KIO 185/18 WYROK dnia 13 lutego 2018 roku

KIO 185/18

Sygn. akt: KIO 185/18

WYROK

z dnia 13 lutego 2018 roku

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Członkowie:

Monika Szymanowska

Ryszard Tetzlaff

Protokolant:

Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2018 roku

w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2018 roku przez

wykonawcę Multiconsult Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (00-203)

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych

i Autostrad

– Oddział w Olsztynie (10-083)

przy udziale wykonawcy

ZBM Inwestor Zastępczy S.A. z siedzibą w Warszawie (02-315),

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

oddala odwołanie,

kosztami postępowania obciąża wykonawcę Multiconsult Polska sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie (00-203) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego

kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawc

ę Multiconsult Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (00-203) tytułem wpisu

od odwołania.

KIO 185/18

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do

Sądu Okręgowego w Olsztynie.

Przewodniczący: …………………………………...

Członkowie: …………………………………...

…………………………………...

KIO 185/18

U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie

przetargu nieograniczonego pn.: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót

oraz zarządzanie Kontraktami pn.: „Budowa drogi S7 Olsztynek (S51) – Płońsk (S10) odc.

Strzegowo

– Pieńki" oraz „Budowa drogi S7 Olsztynek (S51) – Płońsk (S10) odc. Pieńki –

Płońsk", prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział

w Olsztynie z Olsztyna (10-

083) [dalej „zamawiający”] wykonawca Multiconsult Polska

Sp. z o.o. z Warszawy (00-

203) [dalej: „Odwołujący"] wniósł odwołanie od:



czynności zamawiającego, polegającej na wykluczeniu odwołującego z postępowania na

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579 ze zm.)

[dalej „ustawa Pzp],

•

ewentualnie,

na wypadek nieuwzględnienia zarzutu w zakresie czynności wskazanej

powyżej, od czynności zamawiającego, polegającej na zaniechaniu umożliwienia

odwołującemu zastosowania procedury samooczyszczenia na podstawie art. 24 ust. 8

ustawy Pzp przed podjęciem decyzji o wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1

pkt 17 ustawy Pzp

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:



przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie odwołującego

z postępowania, pomimo faktu, że dochował należytej staranności przy weryfikacji informacji

nt

. zadań wykonanych przez osoby wskazane w ofercie odwołującego w ramach potencjału

osobowego, który miał być wykorzystany przy realizacji zamówienia, a ponadto, pomimo

faktu, że informacje wprowadzające w błąd przedstawione zamawiającemu nie miały i nie

mo

gły mieć istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez zamawiającego

w postępowaniu, a tym samym wymagane elementy przesłanki wykluczenia określone

w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie ziściły się kumulatywnie,



ewentualnie, art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie umożliwienia odwołującemu

przeprowadzenia procedury samooczyszczającej przed podjęciem decyzji o wykluczeniu

odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, a w konsekwencji również

naruszenie art. 24 ust. 9 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie wykonawcy pomimo braku

umożliwienia wykonawcy samooczyszczenia się i bez uwzględnienia złożonych przez niego

w tym trybie ewentualnych wyjaśnień.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:



unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, dokonania oceny jego

oferty oraz wezwania odwołującego do przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1

KIO 185/18

ustawy Pzp jako wykonawcy, którego oferta jest oceniona najwyżej,

•

ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia żądania wskazanego powyżej, unieważnienia

czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i umożliwienia odwołującemu

procedury samooczyszczenia wskazanej w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp i dokonanie oceny

przedmiotowych wyjaśnień zgodnie z art. 24 ust. 9 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, że nawet przy nieuwzględnieniu w ramach przyznawania

punktów w kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta" zakwestionowanych przez

zamawiającego zadań przypisanych panom: P.D. i D. S., a tym samym nieprzyznaniu w

podkryterium odnoszącym się do Inżyniera Rezydenta i Głównego Technologa Multlconsult

punktów za zakwestionowane zadania, jak również przy nieuzględnieniu w ramach

przyznawania punktów w kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta" w ogóle osób

panów: D. i S. wskazanych do pełnienia ww. funkcji to odwołujący i tak,

uzyskując maksymalną liczbę punktów w ramach kryterium ceny i jakości, plasowałby się na

pierwszym miejscu spośród ważnych ofert. Podkreślił, że fakt nieujęcia w ramach kryterium

„Doświadczenie zawodowe Konsultanta" punktów uzyskanych za zakwestionowane jako

wynikające z błędnych informacji zadań zrealizowanych przez panów: D. i S., pozostaje

całkowicie bez wpływu na pozycję odwołującego w postępowaniu.

Podniósł, za zamawiającym, że, aby zaistniała możliwość wykluczenia wykonawcy na

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, musi dojść do kumulatywnego spełnienia trzech

przesłanek wymagań wynikających z przesłanki, a mianowicie:

przedstawienia przez wykonawcę informacji wprowadzających zamawiającego w błąd,

informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego

w postępowaniu o udzielenie zamówienia,

przedstawienie tych informacji nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa

wykonawcy.

Zdaniem odwołującego w okolicznościach niniejszej sprawy nie doszło do spełnienia

wymagań określonych w pkt 2 i 3 powyżej, co powoduje, że zamawiający nie był uprawniony

do wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.

Wskazał, że prawidłowa analiza przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp wymaga odwołania

się do brzmienia dyrektywy 2014/24/UE (dalej również jako „dyrektywa klasyczna") – ww.

przesłanka wykluczenia nawiązuje do art. 56 ust. 4 lit. h) i i) dyrektywy klasycznej, wedle

których: „Instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa

członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego

wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji:

h)

jeżeli wykonawca był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji

które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia

KIO 185/18

kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić dokumentów

potwierdzających wymaganych na mocy art. 59; lub

i)

jeżeli wykonawca podjął kroki, aby nienależycie wpłynąć na proces podejmowania decyzji

przez instytuc

ję zamawiającą, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną

przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub wskutek zaniedbania przedstawić

wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie

wykluczenia, kw

alifikacji lub udzielenia zamówienia.

Podkreślił, że dokonując pro unijnej interpretacji przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy

Pzp, jako przepisu stanowiącego implementację do polskiego porządku prawnego

ww. przepisów dyrektywy, należy wskazać, że ujęty w przepisie wymóg, by nieprawdziwe

informacje „mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego

w postępowaniu o udzielenie zamówienia" należy rozumieć jako: istotny wpływ na

pode

jmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia decyzje

o wykluczeniu z uwagi na zaistnienie przekłamań w odniesieniu do podstaw wykluczenia,

spełniania warunków udziału w postępowaniu (określanych w dyrektywie klasycznej jako

kryteria klasyfikacji) i udzielenia zamówienia.

W ocenie odwołującego z „istotnym wpływem" na podejmowane przez

zamawiającego decyzje będziemy mieli do czynienia tylko wówczas, gdy podane przez

wykonawcę nieprawdziwe informacje powodują, że wykonawca zostałby na skutek podania

wprowadzających zamawiającego w błąd informacji wykluczony lub odrzucony lub straciłby

pozycję umożliwiającą mu uzyskanie/udzielenie zamówienia, co oznacza, że jeżeli dana

nieprawdziwa informacja pozostaje bez wpływu na sytuację podmiotową wykonawcy, tj. jej

podanie nie skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania, ani odrzuceniem, ani też nie

powoduje jakiejkolwiek zmiany pozycji wykonawcy w postępowaniu pod kątem bezpośredniej

możliwości uzyskania zamówienia, brak jest podstaw do uznania, że podana nieprawdziwa

informacja może mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego w postępowaniu.

Stwierdził, że podane w ofercie wykonawcy informacje, co do prawdziwości których

zamawiający ma zastrzeżenia nie dotyczą w ogóle warunków udziału w postępowaniu, ani

podstaw wykluczenia i nie mogą, nawet potencjalnie prowadzić do wykluczenia

z postępowania z powodu braku wykazania podstaw wykluczenia lub warunków udziału

w postępowaniu (odwołujący je spełnia, czego zamawiający nie kwestionuje), nadto

informacje nie odnoszą się merytorycznej treści oferty, tj. zaoferowanej usługi, tym samym

nie mogą nawet potencjalnie doprowadzić do odrzucenia oferty odwołującego; wreszcie

informacje te

nie powodują jakiejkolwiek zmiany pozycji odwołującego w rankingu ofert.

Odwołujący nie zgodził się z zamawiającym co do tego, że sam fakt, że nieprawdziwe

informacje dotyczą danych koniecznych do weryfikacji kryterium oceny ofert powoduje, że

KIO 185/18

wykonawca p

owinien podlegać wykluczeniu (zamawiający wskazał: „Nie ulega wątpliwości,

iż informacje przedstawiane przez Wykonawców w powyższych dokumentach,

tj. w Formularzu „Kryteria pozacenowe" oraz w „Wykazie osób" mogą w sposób istotny

wpłynąć na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, zarówno w zakresie przyznawania

dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert, jak i w zakresie weryfikacji spełniania

warunków udziału w postępowaniu".

W ocenie odwołującego taka interpretacja w okolicznościach faktycznych sprawy

stanowi nadużycie. Odwołujący stanął na stanowisku, że zastosowana przez zamawiającego

wykładnia przesłanki wykluczenia zawartej w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp pozostaje

w oderwaniu od je

j literalnego brzmienia, ponieważ zamawiający nie wykazał w żaden

sposób wymaganego przez brzmienie przesłanki „istotnego wpływu" na decyzje

zamawiającego.

Odwołał się do:



wyroku KIO z dnia 7 listopada 2017 r. (KIO 2222/17):

„Wprowadzenie zamawiającego

w błąd, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p. z. p., odnosi się do błędu istotnego pod

względem okoliczności wskazanych w tych przepisach".



wyroku KIO z dnia 20 marca 2017 r. (KIO 382/17):

„Jednocześnie oddalając zarzut z art. 24

ust 1 pkt 12 ustawy Pzp Izba wskazuje, iż jednym z koniecznych elementów wpisujących się

w hipotezę normy prawnej uregulowanej w przepisie art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy Pzp jest

istotny wpływ nieprawdziwych informacji (ściślej: informacji wprowadzających w błąd) na

decyzje podejmowane przez podmiot zamawiający. Bez tego elementu, tj. bez przyjęcia

przez Zamawiającego, że zostało przez Przystępującego wykazane spełnienie warunków

udziału w postępowaniu, nie mogłoby dojść do uwzględnienia zarzutu związanego

z nieprawdziwymi informacjami"

Dodatkowo wskazał, że w SIWZ przy opisie podkryteriów w ramach kryterium

„Doświadczenie zawodowe Konsultanta" znajdują się każdorazowo zapisy, zgodnie

z którymi:



„Za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma

0 punktów.



Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca

otrzyma 0 punktów”

wobec czego zamawiający, jako sankcję przewidzianą za wskazanie zadań niespełniających

wymogów wskazanych w podkryteriach kryterium „Doświadczenie zawodowe konsultanta",

przewidział brak przyznania punktów.

Uznał, że już z powyższych względów decyzja zamawiającego w przedmiocie jego

wykluczenia jest błędna i nieuprawniona.

KIO 185/18

Stwierdził, że nie można przypisać mu niedochowania należytej staranności przy

przedstawieniu informacji wprowadzających zamawiającego w błąd.

Oświadczył, że panowie: D. i S. nie są pracownikami wykonawcy zatrudnionymi na

podstawie umowy o pracę, ale współpracownikami realizującymi zlecenie na jego rzecz w

oparciu o umowy zlecenia w ramach stałej współpracy.

Oświadczył także, że w organizacji odwołującego są wdrożone i funkcjonują

procedury weryfikacji stale współpracujących z wykonawcą podmiotów, które zobowiązują

się do udziału w realizacji zamówienia udzielonego w wyniku postępowań o udzielenie

zamówienia, w których bierze udział.

Wyjaśnił, że w uzyskał ustne potwierdzenie w zakresie spełniania przez ww. osoby

warunków udziału w postępowaniu, jak również spełniania przez realizowane przez nich

w przeszłości usługi wymogów określonych w ramach kryterium pn. „Doświadczenie

personelu wykonawcy", wobec czego odwołujący wskazał te osoby w niniejszym

postępowaniu na stanowiska Inżyniera Rezydenta i Głównego Technologa i uzupełnił wykaz

w oparciu o przekazane przez te podmioty ww. informacje i ich szczegółowe życiorysy/CV.

Stwierdził, że nie miał żadnych podstaw by twierdzić, że osoby podały jakiekolwiek

ni

eprawdziwe informacje co do tego, że zakończenie świadczenia przez nich usług nastąpiło

w innym momencie niż zakończenie świadczenia usług w rozumieniu zapisów SIWZ (IDW).

Podkreślił, że w przedstawionych okolicznościach faktycznych nie można przypisać

mu

jakiegokolwiek niedbalstwa czy lekkomyślności, odwołujący dochował należytej

staranności przy składaniu oferty i kompletowaniu dedykowanego zamawiającemu

personelu, dobrał do realizacji zamówienia współpracowników, którzy zapewnili go

o spełnianiu przedstawionych w postępowaniu warunków i o możliwości wskazania

realizowanych przez nich zadań w ramach wykazu składanego na potrzeby oceny kryterium

oceny ofert, przekazując mu jednocześnie życiorysy/CV, z których spełnianie

przedmi

otowych warunków i wymogów wynikało bezsprzecznie.

Zwrócił uwagę należy, że ustawodawca – zarówno unijny, jak i krajowy – wprowadził

do systemu zamówień zasadę opierania się na oświadczeniach wykonawcy, co oznacza,

brak podstaw, by wykonawca kompletując zespół osób do realizacji zamówienia stosował

ostrzejsze wymogi w odniesieniu do tych osób, uznając, czy też poddając z góry

w wątpliwość prawdziwość ich oświadczeń.

Stwierdził, że gdyby przy weryfikacji osób współpracowników i przedstawionego w ich

życiorysach doświadczenia powziął jakiekolwiek wątpliwości co do spełniania przez te osoby

warunków udziału w postępowaniu, bądź przez zadania przez nich wskazane – wymogów

określonych w ramach kryteriów oceny ofert, podjąłby dalsze działania wyjaśniające

i weryfikacyjne, jednak w sytuacji, gdy z ustaleń uzyskanych przez ustne oświadczenia

KIO 185/18

panów: D. i S. jasno wynikało, że spełniają oni warunki udziału w

postępowaniu, zaś zadania realizowane przez nich spełniają postawione w ramach kryterium

„Doświadczenie personelu Konsultanta" wymagania, czemu dodatkowo nie przeczyły w

żaden sposób udostępnione wykonawcy przez te osoby życiorysy zawodowe/CV ze

szcz

egółowym opisem doświadczenia zawodowego uzyskanego w przeszłości, nie było

podstaw do dalszej weryfikacji prawdziwości stwierdzeń zawartych w przedmiotowych

dokumentach, czy kwestionowania prawdziwości i poprawności informacji w tym zakresie.

W ocenie Od

wołującego nieuprawnione jest interpretowanie „dochowania należytej

staranności" w odniesieniu do weryfikowania informacji przekazanych przez

współpracowników wykonawców, którzy są desygnowani do realizacji danego zamówienia

jako konieczność każdorazowego kwestionowania oświadczeń przez takie osoby składanych

i de facto

„zarzucanie im kłamstwa".

Odnosząc się do przedstawionej w uzasadnieniu wykluczenia koncepcji zakładającej

konieczność porównania działań wykonawcy z działaniami wpisującymi się, czy też

uz

nawanymi za realizujące „model działania wykonawcy – profesjonalisty postępującego

z zachowaniem zasad należytej staranności", uznał, że właśnie takie działania podjął.

Uzupełnił, że brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że obiektywny wzorzec

należytej staranności w okolicznościach sprawy miałby polegać na zarzucaniu

współpracownikom, którzy są również profesjonalistami, niezrozumienia treści zapisów IDW,

czy też umyślnego wprowadzania wykonawcy, z którym współpracują w błąd.

Wsk

azał, że powszechną praktyką w branży jest weryfikacja zdolności

i doświadczenia współpracujących na stałe z wykonawcą specjalistów, poprzez opieranie się

na ich oświadczeniach i przekazanych przez nich życiorysach/CV; jest to optymalny

w danych warunkach model postępowania i w taki właśnie sposób zachował się odwołujący.

Podsumował, że nie można mu zarzucić niedochowania należytej staranności, a więc

nie ma ono cech ani niedbalstwa, ani lekkomyślności w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17

ustawy Pzp.

W odniesieniu do

zarzutu ewentualnego odwołujący podkreślił, że w sytuacji, gdyby

Izba uznała, że wykluczenie było zasadne, to wedle art. 24 ust. 8 ustawy Pzp odwołujący

powinien mieć możliwość samooczyszczenia się w niniejszym postępowaniu – zarówno

dyrektywa klasyczna, jak i przepisy ustawy Pzp, wskazują, że w przypadku, gdy wykonawca

podlega wykluczeniu na podstawie art, 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 i art. 24 ust. 5 ustawy

Pzp, wykonawca może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są

wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie

szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie

pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu

KIO 185/18

faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków

technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym

przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu

wykonawcy.

Odwołujący stwierdził, że powyższe odnosi się do sytuacji, w której dany wykonawca,

wprawdzie podlegający jednej z podstaw do wykluczenia z powodu popełnionego czynu,

będzie jednak dopuszczony do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego dlatego, że przedsięwziął niezbędne środki, które zapewnią, że nie popełni on

już podobnych naruszeń w przyszłości.

Wskazał, że zgodnie z treścią tego przepisu, każdy wykonawca znajdujący się

w jednej z sytuacji objętych podstawą wykluczenia, może przedstawić dowody na to, że

podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności; jeżeli takie

dowody zostaną uznane za wystarczające, dany wykonawca nie zostanie wykluczony

z postępowania o udzielenie zamówienia.

Uznał, że pewną wytyczną dla oceny tych środków zawiera motyw 102 dyrektywy

2014/24/UE, zgodnie z którym środki takie mogą w szczególności obejmować działania

personalne i organizacyjne, tak

ie jak zerwanie wszelkich powiązań z osobami lub

organizacjami odpowiedzialnymi za niewłaściwe zachowania, odpowiednie środki służące

reorganizacji personelu, wdrożenie systemów sprawozdawczości i kontroli, utworzenie

struktury audytu wewnętrznego monitorującego przestrzeganie i przyjęcie wewnętrznych

zasad odpowiedzialności i odszkodowań.

Podkreślił, że o ile w dyrektywie klasycznej ustawodawca unijny przewidział, że

wykluczenie na skutek złożenia informacji wprowadzających w błąd zamawiających

spełniających kryteria opisane w art. 57 ust. 4 lit. h) i i) obowiązuje przez okres trzech lat

wstecz

– co wynika wprost z art. 57 ust. 7 wedle którego „Państwa członkowskie określają

w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych,

z uwzględnieniem

prawa unijnego,

warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa

członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie

podejmie środków określonych w ust 6 w celu wykazania swojej rzetelności. Jeżeli okres

wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, nie przekracza on pięciu lat od

daty skazania prawomocnym wyrokiem w przypadkach,

o których mowa w ust 1, i trzech lat

od daty odnośnego zdarzenia w przypadkach, o których mowa w ust. 4" to polski

ustawodawca przewiduje możliwość wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1

pkt 16 i 17 w zw. z art.

24 ust. 7 ustawy Pzp tylko w związku z nieprawdziwymi informacjami

złożonymi w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym wykluczenie na ww.

podstawie następuje.

W ocenie odwołującego wdrożenie do polskiego systemu zamówień publicznych

KIO 185/18

fakultatywnej przesłanki wykluczenia z dyrektywy klasycznej w przewidziany w przepisach

art.

24 ust. 1 pkt 17 i ust. 7 ustawy Pzp sposób, nie powinno jednak uniemożliwiać

wykonawcy skorzystania z dobrodziejstwa przewidzianego w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp,

tj. z możliwości samooczyszczenia się, zwłaszcza, że sam przepis art. 24 ust. 8 expressis

verbis

taką możliwość w przypadku wykluczenia na podstawie art.24 ust. 1 pkt 17 ustawy

Pzp przewiduje.

Stanął na stanowisku, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie można wykazać, że

„wykonawca powinien samooczyścić się sam (bez wezwania Zamawiającego), zaś

zamawiający nie musi w tym celu podejmować żadnych czynności, czy też aktywności",

ponieważ w odniesieniu do przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, która

ma zastosowanie w odniesieniu do informacji podanych w postępowaniu, w którym

wykluczenie w oparciu ww. podstawę następuje, wykonawca przed dokonaniem przez

zamawiającego wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp (za nieumyślne

podanie informacji wprowadzających w błąd) nie ma wiedzy o tym, że takie nieprawdziwe

informację są w jego ofercie zawarte. Tym samym brak zwrócenia się przez zamawiającego

z informacją o stwierdzonych nieprawidłowościach w ofercie czy planowanym wykluczeniu

na podstawie art,

24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, uniemożliwia wykonawcy całkowicie

i w sposób kategoryczny możliwość skorzystania z dobrodziejstwa samooczyszczenia

przewidzianego w art.

24 ust. 8 ustawy Pzp; skoro zaś ustawodawca krajowy, w sposób

jasny taką możliwość przewidział przed podjęciem decyzji o wykluczeniu również

w odniesieniu do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, to

uniemożliwienie wykonawcy skorzystania z możliwości samooczyszczenia przed

wykluczeniem, należy traktować jako naruszenie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.

Podsumował, że w przypadku, gdyby uznać, że w odniesieniu do odwołującego

faktycznie zaistniała podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp,

zamawiający powinien umożliwić mu skorzystanie z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp i dokonanie

próby samooczyszczenia się, przed dokonaniem wykluczenia na tej podstawie; zaniechanie

takiego działania powoduje, że zamawiający pozostaje w sprzeczności z przepisami ustawy

Pzp oraz narusza zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji.

Odwołał się do wyroku KIO z dnia 19 lipca 2017 r. (KIO 1335/17): „Procedura

samooczyszczenia (z ang. self-cleaning) polega na tym,

że przed podjęciem decyzji

o wykluczeniu wykonawcy, m.in. na podstawie art.

24 ust 5 pkt 2 p.z.p., zamawiający

obo

wiązany jest umożliwić wykonawcy przedstawienie dowodów na podjęcie takich środków,

które gwarantują jego rzetelność. Pozytywna weryfikacja tych dowodów obliguje zaś

zamawiającego do zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania. Z regulacji tych

wynika

zatem de facto dodatkowa przesłanka przed wykluczeniem wykonawcy, jaką jest

umożliwienie wykonawcy przedstawienia dowodów na samooczyszczenie".

KIO 185/18

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, przekazanej Izbie p

rzez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność

z oryginałem przy piśmie z dnia 6 lutego 2018 roku, Odpowiedzi na odwołanie (pismo

z 12 lutego 2018 roku), Pisma procesowego przys

tępującego (pismo z 12 lutego 2018 roku),

Pisma

procesowego odwołującego (pismo z 13 lutego 2018 roku), a także stanowisk stron

i przystępującego zaprezentowanych na rozprawie skład orzekający Izby ustalił i zważył, co

następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy

ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.

Skład orzekający Izby ustalił także, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada

interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia

szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa

w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Bezzasadne wykluczenie

odwołującego z udziału

w postępowaniu oznaczałoby, że stwierdzenie w tym zakresie naruszenia przepisów ustawy

Pzp dawałoby odwołującemu szansę na uzyskania zamówienia i podpisania umowy

w sprawie

zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia.

Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,

wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Zarzut wykluczenia

odwołującego z postępowania, pomimo faktu, że dochował

należytej staranności przy weryfikacji informacji nt. zadań wykonanych przez osoby

wskazane w ofercie odwołującego w ramach potencjału osobowego, który miał być

wykorzystany przy realizacji zamówienia, a ponadto, pomimo faktu, że informacje

wprowadzające w błąd przedstawione zamawiającemu nie miały i nie mogły mieć istotnego

wpływu na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, a tym samym

wymagane elementy przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie

ziściły się kumulatywnie nie potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Pismem z dnia 22 stycznia 2018 roku zamawiający poinformował odwołującego

o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.

Jako informacje wprowadzające zamawiającego w błąd wskazano informacje podane przez

odwołującego w złożonym wraz z ofertą formularzu „Kryteria pozacenowe” o doświadczeniu

KIO 185/18

dwóch osób: P. D. przewidzianego do pełnienia funkcji Inżyniera Rezydenta oraz D. S.

przewidzianego do pełnienia funkcji Głównego Technologa, tj. ani P. D., ani Z. S. nie pełnił

wskazanej funkcji na

podanym w odniesieniu do każdego z nich jednym z zadań do jego

wykonania, tj. do wysta

wienia Świadectwa Przejęcia, czego odwołujący w odwołaniu nie

kwestionował.

Bezspornym było także to, że doświadczenie osób przewidzianych do pełnienia

wskazanych funkcji miało być przez zamawiającego punktowane w kryterium

„Doświadczenie personelu Konsultanta”.

Art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp brzmi: „Z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się: (…) 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa

przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ

na

decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”

Zarówno odwołujący, jak i zamawiający prezentowali stanowisko, że wykluczenie

wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp wymaga kumulatywnego

spełnienia trzech przesłanek:

1. przedstawione

przez wykonawcę informację muszą być informacjami

wprowadzającymi zamawiającego w błąd,

są to informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

zamawiającego,

przedstawienie informacji nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa

wykonawcy.

Odwołujący w odwołaniu zakwestionował, „że w okolicznościach niniejszej sprawy

doszło do spełnienia wymagań określonych w pkt 2 i 3 powyżej, co powoduje, że

Zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia Multiconsult z Postępowania na podstawie

art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp” (str. 17 Odwołania, przedostatni akapit).

Strony w odmienny sposób rozumiały drugą przesłankę wykluczenia, iż muszą to być

informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego.

Odwołujący rozumiał ją w ten sposób, iż „z „istotnym wpływem” na podejmowane

przez zamawiającego decyzje będziemy mieli do czynienia tylko wówczas, gdy podane przez

wykonawcę nieprawdziwe informacje powodują, że wykonawca zostałby na skutek podania

wprow

adzających zamawiającego w błąd informacji:

- wykluczony lub

KIO 185/18

- odrzucony lub

straciłby pozycję uniemożliwiającą mu uzyskanie/udzielenie zamówienia.” (str. 18

Odwołania , ostatni akapit).

Zamawiający rozumiał ją natomiast w ten sposób, że „W przepisie art. 24 ust. 1 pkt 17

ustawy Pzp na mocy, którego Wykonawca został wykluczony z postępowania, mowa jest

o każdej informacji mogącej mieć istotny wpływ (choćby potencjalnie) na decyzje

podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania, czyli na podejmowane przez

niego w tym postępowaniu czynności, między innymi przyznanie właściwej, zgodnej ze

stanem faktycznym punktacji w zakresie każdego z kryteriów.” (str. 6 Odpowiedzi na

odwołanie ostatni akapit oraz str. 7 pierwszy akapit).

Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że interpretacja odwołującego nie jest

prawidłowa.

Interpretując art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie można w pierwszej kolejności nie

dostrzec, że „istotność” odniesiono nie do decyzji zamawiającego, ale do wpływu informacji

(pkt 17 nie brzmi przecież „wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa

przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć wpływ na

istotne decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie

zamówienia”).

Nie można więc twierdzić, że przepis dotyczy wyłącznie istotnych decyzji

zamawiającego, podejmowanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

takich jak

wybór oferty najkorzystniejszej, wykluczenie wykonawcy, czy odrzucenie oferty.

W ocenie składu orzekającego Izby brzmienie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie

uzasadnia także twierdzenia, że wprowadzające w błąd informacje muszą wywoływać wpływ

na decyzje zamawiającego. Wystarczającym jest, aby zaistniała potencjalna możliwość

t

akiego wpływu, o czym świadczy użycie wyrazu „mogące”, który taką możliwość, a nie

skutek wyraża (pkt 17 nie brzmi „wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa

przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, które miały lub mogły mieć

wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie

zamówienia”).

„Założeniem przepisu jest zapewne wyeliminowanie przypadków, kiedy

niezamierzone działanie wykonawcy może zagrażać podejmowaniu właściwych decyzji przez

zamawiaj

ącego, w szczególności w stosunku do tego wykonawcy.” (Prawo zamówień

publicznych. Komentarz. J. Pieróg, Warszawa 2017, komentarz do art. 24).

KIO 185/18

Nie może jednak umknąć, że przepis art. 24 ustawy Pzp ma stanowić przede

wszystkim

zabezpieczenie dla zamawiającego, że ma do czynienia z wykonawcą rzetelnym,

który prawidłowo zrealizuje jego zamówienie. Niewątpliwie wykonawca rzetelny to

wykonawca przedstawiający zamawiającemu prawdziwe, zgodne ze stanem faktycznym

informacje. Naganność podania zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd jest

oczywista i nie

może podlegać dyskusji.

Prezentowany przez odwołującego sposób rozumienia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy

Pz

p oznaczałby aprobatę odmiennego traktowania wykonawców za ten sam rodzaj

nagannego zachowania (podan

ie informacji wprowadzających w błąd) – jeden wykonawca

byłby wykonawcą rzetelnym (nie zostałby wykluczony), drugi musiałby zostać wykluczony

jako wykonawca nierzetelny

(abstrahując w tym miejscu od procedury samooczyszczenia).

O ile bowiem w przypadku

– jak chciałby odwołujący – gdyby „dana nieprawdziwa

informacja

pozostawała bez wpływu na sytuację podmiotową wykonawcy – tj. jej podanie nie

skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania, ani odrzuceniem, ani też nie powoduje

jakiejkolwiek zmiany pozycji

wykonawcy w postępowaniu pod kątem bezpośredniej

możliwości uzyskania zamówienia” (str. 19 Odwołania, pierwszy akapit) wykonawca byłby

wykonawca

rzetelnym (nie zostałby wykluczony), o tyle wykonawca, który nawet w tym

samym postępowaniu przedstawił daną nieprawdziwą informację, która ma wpływ na

sytuację podmiotową wykonawcy – tj. jej podanie skutkowałoby wykluczeniem wykonawcy

z postępowania, odrzuceniem jego oferty albo zmianę pozycji oferty wykonawcy

w ran

kingu ofert, zostałby wykluczony jako wykonawca nierzetelny.

W ocenie składu orzekającego Izby tak różne podejście to takiego samego

nagannego zachowania godziłoby w zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej

konkurencji.

Warto dodatkowo, za przyst

ępującym, podkreślić, że „Oceniamy (… ) oferty na

podstawie ich treści istniejącej w momencie złożenia oferty, a nie po dokonaniu pewnych

czynności przez Zamawiającego. Ocena czy informacje „miały” wpływ przy uwzględnieniu

całokształtu okoliczności danego Postępowania wypaczałoby cel i sankcje podstawy

wykluczenia opisanej w art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp

” (str. 6 Pisma procesowego

przystępującego, pierwszy akapit), a nadto, że „Tak samo jak Zamawiający – co jest

poglądem ustalonym i niebudzącym wątpliwości w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej

– nie wzywa do uzupełnień wykonawcy, który przekazał informacje wprowadzające w błąd

w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

(…) chociażby w takim przypadku wykonawca dysponował innym doświadczeniem, innym

potencjałem kadrowym itp. na wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu.

KIO 185/18

Analogicznie sytuacja prezentuje się w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert” (str. 6).

Od

wołujący kwestionował także, iż przedstawienie informacji wprowadzających

zamawiającego w błąd co do doświadczenia P. D. oraz D. S. było wynikiem jego

lekkomyślności lub niedbalstwa.

Twierdził, że nie można mu przypisać niedochowania należytej staranności,

ponieważ:



„Pan D. i Pan S. nie są pracownikami wykonawcy zatrudnionymi na podstawie umowy

o pracę, ale współpracownikami realizującymi zlecenie na rzecz Wykonawcy

zatrudnionymi w oparciu o umowy zlecenia w ramach stałej współpracy.”



„W organizacji Odwołującego są wdrożone i funkcjonują procedury weryfikacji stale

współpracujących z wykonawców podmiotów, które zobowiązują się do udziału

w realizacji zamówienia udzielonego (…). W okolicznościach niniejszej sprawy

Odwołujący uzyskał ustne potwierdzenie w zakresie spełniania przez ww. osoby

warunków udziału w postępowaniu, jak również spełniania przez realizowane przez

nich w przeszłości usługi wymogów określonych w ramach kryteriów pn.

„Doświadczenie personelu wykonawcy”. (…) uzupełnił wykaz w oparciu o przekazane

przez te podmioty ww. informacje i ich szczegółowe życiorysy/CV.”



„Wykonawca nie miał żadnych podstaw by twierdzić, że osoby podały jakiekolwiek

nieprawdziwe informacje co do tego, że zakończenie świadczenia przez nich usług

nastąpiło w innym momencie niż zakończenie usług w rozumieniu zapisów SIWZ

(IDW)

”

– str. 21 i 22 Odwołania.

Na podstawie powyższych informacji odtworzyć można następujący, obowiązujący

u odwołującego, w ramach wdrożonych i funkcjonujących procedur weryfikacji, wzorzec

postępowania w przypadku informacji od współpracowników odwołującego:

odwołujący uzyskuje ustne potwierdzenie współpracownika w zakresie spełniania

przez realizowane przez nich w przeszłości usługi wymogów określonych przez

zamawiającego,

współpracownicy przekazują odwołującemu szczegółowe życiorysy/CV,

odwołujący uzupełnia wymagane przez zamawiającego formularze w oparciu

o ustne informacje współpracowników oraz przekazane życiorysy/CV.”

Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że zamawiający zasadnie uznał, że

przedstawienie przez odwołującego informacji wprowadzającym w błąd było wynikiem braku

KIO 185/18

należytej staranności (niedbalstwa).

Wskazana przez odwołującego procedura funkcjonująca w jego organizacji może

zostać uznana co najwyżej jako procedura pozyskiwania informacji, w żadnym jednak razie

weryfikacji.

Po pierwsze, to nie współpracownik, ale wykonawca winien dokonać oceny, na

podstawie

adekwatnych i wyczerpujących informacji pochodzących od współpracownika co

do jego doświadczenia, czy doświadczenie to rzeczywiście odpowiada wymogom

zamawiającego.

Po drugie, ustna forma pozyskiwania

„zapewnień”, stosowana przez odwołującego,

sama w sobie stanowi zagrożenie dla dokładności w dalszym przekazywaniu informacji

pozyskanych w ramach owych zapewnień.

Po trzecie, odwołujący wprost zakłada brak weryfikacji z jego strony informacji

pochodzących od współpracownika.

Po czwarte, niejasnym jest spo

sób, a nawet sam fakt zapoznania się przez

współpracownika z każdorazowymi wymaganiami zamawiającego co do doświadczenie

osoby (ustnie ?)

Po piąte, niejasnym jest, czy przekazane życiorysy/CV są dedykowane danemu

postępowaniu, czy też są powielane i wykorzystywane w wielu postępowaniach o udzielenie

zamówienia publicznego, nie zawierając informacji kluczowych z perspektywy wymagań

danego zamawiającego (tu: co do doświadczenia uzyskanego do momentu wystawienia

Świadectwa Przejęcia).

Skład orzekający Izby w pełni podziela pogląd, iż zasadą wykonawcy – uczestnika

post

ępowania o udzielenie zamówienia publicznego winna być zasada ograniczonego

zaufania do informacji innych osób i podmiotów – „Wykonawca powinien wykazać się

ograniczonym zaufaniem w stosunku do informacji przekazywanych przez współpracownik

ów i dokonać ich weryfikacji” (str. 10 Pisma procesowego przystępującego, drugi akapit) i to

nie tylko dlatego, że konsekwencje podania informacji wprowadzających w błąd obarczają

zawsze wykonawcę (a nie osobę lub podmiot informacji udzielający), ale także z tego

względu, iż także działania tych osób lub podmiotów mogą być podejmowana niedbale (np.

osoba nie zapoznała się albo pobieżnie zapoznała się z postanowieniami SIWZ, nie

dostrzegając odmienności wymogów zamawiającego w danym postępowaniu).

A

kt staranności wykonawcy przy weryfikacji informacji, przed jej przedstawieniem

zamawiającemu, wymaga, aby wykonawca sprawdził co najmniej te elementy informacji,

które są kluczowe z perspektywy wymogu dotyczącego doświadczenia osoby, za które

KIO 185/18

zamawiający przewidział przyznanie punktów, tym bardziej w sytuacji, gdy weryfikacja tych

informacji jest możliwa na podstawie innych ogólnie dostępnych informacji (np. na stronach

internetowych).

W sytuacji, gdy odwołujący poprzestał w istocie na pozyskaniu informacji od

współpracowników, opierając się na ich ocenie, a nie dokonując sprawdzenia informacji

i własnej oceny uznać należy, że odwołujący nie wykazał się oczekiwaną od profesjonalnego

uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego starannością przy

przedstawieniu zamawiającemu informacji o doświadczeniu dwóch osób.

Inaczej mówiąc nie dochował, poprzez przedstawione zachowanie należytej

staranności wymaganej od uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Uwzględniając powyższe oraz orzekając w granicach zarzutu, skład orzekający Izby

uznał, że zarzut się nie potwierdził.

Zarzut zaniechania

umożliwienia odwołującemu przeprowadzenia procedury

samooczyszczającej przed podjęciem decyzji o wykluczeniu odwołującego na podstawie

art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, a w konsekwencji również naruszenie art. 24 ust. 9 ustawy

Pzp, poprzez wykluczenie wykonawcy pomimo braku umożliwienia wykonawcy

samooczyszczenia się i bez uwzględnienia złożonych przez niego w tym trybie ewentualnych

wyjaśnień nie potwierdził się.

Art. 24 ust. 8

ustawy Pzp brzmi: „Wykonawca, który podlega wykluczeniu na

podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16

–20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że

podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności

udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym,

zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące

wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie

konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla

zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu

postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec

wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu

zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres

obowiązywania tego zakazu.”

Art. 24 ust.

9 ustawy Pzp brzmi: „Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli

zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za

KIO 185/18

wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8.”

Na wstępie dostrzec należy różnicę pomiędzy „wykonawcą, który podlega

wykluczeniu” od „wykonawcy, który został wykluczony”.

W pierwszym przypadku,

w ocenie składu orzekającego Izby, chodzi o wykonawcę,

w odniesieniu do którego istnieją ustawowe przesłanki wykluczenia (i który być może został

także wcześniej wykluczony przez innego albo tego samego zamawiającego w innym

postępowaniu), w drugim przypadku chodzi o wykonawcę, który został już (w danym

postępowaniu) – decyzją zamawiającego – wykluczony z udziału w tymże postępowaniu.

Taki sposób rozumienia przepisu art. 24 ust. 8 ustawy Pzp potwierdza wynikający

z przepisu art. 25a ustawy Pzp obowiązek złożenia przez wykonawcę, wraz z ofertą,

oświadczenia stanowiącego wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu

(w prz

edmiotowym postępowaniu w formie jednolitego dokumentu JEDZ), które odnieść

należy (brak w tym zakresie jakichkolwiek wyjątków) do wszystkich przesłanek wykluczenia,

w tym z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.

Podkreślenia w tym miejscy wymaga, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp,

obok innych przesłanek wykluczenia, ma stanowić dla zamawiającego gwarancję, że

realizacja zamówienia nie zostanie powierzenia wykonawcy nierzetelnemu. Innymi słowy,

wykonawca, który ubiega się o dane zamówienie musi być wykonawcą rzetelnym.

W ocenie składu orzekającego Izby ten nadrzędny cel przesądza o tym, że efekty

procedury samooczyszczenia muszą „być dostępne” w zamówieniu, którego dotyczy

prowadzone właśnie postępowania, w którym zamawiający bada, czy wykonawca jest

wykonawcą rzetelnym, czy też nie i wykonawcę należy wykluczyć.

W przypadku

więc przesłanki wykluczenia z pkt. 17 art. 24 ust. 1 ustawy Pzp uznać

należy, że dopuszczalność samooczyszczenia „aktualizuje się” dopiero w kolejnym

postępowaniu, dopiero bowiem w przypadku kolejnego postępowania fakt istnienia podstawy

wykluczenia jest już wykonawcy znany (wykonawca został uprzednio, w innym postępowaniu

wykluczony i ciąży na nim odium wykonawcy przedstawiającego zamawiającemu informacje

wprowadzające w błąd).

Jak wskazał przystępujący „Pewnym absurdem i wypaczeniem procedury udzielania

zamówień publicznych byłoby, aby wykonawca składający nieprawdziwe informacje

jednocześnie składał wyczerpujące wyjaśnienia w zakresie swojej rzetelności, (…) opisywał

(…) jakie środki przedsięwziął w celu zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu

postępowaniu wykonawcy” (str. 13 Pisma procesowego przystępującego, pierwszy akapit).

Nie

jest możliwym, aby efekt działań samooczyszczających (podanie wyłącznie

KIO 185/18

informacji, które nie wprowadzają w błąd) nastąpi jeszcze w tym postępowaniu (informacje

wprowadzające w błąd już przedstawiono). Z tych też względów brak jest „realnych”

możliwości przeprowadzenia tej procedury tak jak oczekiwałby odwołujący w odwołaniu.

W drugiej kolejności stwierdzić należy, że przepis art. 24 ust. 8 ustawy Pzp wprost

przyznaje wykonawcy, który podlega wykluczeniu prawo przedstawienia dowodów na to, że

podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Prawu

wykonawcy towarzyszyć musi obowiązek zamawiającego, polegający na przyjęciu

przedstawionych dowodów w celu – o czym mowa w art. 24 ust. 9 ustawy Pzp – ich oceny.

Z brzmienia art. 24 ust. 8 ustawy Pzp nie wynika natomiast dla zamawia

jącego (jak

np. z brzmienia art. 26 ust. 3, art. 26 ust. 4 ustawy Pzp)

obowiązek jakiegokolwiek wezwania

wykonawcy, w szczególności do przedstawienia dowodów, czy też obowiązek podejmowania

innych „aktywności”, czynności „uruchamiających”, czy „ułatwiających” wykonawcy

skorzystanie przez niego z przyznaneg

o mu prawa przedstawienia dowodów.

Odwołujący nie przedstawił w toku postępowania przed zamawiającym żadnych

dowodów, o których mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, stąd nie sposób uznać, że

zamawiający w jakikolwiek sposób uchybił obowiązkowi, który sprowadza się do przyjęcia

takich dowodów, a dopiero w dalszej kolejności, w przypadku ich złożenia, oceny takich

dowodów.

Decyzja o skorzystaniu z procedury samooczyszczenia musi być każdorazowo

decyzją własną wykonawcy świadomego swojego „aktu nierzetelności”, nie zaś procedurą

wymuszoną przez zamawiającego – „na wezwanie”, której uruchomienie powodowałoby

powstanie po stronie wykonawcy obowiązku odpowiedzi na takie wezwanie (jak np. w trybie

art. 90 ust. 1 ustawy Pzp).

Uwzględniając powyższe oraz orzekając w granicach zarzutu, skład orzekający Izy

uznał, że zarzut nie potwierdził się.

Ze względu na fakt, że nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołanie, skład

orzekający Izby orzekł jak w sentencji, oddalając odwołanie.

KIO 185/18

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,

§ 3 pkt 1) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).

Przewodniczący: ……………………………………

Członkowie: …………………………………....

………………………………….....