorzystniejszej i naruszenie: 



przepisu  art.  7  ust.  1  ustawy  w  związku  z  naruszeniem  art.  8  ust.  1,  ust.  2  i  ust.  3 

ustawy  w  związku  z  naruszeniem  art.  96  ust.  3  zdanie  drugie  ustawy,  przez 

zaniechanie  odtajnienia  (ujawnienia)  i  udostępnienia  Odwołującemu  w/w 

zastrzeżonych przez Sweco, części ofert oraz wskazanych elementów dokumentacji 

postępowania,  pomimo  że  informacje  zawarte  w  tych  dokumentach  nie  stanowią 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji, 



naruszenie  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  przez  prowadzenie  postępowania  w  sposób 

naruszający  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  (w 

związku z naruszeniem przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu), 

z ostrożności procesowej 



naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  w  związku  z  art.  90  ust.  3  ustawy  przez 

nieprawidłową  ocenę  złożonych  przez  Sweco  wyjaśnień,  podczas  gdy  z  treści 

złożonych wyjaśnień wynika, że oferta zawiera cenę rażąco niską; 



naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  w  związku  z  art.  90  ust.  3  ustawy  przez 

zaniechanie odrzucenia oferty Sweco, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę 

w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś wykonawca Sweco nie złożył wyjaśnień 

spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 ustawy; 



  naruszenie  art.  24  ust.  1  pkt  12,  16  i  17  ustawy  przez  zaniechanie  wykluczenia 

wykonawcy  Sweco  z  postępowania,  pomimo  że  wykonawca  ten  nie  wykazał 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  wprowadził  Zamawiającego  w 

błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz 

wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przedstawiając  informacje  mogące  mieć  istotny 

wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia 

czynności oceny ofert, unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odtajnienia 

dokumentów  wskazanych  w  odwołaniu,  dokonania  ponownej  oceny  ofert,  uwzględniającej 

kryteria  oceny  ofert  oraz  zasady  oceny  ofert  zgodne  z  SIWZ,  odrzucenia  oferty  Sweco, 

wykluczenia  wykonawcy  Sweco  oraz  d

okonania  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  oferty 

najkorzystniejszej. 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania  w  rozumieniu  art. 

179  ust  1  ustawy  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

Zamawiającego  wskazanych  przepisów  ustawy.  Odwołujący  jest  wykonawcą  w  rozumieniu 

art. 2 pkt 11) ustawy i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku bezprawnych czynności 

Zamawiającego  wskazanych  powyżej  Odwołujący  został  pozbawiony  możliwości  uzyskania 

zamówienia.  Oferta  Odwołującego  jest  ofertą  najkorzystniejszą  spośród  ofert 

niepodlegających  odrzuceniu.  Ponadto  -  w  wyniku  w/w  naruszeń  przepisów  ustawy  może 

dojść  do  następczego  unieważnienia postępowania  -  co także naraziłoby  Odwołującego  na 

poniesienie szkody. 

Odwołujący następująco uzasadniał:  

I. 

Zarzut  zaniechania  odtajnienia  części  oferty  Sweco  oraz  części  dokumentacji 

postępowania. 

Objęcie  tajemnicą  przedsiębiorstwa  jakichkolwiek  informacji  jest  możliwe  jedynie  

w  przypadku  wykazania  przez  wykonawcę,  który  dokonuje  takiego  zastrzeżenia,  łącznego 

ziszczenia  się  przesłanek  określonych  w  przepisie  art.  11  ust.  4  UoZNK,  tj.  wykazania,  

że dana informacja: 

1)  ma 

charakter 

techniczny, 

technologiczny, 

handlowy 

lub 

organizacyjny 

przedsiębiorstwa, 

nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 

podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

Odnośnie warunku pierwszego powszechnie przyjmuje się, że informacjami organizacyjnymi 

są  dane  używane  w  bieżącej  działalności  przedsiębiorstwa,  z  kolei  informacjami 

technicznymi czy technologicznymi są informacje dotyczące procesu produkcji czy też usług 

świadczonych  przez  przedsiębiorcę  -  przy  czym  każda  taka  informacja  musi  mieć  wartość 

gospodarczą. 

Odnośnie  warunku  drugiego  (tj.  nieujawnienie  do  wiadomości  publicznej)  przyjmuje  się,  że 

informacja  (wiadomość)  „nie  ujawniona  do  wiadomości  publicznej"  to  informacja,  która  nie 

jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód są 

zainteresowane  jej  posiadaniem.  Informacja  ujawniona  do  wiadomości  publicznej  traci 

ochronę  prawną,  gdy  każdy  przedsiębiorca  (potencjalny  konkurent)  może  dowiedzieć  się  o 

niej  drogą  zwykłą  i  dozwoloną. W  szczególności  przesłanka  ta  wyłącza  możliwość  uznania 

za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  informacji,  które  można  uzyskać  w  zwykłej  drodze,  w 

szczególności  w  sytuacji,  gdy  istnieje  obowiązek  ich  ujawniania  na  podstawie  odrębnych 

przepisów prawa lub gdy są publikowane w powszechnie jawnych rejestrach. 

Odnośnie zaś warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych działań 

w  celu  zachowania  poufności)  -  należy  zaznaczyć,  iż  podjęcie  niezbędnych  działań  w  celu 

zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie 

może  dotrzeć  do  wiadomości  osób  trzecich  w  normalnym  toku  zdarzeń,  bez  żadnych 

specjalnych  starań  z  ich  strony.  W  szczególności  za  podjęcie  takich  działań  można  uznać 

zawarcie  odpowi

ednich  umów  o  poufności  lub  umieszczenie  stosownych  klauzul  

w umowach. 

Odwołującemu  udostępniono  uzasadnienie  zastrzeżenia  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa 

części  oferty  oraz  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny. W  ocenie Odwołującego  dokonane  przez 

Sweco  zastrz

eżenie  jawności  części  oferty  oraz  złożonych  wyjaśnień  było  i  jest 

bezpodstawne.  Zawarte  w  tych  dokumentach  informacje  nie  realizują  bowiem  łącznie  w/w 

przesłanek  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji.  W  zwi

ązku  z  powyższym  zgodnie  z  uchwałą  Sądu  Najwyższego  z  dnia  21 

października  2005  roku  (sygn.  akt:  III  CZP  74/05)  Zamawiający  powinien  odtajnić 

zastrzeżone  informacje,  czego  jednak  nie  uczynił.  Zamawiający  naruszył  więc  przepisy 

ustawy,  w  szczególności  zasadę  jawności  postępowania  jak  i  wyrażone  w  art.  7  ust.  1 

ustawy  zasady  równości  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji.  Odwołujący  wskazuje,  

że Zamawiający nie dokonał rzeczywistego badania wykazania przez Sweco spełnienia się 

w/w  przesłanek  definicji  ustawowej,  a  jedynie  formalnie  uznał  zastrzeżenie  za  prawidłowe  

na podstawie samego złożenia oświadczenia przez Sweco. 

Dokument „Informacja o tajemnicy przedsiębiorstwa" - strony 19-26 oferty 

Zdaniem  Odwołującego  wykonawca  Sweco  w  dokumencie  „Informacja  o  tajemnicy 

przedsiębiorstwa" w ogóle nie wykazał spełnienia w/w przesłanek, w tym nie odniósł się do 

wartości  gospodarczej  informacji  zastrzeganych,  pomijając  w  ogóle  ten  niezbędny  element 

albo też nie wykazując w sposób należyty tej gospodarczej wartości. Odwołujący wskzał, że 

konieczność  takiego  wykazania  wskazała  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  12 

stycznia 2015 roku sygn. akt KIO 2784/14. Za informacje posiadające wartość gospodarczą 

dla danego wykonawcy można uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały 

walor  wykonawcy,  dający  się  wykorzystać  więcej  niż  raz  -  a  nie  zbiór  określonych  danych, 

zebranych na potrzeby danego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem. Skoro 

Sweco  nie  wykazał  w  uzasadnieniu  tej  niezbędnej  przesłanki,  już  samo  to  jest  podstawą 

bezzasadności uznania przez Zamawiającego skuteczności zastrzeżenia części oferty. 

Ponadto  w  przedmiotowym  uzasadnieniu  Sweco  nie  wykazał  też,  że  podjął  niezbędne 

działania w celu zachowania poufności zastrzeganych informacji. Skuteczne wykazanie musi 

bowiem  zawierać  zarówno  wskazanie  tych  kroków,  jak  i  przedłożenie  dowodów,  no.  kopie 

umów  zawierających  odpowiednie  klauzule  o  poufności,  itp.  Odwołujący  podniósł,  

że  załączenie  dowodów  jest  niezbędne  -  na  co  wskazała  Krajowa  Izba  Odwoławcza  

w wyroku z dnia 17 maja 2017, sygn. akt KIO 864/17 i 872/17.  

Uzasadnienie tajemnicy w wyjaśnieniach 

Sweco  w  prowadzonej  z  Zamawiającym  korespondencji  zawarło  następujące  uzasadnienia 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa:  

1)  z dnia 15 marca 2018 roku, znak GP/SZ/O/MC/08/2018 



„Na wstępie wskazujemy, iż Oświadczenia podmiotów trzecich, na których zasobach 

polega  wykonawca  w  celu  potwierdzenia  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu  wraz  z  wszystkimi  dokumentami  dotyczącymi  tych podmiotów  zostały 

prze

z  nas  skutecznie  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  na  etapie 

składania  oferty.  W  związku  z  tym  zwracamy  się  z  prośbą  o  potwierdzenie  i 

zapewnienie,  że  w  przypadku  udostępniania  dokumentacji  postępowania  stronom 

trzecim,  informacje  znajdujące  się  w  ww.  wezwaniu,  a  także  niniejszej  odpowiedzi, 

dotyczące  podmiotów  trzecich  i  udostępnionych  przez  nich  zasobów  zostaną  przez 

Zamawiającego  przekazane  w  sposób  umożliwiający  utrzymanie  informacji  jako 

objętych  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  np.  poprzez  zaczernienie  nazw  własnych  oraz 

wszelkich informacji o podmiotach, których dotyczy wezwanie." 



„W tym miejscu wskazujemy, iż informacje dotyczące osób, które będą brały udział w 

realizacji  zamówienia  zostały  przez  nas  skutecznie  zastrzeżone  jako  tajemnica 

przedsi

ębiorstwa  na  etapie  składania  oferty,  dlatego  nie  mogą  być  udostępnianie 

stronom trzecim." 



„Ponadto,  mając  na  uwadze,  że  wszystkie  narzędzia,  wyposażenie  zakładu  i 

urządzeń  technicznych  w  zakresie  opisanym  w  rozdziale  V  ust.  3  pkt  3  litera  c)  są 

sprzętami,  którymi  wykonawca  dysponuje  na  podstawie  użyczenia  przez  podmioty 

trzecie, które będą brały udział w realizacji zamówienia oraz, że wszystkie informacje 

dotyczące  podmiotów  trzecich  zostały  przez  nas  skutecznie  zastrzeżone  na  etapie 

składania  oferty  -wskazujemy,  iż  informacje  zawarte  w  części  IV  sekcja  C  punkt  3) 

JEDZ  w  zakresie  opisanym  w  rozdziale  V  ust.  3  pkt  3  litera  c)  nie  mogą  być 

udostępnianie stronom trzecim, bowiem stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa prawnie 

chronioną, którą zastrzegł wykonawca w dacie składania oferty." 



„Wskazujemy,  iż  wszystkie  informacje  dotyczące  podmiotów  trzecich  zostały  przez 

nas  skutecznie  zastrzeżone  na  etapie  składania  oferty,  dlatego  pełnomocnictwa 

dotyczące tych podmiotów, zawierające konkretne dane na ich temat, nie mogą być 

udostępnianie stronom trzecim." 



„Wskazujemy,  iż  wszystkie  informacje  dotyczące  podmiotów  trzecich  zostały  przez 

nas skutecznie zastrzeżone na etapie składania oferty, dlatego mając na uwadze, że 

w treści pełnomocnictwa znajdują się konkretne informacje dotyczące tych podmiotów 

nie może być ono udostępnianie stronom trzecim." 



„Zgodnie  z  zastrzeżeniem  znajdującym  się  w  ofercie  wykonawcy,  poniżej  zbiorczo 

podaję  dane  i  informacje  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  które  nie 

mogą być ujawniane podmiotom trzecim: 



  informacje  na  temat  personelu Wykonawcy  w  zakresie  opisanym  w  rozdziale 

V ust. 3 pkt 3 litera b) zawarte się w części IV sekcja C punkt 2) formularza 

JEDZ  wykonawcy  Sweco  oraz  w  przypadku  zastosowania  przez 

Zamawiającego wezwania w trybie art. 26 ust. 1 Pzp - w wykazie osób, 



  informacje na temat 

narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych 

w zakresie opisanym w rozdziale V ust. 3 pkt 3 litera c) zawarte w części IV 

sekcja  C  punkt  9)  JEDZ  wykonawcy  Sweco  oraz  w  przypadku  zastosowania 

przez  Zamawiającego  wezwania  w  trybie  art.  26  ust.  1  Pzp  -  w  wykazie 

sprzętu, 



wszystkie  informacje  dotyczące  podmiotów  trzecich,  na  zasobach  których 

polega Sweco: 



  formularze JEDZ; 



  informacje, tj. firmy,  imiona  i  nazwiska  oraz  adresy,  czy  dane  identyfi

kujące 

podmioty trzecie udostępniające zasoby. 



oświadczenia o udostępnieniu zasobów; 



pełnomocnictwa  dotyczące  tych  podmiotów,  zawierające  konkretne  dane  na 

ich temat; 



wszystkie dokumenty podmiotowe i przedmiotowe przedkładane w przypadku 

zastosowania przez 

Zamawiającego wezwania w trybie art. 26 ust. 1 Pzp.” 

1)  z dnia 4 kwietnia 2018 roku, znak GP/SZ/0/MC/10/2018 

„Na  wstępie  przypominamy,  iż  Oświadczenia  podmiotów  trzecich,  na  których  zasobach 

polega wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu wraz 

z  wszystkimi  dokumentami  dotyczącymi  tych  podmiotów  zostały  przez  nas  skutecznie 

zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  na  etapie  składania  oferty.  W  związku  z  tym 

zwracamy  się  z  prośbą  o  potwierdzenie  i  zapewnienie,  że  w  przypadku  udostępniania 

dokumentacji postępowania stronom trzecim, informacje znajdujące się w ww. wezwaniu, a 

także  niniejszej  odpowiedzi,  dotyczące  podmiotów  trzecich  i  udostępnionych  przez  nich 

zasobów  zostaną  przez  Zamawiającego  przekazane  w  sposób  umożliwiający  utrzymanie 

informacji  jako  objętych  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  np.  poprzez  zaczernienie  nazw 

własnych oraz wszelkich informacji o podmiotach, których dotyczy wezwanie." 

2)  z dnia 27 kwietnia 2018 roku, znak GP/SZ/0/MC/13/2018 



„W  tym  miejscu  podkreślamy,  iż  w  złożonej  ofercie  (strony  23-30)  wskazaliśmy,  

iż w przypadku zastosowania przez Zamawiającego wezwania w trybie art 26 ust. 1 

Ustawy  Pzp,  m.in. Informacje  zawarte w Wykazie osób stanowić  będą  TAJEMNICĘ 

PRZEDSIĘBIORSTWA w  rozumieniu art.  11  ust.  4 ustawy  z  dnia 16  marca  1993 r.  

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.  U.  z  2003  roku  nr  153  poz.  1503  z  póź. 

zm.). 

W związku z  tym  przekazujemy  je  w  oddzielnej, odpowiednio oznaczonej kopercie i 

oświadczamy, iż naszą wolą jest, aby informacje zawarte w ww. załączniku pozostały 

nadal zastrzeżone i to zastrzeżenie musi być przez Zamawiającego respektowane. 

Ponadto, mając na uwadze, że wszystkie narzędzia, wyposażenie zakładu i urządzeń 

technicznych w  zakresie opisanym w rozdziale V ust. 3 pkt 3 litera c) są sprzętami, 

którymi wykonawca dysponuje na podstawie użyczenia przez podmioty trzecie, które 

będą  brały  udział  w  realizacji  zamówienia  oraz,  że  wszystkie  informacje  dotyczące 

podmiotów  trzecich  zostały  przez  nas  skutecznie  zastrzeżone  na  etapie  składania 

oferty - 

wskazujemy, iż informacje zawarte w Wykazie sprzętu, będące bezpośrednio 

związane z informacjami zawartymi w części IV sekcja C punkt 3) JEDZ w zakresie 

opisanym  w  rozdziale  V  ust.  3  pkt  3  litera  c)  nie  mogą  być  udostępnianie  stronom 

trzecim,  bowiem  sta

nowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  prawnie  chronioną,  którą 

zastrzegł wykonawca w dacie składania oferty." 



„Przypominamy,  iż  Oświadczenia  podmiotów  trzecich,  na  których  zasobach  polega 

wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu wraz 

z wszystkimi dokumentami dotyczącymi tych podmiotów zostały przez nas skutecznie 

zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  na  etapie  składania  oferty.  W  związku  

z  tym  zwracamy  się  z  prośbą  o  potwierdzenie  i  zapewnienie,  że  w  przypadku 

udostępniania  dokumentacji  postępowania  stronom  trzecim,  informacje  znajdujące 

się  w  ww.  wezwaniu,  a  także  niniejszej  odpowiedzi,  dotyczące  podmiotów  trzecich  

i  udostępnionych  przez  nich  zasobów  zostaną  przez  Zamawiającego  przekazane  

w  sposób  umożliwiający  utrzymanie  informacji  jako  objętych  tajemnicą 

przedsiębiorstwa, np. poprzez zaczernienie nazw własnych oraz wszelkich informacji 

o podmiotach, których dotyczy wezwanie." 

4)  z dnia 14 maja  2018 roku, znak GP/SZ/0/MC/14/2018 

„Przypominamy,  iż  Oświadczenia  podmiotów  trzecich,  na  których  zasobach  polega 

wykonawca  w  celu  potwierdzenia  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  wraz  

z  wszystkimi  dokumentami  dotyczącymi  tych  podmiotów  zostały  przez  nas  skutecznie 

zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa na etapie składania oferty". 

Odwołujący  podniósł,  że  z  powyższego  wynika  zatem,  iż  celem  wykonawcy  Sweco 

jest  wyłącznie  utrudnienie  innym  wykonawcom  dostępu  do  złożonych  przez  Sweco 

dokumentów.  Z  żadnego  fragmentu  w/w  korespondencji  nie  wynika,  iż  zostały  spełnione 

przesłanki prawidłowego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.  

Co więcej - Zamawiający udostępnił samą treść pism Sweco oraz swoich wezwań - a zatem 

nie  uznał,  aby  w  tym  zakresie  w  pismach  były  zawarte  jakiekolwiek  informacje  będące 

tajemnica przedsiębiorstwa. 

Jednocześnie  Zamawiający  nie  udostępnił  załączników  do  w/w  pism.  Wskazuje  to  na  brak 

konsekwencji  w  zachowaniu  Zamawiającego.  Z  jednej  strony  udostępnia  same  pisma, 

zawierające w swej treści informacje zastrzeżone, z drugiej - nie udostępnia załączników do 

pism. 

Uzasadnienie tajemnicy w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny 

Odwołujący zauważa, iż w wyjaśnieniach z dnia 16 lutego 2018r, sformułowane przez Sweco 

uzasadnienie  utajnienia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  nie  spełnia  wymagań 

wynikających  z  art.  8  ust.  3  ustawy  oraz  ugruntowanego  stanowiska  Krajowej  Izby 

Odwoławczej, natomiast charakteryzuje się dużą dozą ogólności. 

Uzasadnienie wskazuje jedynie na wypełnienie wszystkich przesłanek wynikających z art. 11 

ust  4  UOZNK  oraz  powołuje  się  na  wyroki  Krajowej  Izby  Odwoławczej  o  sygn.  akt  KIO 

791/16 oraz KIO 484/17. 

Sweco  samo  podaje  przesłanki  zastrzeżenia,  podkreślając,  iż  niniejsze  pismo  w  zakresie 

wyjaśnień rażąco niskiej ceny zawiera: 



„uszczegółowienia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny,  w  tym  m.  in.  dokładne 

wyartykułowanie  i  opisanie  danych  wchodzących  i  wychodzących  z  systemów 

informatycznych,  jak  również  poprzez  wskazanie  w  piśmie  miejsc  przenikania  tych 

systemów, oraz z uwagi na fakt, iż dwa spośród opisywanych systemów yo autorskie 

rozwiązania własne - prawnie chronione; 



informacje  o  firmach  (nazwach  firm)  podmiotów  trzecich  i  sposobie  użyczenia 

zasobów  podmiotów  trzecich,  na  zdolnościach  których  wykonawca  polega  w  celu 

wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  wraz  z  ofertami  tych 

pod

miotów,  z  których  wynika  m.in.  koszt  usług  zleconych  do  podwykonania  oraz 

sposób realizacji umowy w przypadku pozyskania zamówienia; 



wolę  podmiotów  trzecich,  na  zdolnościach  których  polega  wykonawca  w  celu 

wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, aby wszelkie informacje ich 

dotyczące  pozostały  zastrzeżone  (co  jednoznacznie  wynika  z  oświadczeń,  które 

przedkładany wraz z niniejszym pismem); 



wolę  podmiotów  wyrażoną  wyżej  odnoszącą  się  również  wprost  do  wysokości 

wynagrodzeń  wypłaconym  osobom,  które  dany  podmiot  trzeci  „użycza"  Wykonawcy 

Sweco. 

Nasze zastrzeżenie j.w musi być respektowane." 

Odwołują  argumentował,  że  już  przedmiotowe  wyjaśnienie  nie  są  zgodne  ze  stanem 

faktycznym.  Odwołujący  po  zapoznaniu  się  z  dokumentacją  z  przedmiotowego 

postępowania,  jest  w  posiadaniu  wiedzy  o  co  najmniej  3  z  4  wskazanych  punktów. 

Odwołujący  zna  wszystkie  podmioty  trzecie,  na  zasoby  których  powołuje  się  Sweco, 

elementy  które  będzie  wykonywały  oraz  stanowiska  udostępnionego  personelu,  co  już  we 

wskazanym przypadku 

eliminuje zarówno charakter gospodarczy informacji oraz jej wartość, 

jak i przesłankę braku dostępu do informacji przez osoby trzecie. 

Zgodnie z powyższym, nie można mówić o wypełnieniu warunku drugiego, (tj. nieujawnienie 

do  wiadomości  publicznej)  -  przyjmuje  się,  że  informacja  (wiadomość)  "nie  ujawniona  

do  wiadomości  publicznej"  to  informacja,  która  nie  jest  znana  ogółowi,  innym 

przedsiębiorcom  lub  osobom,  które  ze  względu  na  swój  zawód  są  zainteresowane  

jej  posiadaniem.  Informacja  ujawniona  do  wiadomo

ści  publicznej  traci  ochronę  prawną,  

gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się o niej drogą zwykłą  

i  dozwoloną.  W  szczególności  przesłanka  ta  wyłącza  możliwość  uznania  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  informacji,  które  można  uzyskać  w  zwykłej  drodze,  w  szczególności  

w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie odrębnych przepisów prawa 

lub gdy są publikowane w powszechnie jawnych rejestrach. 

Ponadto  w  przedmiotowym  uzasadnieniu  Sweco  nie  wykazało  też,  że  podjęło  niezbędne 

działania  w  celu  zachowania  poufności  zastrzeganych  informacji,  skoro  przedmiotowa 

informacja  już  jest  ujawnioną  do  wiadomości  publicznej.  Tymczasem  wykazanie  takich 

okoliczności  oraz  załączenie  dowodów  jest  niezbędne  na  co  wskazała  Krajowa  Izba 

Odwoławcza w wyroku o sygn. akt KIO 864/17 i 872/17.  

Odnosząc  się  do  poszczególnych  dokumentów,  których  nie  udostępniono Odwołującemu  – 

Odwołujący podniósł:  

„Wykazy doświadczenia osób"- według terminologii Sweco 

Informacje  zawarte  w  w/w  załącznikach  wcale  nie  spełniają  przesłanek  definicji  tajemnicy 

przedsiębiorstwa. Sweco wskazał, iż informacje w tych wykazach „mają charakter techniczny 

i organizacyjny dla Wykonawcy oraz posiadają wartość gospodarczą”. 

Odnośnie zaś informacji zawartych w Załączniku nr 1 do Formularza oferty Sweco wskazało, 

że  przyczyną  objęcia  ich  tajemnicą  przedsiębiorstwa  jest  fakt,  że  mają  „wartość  wymierną 

polegającą  na  ilości  punktów  przyznanych  Wykonawcy".  Żadnego  innego  uzasadnienia  w 

ofercie nie zawarto. 

Sweco nie wykazał żadnej wartości gospodarczej informacji zawartych w tych dokumentach, 

podczas  gdy,  właśnie  wartość  gospodarcza  jest  niezbędnym  elementem  -  tak  orzekła 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  17  maja  2017,  sygn.  akt  KIO  864/17  i  872/17. 

Nie wykazano również, aby zastrzegane informacje, w tym wymagane przez postanowienia 

SIWZ  osoby  i  ich  doświadczenie,  miały  charakter  wyjątkowo  specjalistyczny,  unikalny, 

usprawiedliwiający  przypuszczenie,  że  na  rynku  może  istnieć  praktyka  pozyskiwania  takich 

osób. Odwołujący wskazał, że przedmiotowe wykazy nie zawierają treści unikalnych, czy też 

specyficznych wyłącznie dla w/w wykonawców. Treść wykazów jest bowiem determinowana 

przez treść SIWZ - SIWZ wyraźnie określa, jakie informacje mają się znaleźć  w  wykazach. 

Zwróciła na to uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 marca 2017 roku, KIO 

Co więcej - informacje zawarte w tych dokumentach staną się jawne po podpisaniu umowy. 

Zatem Sweco zdaje sobie sprawę, że nie będą one niedostępne po zawarciu umowy. Samo 

Sweco  ws

kazuje na to w  uzasadnieniu i  nie jest  to  sporne.  A  zatem  zastrzeżenie jawności 

informacji na etapie badania i oceny ofert, podczas gdy będą one jawne po zawarciu umowy, 

stanowi  oczywiste  naruszenie  zasady  jawności.  Celem  Sweco  było  wyłącznie 

uniemożliwienie konkurentom zapoznania się z treścią oferty. 

Odwołujący  wskazał  również,  że  analogiczna  kwestia  skuteczności  zastrzeżenia  wykazów 

osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa przez Sweco był już przedmiotem badania przez Izbę - 

i Izba wskazała, że Sweco dokonało tego zastrzeżenia z naruszeniem przepisów prawa. Tak 

w wyroku z dnia 24 października 2017 roku, sygn. akt KIO 2087/17. Istotnym jest też fakt, że 

treść  uzasadnienia  zastrzeżenia  jawności  informacji  podawana  przez  Sweco  w  obu 

sprawach  była  analogiczna.  Tym  samym  żądanie  udostępnienia  informacji  zawartych  w 

przedmiotowych Załącznikach jest zasadne. 

Wykaz  s

przętu  dostępnego  wykonawcy  w  celu  wykonania  zamówienia  wraz  z  informacją  

o podstawie dysponowania tymi zasobami - 

wg zał. 6 do SIWZ. 

Odwołujący  wskazuje,  że  informacje  zawarte  w  w/w  załączniku  nie  spełniają  przesłanek 

definicji  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Sweco  w  uzasadnieniu  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

załączonym  do  oferty  wskazał,  iż  wykaz  sprzętu  nie  może  być  udostępniony  -  z  uwagi  na 

jego  wartość  gospodarczą,  która  jest  udostępniony  sprzęt  (str.  22  oferty).  Dodatkowo 

wskazał, iż informacje te mogą stać się jawne w przyszłości, podczas realizacji zamówienia 

publicznego.  Brak  także  jest  uzasadnienia  nieujawnienia  tychże  informacji  do  wiadomości 

publicznej 

oraz brak jest dowodów na kroki podejmowane przez Sweco w celu zachowania w 

poufności tychże danych. 

Zastrzeżenie  wykazu  sprzętu  jest  o  tyle  nieuzasadnione,  iż  Zamawiający  w  SIWZ  

w Rozdziale V, pkt. 3 c) wskazał, jakim konkretnie sprzętem ma dysponować wykonawca: 



jednostką  pływającą  kontrolno-inspekcyjną  posiadającą  co  najmniej  klasę  lodową 

(umożliwiającą  samodzielną  żeglugę  w  pokrytych  luźną  krą  strefach  przybrzeżnych  

i  pozwalającą  na  jednoczesny  transport  pracowników  Zamawiającego  w  liczbie  co 

najmniej 

trzech  oraz  Personelu  inżyniera  w  liczbie  pozwalającej  na  należyte 

wykonanie  zleconych  Usług),  dysponującą  systemem  hydrograficznym  w  oparciu  o 

echosondę wielowiązkową i system RTK,  



bazą  nurkową,  tj.  jednostką  pływającą  z  własnym  napędem,  spełniającą  warunki 

bezpieczeństwa  dla  ekipy  nurkowej  określone  w  Rozporządzeniu  Ministra 

Infrastruktury z dnia 19 maja 2004 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy 

wykonywaniu prac podwodnych (Dz. U. Nr 116, poz. 1210), 



  tachimetrem elektronicznym, 



  niwelatorem cyfrowym, 



  zestawem pomiarowym RTK, 



systemem  komputerowym  wraz  z  oprogramowaniem  umożliwiającym  wydruki  

w  zakresie:  obliczeń  geodezyjnych  i  tworzenia  map  numerycznych,  opracowywania 

pomiarów  satelitarnych,  przeliczania  współrzędnych  między  układami  stosowanymi  

w pomiarach wykonywanych przy projektowaniu i realizacji inwestycji - to jest: 2000, 

UTM/GRS’80 i WGS'84 (UTM strefa 33 N)." 

Zamawiający  wymagał  podania  w  załączniku  nr  6  do  SIWZ  -  wykazu  sprzętu  (nazwa)  i 

podstawy  dysponowania.  Trudno  w  tych  danych  d

opatrzyć  się  elementów  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Sam  wykaz  sprzętu  jest  jedynie  powtórzeniem  treści  SIWZ,  a  zatem  nie 

zawiera żadnych innych informacji, które nie byłyby jawne i powszechnie dostępne. 

Z kolei  Zamawiający  udostępnił  Odwołującemu pełną  listę  podmiotów  użyczających  Sweco 

w/w sprzęt. Zatem przedmiotowa lista nie zawiera żadnych informacji, które nie byłyby jawne 

i dostępne. Sweco de facto w formularzu wykaz sprzętu był zobowiązany do zamieszczenia 

informacji  czy  dysponuje,  czy  też  będzie  dysponował  danym  sprzętem.  Z  informacji 

umieszczonych w ofercie Sweco w zakresie podwykonawstwa - 

wiadomo, iż cały wymagany 

sprzęt  będzie  Sweco  udostępniony  przez  firmy  trzecie,  których  nazwy  zostały  przez 

Zamawiającego  udostępnione.  Zaniechanie  przez  Zamawiającego  udostępnienia 

przedmiotowej listy jest całkowicie nieuzasadnione. 

Jak  wynika  z  treści  uzasadnienia  w  ofercie  Sweco  nie  wykazało  żadnej  wartości 

gospodarczej informacji zawartych w przedmiotowym wykazie, podczas gdy, właśnie wartość 

gospodarcza jest ni

ezbędnym elementem - tak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku 

z dnia 17 maja 2017, sygn. akt KIO 864/17 i 872/17. Nie wykazano również, aby zastrzegane 

informacje,  w  tym  wymagany  przez  postanowienia  SIWZ  wykaz  sprzętu  miał  charakter 

wyjątkowo  specjalistyczny,  unikalny,  usprawiedliwiający  przypuszczenie,  że  dobór  sprzętu 

stanowi  know-

how  wykonawcy.  Zamawiający  nie  pozostawił  wykonawcy  swobody  

w  konfigurowaniu,  dobieraniu sprzętu.  Konkretny  wymagany  sprzęt  jest wskazany  w  SIWZ. 

Zatem  przedmiotowy  wykaz  n

ie zawiera  treści  unikalnych,  czy  też  specyficznych wyłącznie 

dla  Sweco.  Treść  wykazu  jest  bowiem  determinowana  przez  treść  SIWZ  -  SIWZ  wyraźnie 

określa,  jakie  informacje  mają  się  w  nim  znaleźć.  Tym  samym  żądanie  udostępnienia 

informacji zawartych 

w Załączniku nr 6 jest zasadne. 

Oświadczenia  o  udostępnieniu  zasobów  podmiotów  trzecich  (podwykonawców),  

na zasobach których potęga wykonawca w cefu potwierdzenia spełniania warunków udziału 

w  postępowaniu  oraz  Formularze  JEDZ  dotyczące  w/w  podmiotów  trzecich  wraz  

z  pełnomocnictwami  i  wszystkimi  dokumentami podmiotowymi  dotyczącymi w/w  podmiotów 

trzecich, 

W dniu 22 maja 2018 roku Zamawiający udostępnił Odwołującemu: 

wezwanie  z  dnia  6  marca  2018  roku,  w  którym  wskazano,  iż  Sweco  korzysta  z 

zasobów następujących firm: 

w tym miejscu odwołania podano nazwy poszczególnych pięciu firm; 

Pismo  Sweco  z  15.03.2018r.,  z  którego  wynika,  że  wykonawca  w  celu  wykazania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  korzysta  z  zasobów  podwykonawców,  firm 

wskazanych w pkt 1 lit a; 

3)  Pismo Zamawiaj

ącego z dnia 29.03.201Sr,, w którym wskazano, iż Sweco korzysta z 

zasobów następujących firm: 

w tym miejscu odwołania podano nazwy poszczególnych dwóch firm; 

Pismo  Sweco  z  04.04.2018r.,  z  którego  wynika,  że  wykonawca  w  celu  wykazania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  korzysta  z  zasobów  podwykonawców,  firm 

wskazanych w pkt 3 lit a -b. 

Odwołujący  wskazał,  że  informacje  o  podmiotach,  z  których  zasobów  Sweco  

nie  są  co  najmniej  od  dnia  22  maja  2018  roku  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  gdyż  są  one 

powszechnie dostępne, w tym są znane Odwołującemu. 

Wobec faktu, że powszechnie znane jest już, z kim Sweco ma zamiar współpracować przy 

realizacji  przedmiotu  zamówienia  oraz  na  czyich  zasobach  opiera  wykazanie  spełniania 

warunku  udziału  w  postępowaniu  -  kolejnym  krokiem  Zamawiającego  powinno  być 

udostępnienie dokumentów dotyczących w/w podmiotów, tj. zarówno dokumentów JEDZ, jak 

i  oświadczeń  o  udostępnienia  zasobów.  Podkreślić  należy,  że  w  dokumencie  JEDZ  poza 

nazwą  podmiotu  udostępniającego  zasoby  nie  znajdują  się  żadne  informacje  mogące 

spełniać przesłanki definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym żądanie odwołania jest 

zasadne. 

Z  kolei  zastrzeżenie  całości  oświadczeń  o  udostępnienie  zasobów  stanowi  oczywiste 

naruszenie  prawa.  Jak  już  wskazywano  zastrzec można  informacje,  a  nie  całe  dokumenty. 

Tymczasem  Sweco  zastrzegło  całe  dokumenty,  zaś  Zamawiający  bezkrytycznie,  nie 

analizując zasadności zastrzeżenia, uznał to zastrzeżenie za skuteczne. Tymczasem nie jest 

możliwe,  aby  całe  oświadczenie  zawierało  wyłącznie  informacje  stanowiące  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Sweco  nie  wykazało  w  uzasadnieniu,  że  dokument  zawiera  wyłącznie 

tamie informacje. Wręcz przeciwnie - argumentacja Sweco de facto ogranicza się twierdzeń, 

że  wolą  Sweco  i  w/w  podmiotów  jest,  aby  fakt  współpracy  nie  był  jawny  i  znany 

powszechnie.  Tymczasem  - 

jak  już  wskazano  -  fakt  tej  współpracy  jest  już  obecnie  jawny. 

Zatem  cała  argumentacja  podana  przez  Sweco  stała  się  bezprzedmiotowa,  zaś  innej 

argumentacji  w  uzasadnieniu  Sweco  nie  wskazało.  Także  zatem  w  tym  zakresie  żądanie 

odwołania jest zasadne.  

Wyjaśnienia złożone w trybie art. 90 ust 1 ustawy 

Odwołującemu nie udostępniono istotnej  części  wyjaśnień  złożonych przez  Sweco  w  trybie 

art.  90  ustawy,  a  jedynie  wezwanie  do  wyjaśnień  w  tym  zakresie  wystosowane  przez 

Z

amawiającego  oraz  jawną  część  wyjaśnień  -  uzasadnienie  zastrzeżenia  jawności 

dokumentu. 

Zdaniem Odwołującego przedmiotowe uzasadnienie nie wykazuje ziszczenia się wszystkich 

trzech przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem sama merytoryczna treść wyjaśnień 

nie mogła zostać skutecznie zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

Wskazać  należy,  że  zastrzeżeniu  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  podlegają  informacje,  a 

nie dokumenty. A zatem wadliwe jest zastrzeganie całości dokumentów, jeśli niektóre części 

dokumentów  nie  są  informacjami,  w  stosunku  do  których  zastrzeżenie  może  w  ogóle  mieć 

miejsce.  Wskazać  tutaj  należy  na  cytowanie  poglądów  orzecznictwa  czy  doktryny,  ogólne 

informacje  o  danym  wykonawcy  czy  też  ogólne  informacje  o  rynku  usług  nadzoru  i  inne 

podobne. Takie części pism zawsze powinny być udostępnione. 

Odwołujący wskazuje też, że według niego Sweco nie wykazał też, że informacje zawarte w 

wyjaśnieniach mają wartość gospodarczą czy też, że są informacjami organizacyjnymi jego 

przedsiębiorstwa.  Opierając  się  na  doświadczeniu  wynikającym  z  dotychczas  składanych 

przez  Sweco  wyjaśnień  można  stwierdzić,  że przedmiotowe  wyjaśnienia  są ogólnikowe i  w 

ogóle nie odnoszą się do treści konkretnej oferty złożonej w tym postępowaniu. 

Należy zatem uznać, że wykonawca Sweco nie spełnił wymagań skutecznego zastrzeżenia 

złożonych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zaś Zamawiający bezkrytycznie uznał 

samą  czynność  zastrzeżenie  za  skuteczną,  nie  badając  w  ogóle,  czy  zostały  spełnione 

wymagania  ustawowe.  Zarz

ut  naruszenia  prawa  w  zakresie  odmowy  udostępnienia 

przedmiotowych wyjaśnień zasługuje zatem na uwzględnienie. 

Odwołujący wskazał, że w w/w wyroku sygn. akt  KIO 2087/17 Izba badała także zasadność 

objęcia  całości  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  i 

także w tym przypadku stwierdziła, że wyjaśnienia te nie mogą zostać uznane w całości za 

informacje  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  dokonując  szczegółowej  analizy  treści 

wyjaśnień, wskazując na ich ogólnikowość i brak konkretów: „Wykonawco S., w jego punkcie 

t  - 

Informacje  wstępne  -polemizuje  z  treścią  wezwania  zwraca  uwagę  na  ogólnikowość 

wezwania,  powołuje  się  na  komentarze  do  ustawy  oraz  orzecznictwo,  na  zakończony 

przetarg,  na  doświadczenie  wykonawcy  (str.  2  do  7).  W  cz.  II  -  oznaczonej  jako 

"Szczegółowe  wyjaśnienia  dotyczące  zaoferowanej  ceny"  -  ponownie  zapowiada 

szczegółowość  wyjaśnień  i  wskazuje  od  str  8  na  wymagane  elementy  kalkulacyjne  według 

SIWZ, ustawę o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i zapewnia, że przyjęte koszty nie są 

niższe  niż  to  wynagrodzenie  oraz,  że  w  cenie  uwzględniono  wszystkie  wymagane  koszty 

realizacji  zamówienia.  W  kolejnych  punktach  w  tej  części  ponownie  zapewnia,  

że  uwzględniono  całościowo  koszty  zatrudnienia  kluczowych  zespołów  (Stałego  

i  Zmiennego),  wskazuje  na  kadrę  i  jej  stabilność  oraz  lokalizację  biur  projektowych  

w  regionach  i  współpracujących,  zasady  zatrudniania,  także  personelu  administracyjnego. 

Na  str.  11  przykładowo  wskazuje  na  metodologię  obliczania  zryczałtowanych  kosztów  

za  realizację  obowiązków  w  odniesieniu  do  zadania  nr  1,  nr  2  i  nr  3  -  czyni  to  opisowo  

z komentarzem, które roboty mogą wystąpić incydentalnie lub, które są w jego ocenie drobne 

oraz, które mogą  powodować zmniejszenie zaangażowanie osób na  stanowisku  inspektora 

drogowego oraz kolejowego. W dalszej części tego punktu wskazuje ogólnie na zagadnienie 

opiniowania  dokumentacji  na  doświadczenie  personelu,  co  ma  minimalizować  ryzyka,  

na możliwość zatrudnienia dodatkowych ekspertów z osób miejscowych, innych niż etatowi 

pracownicy  wykonawcy.  Nadmienia  także  o  posiadaniu  certyfikowanego  systemu 

zarządzania  jakością.  W  punkcie  2  tej  części  ["Sprzyjające  warunki  wykonywania 

zamówienia"] wskazuje na: 2.1. Doświadczenie na podobnym projekcie inwestycyjnym i 2.2. 

Posiadane zasoby na rynku lokalnym 

— inne czynniki cenotwórcze. W tym obszarze znowu 

posługuje się ogólnikami wskazuje na §9 Warunków Umowy i na pkt 4.2.1 OPZ, także na pkt 

3.2.1 przypisując do zadań lokalizację 4 biur. Także co do kosztów finansowych wyjaśnienia 

odnosi  do  ogólnych stwierdzeń  i  zapewnień,  (tak  do  str  18). W punkcie  3 tej  części  wbrew 

zapowiedzi  w  jego  tytule  -  "Specjalizacja  i  efekt  skali  - 

w  zakresie  kosztów  ogólnych  

i  kosztów  administracyjnych"  -  dalej  omawia  charakterystykę  firmy  powołując  korzyści  

z  funkcjonowania  S.  w  ramach  Grupy  Kapitałowej  S.  AB,  wskazuje  ogólnie  na  korzyści 

wynikające  z  wykorzystywania  systemów  informatycznych  do  zarządzania  projektami 

opierający  się  na  orzecznictwie  KIO  w  innych  sprawach  i  uznają,  że  taka  informacja 

zasługuje na kwalifikację nowoczesnych metod zarządzania i nowoczesnej technologii oraz 

zaliczenia usług projektowych do usług intelektualnych. Dalej podaje jakie korzyści dzięki tym 

systemowym  można  osiągnąć:  cyt  "dzięki  temu  praca  jest  wielokroć  bardziej  efektywna  i 

skuteczna".  (str  20).  Wskazuje  w  5 

punktach  na  Główne  zalety  systemu  informatycznego 

stosowanego  przez  S..  W  reasumpcji  zapewnia,  że  te  opisane  w  piśmie  nowoczesne 

technologie  i  narzędzia  informatyczne  do  zarządzania  czasem  personelu  i  kosztów 

funkcjonujących w firmie 5. (...) należą one do grupy czynników (mających wpływ na cenę) 

osiągalnych  i  charakterystycznych  li  tylko  dla  S.  —  czynniki  te,  są  niedostępne  dla  innych 

wykonawców", (str. 22). Dalej zapewniając realność ceny powołuje się na opinię UZP wyrok 

1028/07. Wreszcie na str. 23 wskazuje na zakładany % zysku. (...) Izba stwierdza, że treść 

uzasadnień dla tych zastrzeżeń nie pozwala uznać, że zawarte w nich informacje zasługują 

na ochronę. (...) Izba stwierdza, że w powyższym zakresie wyjaśnienia z pisma z 4/07/2017 

w ieao pozostałej części nieujawnionej - z wyłączeniem danej o zakładanym procencie zysku 

oraz dokumenty bankowe informujące o stanie konta wykonawcy S. - także nie zasługują na 

ochronę.  Jak  wskazano pismo  to  zawiera  ogólniki,  a  w  przypadku stosowanych systemach 

informatycznych,  o  ile  wykonawca  żada  ich  poufności  powinien  wykazać  z  jakiego  powodu 

same nazwy zasługują na taka szczególna ochronę." 

Dokumentacja  postępowania  w  części  dotyczącej  oceny  oferty  Sweco  w  kryteriach 

pozacenowych - 

Doświadczenie zawodowe Specjalisty nr 1- Kierownika Personelu inżyniera 

inżyniera Rezydenta oraz Doświadczenie zawodowe Specjalisty nr 2 - Zastępcy Kierownika 

Personelu Inżyniera - Zastępcy Inżyniera Rezydenta. 

Odwołujący  nie  otrzymał  dokumentacji  dotyczącej  oceny  oferty  Sweco  w  kryteriach 

pozacenowych.  Z  treści  protokołu  nie  wynika,  czy  taka  dokumentacja  w  ogóle  istnieje. 

Je

dnakże  Zamawiający  musiał  ocenić  oferty  w  kryteriach  pozacenowych  -  a  zatem  z  takiej 

oceny,  zgodnie  z  zasadą  określoną  w  art.  8  ust.  3  ustawy  -  musiał  tez  sporządzić 

dokumentacją:  np.  protokół  z  obrad  komisji,  notatki  z  prac  komisji,  itp.  Odwołujący  nie  ma 

wiedzy, czy Zamawiający w ogóle dokonał jakiejś oceny ofert w tym zakresie. 

Z  kolei  brak  udostępnienia  takich  dokumentów  uniemożliwia  Odwołującemu  sprawdzenie, 

czy oferta Sweco została prawidłowo oceniona. 

Nie jest możliwe, aby dokumenty takie zawierały wyłącznie informacje stanowiące tajemnicę 

przedsiębiorstwa. 

Ciężar dowodu 

Podkreślana  powyżej  kwestia  precyzyjnego  wykazania  przez  Sweco  ziszczenia  się 

przesłanek definicji legalnej jest powiązana z kwestią ciężaru dowodu. Otóż ciężar dowodu  

w  zakresie  zasadnego  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  ciąży  na  tym  wykonawcy, 

który  taką  tajemnicę  przedsiębiorstwa  zastrzegł.  Pogląd  ten  Odwołujący  opiera  zarówno  

na  zasadzie  zdrowego  rozsądku  -  tylko  ten,  kto  zastrzega  tajemnicę  przedsiębiorstwa  wie, 

jakie są podstawy tego zastrzeżenia - jak i na dotychczasowym orzecznictwie Krajowej Izby 

Odwoławczej  oraz  brzmieniu  przepisu  art,  8  ust.  3  ustawy.  W  sytuacji  takiej  jak  niniejsza 

Odwołujący nie może przedstawić dowodów, że jakieś informacje zostały bezzasadnie objęte 

tajemnicą  przedsiębiorstwa,  gdyż  Odwołujący  -  nie  znając  ich  treści  -  nie  może  wskazać 

żadnych argumentów czy też dowodów. Może powoływać się wyłącznie na ogólne zasady - 

co też uczynił w odwołaniu. Odnośnie ciężaru dowodu w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  wypowiadała  się  wielokrotnie,  przykładowo  w  wyroku  z  dnia  17 

maja 2017, sygn. akt KIO 864/17 i 872/17, wyroku z dnia 21 marca 2012 roku sygn. akt KIO 

457/12, w wyroku z dnia 5 marca 2012 roku sygn. akt KIO 331/12 i 33/12. 

Odwołujący podniósł, że przy rozpatrywaniu możliwości objęcia danych informacji zawartych 

w  ofercie  tajemnicą  przedsiębiorstwa  należy  wziąć  pod  uwagę  fakt,  iż  zasada  jest  jawność 

postępowania, zaś zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów stanowiących 

dokumentację  postępowania  -  jest  wyjątkiem  od  tej  zasady.  Stanowisko  takie  jest 

ugruntowane  w  linii  orzeczniczej  Kr

ajowej  Izby  Odwoławczej  –  odwołujący  wskazał  na 

orzeczenia:  wyrok sygn. akt KIO1016/12, wyrok sygn. akt KIO 457/12, wyrok sygn. akt KIO 

223/12, KIO 248/12 i KIO 261/12.  

Skoro  zatem  objęcie  części  oferty  oraz  dokumentacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa  jest 

wy

jątkiem  od  podstawowej  zasady  zamówień  publicznych  -  to  należy  w  tym  zakresie 

stosować  zasadę  exceptiones  non  sunt  extendendae  -  czyli  zasadę  zakazu  wykładni 

rozszerzającej  wyjątków.  Tym  samym  każde  odejście  od  zasady  jawności  postępowań  

o  udzielenie  zamówienia  powinno  być  traktowane  bardzo  wąsko,  z  koniecznością 

przedstawienia  przez  podmiot  zastrzegający  jawność  oferty  szczegółowego  uzasadnienia 

oraz  wykazania  łącznego  spełniania  3  przesłanek  ustawowych  dla  każdego  przypadku 

objęcia  danego  dokumentu  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Nie  może  być  mowy  o  żadnym 

„domniemaniu" tajemnicy, czy też przyjęciu przez Zamawiającego „na słowo", że przesłanki 

są  spełnione.  Jeśli  dany  wykonawca  obejmujący  jakąś  część  dokumentacji  postępowania 

tajemnicą przedsiębiorstwa nie wykazał spełniania przesłanek oraz nie przedstawił dowodów 

to  Zamawiający  (w  trakcie  oceny  ofert)  powinien  udostępnić  takie  dokumenty  pozostałym 

wykonawcom  lub  też  Izba  (na  etapie  postępowania  odwoławczego)  powinna  nakazać 

Zamawiającemu takie odtajnienie i udostępnienie. 

II.  Zaniechanie odrzucenia oferty Sweco - 

rażąco niska cena w stosunku do przedmiotu 

zamówienia,  brak  złożenia  wyjaśnień  potwierdzających,  że  oferta  nie  zawiera 

rażąco  niskiej  ceny  i  obalających  domniemanie  rażąco  niskiej  ceny, 

nieprawidłowa ocena przez Zamawiającego złożonych wyjaśnień. 

Odwołujący  wskazał,  że  zarzut  złożenia  nieprawidłowych  wyjaśnień  oraz  zarzut 

nieprawidłowej  oceny  tych  wyjaśnień  przez  Zamawiającego,  a  w  konsekwencji  zarzut 

zaniechania  odrzucenia  oferty  Sweco,  może  zostać  oceniony  dopiero  po  uzyskaniu  przez 

Odwołującego  dostępu  do  wyjaśnień.  W  związku  z  powyższym  przedmiotowy  zarzut 

podnoszony  jest  jedynie  z  ostrożności  procesowej.  Odwołujący  wskazuje,  że  zarzut 

naruszenia  art.  90  ust.  1  -  3  i  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  powin

ien  brać  swój  początek  w 

wyjaśnieniach (w treści wyjaśnień).  

Odwołujący  wniósł  o  nie  rozpatrywanie  przedmiotowego  zarzutu  (jako  przedwczesnego)  w 

przypadku,  gdy  Izba  uzna  za  zasadny  zarzut  wskazany  w  pkt  1  uzasadnienia  powyżej. 

Odwołujący wskazał na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego 2017 roku, 

sygn. akt KIO 242/17. 

Odwołujący wskazał, że podobnie Krajowa Izba Odwoławcza orzekła 

w  wyroku z  dnia 4 września 2017  roku,  sygn.  akt  KIO  1713/17,  w  którym Izba  uwzględniła 

odwołanie  i  nakazała  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

unieważnienie  czynności  oceny  i  badania  ofert  oraz  udostępnienie  wyjaśnień  w  zakresie 

rażąco  niskiej  ceny  wraz  z  uzasadnieniem  objęcia  tych  wyjaśnień  tajemnicą  -  resztę 

zarzutów  pozostawiając  bez  rozpoznania  jako  przedwczesne.  Odwołujący  podał,  że 

poniższa argumentacja wskazywana jest jedynie z ostrożności procesowej. 

Brak  złożenia  wyjaśnień  potwierdzających,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  i 

obalających  domniemanie  rażąco  niskiej  ceny;  nieprawidłowa  ocena  przez  Zamawiającego 

złożonych wyjaśnień. 

W dniu 6 lutego 2017 roku Zamawiający w trybie art. 90 ust. 1, la i 2 ustawy wezwał Sweco 

do  złożenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów,  dotyczących  elementów  oferty  mających 

wpływ na wysokość ceny. Oprócz ogólnego wezwania stanowiącego powtórzenie brzmienia 

art.  90  ustawy  Zamawiający  wskazał,  że  wymaga  wskazania  w  wyjaśnieniach  „elementów 

kalkulacyjnych i konkretnych założeń, z uwzględnieniem danych liczbowych odnoszących się 

w szczególności do kosztów wykonania zamówienia takich jak: 



koszty pracy osób zaangażowanych w wykonanie zamówienia, 



koszty dojazdu do miejsca wykonania zamówienia, 



  koszty zakwaterowania, 



koszty zorganizowania i stałego utrzymania biura na terenie miasta Szczecin, 



  koszty biurowe, 



koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy i koszty OC, 



koszty związane ze świadczeniem usług przez personel Wykonawcy, 



inne  koszty  dodatkowe,  w  tym  również  koszty  związane  z  powierzeniem  wykonania 

części zamówienia podwykonawcom." 

Ponadto Zamawiający wskazał, że do wyjaśnień musza zostać dołączone dowody.  

Odwołujący podkreślił, że nie mógł zapoznać się z treścią złożonych przez Sweco wyjaśnień. 

Odwołującemu  udostępniono  jedynie  jawną  część  wyjaśnień,  obejmującą  uzasadnienie 

zastrzeżenia  jawności  wyjaśnień  oraz  informacje  dotyczące  wcześniejszych  postępowań  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego.  Jednakże  opierając  się  na  doświadczeniu  w  zakresie 

wyjaśnień  składanych  w  innych  postępowaniach  przez  Sweco  można  przyjąć,  że  także 

przedmiotowe wyjaśnienia nie zawierają żadnych obiektywnych czynników uzasadniających 

zaoferowanie  tak  niskiej  ceny  oferty  oraz  nie  zawierają  elementów  kalkulacyjnych  dla 

wszystkich  pozycji  kosztowych  ceny  oferty.  Zdaniem  Odwołującego  Sweco  nie  wskazał  w 

wyjaśnieniach  żadnych  czynników,  które  nie  istnieją  w  stosunku  do  Odwołującego,  a  które 

mogłyby uzasadniać zaoferowanie tak niskiej ceny, jaką zaoferował Sweco. 

Powyższe  stanowisko  potwierdza  także  treść  wyjaśnień  w  części  udostępnionej  -  Zamiast 

odpowiedzi na pytania Zamawiającego zawiera ona wyłącznie: 

kwestionowanie  sposobu  oszacowania  przez  Zamawiającego  wyceny  przedmiotu 

zamówienia: „wartym podkreślenia jest fakt, iż wycenia przedmiotu zamówienia dokonywana 

przez  Zamawiającego,  co  do  zasady  (jak  podkreślają  to  Komentatorzy  Pzp,  jak  i 

orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwołąwczej)  jest  liczona  dla  standardowego,  przeciętnego 

wykonawcy." 

polemikę z treścią wezwania - już w tym piśmie Sweco wskazuje, że wezwanie to zawiera 

„żądanie  przedstawienia  wyjaśnień  w  zakresie  części  kosztów,  które  wykonawca  będzie 

musiał  ponieść  w  trakcie  realizacji  zamówienia,  a  które  nie  stanowią  wszystkich  kosztów, 

jakie  zostały  przewidziane  w  budżecie  ofertowym",  oraz  „Oznacza  to,  że  Zamawiający 

pozostawił  Wykonawcy  swobodę  i  dowolność  w  zakresie  samej  formy  wyjaśnień,  wyboru  

i  opisania  tych  elementów  oferty,  które  zdaniem  Wykonawcy  mają  istotny  wpływ  

na zaproponowaną cenę, jak również - co bardzo ważne - stopnia szczegółowości kalkulacji 

ceny ofertowej." 

zgadywanie podstaw działania Zamawiającego: „Powyższe w ocenie Wykonawcy oznacza, 

że  podstawą  działania  Zamawiającego  nie  są  faktyczne  i  obiektywne  wątpliwości  tegoż 

Zamawiającego,  czy  nasza  firma  będzie  w  stanie  wykonać  to  zamówienie  

za  zaproponowaną  cenę.  W  ocenie Wykonawcy  Zamawiający  wykonuje  li  tylko  obowiązek 

narzucony na niego przez ustawodawcę wynikający z treści ort. 90 ust la pkt 1 Pzp 

zestawienie  cen  w  innych  postępowaniach,  z  których  żadne  nie  jest  podobne  

do przedmiotowego postępowania. 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  nie  dokonał  odpowiedniej  analizy  złożonych 

wyjaśnień,  analizy  treści  i  ewentualnych  dołączonych  dowodów.  Jest  to  zaniechanie 

Zamawiającego, które narusza przepisy ustawy. Wskazał na orzeczenie Sądu Okręgowego 

w Warszawie wyroku z dnia 5 stycznia 2007 roku, sygn. akt V Ca 2214/06. 

Odwołujący  podniósł,  że  w  cenie  oferty  wykonawca  Sweco  nie  ujął  między  innymi  poniżej 

wskazanych czynników cenotwórczych, tj.: 



zapewnienia  w  wymaganej  przez  Zamawiającego  dostępności  jednostki  pływającej 

klasy lodowej, 



kosztów monitoringu przyrodniczego, 



kosztów nadzoru środowiskowego, 



kosztów nadzoru saperskiego i archeologicznego, 



kosztów badań geochemicznych oraz monitoringu parametrów fizykochemicznych, 



kosztów zabezpieczenia oznakowania nawigacyjnego, 



kosztów szczegółowego Raportowania i materiałów wymaganych do pozyskania, 



kosztów  zawiadamiania,  opiniowania  i  rekomendowania  rozwiązań  w  zakresie 

wszelkich  kwestii  budowlanych,  inżynieryjnych  lub  ekonomicznych  wynikłych  w 

trakcie  realizacji  Inwestycji  wraz  z  podejmowaniem  stosownych  decyzji  w  ścisłej 

współpracy  z  Zamawiającym  opracowane  przez  specjalistów  nie  wymienionych  w 

ramach personelu podstawowego, 



brak uwzględnienia sprzętu do fotograficznego dokumentowania budowy, 



kosztów pracy personelu, 



ryzyka konieczności zmiany personelu do 14 dni od wezwania, 



kosztów dojazdu do miejsca wykonania zamówienia, 



kosztów zakwaterowania, 



kosztów zorganizowania i stałego utrzymania biura na terenie miasta Szczecin, 



kosztów biurowe, 



kosztów zabezpieczenia należytego wykonania umowy i koszty OC, 



kosztów związanych ze świadczeniem usług przez personel Wykonawcy, 



kosztów 

związanych 

z 

powierzeniem 

wykonania 

części 

zamówienia 

podwykonawcom. 



kosztów  zawieszenia  realizacji  usługi  i  związanego  z  nim  rozwiązania  umowy  bez 

wynagrodzenia. 

Dowodem  na  brak  ujęcia  powyższych  kosztów  w  cenie  oferty  jest  fakt,  że  koszty  

te nie  zostały  wskazane w  przedmiotowych wyjaśnieniach.  Sam  brak któregokolwiek  z  w/w 

kosztów  w  wyjaśnieniach  wskazuje  wprost,  że  cena  oferty  Sweco  jest  ceną  rażąco  niską, 

gdyż  nie  obejmuje  wszystkich  kosztów,  które  należy  ponieść  w  toku  realizacji  przedmiotu 

zamówienia. 

Domniemanie zaistnienia rażąco niskiej ceny 

W  przedmiotowym  postępowaniu  powstało  domniemanie  prawne  zaistnienia  rażąco  niskiej 

ceny  w  ofercie  Sweco  - 

wynika  to  wprost  zarówno  z  porównania  ceny  ofert  z  szacunkową 

wartością zamówienia, jak i ze średnią ceną ofert – podał w tym zakresie orzeczenie Sądu 

Okręgowy w Warszawie wyrok z dnia 25 sierpnia 2015 roku, sygn. akt XXIII 1072/15. 

Wartość zamówienia podana przez Zamawiającego w Protokole postępowania (pkt 2 druku 

ZP-PO)  to  kwota 

24.654.471,54  złotych  bez  VAT  (z  zamówieniami  dodatkowymi).  Z  kolei 

bezpośrednio  przed  otwarciem  ofert  jak  kwotę,  którą  zamierza  przeznaczyć  na  realizację 

zamówienia Zamawiający wskazał kwotę 30.325.000 złotych. 

Odwołujący  przedstawił  stosunek  cen  ofert  brutto  do  szacunkowej  wartości  zamówienia 

brutto: 



  Sweco 

–  cena  oferty  brutto  11 562 000,00  zł  brutto;  procent  szacunkowej  wartość 

zamówienia 38%, 



Odwołujący  -  cena  oferty  brutto  20 899  815,60  zł  brutto;  procent  szacunkowej 

wartości zamówienia 69%. 

Średnia cena ofert to 16 230 907,80  zł  brutto,  a stosunek ceny  ofert  do średniej ceny  ofert 

wynosi: 



  Sweco 

– cena oferty brutto 11 562 000,00 zł brutto; procent średniej ceny ofert 71 %, 



Odwołujący - cena oferty brutto 20 899 815,60 zł brutto; procent średniej ceny ofert 

Zgodnie z rozkładem ciężaru dowodu, to wykonawca wezwany w trybie art. 90 ust. 1 ustawy 

do złożenia wyjaśnień zobowiązany jest do wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie 

jest  ceną  rażąco  niską,  że  obejmuje  wszystkie  elementy  przedmiotu  zamówienia  oraz  że 

gwarantuje  należyte  wykonanie  przedmiotu  zamówienia.  Tak  przykładowo  Krajowa  Izba 

Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  18  kwietnia  2017  roku,  KIO  613/17.  Odwołujący 

argumentował,  że  jak  wynika  z  argumentacji  przedstawionej  powyżej  -  Sweco  nie  sprostał 

ciążącemu  na  nim  obowiązkowi  wykazania  dowodowemu,  zaś  złożone  wyjaśnienia  są 

nieprecyzyjne,  niekonkretne  i  ogólnikowe.  Wskazał  orzeczenie  Sądu  Okręgowego  w 

Warszawie, wyrok z dnia 14 marca 2017 roku, sygn. akt XXIII Ga 967/16.  

III.  Zaniechanie wykluczenia Sweco na podstawie przepisu art. 24 ust 12,16 i 17 ustawy.  

Podanie nieprawdziwych informacji w zakresie dysponowania sprzętem 

Sweco  wskazało,  że  specjalistycznym  sprzętem  niezbędnym  do  wykonania  zamówienia 

będzie dysponować w oparciu o podwykonawców. 

Według  najlepszej  wiedzy  Odwołującego  wskazani  podwykonawcy  nie  posiadali  na  dzień 

złożenia ofert przedmiotowego sprzętu, wskazanego w Rozdziale V, pkt. 3 c) SIWZ. Sweco 

był  zobowiązany  sprawdzić  prawdziwość  oświadczeń  podwykonawców,  w  tym  -  czy 

rzeczywiście posiadają specjalistyczny sprzęt wymagany przez Zamawiającego. 

Brak  wskazania  przez  Sweco  na  okoliczność  uprzedniego  wprowadzenia  w  błąd  przy 

dostarczaniu informacji Zamawiającemu 

Sweco  na  str,  10  JEDZ  w  cz

ęści  III  Podstawy  wykluczenia  w  pkt  C  „Podstawy  związane  

z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniem zawodowym" w ostatniej pozycji 

tabeli  zaznaczył  „TAK".  A  zatem  Sweco  złożyło  oświadczenie,  że  potwierdza,  że  nie  jest 

winne  poważnego  wprowadzenia  w  błąd  przy  dostarczaniu  informacji  wymaganych  do 

weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełniania warunków kwalifikacji. 

Oświadczenie  to  nie  jest  zgodne  ze  stanem  faktycznym,  a  tym  samym  Sweco  wprowadził 

Zamawiającego  w  błąd  -  i  podlega  wykluczeniu  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  16  i/lub  17 

ustawy. 

Sweco  zataił  przed  Zamawiającym  fakt,  że  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  PKP 

Polskie  Linie  Kolejowe  SA  na  „Zarządzanie  i  sprawowanie  nadzoru  nad  realizacją  zadań 

inwestycyjnych  w  ram

ach  projektu  „Poprawa  bezpieczeństwa  na  skrzyżowaniach  linii 

kolejowych  z  drogami  -  Etap  I  - 

część  przejazdowa""  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd 

poprzez  podanie  nieprawdziwych  informacji  odnośnie  dysponowania  osobą  specjalisty, 

niezbędną  do  wykazania  spełniania  warunków  w  postępowaniu.  Okoliczność  ta  została 

potwierdzona wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 października 2017 roku, sygn. 

akt  KIO  2087/17. 

Odwołujący  wskazuje,  że  w/w  wyrok  Izby  nie  został  zaskarżony  w  w/w 

części, w szczególności Sweco w ogóle nie wniosło skargi na przedmiotowy wyrok Izby - tym 

samym  należy  uznać,  że  Sweco  uznało  przedmiotowy  wyrok  za  prawidłowy.  Zatem  należy 

uznać,  że  przedmiotowy  element  stanu  faktycznego  jest  bezsporny  pomiędzy  stronami. 

Sweco  -  poprzez  niewniesienie  skargi  - 

przyjęło  za  prawidłowe  ustalenie  Izby,  że  Sweco 

wprowadziło zamawiającego PKP PLK SA w błąd w sposób zawiniony. 

Skutkiem powyższego powinno być wskazanie przez Sweco w przedmiotowej części JEDZ, 

iż  wprowadziło  już  uprzednio  Zamawiającego  w  błąd  przy  dostarczaniu  informacji  

do  weryfikacji  spełniania  kwalifikacji.  Brak  takiego  wskazania  wskazuje  na  okoliczność,  iż 

zamiarem Sweco jest dalsze wprowadzenie Z

amawiających w błąd, w tym w szczególności 

ukrywanie przez Zamawiającym informacji, że Krajowa Izba Odwoławcza orzekła już wobec 

Sweco  naruszenie  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy

.  Zdaniem  Odwołującego  powinno  to  się 

wiązać  z  podjęciem  przez  Sweco  na  etapie  składania  ofert  procedury  samooczyszczenia. 

Zaniechanie zastosowania takiej procedury na etapie składania oferty powoduje, że nie jest 

już obecnie możliwe jej zastosowanie. A to wobec faktu, że procedura taka skutecznie może 

być  zastosowania  wyłącznie  z  inicjatywy  własnej  wykonawcy.  Próba  wszczęcia  takiej 

procedury  w  momencie,  gdy  fakt  podania  informacj

i  wprowadzających  w  błąd  został 

wskazany przez innego wykonawcę czy też Zamawiającego.  

Odwołujący  wskazał  na  poglądy  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odnośnie  terminu  

na  przeprowadzenie  procedury  samooczyszczenia:  wyrok  z  dnia  18  kwietnia  2017  roku, 

sygn. akt: 576/17,  wyrok z dnia 13 lutego 2018 roku, sygn. akt KIO 185/18, wyrok z dnia 2 

lutego 2018 roku, sygn. akt KIO 113/18, KIO 116/18, wyrok z dnia 28 lutego 2018 roku, sygn. 

akt  KIO  274/18.  Podobnie  w  wyroku  z  dnia  2  maja  2018  roku,  sygn.  akt  KIO  596/18  

(ta

k w ustnych motywach rozstrzygnięcia, brak uzasadnienia na piśmie). 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  uczestnika  postępowania 

odwoławczego  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  

i  stanowisk  Stron  oraz  uczestnika 

postępowania  odwoławczego  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

I. 

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art.  189  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych    (Dz.  U.  z  2017  roku,  poz.  1579  ze 

zmianami;  dal

ej:  „Pzp”  lub  „ustawa”),  skutkujących  odrzuceniem  odwołania.  Odwołanie 

zostało  złożone  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  28  maja  2018  roku  oraz  została 

przekazana 

w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły  

na posiedzeniu 

z ich udziałem.  

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki 

ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi 

konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu 

danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. 

Przy  rozpoznawaniu  przedmio

towej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

dokumentację  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  przedmiotowej  sprawie,  a  także 

stanowiska  i  oświadczenia  Stron  i  uczestnika  postępowania  odwoławczego  złożone  ustnie  

w trakcie rozprawie, 

do protokołu.  

Izba uwzględniła również stanowiska pisemne zawarte w: 



piśmie  Zamawiającego  z  dnia  13  czerwca  2018  roku  Odpowiedź  Zamawiającego  

na  odwołanie,  oraz  w  piśmie  z  dnia  20  czerwca  2018  roku  Pismo  Zamawiającego  

z załączonymi dowodami, które Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego, 



piśmie Odwołującego z dnia 12 czerwca 2018 roku Pismo procesowe Odwołującego 

oraz  pismo  z  dnia  21  czerwca  2018  roku  Pismo procesowe   - 

stanowisko końcowe 

Odwołującego, 



piśmie uczestnika postepowania odwoławczego z dnia 14 czerwca 2018 roku Pismo 

procesowe  Przystępującego  oraz  pismo  z  dnia  21  czerwca  2018  roku  Pismo 

procesowe Przystępującego. 

Izba  dopuściła  dowody  zawnioskowane  i  złożone  w  trakcie  rozprawy  przez  uczestnika 

postępowania odwoławczego: 



dowód nr 1 -  dokumenty Sweco Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z  siedzibą  w  Poznaniu  odtajnione  z  postępowania  na  Pełnienie  nadzoru  nad 

projektem  i  realizacją  Robót  oraz  zarządzanie  Kontraktem  pn.:  „Usprawnienie 

połączenia  komunikacyjnego  pomiędzy  wyspami  Uznam  i  Wolin  w  Świnoujściu  – 

budowa tunelu pod Świną”,  



dowód  nr  2    -  wyjaśnień  odnoszące  się  do  zaoferowanej  ceny,  ujawnione,    złożone 

przez  Sweco  Consulting  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez PKP PLK S.A..  

Izba  dopuściła  dowody  zawnioskowane  i  złożone  w  trakcie  rozprawy  przez  uczestnika 

postępowania odwoławczego: 



dowód  nr  3  –  objęty  Tajemnicą  Przedsiębiorstwa  –  dokument  zawierający 

szczegółowy  raport  dotyczący  zysku  Sweco  Consulting  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Poznaniu  (dalej:  „Sweco”)  w  realizacji  usługi 

Pełnienia  funkcji  inżyniera  w  rozumieniu  Warunków  Kontraktowych  FIDIC  oraz 

wykonanie  w  imieniu  i  na  rzecz  Zamawiającego  czynności  i  /lub  obowiązków 

Monitoringu  Przyrodniczego  d

la  Inwestycji  pod  nazwą  „Modernizacja  toru  wodnego 

Świnoujście  –  Szczecin  (Kanał  Piastowski  i  Mieliński)  etap  II,  strona  wschodnia  i 

zachodnia”, 



dowód  nr  4  –  objęty  Tajemnicą  Przedsiębiorstwa  –  dokument  zawierający  dwa 

oświadczenia oraz oświadczenie w formie graficznej, 



dowód  nr  5  –  materiały:  zawiadomienie  z  dnia  23  lutego  2018  roku  o  ponownym 

wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  Referencje  z  dnia  31  maja  2016  roku,  komplet 

zdjęć dotyczących biura w Szczecnie, ogłoszenie o udzieleniu zamówienia nr 2017/S 

452097,  umowa  nr  90/109/0008/18/  Z/I  na  Zarządzanie  i  sprawowanie  nadzoru 

na  d  realizacją  zadań  inwestycyjnych  w  ramach Projektu „Poprawa  bezpieczeństwa 

na skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami – etap I – część przejazdowa”.  

II. 

Zgodnie  z  brzmieni

em  przepisu art.  192 ust  2 ustawy  Prawo zamówień  publicznych 

Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ 

lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Izba 

dokonawszy  oceny  podniesionych 

w  odwołaniu  zarzutów,  biorąc  pod  uwagę  stanowiska 

Stron i uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła, że 

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.  

III. 

Izba  wskazuje,  że  na  podstawie  art.  191  ust.  2  ustawy  wydając  wyrok,  Izba  bierze  

za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy 

–  Strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  

do  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Dowody  na  poparcie  swych 

twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń  strony  przeciwnej  strony  i  uczestnicy  postępowania 

odwoławczego  mogą  przedstawiać  aż  do  zamknięcia  rozprawy.  Przepis  ten  nakłada  

na  Strony  postępowania  obowiązek,  który  zarazem  jest  uprawnieniem  Stron,  wykazywania 

dowodów  na  stwierdzenie  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Postępowanie  przed 

Izbą  stanowi  postępowanie  kontradyktoryjne,  czyli  sporne  a  z  istoty  tego  postępowania 

wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, 

z  których  wywodzą  określone  skutki  prawne.  Powołując  w  tym  miejscu  regulację  art.  14 

ustawy 

do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  stosuje  się  przepisy  ustawy  z  dnia  23  kwietnia  1964 

roku 

–  Kodeks  cywilny,  jeżeli  przepisy  ustawy  nie  stanowią  inaczej  przechodząc  do  art.  6 

Kodeksu  cywilnego 

ciężar  udowodnienia  faktu  spoczywa  na  osobie,  która  z  faktu  tego 

wywodzi skutki prawne 

należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 

ustawy.  Przepis  art.  6  Kodeksu  cywilnego  wyraża  dwie  ogólne  reguły,  a  mianowicie 

wymaganie  udowodnienia  powoływanego  przez  stronę  faktu,  powodującego  powstanie 

określonych  skutków  prawnych  oraz  usytuowanie  ciężaru  dowodu  danego  faktu  po  stronie 

osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat 

(na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).  

Ponadto,  co  dla  rozpoznania  tej  sprawy  jest  niewątpliwie  istotne,  zgodnie  z  przepisem  art. 

ust 1a ustawy dotyczącym postępowania odwoławczego, wprowadzającym szczególną 

regulację  dotyczącą  spraw  o  cenę  rażąco  niską  -  ciężar  dowodu,  że  oferta  nie  zawiera 

rażąco  niskiej  ceny,  spoczywa  na:  1)  wykonawcy,  który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną  albo 

ucze

stnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył 

ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.  

IV. 

W zakresie poszczególnych zarzutów odwołania: 

W  zakresie  zarzutu  zaniechanie  wykluczenia  Sweco  na  podstawie  przepisu  art.  24 

ust 12, 16 i 17 ustawy 

– Izba uznała zarzut za niezasadny.  

W  zakresie  podniesionego  przez  Odwołującego  naruszenia  w  zakresie  podania 

nieprawdziwych informacji w 

zakresie dysponowania sprzętem – Izba uznała, że Odwołujący 

nie wykazał w swoim odwołaniu poniesienia tego zarzutu.  

Uzasadnienie 

faktyczne  odwołania,  czyli  kluczowy  element  zarzutu  odwołania,  w  zakresie 

zaniechania  wykluczenia Swecko  jest lakoniczne, jednozdaniowe i oparte o 

„jakąś” wiedzę 

Odwołującego. Odwołujący nie wskazał niczego co pozwalałoby na analizę tego twierdzenia. 

Wiedza  Odwołującego,  a  tym  bardziej  najlepsza  jego  wiedza,  niewątpliwie  stanowi  dobro, 

którego  nie  sposób  ocenić  –  jednakże  dla  budowania  zarzutu  odwołania  samo  takie 

stwierdzenie nie jest wystarczające. Gdyby przyjąć tak konstruowane „zarzuty” za poprawną 

praktykę  to  w  zasadzie  każde  lakoniczne,  ogólne,  niczego  nie  obrazujące  stwierdzenie 

należałoby  poddawać  ocenie  –  to  natomiast  sprowadziłoby  się  do  kuriozalnych  czynności 

poszukiwania  przez  Izbę  argumentacji  popierające  twierdzenia  odwołujących.  Izba 

rozpoznaje  odwołanie  w  zakresie  podniesionych  zarzutów  odwołania,  które  to  zarzut  poza 

podaniem  podstawy  prawnej 

dla  jego  skuteczności  wniesienia  wymagają  uzasadnienia 

faktycznego, dokładnego, szczegółowego i dającego się poddać ocenie.   

W  rozpoznawanym  przypadku  Odwołujący  znał,  wiedział  jakiego  sprzętu  wymagał 

Zamawiający w dokumentacji postępowania oraz, jak podnosił to w trakcie rozprawy i podał 

w  odwołaniu,  wszedł  w  posiadanie  wiedzy  o  firmach  podwykonawców,  tym  samym  miał 

możliwość  jednoznacznego  określenia  rodzajów  sprzętów,  których  według  jego  najlepszej 

wiedzy  podmioty  te  nie  posiadały.  W  ugruntowanym  orzecznictwie  Izby  wskazywane  było 

wielokrotnie  znaczenie  uzasadnienia  faktycznego  podnoszonych  naruszeń  prawa,  a  jego 

brak uznany każdorazowo jest za brak określenia zarzutu odwołania (tak np. wyrok sygn. akt 

KIO 179/17 lub wyrok sygn. akt KIO 1075/18).  

Odnośnie naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy w zakresie 

braku  wskazania  przez  Sweco  informacji  w  Jednolitym  Europejskim  Dokumencie 

Zamówienia  (dalej:  „JEDZ)  i  uprzedniego  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd  przy 

dostarczaniu informacji 

– w ocenie Izby zarzut ten jest niezasadny.  

Zgodnie  z  treścią  formularza  JEDZ  wynikająca  z  rozporządzenia  wykonawczego  Komisji 

(UE)  2016/7  z  dnia  5  stycznia  2016  r.  ustanawiającego  standardowy  formularz  jednolitego 

europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE nr L 3 z 6.1.2016,  str. 16) w części III 

litera  C 

wykonawca  składający  dokument  musi  oświadczyć:  Czy  wykonawca  może 

potwierdzić,  że:  a)  nie  jest  winny  poważnego  wprowadzenia  w  błąd  przy  dostarczaniu 

informacji  wymaganych  do  weryfikacji  braku  podstaw  wykluczenia  lub  do  weryfikacji 

spełnienia  kryteriów  kwalifikacji;  b)  nie  zataił  tych  informacji;  c)  jest  w  stanie  niezwłocznie 

przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane przez instytucję zamawiającą lub podmiot 

zamawiający; oraz d) nie przedsięwziął kroków, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces 

podejmowania  decyzji  przez  instytucję  zamawiającą  lub  podmiot  zamawiający,  pozyskać 

informacje  poufne,  które  mogą  dać  mu  nienależną  przewagę  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia,  lub wskutek  zaniedbania przedstawić  wprowadzające  w  błąd  informacje,  które 

mogą  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  w  sprawie  wykluczenia,  kwalifikacji  lub  udzielenia 

zamówienia?  Wykonawca  składając  oświadczenie  obowiązany  jest  zaznaczyć  „Tak”  lub 

„Nie”. Sweco znaczył w złożonym formularzu JEDZ – Tak, czyli wskazało, że nie jest winne 

poważnego  wprowadzenia  w  błąd  przy  dostarczaniu  informacji  wymaganych  do  weryfikacji 

braku 

podstaw 

wykluczenia 

lub 

weryfikacji 

spełnienia 

warunków 

kwalifikacji  

z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.  

Izba  wskazuje,  że  w  dokumencie  Instrukcja  wypełnienia  Jednolity  Europejski  Dokument 

Zamówienia  JEDZ  (European  Single  Procurement  Document  ESPD)  przedstawionym  

na  stronie  internetowej  Urzędu  Zamówień  Publicznych,  w  sposób  jednoznaczny  określono  

W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie wprowadzenia w  błąd 

zamawiającego  w  niniejszym  postępowaniu.  Tym  samym  w  sposób  jednoznaczny  zostało 

przesądzone,  że  informacje,  co  do  których  wypowiada  się  wykonawca  dotyczą 

prowadzonego  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  

w którym składane jest oświadczenie JEDZ.  

Odwołujący  stara  się wywieść w  swojej  argumentacji,  że wykonawca powinien  przedstawić 

informacje  „uprzedniego  wprowadzenia  w  błąd”,  jednakże  w  ocenie  Izby,  dane  czynności 

wykonawcy  w  innym  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  publicznego,  prowadzonego 

przez  innego  zamawiającego,  które  w  uzasadnieniu  tego  zarzutu  podnosi  Odwołujący,  nie 

stanowią prawidłowej argumentacji. Odwołujący odnosi się do zupełnie innego postępowania 

o  udzielnie  zamówienia  publicznego  oraz  zdarzeń  jakie  miały  miejsce  w  wyniku 

prow

adzonego  postepowania  odwoławczego  oraz  postępowania  skargowego  i  stara  się 

wykazać,  że  uprzednio  podejmowane  decyzje  przez  wykonawcę,  w  innym  postepowaniu, 

mają znaczenie dla obecnie prowadzonej procedury zamówieniowej.  

Podkreślenia  wymaga,  że  Odwołujący  nie  wskazał  przyczyny  jakie  w  przedmiotowym,  

a  nie  uprzed

nim  postępowaniu  -  w  jego  ocenie  -  powinny  stanowić  podstawę  wykluczenia 

wykonawcy  Sweco  z  postępowania.  Nie  wykazał  jakiegokolwiek  tożsamego,  zbieżnego 

zaistnienia  faktów,  które  mogły  by  lec  u  podstaw  oceny  wypełnienia  przesłanek 

podnoszonych przez Odwołującego przepisów. 

Próba  wykładni  obowiązków  składania  oświadczenia  i  idących  za  tym  konsekwencji  jakich 

żąda Odwołujący w stosunku do wykonawcy Sweco nie mieści się w obowiązującej regulacji 

prawne

j, jak również w ocenie Izby, przyjęcie takiego sposobu rozumowania wprowadziłoby 

dotychczas  nieznaną,  bo  odnoszącą  się  do  innych  postępowań,  podstawę  ewentualnego 

wykluczania  wykonawcy  w  prowadzonym  obecnie 

przez  danego  Zamawiającego 

postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego.   

Prowadziłoby  również  do  kuriozalnego  obowiązku  poszukiwania  przez  Zamawiającego 

informacji  na  temat  ewentualnych  wykluczeni  wykonawców  w  innych  postepowaniach  

o  udzielnie  zamówienia  publicznego  (zarówno  tych  zaskarżonych  jak  i  nie  skarżonych  

w postępowaniu odwoławczym), co wynika chociażby z obowiązku należytego prowadzenia 

postępowania przez Zamawiającego 

Izba  wskazuje,  że  Odwołujący  w  żadne  sposób nie wykazał,  aby  Sweco  było winne 

poważnego  wprowadzenia  w  błąd  przy  dostarczaniu  informacji  wymaganych  do  weryfikacji 

braku  podstaw  wykluczenia  lub  do  weryfikacji  spełnienia  kryteriów  kwalifikacji  w  niniejszym 

postępowaniu. Reasumując powyższe Izba uznała, że nie doszło do naruszenia wskazanych 

przez Odwołującego przepisów ustawy art. 24 ust 12, 16 i 17 ustawy. 

W zakresie 

zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 90 ust. 3 

ustawy przez nieprawidłową ocenę złożonych przez Sweco wyjaśnień, podczas gdy z treści 

złożonych  wyjaśnień  wynika,  że  oferta  zawiera  cenę  rażąco  niską  oraz  zarzutu  naruszenia 

art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia 

oferty  Sweco,  pomimo  iż  oferta  ta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia,  zaś  wykonawca  Sweco  nie  złożył  wyjaśnień  spełniających  wymagania 

określone w art. 90 ust. 1-3 ustawy  – Izba zarzut uznała za niezasadny.    

Izba ustaliła: 

Zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1, 1a i 2 ustawy, za pismami z dnia 6 

lutego  2018 

roku  wezwał  wykonawcę  Sweco  do  udzielenia  wyjaśnień,  w  tym  do  złożenia 

dowodów dotyczących zaoferowanej ceny oferty złożonej przez Sweco.  

Zamawiający  odwołał  się  do  treści  powołanych  przepisów  ustawy  (powołując  tresć  art.  90 

ust.  1  ustawy) 

oraz  wskazał,  że  „wyjaśnienia  powinny  zawierać  elementy  kalkulacyjne  i 

konkretne założenia, z uwzględnieniem danych liczbowych odnoszących się w szczególności 

do kosztów wykonania zamówienia takich jak:  



koszty pracy osób zaangażowanych w wykonanie zamówienia, 



  koszty dojazdu do miejsca wykonania zam

ówienia, 



  koszty zakwaterowania, 



koszty zorganizowania i stałego utrzymania biura na terenie miasta Szczecin, 



  koszty biurowe, 



koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy i koszty OC, 



koszty związane ze świadczeniem usług przez personel Wykonawcy, 



  inne 

koszty  dodatkowe,  w  tym  również  koszty  związane  z  powierzeniem  wykonania 

części zamówienia podwykonawcom." 

Sweco  za  pismem  z  dnia  16  lutego  2018  roku  złożyło  wyjaśnienia  dotyczące 

zaoferowanej w postępowaniu ceny oferty. Wyjaśnienia zostały złożone w części jawnej oraz 

w  części  niejawnej,  jak  również  do  wyjaśnień  zostały  załączone  dokumenty,  również  

w części jawnej oraz w części niejawnej.  

Izba zważyła: 

Podniesiona  w  odwołaniu  argumentacja  Odwołującego  (jak  w  części  historycznej 

wyroku  odnoszącej  się  treści  odwołania)  poprzedzona  została  wywodem  na  temat 

nierozpoznawania  zarzutu  w  przypadku,  gdy  argumentacja  Odwołującego  podniesiona  w 

zarzucie  odnoszącym  się  do  naruszenia  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  8  ust.  1,  2,  3  w  zw.  z 

naruszeniem  art.  96  ust.  3  usta

wy,  jak  również  wskazaniem,  że  zapoznał  się  jedynie  z 

częścią  jawną  przedstawionych  Zamawiającemu  przez  Sweco  wyjaśnień  i  opierając  się  na 

doświadczeniu  z  innych  postępowań,  w  których  brało  udział  Sweco  przyjął,  że  wyjaśnienia 

złożone  przez  tego  wykonawcę  nie  zawierają  żadnych  obiektywnych  czynników 

uzasadniających  zaoferowanie  tak  niskiej  ceny  oferty  oraz  nie  zawierają  informacji  dla 

wszystkich  pozycji  kosztowych  ceny  oferty. 

Wskazał  Odwołujący,  cytując  fragmenty  części 

jawnej  złożonych  wyjaśnień  (jak  w  części  historycznej  wyroku  odnoszącej  się  treści 

odwołania),  że  wyjaśnienia  zawierają  wyłącznie  polemikę  ze  sposobem  oszacowania 

wartości  przedmiotu  zamówienia,  polemikę  z  treścią  wezwania,  zgadywanie  podstaw 

działania  Zamawiającego  oraz  zestawienie  cen  w  innych  postępowaniach,  z  których każde 

nie jest podobne do przedmiotowego postepowania.  

Wykonawca  w  kolejnych  19  punktach  wskazał  czynniki  cenotwórcze  jakie  nie  zostały  ujęte 

przez  Sweco    (jak  w  części  historycznej  wyroku  odnoszącej  się  treści  odwołania),  bowiem 

nie  zostały  ujęte  w  wyjaśnieniach  tego  wykonawcy,  a  brak  któregokolwiek  z  nich  

w  wyjaśnieniach  wskazuje,  że  cena  oferty  Sweco  jest  rażąco  niską,  gdyż  nie  obejmuje 

wszystkich kosztów, które należy ponieść w toku realizacji przedmiotu zamówienia.    

W  tym  miejscu  koniecznym  jest  odniesienie  się  do  kwestii  konstrukcji  zarzutów 

odwołania  oraz  kwestii  domniemania  zaistnienia  rażąco  niskiej  ceny  w  postępowaniu  

i  ciężaru  dowodu  w  przypadku  zarzutów  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny  oferty  złożonej  

w postępowaniu.  

W  ocenie  Izby,  mając  na  uwadze  treść  art.  90  ust.  1a  pkt  1  ustawy  w  przypadku,  

gdy  cena  całkowita  oferty  jest  niższa  o  co  najmniej  30%  od  wartości  zamówienia 

powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej  przed  wszczęciem 

postępowania  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich 

złożonych  ofert,  Zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  o których  mowa  w  ust.  1  

powołanego wyżej przepisu, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które 

ni

e wymagają wyjaśnienia.  

Treść  przepisu  wskazuje  w  sposób  oczywisty  i  jednoznaczny,  że  zasadą,  czyli  nałożonym  

na  Zamawiającego  obowiązkiem,  jest  każdorazowe  wzywanie  wykonawcy  do  złożenia 

wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu oferty, w przypadkach, gdy cena tej oferty 

jest  niższa  o  co  najmniej  30  %  od  wartości  zamówienia  lub  średniej  arytmetycznej  cen 

wszystkich  złożonych  w  postępowaniu  ofert.  Taka  regulacja  przepisu,  nakładająca  na 

Zamawiającego  skonkretyzowany  obowiązek  wynikający  jedynie  z  arytmetyki  i  nie  tworzy 

domniemania zaistnienia rażąco niskiej ceny. Gdyby uznać, że powstaje takie domniemanie  

to za niezasadne należałoby przyjąć stanowisko prawodawcy wyrażone w dalszej części art. 

90  ust.  1a  pkt  1  ustawy  pozwalające  na  odstąpienie  Zamawiającemu  do  wyzwania 

wykonawcy do złożenie wyjaśnień, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, 

które nie wymagają wyjaśnienia

dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu oferty, w przypadku 

gdy  ta  rozbieżność  wynika  z  niewymagających  wyjaśnienia  oczywistych  okoliczności. 

Nadmienić  należy  również,  że  zgodnie  z  art.  90  ust.  1  ustawy  Zamawiający  zawsze,  gdy 

uzna  ,  że  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco 

niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą  jego  wątpliwości  co  do  możliwości 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

zamawiającego lub  wynikającymi  z  odrębnych przepisów,  może zwrócić  się do  wykonawcy  

o  udzielenie  wyjaśnień  w  tym  zakresie.  Regulacja  ta  jest  zasadna,  bowiem  należyte  

i  poprawne  prowadzenie  postepowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  przez 

Zamawiającego  jest  jego  obowiązkiem,  a  znajduje  również  uzasadnienie  w  orzecznictwie 

Izby, gdzie pogląd ten wydaje się być ugruntowany. W orzecznictwie podkreśla się również, 

że  procedura  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  z  art.  90  ust.  1a  pkt  1  ustawy  stanowi 

obowiązek Zamawiającego, z jednym wskazanym przez ustawodawcę wyjątkiem.  

Istotnym  również  dla  tego  problemu  jest  fakt,  że  nie  istnieją  sztywne  kryteria,  jakie  winny 

zostać  spełnione,  aby  wyjaśnienia  udzielone  przez  wykonawców  na  zapytanie 

zamawiającego uznane zostały za wystarczające, a ocena w każdym konkretnym przypadku 

dokonywana  jest  przez  Zamawiającego,  natomiast  treść  takich  wyjaśnień  musi  być 

postrzegana przez pryzmat zapytania.  

Wykonawca  zobowiązany  jest  zgodnie  z  art.  90  ust.  2  ustawy  do  wykazania,  że  oferta  nie 

zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu,  winien  to  uczynić  z  uwagi  na  konsekwencje  jakie  

w  przypadku  niewykazania  będzie  musiał  ponieść  tj.  odrzucenia  oferty  z  postępowania. 

Niemniej,  odrzucenie  oferty  z  postępowania  przez  Zamawiającego  również  wymaga 

uzasadnienia,  w  obowiązującym  stanie  prawnym  aktualnym  pozostaje  bowiem  ciężar 

wskazania  przez  Zamawiającego  przyczyn,  dla  których  uznaje  wyjaśnienia  za 

niedostatec

zne, w tym również nie poparte dowodami (jeżeli takowe mogą być pozyskane). 

Wykonawca 

składając 

odwołanie 

w 

postępowaniu 

zobowiązany 

jest  

do  przedstawienia  w  odwołaniu  zarzutów  odwołania.  Izba  wskazuje,  że w  ramach  środków 

ochrony prawnej 

następuje - w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania - kontrola 

poprawności  działania  Zamawiającego  (podejmowanych  przez  niego  czynności  

w  postępowaniu  bądź  bezprawnych  zaniechań),  pod  względem  zgodności  z  przepisami 

ustawy.  

Zakres  rozstrzygnięcia  –  zgodnie  z    art.  192  ust.  7  ustawy  wyznacza  treść  odwołania  – 

kwestionowana  w  nim  czynność,  oraz  przede  wszystkim  podniesione  zarzuty.  Zgodnie  

z  treścią  tego  przepisu,  Izba  nie  może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  

w  odwołaniu.  Zgodnie  z  treścią  art.  180  ust.  3  ustawy  (analogicznie  stanowi  §  4 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  22  marca  2010  r.  w  sprawie  regulaminu 

postępowania  przy  rozpatrywaniu  odwołań),  odwołanie  powinno  wskazywać  czynność  lub 

zaniechanie czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, 

zawierać  zwięzłe  przedstawienie  zarzutów,  określać  żądanie  oraz  wskazywać  okoliczności 

faktyczne  i  prawne  uzasadniające  wniesienie  odwołania.  Tym  samym  należy  podkreślić,  

że właśnie określone w ww. przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść 

zarzutu  nie  jest  ograniczona  wyłącznie  do  twierdzeń  zawartych  we  wstępnej  części 

odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej 

przez  Odwołującego  argumentacji.  Odwołanie  powinno  wyrażać  zastrzeżenia  wobec 

dokonanych  przez  Zamawiającego  czynności  lub  zaniechań,  co  oznacza  obowiązek 

zaprezentowania  przez  Odwołującego  nie  tylko  podstawy  prawnej  takich  zastrzeżeń,  ale 

przede  wszystkim  argumentacji  odnoszącej  się  postulowanej  oceny.  Oznacza  to  zatem 

konieczność  odniesienia  się  do  elementów  stanu  faktycznego,  jak  również  podjętych 

czynności  lub  zaniechań  Zamawiającego  w  taki  sposób,  który  pozwoli  na  uznanie,  że 

podniesione  zostały  konkretne  zarzuty  wobec  tych  czynności  lub  zaniechań  przypisanych 

Zamawiającemu. 

Powyższe  wskazuje  jednoznacznie,  że  odwołanie  powinno  konkretyzować  wskazane 

naruszenie danego  przepisu ustawy  oraz  zawierać  uzasadnienie wskazujące  argumentację 

faktyczną  pozwalającą  na  zapoznanie  się  ze  stanowiskiem  Odwołującego,  jego 

twierdzeniami i przyczynami, 

dla których twierdzi, że takie stanowisko zasługuje na aprobatę. 

O

rzecznictwo  sądów  powszechnych  jak  również  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wskazuje  na 

potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność 

wykraczania  poza  jego  treść.  Jak  wskazano  w  uzasadnieniu  wyroku  Sądu  Okręgowego  w 

Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „Jeśli więc strona nie odwołuje się do 

konkretnych  okoliczności  faktycznych  to  skład  orzekający  nie  może  samodzielnie  ich 

wprowadzić  do  postępowania  tylko  dlatego,  że  można  je  przyporządkować  określonej, 

wskazanej  w  odwołaniu  kwalifikacji  prawnej.”  Na  potrzebę  ścisłego  traktowania  pojęcia 

zarzutu  wskazał  również  Sąd  Okręgowy  w  Rzeszowie  w  uzasadnieniu  wyroku  z  dnia  18 

kwietnia  2012  r.  w  spr.  o  sygn.  I  Ca  117/12:  „Z  analizy  powyższych  przepisów  można 

wyciągnąć  dwa  zasadnicze  wnioski  dla  niniejszej  sprawy.  Po  pierwsze,  zarówno  granice 

rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte 

na  konkretnej  i  precyzyjnej  podstawie  faktycznej.  Sąd  w  postępowaniu  toczącym  się  na 

skutek  wniesienia  skargi  jest  związany  podniesionymi  w  odwołaniu  zarzutami  i 

wyznaczonymi  przez  nie  granicami  zaskarżenia.”  W  orzecznictwie  Krajowej  Izby 

Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że dla oceny zrzutu kluczowe znaczenie ma 

podanie  w  treści  odwołania  uzasadnienia  faktycznego,  wyczerpującego  i  zawierającego 

argumentację  pozwalającą  na  ocenę  poprawności  zachowań  (czynności,  zaniechań) 

Zamawiającego, które kwestionuje we  wniesionym  odwołaniu Odwołujący. W orzecznictwie 

Sądu  Najwyższego  wskazuje  się  również,  że  „powód  nie  jest  obowiązany  do  wskazania  w 

pozwie podstawy prawnej swego roszczenia. „Zgodnie z zasadą da mihi factum, dabo tibi ius 

–  wynikającą  w  polskim  prawie  procesowym  z  nałożenia  na  powoda  jedynie  obowiązku 

przytoczenia  okoliczności  faktycznych  uzasadniających  żądanie  –  konstrukcja  prawna 

podstawy  rozstrzygnięcia  należy  do  sądu.”  (wyrok  Sądu  najwyższego  z  dnia  26  czerwca 

1997  roku  sygn.  akt  I  CKN  130/97).  Sąd  Najwyższy  podkreśla  w  swoim  orzecznictwie,  że 

obligatoryjnym 

elementem 

pozwu 

jest 

przytoczenie 

okoliczności 

faktycznych 

uzasadniających  żądanie  pozwu  (art.  187  par.  1  ust.  2  KPC),  okoliczności  te  stanowią 

podsta

wę  faktyczną  powództwa  (causa  petendi)  –  tak  Sąd  Najwyższy  w  wyroku  z  dnia  2 

maja 1957 roku sygn. akt II CR 305/57. 

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również 

ugruntowany  jest  pogląd,  że  o  prawidłowości  konstrukcji  zarzutu  odwołania  nie  może 

przesądzać  kwalifikacja  prawna  zaskarżonej  czynności,  ponieważ  ostatecznie  to  do  Izby 

należy  subsumcja  stanu  faktycznego  pod  określoną  normę  prawną,  natomiast  kluczowe 

znaczenie  ma  podanie 

w  treści  odwołania  uzasadnienia  faktycznego,  wyczerpującego 

i  zawierającego  argumentację  pozwalającą  na  ocenę  poprawności  zachowań  (czynności, 

zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący. 

Izba  wskazuje,  że  poczyniona  przez  Odwołującego  w  części  odwołania  zawierającej 

uzasadnienie,  a  odnoszącej  się  do  rozpoznawanego  zarzutu  argumentacja  faktyczna  jest 

ogólna i nie odnoszącą się do żadnych konkretów. Odwołujący przedstawiając okoliczności 

faktyczne dotyczące złożonej oferty nie wskazał żadnych sprecyzowanych informacji jakie – 

co należy podkreślić – przedstawił na późniejszym etapie postępowania, to jest już w czasie 

pro

wadzenia  rozprawy.  Odwołujący  pismem  z  dnia  12  czerwca  2018  roku  przedstawił 

szeroką  argumentację  odnoszącą  się  do  każdego  z  19  punktów  kolejno  wyliczających 

czynniki  cenotwórcze  jakie,  w  ocenie  Odwołującego  nie  zostały  ujęte  przez  Sweco,  

a  do  pisma  tego 

załączył również dowody. Tym samym Odwołujący dał wyraz tego, że nie 

stanowiło dla niego problemu przedstawienie argumentacji faktycznej (bowiem w odwołaniu 

zawarto  jedynie  spis 

treści  przyszłej  argumentacji)  odnoszącej  się  do  podniesionego 

naruszenia  prawa.  W  ocenie  Izby  przedstawiona  na  rozprawie  przez  Odwołującego 

argumentacja  jak  również  pismo  procesowe  stanowią  nową,  niezawartą  w  odwołaniu 

argumentację,  uzasadnienie  faktyczne  podniesionych  we  wstępnej  części  odwołania 

naruszeń  przepisów.  Zaznaczyć  należy,  że  to  właśnie  argumentacja  faktyczna,  czyli 

merytoryczna argumentacja 

odnosząca się do istoty sprawy stanowi uzasadnienie faktyczne 

podnoszonych  naruszeń  w  zakresie  poszczególnych  przepisów,  w  sumie  tworząc  zarzuty 

odwołania.  

Przedstawienie  dopiero  na  rozprawie  danej  argumentacji    faktycznej 

–  czy  to do  protokołu, 

czy też w piśmie procesowym stanowi w zasadzie zbudowanie nowego zarzutu, nie sposób 

bowiem uznać przedstawionych przez Odwołującego w ww. piśmie informacji, argumentacji 

za  uzasadnienie  wcześniej  wykazanych  i  wywiedzionych  w  odwołaniu  naruszeń,  lecz  

w  istocie jest to  dopiero  przedstawiona argumentacja Odwołującego.  Uznanie argumentacji 

zawartej  w  piśmie  złożonym  przez  Odwołującego  i  przedstawionej  na  rozprawie  w  ocenie 

Izby 

prowadziłoby  do  przywrócenia  Odwołującemu  terminu  na  przedstawienie  zarzutów 

(uzasadnienia  faktycznego  podniesionego  napuszenia  prawa),  co  jest  niedopuszczalne  

w  świetle  obowiązujących  przepisów,  bowiem  termin  na  wniesienie  odwołania  jest 

nieprzywracalny.  

Podkreślić  należy,  że  to  Odwołujący  wyznacza  zakres  rozpoznania  sprawy,  składając 

odpowiedni  wniosek  o  charakterze  dyspozytywnym 

(na  gruncie  postępowania  cywilnego  - 

pozew, lub wniosek w post

ępowaniu nieprocesowym, a w postępowaniu przed Krajową Izbą 

Odwoławczą  -  odwołanie).  Ten  wniosek  rozpoczynający  spór  między  stronami  wyznacza 

zakres  rozstrzygnięcia  postępowania,  zakreśla  jego  ramy,  wskazując  zarazem  intencje 

Odwołującego. Poznanie pełnej, właściwej treści zarzutów, żądań, okoliczności faktycznych i 

prawnych  oraz  załączonych  dowodów  zawartych  w  odwołaniu  złożonym  w  terminie 

zakreślonym przez prawo, pozwala na prawidłową ocenę wskazywanych uchybień, które w 

takich okolicznościach można traktować jako zarzut odwołania.  

W ocenie Izby

, przepisom wymienionym powyżej, a odnoszącym się do prawidłowej 

konstrukcji zarzutów odwołania nie przeczą i nie stoją w opozycji przepisy dotyczące ciężaru 

dowodu. Zgodnie z przyjętą regulacją prawną w  art. 190  ust. 1a ustawy  ciężar dowodu, że 

oferta nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny, spoczywa na:  wykonawcy, który ją złożył,  jeżeli  jest 

stroną  albo  uczestnikiem  postępowania  odwoławczego  lub  Zamawiającym,  jeżeli 

wykonawca,  który  złożył  ofertę,  nie  jest  uczestnikiem  postępowania.  Z  przepisu  tego  

w  sposób  jednoznaczny  wynika,  że  reguluje  kwestę  ciężaru  dowodu  w  zakresie  zarzutów 

odnoszących  się  do  rażąco  niskiej  ceny.  Przepis  ten  nie  odnosi  się  do  samej  konstrukcji 

odwołania  zwalniając  Odwołującego  z  przedstawienia  w  uzasadnieniu  odwołania 

argumentacji  faktycznej,  lecz  nakłada  na  odpowiednie  wskazane  w  przepisie  podmioty 

obowiązek  dowodzenia,  że  oferta  ceny  rażąco  niskiej  nie  zawiera.  Umiejscowienie  ww. 

ustępu  1a  w  ramach  przepisu  art.  190  wiąże  się  z  obowiązkiem  twierdzenia  i  dowodzenia 

tych wszystkich okoliczności, które mogą być przedmiotem dowodu w ramach tego przepisu. 

Tak  więc  na  etapie  postępowania  odwoławczego  toczonego  przed  Izbą,  na  rozprawie, 

właściwe  podmioty  określone  ustawą  winny  dowodzić  zasadności  wcześniej  zapadłych 

decyzji.  Ustawowe  określenie  obowiązku  dowodzenia  nie  zwalnia  natomiast  Odwołujących, 

kwestionujących  wybór  danej  oferty,  z  uksztaltowania,  podniesienia  zarzutów  odwołania 

zgodnie z 

określonymi wymaganiami, wskazaniem uzasadnienia faktycznego.      

Mając  na  uwadze  powyżej  wyartykułowane  stanowisko  Izby,  Izba  wskazuje,  

że  pominęła,  przy  rozpoznaniu  tego  zarzutu  odwołania,  wszystkie  dowody  złożone  przez 

strony i Sweco 

jako nieprzydatne do rozpoznania zarzutu odwołania.  

W  zakresie  zarzutu  od

wołania  naruszenia  przepisu  art.  7  ust.  1  ustawy  w  związku  

z  naruszeniem  art.  8  ust.  1,  ust.  2  i  ust.  3  ustawy  w  związku  z  naruszeniem  art.  96  ust.  3 

zdanie  drugie  ustawy,  przez  zaniechanie  odtajnienia  (ujawnienia)  i  udostępnienia 

Odwołującemu wymieniony  na  wstępie odwołania zastrzeżonych przez  Sweco,  części  ofert 

oraz  wskazanych  elementów  dokumentacji  postępowania,  pomimo  że  informacje  zawarte  

w  tych  dokumentach  nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

– Izba uznała zarzut za niezasadny.  

Izba zważyła: 

Na wstępie Izba wskazuje, że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy nie ujawnia się informacji 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane 

oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca 

nie  może  zastrzec  informacji,  o  których  mowa  w  art.  86  ust.  4.  Przepis  stosuje  się 

odpowiednio do konkursu. Przepis ten został znowelizowany ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 

roku o ziemnie ustawy 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2014 poz. 1232) i wprowadził 

istotną  zmianę  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Zgodnie  z  brzmieniem  przepisu 

wykonawca,  który  zastrzega  informacje  jako  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

obowiązany  jest  wykazać  jednocześnie,  że  zastrzeżone  przez  niego  informacje  stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Ustawodawca w art. 8 ust. 3 ustawy odesłał do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

(Dz.  U.  z  2003  nr  153,  poz.  1503)  w  zakresie  określenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa. 

Tajemnicą  przedsiębiorstwa  zgodnie  z  art.  11  ust.  4  ustawy  o  z  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  są  „nieujawnione  do  wiadomości  publicznej  informacje  techniczne, 

technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą,  co  do  których  przedsiębiorca  podjął  niezbędne  działania  w  celu  zachowania 

ich poufności.”  

Z przytoczonej definicji wynika, że aby daną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa 

niezbędne jest spełnienie dwóch warunków: po pierwsze spełnione muszą zostać przesłanki 

w  zakresie  charakteru  informacji,  a  po  drugie 

muszą  zostać  przez  przedsiębiorcę  podjęte 

działania  w  celu  ochrony  danych.  Podkreślenia  wymaga,  ze  zastrzeżenie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  oraz  wykazanie,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie.  

Izba  wskaz

uję,  że  to  Zamawiający  obowiązany  jest  do  badania  skuteczności  zastrzeżenia 

tajemnicy przedsiębiorstwa. Niemniej to na wykonawcy obecnie ciąży obowiązek wykazania, 

że  zastrzeżone  przez  niego  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  tym  samym 

ukształtowany w ustawie (Prawo zamówień publicznych) obowiązek należy odczytywać jako 

podjęcie  przez  wykonawcę  niezbędnych  działań  w  celu  utrzymania  niejawności  złożonych 

informacji,  co  stanowi  również  wymóg  konieczny,  zgodnie  z  art.  11  ust.  4  ustawy  o 

zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji,  do  uznania,  że  informację  objęte  tajemnicą 

przedsiębiorstwa taką tajemnicę stanowią.  

Pamiętać  bowiem  należy,  że  to  na  podmiocie  zastrzegającym  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

ciąży obowiązek do dbania o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w każdym przypadku 

działalności tego podmiotu. Natomiast zaniedbanie przez wykonawcę obowiązku utrzymania 

poufności  danych  informacji  uniemożliwia  powoływanie  się  na  ochronę  wynikającą  z 

przepisów.  Jeżeli  wykonawca  nie  wykonał  ciążących  na  nim  obowiązków  zgodnie  z  art.  8 

ust.  3  ustawy  to  brak  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  zwalnia 

Zamawiającego  z  obowiązku  zachowania  poufności  wskazanych  informacji.  Aktualne 

brzmienie przepisu art. 8 ust. 3 ustawy nie pozostawia również wątpliwości, że inicjatywa w 

powyższym  zakresie  należy  wyłącznie  do  wykonawcy,  który  w  odpowiednim  momencie 

postępowania  winien  bez  wezwania  udowodnić  Zamawiającemu  zasadność  poczynionego 

zastrzeżenia.  Brak  takich  wyjaśnień  lub  złożenie  wyjaśnień  ogólnikowych  -  równoznaczne 

wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, musi być traktowane jako rezygnacja z 

przewidzianej  przepisem  art.  8  ust.  3  ustawy  ochrony,  co  aktualizuje  po  stronie 

Zamawiającego 

obowiązek 

ujawnienia 

nieskutecznie 

zastrzeżonych 

tajemnicą 

przedsiębiorstwa informacji.  

Podkreślić  należy,  że  to  nie  jakiekolwiek  wyjaśnienia  złożone  przez  wykonawcę  stanowią 

podstawę  do  uznania  skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  lecz  takie, 

którymi wykonawca wykazuje wypełnienie przesłanek, które warunkują skuteczność takiego 

zastrzeżenia.  Pamiętać  należy,  że  zasadą  jest  jawność  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  a  więc  wykonawca,  składając  poufną  informację  ryzykuje,  że 

zostanie  ona  ujawniona,  jeżeli  nie  podoła  obowiązkowi  wykazania,  że  dana  informacja 

rzeczywiście zasługuje na ochronę, jako tajemnica przedsiębiorstwa.  

Pod  pojęciem  „wykazania”,  o  którym  mowa  w  art.  8  ust.  3  ustawy,  rozumieć  zatem  należy 

złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jak 

również  mogą  (nie muszą)  zostać  przedstawione stosowne  dowody  na  jego potwierdzenie. 

Oczywiście nie można w tym upatrywać bezwzględnego obowiązku dowiedzenia zaistnienia 

przesłanek  wymienionych  w  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji. 

Poszukiwanie  dowodów  potwierdzających  okoliczność  negatywną,  tj. nieujawnienia 

informacji  do  publicznej  wiadomości,  wydaje  się  problematyczne.  Inaczej  oceniać  należy 

jednak  chociażby  kwestię  wykazania,  że  podjęte  zostały  niezbędne  działania  w  celu 

zachowania ich poufności, które przybierają najczęściej materialną postać, którą wykonawcy 

są w stanie zarówno oświadczyć jak również mogą wykazać odpowiednimi dowodami. 

Wykonawca  Swecko  przedstawił  oświadczenia,  w  których  zawarł  argumentację 

d

otyczącą  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  ofercie  jak  również  zawarł  taką  argumentację  

w innych dokumentach, które wskazał Odwołujący w treści uzasadnienia odwołania. 

Do  istotnych  przesłanek  warunkujących  efektywną  ochronę  prawną  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  należy  zatem:  uprzednie  wyodrębnienie  określonej  wiadomości  jako 

poufnej informacji, doniosłość poufnej informacji dla majątkowych interesów przedsiębiorcy, 

podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności, brak okoliczności uwalniających 

od  obowiązku  dochowania  tajemnicy.  Tym  samym  nie  mogą  to  być  informacje  wybrane 

przez  Wykonawcę  jako  niejawne  dla  potrzeb  konkretnego  postępowania,  lecz  ujawniane  i 

powszechnie  dostępne  w  innych  postępowaniach,  o  których  zainteresowany  podmiot  mógł 

powziąć  wiadomość  na  zwykłej  i  dozwolonej  drodze.  Określona  informacją  przestaje  być 

tajemnicą  przedsiębiorstwa,  jeżeli  każdy  konkurent  może  się  o  niej  dowiedzieć  na 

dozwolon

ej drodze (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 kwietnia 2002 roku sygn. akt V KKN 

Wykonawc

a  Sweco  w  załączonym  do  oferty  dokumencie  przedstawił  uzasadnienie  

do  zastrzeżenia  przedstawionych  informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Podkreślić 

należy,  że  ochronie  w  tym  zakresie  podlegając  nieujawnione  do  wiadomości  publicznej 

informacje  techni

czne,  technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje 

posiadające  wartość  gospodarczą.  W  ocenie  Izby  przedstawiona  argumentacja  Sweco 

wskazuje,  że  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa  dokumenty  stanowią  takie  właśnie  dobra, 

które tej ochronie podlegają.  

Wykonawca  Sweco  podjął  stosowane  działania  w  celu  zabezpieczenia  informacji 

stanowiących  jego  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Fakt  przekazania  Odwołującemu  przez 

Zamawiającego informacji jakie objął tajemnicą przedsiębiorstwa i chronił Sweco, nie może 

być  uznane  za  niewypełnienie  przesłanki  z  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji.  W  składanych  pismach  wykonawca  ten  wskazywał,  że  informacje  te  objął 

tajemnicą przedsiębiorstwa, w żadnym dokumencie nie ujawnił tej tajemnicy i nie udostępnił 

żadnym  podmiotom.  Odwołujący  nie  wykazał  aby  informacje  o  podwykonawca  uzyskał  

w  jakikolwiek  inny,  publiczny,  powszechny  sposób.  Omyłkowe  podanie  informacji  przez 

Zamawiającego  nie  może  być  utożsamiane  z  ich  upublicznieniem,  fakt,  że  dany 

Za

mawiający  przekazał  informację  nie  stanowi  o  tym,  że  staje  się  ona  jawna.  Odwołujący 

sam  wskazuje  na  poszczególne  pisma  kierowane  przez  Sweco  do  Zamawiającego  oraz 

przytacza w treści odwołania fragmenty tych pism, z których w sposób jednoznaczny wynika 

wol

a  Sweco  w  chronieniu  tajemnicą  przedsiębiorstwa  informacji  o  podmiotach  trzecich,  

na  których  zasobach  polega  wykonawca  Sweco.  W  ocenie  Izby  potwierdza  to,  że  wolą 

wykonawcy było nieujawnianie tych informacji do wiadomości publicznej. Izba nie zgadza się 

z 

argumentacją Odwołującego, że w zakresie podmiotów trzecich udostępniających zasoby  

i  związanych  z  tym  informacji,  oświadczeń  wykonawca  nie  wykazał  spełnienia  ustawowych 

przesłanek,  zarówno  argumentacja  przedstawiona  w  ofercie  jak  również  zawarta  

w posz

czególnych pismach sumarycznie daje podstawę do uznanie, że stanowią informację 

organizacyjną  przedsiębiorstwa,  daną  dla  tego  konkretnego  zamówienia  oraz  całościowo 

podlegające  ochronie  z  uwagi  na  ich  w  ten  sposób  postrzeganą  wartość  gospodarczą. 

Bezpośrednio  z  tymi  danymi  powiązał  Sweco  informacje  na  temat  sprzętu  dostępnego 

wykonawcy w celu wykonania zamówienia (wraz z informacją o podstawie do dysponowania 

tym  sprzętem),  który  powiązany  jest  z  podwykonawcami  i  bezpośrednio  określonymi 

zakresami ich działalności. Sweco w kilku miejsca wskazywało na konieczność ochrony tych 

informacji.  Wskazał  wykonawca,  że  informacje  te,  między  innymi  dotyczące  sprzętu  za 

pomocą którego będą wykonywane usługo mogłoby stanowić podstawę do wywiedzenia jak 

będzie  organizacyjnie  będzie  realizowane  zamówienie,  co  w  przypadku  usług  stanowi 

niewątpliwie  organizacyjną  wartość  przedsiębiorstwa  mającą  również  znaczenie 

gospodarcze.  W  przypadku  zamówienia,  którego  przedmiotem  jest  usługa  niewątpliwie 

znaczenie gospodarcze ma sposób organizacji realizacji tej usługi.  

Zastrzeżenie  informacji  odnoszących  się  do  doświadczenia  osób  wskazanych  w  wykazie 

osób, w załączniku do formularza oferty znajduje uzasadnienie w treści pisma zawartego w 

ofercie,  wyjaśnia,  że  ujawnienie doświadczenia poszczególnych osób stanowi  podstawę do 

wywiedzenia jak  organizowano zamówienia,  a ta  wiedza stanowi  informacje  zaliczające  się 

do  grupy  informacji  o  sposobie  organizacji  kadrowego  zaplecza  wykonawcy. 

Jak  stwierdził 

Sąd  Okręgowy  w  Warszawie  w  wyroku  sygn.  akt  V  Ca  421/07,  „wykaz  osób,  które  będą 

wykonywać zamówienie, wraz z informacjami o ich kwalifikacjach i zakresie wykonywanych 

czynności oraz dokumenty merytoryczne mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykaz 

taki  stanowi  informacje  o  niewątpliwej  wartości  dla  firmy,  biorąc  zwłaszcza  pod  uwagę 

sytuacje na rynku pracy i związane z tym ryzyko „podbierania” personelu. Informacje należy 

brać  pod  uwagę  jako  całość,  co  oznacza,  że  przykładowo  jawność  dokumentów 

potwierdzających  wymagane  uprawnienia  niweczyłaby  zastrzeżenie  poufności  wykazu 

osób”. 

Informacje  zawarte  w  ofercie  w  dokumencie  „Informacja  o  tajemnicy  przedsiębiorstwa” 

należy  w  ocenie  Izby  czytać  łączenie  z  poszczególnymi  wyjaśnieniami  składanymi  przez 

Sweco.  Każda  z  korespondencji  Sweco  kierowana  do  Zamawiającego  odwoływała  się  do 

poczynionych  w  ofercie  zastrzeżeń  podtrzymując  i  popierając  dotychczasowe  stanowisko 

Sweco.  

Wykonawca  Sweco  zastrzegł  również  wyjaśnienia  złożone  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy, 

przedstawiając szczegółowe uzasadnienie do  zastrzeżenia przedstawionych informacji jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Wyjaśnienia  poczynione  przez  wykonawcę  przedstawione  są 

zarówno  w  części  jawnej,  jak  również  w  części  niejawnej  (objętej  tajemnicą 

przedsiębiorstwa). Nie ulega wątpliwości, że w wyjaśnieniach złożonych w tym trybie zawarte 

są  istotne  informacje  handlowe,  organizacyjne  i  technologiczne  dotyczące  tego 

przedsiębiorstwa, które są chronione przez wykonawcę przed dostępem do nich przez osoby 

trzecie. Z punktu widzenia wykonawcy mają one znaczną wartość gospodarczą, a co za tym 

idzie,  ich  ujawnienie  skutkowałoby  narażeniem  wykonawcy  na  wymierne  straty.  Izba 

wskazuje,  że  Odwołujący  w  treści  odwołania  podnosił,  że  zna  podmioty  trzecie  oraz 

elementy które będzie wykonywała oraz stanowiska udostępnionego personelu – i wywodzi 

to z przytoczonego fragmentu uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy wyjaśnień rażąco niskiej 

ceny  dostępnego  Odwołującemu.  Jednakże  jeżeli  się  czytać  w  treść  przytoczoną  przez 

Odwołującego  to  nie  sposób  wysnuć  takie  wniosek,  chyba  również  Odwołujący  nie  wysnuł 

takich  wniosków,  bowiem  nie  przytoczył  żadnych  szczegółowych  informacji  o  elementach 

jakie będzie wykonywał podwykonawca w ramach propozycji realizacji usługi przez Swecko 

oraz  na  jakich  stanowiskach  będzie  wykonywał  zadania  udostępniony  personel  zgodnie  

z ofertą Sweco. W ocenie Izby wykonawca nie zna tych danych, gdyby je znał to posłużyłby 

się  nimi  tak  jak  zrobił  to  w  przypadku  firm  podwykonawców,  o  których  wiedzę  uzyskał  

z  dokumentów  przekazanych  przez  Zamawiającego,  wbrew  woli  Swecko  co  do  ujawniania 

informacji odnoszących się do określonych zastrzeżonych danych.  

W  zakresie  nieprzekazanej  dokumentacji  postępowania  w  części  dotyczącej  oceny  ofert  

Sweco  w  kryteriach  pozacenowych,  Izba  wskazuje,  że  sam  Odwołujący  podał,  że  z  treści 

Protokołu  nie  wynika,  czy  taka  dokumentacji  w  ogóle  istnieje. W  ocenie  Izby  argumentacja 

Odwołującego jest sprzeczna sama w sobie, bo twierdzi, ze nie wie czy istnieje jakakolwiek 

sporządzona  dokumentacja  i  czy  Zamawiający  w  ogóle  dokonał  jakiejś  oceny  ofert  w  tym 

zakresie, a jednocześnie twierdzi, że brak udostepnienia takich dokumentów mu dokonanie 

oceny  czy  oferta  została  prawidłowo  oceniona.  Ocena  tak  postawionego  zarzut,  

z lakonicznym i bardzo nieprecyzyjnym uzasadnieniem nie może być pozytywna. Odwołujący 

nie  wyjaśnił,  nie  wykazał  czy  o  taką  właśnie  dokumentacje  wnioskował  do  Zamawiającego  

i  jej  nie  otrzymał,  a  założył,  że  dokument  ten  został  w  całości  objęty  tajemnicą 

przedsiębiorstwa, co jak słusznie wskazał Odwołujący nie jest zasadne. 

W zakresie zarzutu odwołania naruszenia przepisu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy 

przez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający  zasadę  uczciwej  konkurencji  i 

równego  traktowania  wykonawców  (w  związku  z  naruszeniem  przepisów  ustawy 

wskazanych w od

wołaniu) – Izba uznała zarzut za niezasadny. 

Izba  uznała,  mając  na  uwadze  całą  powyższą  argumentację,  ze  że  działanie 

Zamawiającego  nie  było  niezgodne  z  obowiązującymi  przepisami  i  nie  naruszało  zasad 

określonych  art.  7  ust.  1  ustawy,  czyli  zasady  równego  traktowania  wykonawców  i 

zachowania uczciwej konkurencji proporcjonalności i przejrzystości. Natomiast w odniesieniu 

do  zasada  udzielenia  zamówienia  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  przepisami  ustawy 

określona  w  art.  7  ust.  3,  uwzględniając  znaczenie  powyżej  przywołanych  zasad  oraz 

racjonalność  przepisów,  dotyczy  zakazu  dokonywania  cesji  praw  lub  przejęcia  długów  na 

rzecz  podmiotów  lub  przez  podmioty  nieuczestniczące  w  postępowaniu  o  zamówienie 

publiczne.  Tym  samym  Zamawiający,  wywodząc  to  z  zasady  legalizmu  działania 

Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy, który uczestniczył w 

postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oraz został wybrany zgodnie z przepisami 

ustawy.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 

3  pkt  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący:    …………………………………………