KIO 1807/18 WYROK dnia 25 września 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1807/18

WYROK

z dnia 25

września 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Monika Szymanowska

Protokolant:

Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21

września 2018 r. w Warszawie odwołania

wn

iesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2018 r. przez

wykonawcę PRONAW Sp. z o. o. w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego Skarb Państwa – Urząd Morski w Słupsku

przy udziale wykonawcy Elecom Sp. z o. o. w Gdyni

zgłaszającego swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

oddala odwołanie,

kosztami postępowania odwoławczego obciążą wykonawcę PRONAW Sp. z o. o.

w

Gdańsku i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę

w

wysokości 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)

uiszczoną przez powyższego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do

Sądu Okręgowego w Słupsku.

Przewodniczący:

…………………………

U z a s a d n i e n i e

do wyroku z dnia 25

września 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1807/18

Zamawiający Skarb Państwa – Urząd Morski w Słupsku, z siedzibą przy

Al.

Sienkiewicza 18 w Słupsku (76 – 200), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego

pn. „Dostawa zespołu światła nawigacyjnego do latami morskiej w Jarosławcu”,

o

ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych

w dniu 3 sierpnia 2018 r. pod numerem 599189-N-2018, o numerze nadanym przez

zamawiającego ZP 3510/1/35/18, zwane dalej jako „postępowanie”.

Izba ustaliła, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego,

o wartości poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie

art. 11 ust. 8

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2017

r., poz. 1579 ze zm.), dalej jako „p.z.p.”

W dniu

4 września 2018 r. zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym

w

postępowaniu informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, zaś w dniu 10 września

2018 r.

odwołanie, wobec tejże czynności zamawiającego, wniósł wykonawca PRONAW

Sp. z o.

o. z siedzibą przy ul. Łozy 21 w Gdańsku (80 - 516), dalej zwany jako „odwołujący.”

W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty (pisownia oryginalna):

naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2), art. 22a ust. 3 i art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art.

ust. 4 Ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 w zw. z ust.

Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może

żądać Zamawiający od Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej

jako Rozporządzenie), poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie

zamówienia w sposób nierzetelny i nieprzejrzysty, a nadto w sposób nie

zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich

Wykonawców, polegające na wybiórczym i bezkrytycznym zbadaniu przedstawionych

przez Elecom Spółka z o.o. z/s w Gdyni (dalej jako Elecom) wykazu dostaw oraz

referencji wystawionych przez Sermasa Servicios y Respuestos Marítimos S.L., dalej

jako Sermasa, które uznał za wystarczający i jednoznaczny dowód potwierdzający

spełnienie przez Elecom warunku postępowania dotyczącego zdolności technicznej

lub zawodowej, o którym mowa w pkt 6.2.3. Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia, (dalej jako SIWZ), pomimo iż ani z treści wykazu dostaw, ani z treści

przedstawionego dowodu (referencji) nie wynika aby podmiot, na którego

zdolnościach technicznych polega Elecom tj. Mediterráneo Señales Marítimas S.S.L.

(dalej jako MSM), dokonał w ramach przytaczanego projektu, o którym mowa w ww.

referencjach montażu świateł nawigacyjnych o zasięgu powyżej 15 mil morskich

i

telemetrii, a nadto jaki w istocie zakres prac został mu zlecony w ramach owego

projektu, przy realizacji którego działał jedynie jako podwykonawca części prac,

a

którego głównym wykonawcą był Sermasa, co w konsekwencji doprowadziło do

bezzasadnego uznania, iż Elecom spełnia warunki udziału w postępowaniu ergo

zaniechania wykluczenia Wykonawcy Elecom i uznania jego oferty za odrzuconą,

która oceniona została jako najkorzystniejsza, pomimo iż w istocie nie spełnia on

warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2.3., 8.1., 8.2.,

9.5. SIWZ;

naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2), art. 22a ust. 3 i art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art.

24 ust. 4 Ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 Ustaw

y w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 w zw. z ust.

Rozporządzenia poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia

w sposób nierzetelny i nieprzejrzysty, a nadto w sposób nie zapewniający

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich

Wykonawców, polegające na wybiórczym i bezkrytycznym zbadaniu przedstawionych

przez Elecom wykazu dostaw oraz referencji wystawionych przez Zarząd Portów

w

Las Palmas, które uznał za wystarczający i jednoznaczny dowód potwierdzający

spełnienie przez Elecom warunku postępowania dotyczącego zdolności technicznej

lub zawodowej, o którym mowa w pkt 6.2.3. SIWZ, pomimo iż ani z treści wykazu

dostaw, ani z treści przedstawionego dowodu (referencji) nie wynika, aby podmiot na

którego zdolnościach technicznych polega Elecom tj. MSM dokonał w ramach

przytaczanego projektu, o którym mowa w ww. referencjach montażu świateł

nawigacyjnych o zasięgu powyżej 15 mil morskich i telemetrii, a nadto

z przedstawionego dowodu (referencji) nie wynika jaki w istocie zakres prac

został

mu zlecony w ramach owego projektu, przy realizacji którego działał jedynie jako

podwykonawca części prac, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania

wykluczenia Wykonawcy Elecom i uznania jego oferty za odrzuconą, która oceniona

została jako najkorzystniejsza, pomimo iż w istocie nie spełnia on warunków udziału

w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2.3., 8.1., 8.2., 9.5. SIWZ;

naruszenie art. 91 ust. 3a w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez brak rzetelnej oceny

złożonej przez Elecom oferty, a tym samym przeprowadzenie postępowania

w

sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania

W

ykonawców poprzez brak obligatoryjnego doliczenia przez Zamawiającego do ceny

zaproponowanej przez Elecom podatku od towarów i usług, pomimo jednoznacznej

deklaracji Wykonawcy Elecom (pkt. 14 Formularza Oferty Elecom), iż wybór jego

oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego

zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, co w konsekwencji doprowadziło

do ni

euzasadnionego wyboru oferty Elecom jako najkorzystniejszej, mimo iż po

doliczeniu

stosownego

podatku

do

oferty

Elecom,

utraci

ona

status

najkorzystniejszej, plasując się na drugim miejscu w klasyfikacji ofert za ofertą

Odwołującego.

Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez

nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Elecom jako

najkorzystniejszej, nakazanie powtórzenia czynności oceny spełniania warunków udziału

w

postępowaniu oraz badania i oceny ofert, z uwzględnieniem okoliczności przywołanych

w

niniejszym odwołaniu, co powinno skutkować wykluczeniem Elecom z udziału

w

postępowaniu i odrzuceniem jego oferty na mocy art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust.

4 ustawy oraz nakazanie dokonania wyboru oferty najk

orzystniejszej spośród ofert

niepodlegających odrzuceniu. Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego

na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym ewentualnych kosztów

zastępstwa prawnego w postępowaniu, zgodnie z dokumentami potwierdzającymi

poniesienie tychże kosztów, jakie odwołujący przedstawi na rozprawie.

Na wstępie uzasadnienia wniesienia środka ochrony prawnej odwołujący przytoczył

stan faktyczny sprawy

. Następnie odwołujący wskazał, że przysługuje mu legitymacja do

wn

iesienia odwołania, gdyż ma on interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,

a

nadto może ponieść szkodę, w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów

u

stawy. Odwołujący podniósł, że złożył najkorzystniejszą cenowo ofertę w postępowaniu,

która jednocześnie nie podlega odrzuceniu, spełniając wszelkie wymogi i kryteria SIWZ, jak

i ustawy, t

ym samym czynności zamawiającego objęte zarzutami odwołania narażają

o

dwołującego na szkodę, albowiem skutkują utratą przez odwołującego realnej możliwości

uzyskania

odpłatnego zamówienia publicznego, na co odwołujący mógłby w przeciwnym

razie liczyć. W przypadku bowiem uwzględnienia oferty odwołującego, przy czynności

należytej oceny i wyboru ofert, jego oferta zostałaby uznana jako najkorzystniejsza

w przedmiotowym p

ostępowaniu. Na poparcie swojego stanowiska odwołujący przytoczył

wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 29.12.2014 r. sygn. akt XII Ga 713/14.

W stosunku co do podstawy prawnej odwołania - art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy,

o

dwołujący podniósł, iż zgodnie z utrwalonym już poglądem Sądów Okręgowych,

wypowiadających się w ramach kontroli instancyjnej, pojęcie wyboru oferty najkorzystniejszej

musi być rozumiane jako składowa czynności i zaniechań zamawiającego, zakończonych

wyborem oferty najkorzystniejszej pod względem materialnym, tj. złożonej przez wykonawcę

niepodlegającego wykluczeniu z postępowania i oferty niepodlegającej odrzuceniu (tak

także: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13.06.2017 r., sygn. akt KIO 1077/17). Faza

badania oferty, w ramach której zamawiający dokonuje ustalenia, czy wykonawca nie

podlega wykluczeniu, a także, czy złożona przez niego oferta nie powinna być odrzucona,

jest immanentnie związana z fazą wyboru najkorzystniejszej oferty. Na gruncie prawa

zamówień publicznych nie można bowiem wybrać oferty i zawrzeć umowy z wykonawcą,

który nie spełnia wymogów podmiotowych i przedmiotowych, przewidzianych dla danego

zamówienia. Zarówno faza badania oferty, jak i faza wyboru najkorzystniejszej oferty

przynależą do etapu badania i oceny ofert, gdyż prawidłowy wybór oferty może mieć miejsce

wyłącznie po zgodnym z przepisami ustawy przeprowadzeniu przez zamawiającego faz

poprzedzających ten wybór.

Według odwołującego za sprzeczne z przepisami ustawy należy zatem uznać

postępowanie zamawiającego, dokonującego wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która

powinna być odrzucona, a także oferty wykonawcy, który powinien zostać wykluczony

z

postępowania. Z uwagi na kategoryczne brzmienie art. 89 ust. 1 w zw. z art. 7 ust.

3 u

stawy, w ramach „wyboru najkorzystniejszej oferty”, odwołujący mogą podważać wybór

najkorzystniejszej oferty wynikający z wadliwego dopuszczenia do oceny oferty, która

powinna podlegać odrzuceniu, czy też z braku wykluczenia wykonawcy z udziału

w

postępowaniu. Przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy musi zatem być interpretowany łącznie

z normami wynikającymi z art. 89 ust. 1 ustawy, a nie tylko z art. 2 pkt 5, który jedynie

definiuje pojęcie najkorzystniejszej oferty, a nie procedurę czynności jej wyboru (tak m.in.

Sąd Okręgowy w Szczecinie w wyroku z dnia 22 grudnia 2016 r., sygn. akt II Ca 1461/16).

Ponadto odwołujący wskazał, że termin złożenia odwołania został zachowany,

z

awiadomienie o wyborze oferty Elecom zostało doręczone odwołującemu, drogą

elektroniczną, dnia 4 września 2018 roku, a zatem zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 w zw. z art.

185 ust. 8 u

stawy, pięciodniowy termin na wniesienie odwołania upływa 10 września 2018 r.

Następnie, w zakresie zarzutów oznaczonych nr 1 i 2 w petitum odwołania,

odwołujący wskazał co następuje.

W myśl pkt 6.2.3. SIWZ warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności

technicznej lub zawodowej zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że wykonał

należycie w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie

zamówienia, minimum dwie dostawy wraz z montażem świateł nawigacyjnych o zasięgu

powyżej 15 mil morskich i telemetrii. Zgodnie zaś z pkt 8.1. SIWZ, w celu potwierdzenia

spełnienia ww. warunku, zamawiający żąda od wykonawcy złożenia na wezwanie wykazu

dostaw wykonanych w ok

resie ostatnich 3 lat przed upływem składania ofert wraz

z

podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi

były wykonane oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane

należycie, przy czym dowodami, o których mowa są referencje. Zatem, zdaniem

odwołującego, treść SIWZ, w powyżej przytoczonym zakresie, pokrywa się z brzmieniem

przepisów § 2 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie

zamówienia.

Pismem z dnia 21 sierpnia 2018 r. z

amawiający wezwał Elecom do złożenia wykazu

dostaw. W odpowiedzi wykonawca Elecom, dnia 28 sierpnia 2018 r.,

złożył ów wykaz wraz

z

referencjami, które to dokumenty zostały błędnie podpisane nie przez wykonawcę Elecom,

a podmiot MSM, na zdolności którego Elecom powołuje się w celu wykazania spełnienia

warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu. Wobec powyższej wadliwości złożonych

dokumentów, pismem z dnia 29 sierpnia 2018 r., zamawiający na mocy art. 26 ust. 3 ustawy

wezwał Elecom do korekty, co wykonawca uczynił pismem z 3 września 2018 r.

W dalszej kolejności odwołujący zaznaczył, że ani z wykazu dostaw, ani

z

załączonych dowodów w postaci referencji nie wynika, aby podmiot na zdolnościach

którego Elecom opiera się, celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu

(tj. MSM), wykonał dwie dostawy wraz z montażem świateł nawigacyjnych o zasięgu powyżej

15 mil morskich i telemetrii. Informacja taka nie znajduje

się, ani w przedstawionym przez

Elecom wykazie dostaw, ani w pozyskanych przez MSM referencjach wystawionych zarówno

przez Sermasa, jak i Zarząd Portów w Las Palmas. Zarówno w jednym, jak i w drugim

projekcie, o których mowa w referencjach, MSM działał jedynie w charakterze

podwykonawcy pewnego wycinka prac, a treść ww. referencji nie potwierdza i nie dowodzi, iż

MSM realizował w ramach owych projektów montaż (instalację) świateł nawigacyjnych.

Co relewantne, sam w

ykonawca Elecom w wykazie dostaw, powołując się na owe zasoby

(projekty), w których udział brał MSM, oświadcza, iż MSM realizował jedynie dostawę

świateł, nie zaś ich montaż.

Mając na uwadze powyższe, zdaniem odwołującego, MSM nie może udostępnić

Elecom zasobów w postaci dwóch dostaw wraz z montażem świateł nawigacyjnych. Tym

samym analiza przedłożonych przez Elecom dokumentów prowadzić winna do wniosku, iż

Elecom nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.2.3. SIWZ,

a

zatem winien być on z postępowania wykluczony, a jego oferta uznana na odrzuconą.

Ponadto, w opinii

odwołującego, z przedłożonego przez Elecom dokumentu,

tj. referencji wystawionych przez Sermasa,

datowanych na dzień 1 marca 2017 r., w pkt

3 wynika

, iż część prac do wykonania w ramach projektu obejmowała wykonanie

i

dostarczenie wymienionego tamże sprzętu sygnalizacji morskiej, bez jego montażu

(instalacji). Nadto, z owych referencji nie wynika jakie w istocie prace wykonywał MSM,

działający jedynie jako podwykonawca generalnego wykonawcy tj. Sermasy. Innymi słowy,

na podstawie przedłożonego dokumentu, według odwołującego, nie można jednoznacznie

stwierdzić jaką część prac realizował MSM (jako podwykonawca), a jaką Sermasa (jako

generalny wykonawca). Abstrahując od powyższego, jak zaznaczono powyżej, analiza

dokume

ntów prowadzić winna do wniosku, iż zakres prac w ramach przytaczanego projektu

nie obejmował montażu (instalacji) wskazanego tamże sprzętu nawigacji morskiej.

W ocenie o

dwołującego taki stan rzeczy nie powinien skłonić zamawiającego do

wniosku, iż oferta Elecom spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt

6.2.3. SIWZ, w

ręcz przeciwnie, wobec niewykazania przez Elecom spełnienia owego

warunku, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy,

winien on być

wykluczony z postępowania, a jego oferta uznana za odrzuconą. Przy czym zgodnie z art.

24 ust. 4 u

stawy, ofertę wykonawcy wykluczonego z postępowania uznaje się za odrzuconą.

Odrzucenie to następuje z mocy prawa i nie wymaga od zamawiającego dokonywania

dodatkowej czynności, poza czynnością wykluczenia wykonawcy. Co więcej, wykluczenie

następuje z mocy prawa i jest obowiązkiem, a nie uprawnieniem zamawiającego.

Zamawiający nie może zaniechać sprawdzenia czy wykonawcy nie podlegają wykluczeniu,

w

żadnym postępowaniu, nawet małej wartości (tak za: Jerzy Pieróg, Prawo zamówień

publicznych. Komentarz Rok 2017, wyd. 14).

Powyższa argumentacja, zdaniem odwołującego, w znacznej części znajduje

zastosowanie także do referencji, o których mowa w zarzucie wyartykułowanym

w pkt 2 niniejs

zego pisma, tj. referencji wystawionych przez Zarząd Portów w Las Palmas,

datowanych na dzień 7 marca 2017 r. Pomimo, iż w owych referencjach, odmiennie niż

w

tych wystawionych przez Sermasa, mowa o zainstalowaniu sprzętu sygnalizacji morskiej,

to według odwołującego, nie wynika z nich kto w istocie owych prac dokonywał. Ponadto

MSM, na zdolnościach technicznych którego Elecom polega, (podobnie) działał w ramach

projektu jedynie jako podwykonawca części prac. Projekt ten natomiast obejmował szerszy

zakres

prac polegający na „Renowacji boi oznakowania wejścia do portu dla lewej i prawej

burty”. Z powyższego dla odwołującego wynika, iż nawet jeśli projekt obejmował prace

montażowe, przedstawione referencje nie dowodzą i nie potwierdzają kto w istocie je

wykon

ał. Na to nałożyć należy okoliczność, iż, sam wykonawca Elecom w wykazie dostaw,

powołując się na owe zasoby (projekty), w których udział brał MSM, oświadcza, iż MSM

realizował jedynie dostawę świateł, nie zaś ich montaż.

Wobec powyższego, odwołujący podkreślił, że stoi na stanowisku, iż

w

okolicznościach niniejszej sprawy, wobec faktu, iż przedłożone dokumenty jako

nienależyte, winny budzić wątpliwości co do zakresu prac realizowanych przez MSM, a tych

realizowanych przez pozostałe podmioty w ramach owych, szerszych projektów,

zastosowanie powinien znaleźć § 2 ust. 6 Rozporządzenia, znajdujący odzwierciedlenie

w

pkt 9.18. SIWZ, w myśl którego jeżeli wykaz, oświadczenia lub inne złożone przez

wykonawcę dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się

bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub

usługi były wykonane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane,

o dodatkowe informacje lub dokumenty w tym zakresie.

N

astępnie odwołujący podniósł, iż przedłożone przez Elecom ww. referencje nie dają

pewności czy pochodzą od osób uprawnionych do ich wystawienia, gdyż referencje muszą

umożliwiać identyfikację podmiotu wystawiającego dokument i osoby wystawiającej, czy

podpisującej daną referencję, a ta powinna być upoważniona przez podmiot do wystawiania

tego typu dokumentów. Jeżeli referencje są niepodpisane lub nieczytelnie podpisane,

u z

amawiającego winna pojawić się wątpliwość czy wystawiła je właściwa osoba, skłaniająca

go do zastosowania art. 26 ust. 4 ustawy

– i w tym miejscu z ostrożności, odwołujący takowy

zarzut

— niezastosowania art. 26 ust. 4 ustawy – stawia. Odwołujący, odnosząc się do

referencji wystawionych przez Sermasa,

podniósł, iż w sposób nieczytelny podpisała je

Yolanda Abad Ler

mo, występująca w charakterze „pośrednika odpowiedzialnego za

realizację projektu”, przy czym Elecom nie załączył jakichkolwiek dowodów, z których wynika

zakres uprawnień owego „pośrednika'’ ergo potwierdzających jego legitymację do podpisania

przedstawionego dokumentu.

Zatem

zdaniem odwołującego, powyższe przesądza o naruszeniu przez

z

amawiającego wskazanych w zarzucie nr 1 i 2 przepisów ustawy i rozporządzenia

i

przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nierzetelny

i nieprzejrzysty, a

nadto w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wszystkich wykonawców, polegające na wybiórczym i bezkrytycznym

zbadaniu przedstawionych przez Elecom dokumentów, w tym wykazu dostaw i referencji

wystawionych przez p

odmioty, na rzecz których prace były wykonane, uznając je za

wystarczający i jednoznaczny dowód potwierdzający spełnienie przez Elecom warunku

postępowania dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w pkt

6.2.3. SIWZ, chociaż - na co wskazano powyżej - załączone przez Elecom dokumenty nie są

wystarczające do przyjęcia, że Elecom spełnił określony w punkcie 6.2.3. i 8.1. SIWZ

warunek.

Ponadto,

w ocenie odwołującego, zamawiającego wyczerpał tryb wezwania do

wyjaśnień przedłożonego wykazu dostaw, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy. Według

odwołującego, zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie prawa zamówień publicznych,

wypracowana została zasada jednokrotności wzywania wykonawców do uzupełnienia

dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Oznacza ona, że zamawiający ma prawo

i

obowiązek wezwać o uzupełnienie tylko jeden raz, w stosunku do tych samych oświadczeń

lub dokumentów, oraz że do tego samego wykonawcy można skierować kilka wezwań

o

uzupełnienie, pod warunkiem, że nie dotyczą one tych samych oświadczeń i dokumentów.

Zaś w niniejszym postępowaniu zamawiający, w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy, pismem

z dnia 29 sierpnia 208 r.,

wzywał już wykonawcę Elecom do poprawienia wykazu dostaw

wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonane dostaw wskazanych w wykazie.

Tym samym, w

świetle powyższej argumentacji, zdaniem odwołującego, ponowne wezwanie

do wyjaśnień odnośnie do wykazu dostaw i załączonych doń dowodów jest niedopuszczalne.

Odmienna konstatacja prowadziła do nieuzasadnionego, sprzecznego z przepisami ustawy

faworyzowania wykonawcy, składającego niepełne, nieprecyzyjne czy wadliwe

oświadczenia, bądź dokumenty. Nadto, istniałoby zagrożenie nieustannego przedłużania

postępowania, co miałoby oczywisty negatywny wpływ na wydatkowanie środków

publicznych oraz godziłoby w zasadę uczciwej konkurencji. Przy czym, w opinii

odwołującego, podkreślić należy, iż możliwość uzupełniania dokumentów jaką stwarza art.

26 ust. 3 u

stawy, co do zasady nie dotyczy wytwarzania nowych dokumentów po upływie

terminu składania ofert, ale wyłącznie dokumentów, które były w posiadaniu wykonawcy

przed upływem terminu składania ofert i tylko przez przeoczenie nie zostały załączone

w

dokumentacji oferty (tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 marca 2016 r.,

sygn. akt KIO 261/16).

W dalszej części uzasadnienia odwołania odwołujący podkreślił (za jednym

z

wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt KIO 2165/15), iż ocena oferty, przez

pryzmat jej zgodności z wymaganiami postawionymi w SIWZ, a do tego przecież zmierza

badanie, czy oferowany przedmiot spełnia wymagania stawiane przez zamawiającego,

sprowadza się do ustalenia — po pierwsze — brzmienia SIWZ kreującego takie lub inne

wymagania, a

następnie podstawienia zawartości oferty do tych wymagań celem weryfikacji,

czy uczyniono im zadość. Pierwszym krokiem tej oceny jest zatem poszukiwanie

postanowień SIWZ kreujących określone wymagania: materialne - dotyczące cech

oferowanego przedmiotu, a także formalne - obejmujące dokumenty, za pomocą których

zamawiający zamierzał zbadać te wymagania. Zamawiający winien więc opisać w SIWZ

swoje wymagania dotyczące tych dokumentów, które mają służyć do dokonania oceny,

a

następnie w ramach tych wymagań — na podstawie opisanych w SIWZ dokumentów -

dokonać oceny ofert. Oznacza to, zdaniem odwożącego, że jeśli więc zamawiający stawia

wymagania złożenia określonych dokumentów, to nie może następnie, na etapie oceny ofert,

odstępować od tych wymagań. Względy prowadzenia postępowania zgodnie z zasadą

uczciwej konkurencji wymagają stabilności i niezmienności informacji zawartych

w podstawowych

dokumentach postępowania jakimi są SIWZ i ogłoszenie, czego wyrazem

jest niedopuszczalność nadania im innego znaczenia niż wyraźnie wynikające z brzmienia

tych dokumentów, po terminie składania ofert. Skoro więc zamawiający w przedmiotowym

postępowaniu w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wymagał

przedłożenia danych dokumentów, ich niezłożenie przez wykonawcę winno być ocenione

w

kontekście niespełnienia warunków udziałów w postępowaniu i skutkować wykluczeniem

takiego wykonawcy ergo odrzuceniem jego oferty.

W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 3 petitum pisma

odwołujący podniósł jak niżej.

W ocenie o

dwołującego, w przedmiotowym postępowaniu, zamawiający dopuścił się

naruszenia art. 91 ust. 3a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy,

poprzez brak rzetelnej oceny złożonej

przez Elecom oferty, a tym samym przeprowadzenie postępowania w sposób

niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

poprzez brak obligatoryjnego doliczenia do ceny zaproponowanej przez Elecom podatku od

towarów i usług.

Zdaniem odwołującego - w pkt 14 formularza oferty, na stronie 2/3 - wykonawca

Elecom w sposób jednoznaczny oświadczył, iż wybór jego oferty będzie prowadzić do

powstania u z

amawiającego obowiązku podatkowego, zgodnie z przepisami o podatku od

towarów i usług. Natomiast według brzmienia przepisu art. 91 ust. 3a zd. 2 ustawy,

powtórzonego w pkt 18.7. SIWZ, wykonawca był zobowiązany wskazać nazwę (rodzaj)

towaru lub

usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania oraz

wskazać ich wartość bez kwoty podatku. Wykonawca Elecom w pkt 14 formularza oferty,

jako towar generujący po stronie zamawiającego obowiązek podatkowy, wymienił zespół

światła nawigacyjnego. Jako usługę zaś demontaż oraz montaż zespołu światła

nawigacyjnego.

Ponadto,

wbrew treści ww. przepisu, a także postanowienia SIWZ, wykonawca

Elecom nie wskazał wartości bez kwoty podatku wymienionego towaru, jak i usługi. Co

jednak istotne, w

ocenie odwołującego, w wymienionym zakresie nie wskazano całości prac

stanowiących przedmiot owego zamówienia, m.in. nie wskazano układu sterująco-

monitorującego (systemu telemetrycznego). Powyższe dla odwołującego oznacza, iż

w

ykonawca Elecom różnicuje zaoferowane usługi, czy też towary pod względem powstania

obowiązku podatkowego, czy to po stronie wykonawcy, czy to po stronie zamawiającego.

Zdaniem odwołującego powyższe wynika z faktu, iż gros prac stanowiących przedmiot

zamówienia będzie powierzone podmiotowi zagranicznemu, dostarczającemu towary

i

realizującemu usługi na terenie kraju niebędącego jego siedzibą prowadzenia działalności

gospodarczej.

Następnie odwołujący podniósł, że podatek od towarów i usług płacony jest z reguły

w kraju prowadzeni

a działalności gospodarczej. W przypadku eksportu podatek ten podlega

zwrotowi, d

latego nabywanie towarów od wykonawcy zagranicznego sprawia, że

zamawiający otrzymuje ofertę bez doliczonego podatku VAT. Dotyczy to podmiotów

zagranicznych,

które

na

podstawie

odrębnych

przepisów,

dotyczących

wewnątrzwspólnotowego obrotu gospodarczego, nie są zobowiązane do uiszczenia podatku

VAT

w kraju odbiorcy, a sporządzane przez nich oferty zawierają zerową stawkę VAT.

Tymczasem wykonawcy krajowi muszą w cenie oferty uwzględnić podatek VAT. Aby

zapobiec nierównemu traktowaniu wykonawców krajowych i zagranicznych oraz uczynić

ocenę ofert porównywalną, zamawiający ma obowiązek doliczyć do ceny oferty złożonej

przez wykonawcę zagranicznego kwotę wynikającą ze stawki podatku VAT obowiązującej

wykonawców krajowych. Podatek VAT zostanie naliczony i zapłacony przez zamawiającego,

według jego właściwości terytorialnej, tak więc doliczenie podatku wykonawcom

zagranicznym nie tylko wyrównuje szanse przy ocenie ofert, ale pokazuje także rzeczywistą

kwotę, jaką zamawiający zmuszony będzie wydać w związku z realizacją umowy.

Odwołujący zaznaczył również, iż zasadą jest, że w ramach kryterium ceny,

zamawiający porównuje ceny ofertowe wskazane w ofertach przez wykonawców. Ze

względu na przepisy o podatku od towarów i usług, może zdarzyć się sytuacja, gdy do ceny

ofertowej stosowny podatek będzie musiał naliczyć i zapłacić samodzielnie zamawiający —

tj. gdy po stronie zamawiającego powstanie obowiązek podatkowy. Zamawiający,

w przypadku wybo

ru takiej oferty jako najkorzystniejszej, zapłaciłby w konsekwencji nie tylko

cenę ofertową, ale również odpowiedni podatek. Dlatego też, w celu zapewnienia przy

ocenie ofert uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, niezależnie od tego

w jaki

sposób i po czyjej stronie leży obowiązek rozliczenia należnego podatku od towarów

i

usług (czyli niezależnie od tego, kto jest podmiotem zobowiązanym do odprowadzenia tego

podatku -

wykonawca (co jest zasadą) czy zamawiający), w kryterium ceny należy

por

ównywać zawsze kwotę wynagrodzenia uwzględniającą ostateczny i prawidłowo

doliczony podatek VAT. Tym samym z

amawiający, w celu porównania ofert, dolicza do

przedstawionej ceny podatek VAT, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z przepisami.

Następnie odwołujący zacytował fragmenty wyroków Izby z 8 lutego 2017 roku, sygn.

akt KIO 170/17, z 26 lipca 2017 roku, sygn. akt KIO 1462/17 i z 19 czerwca 2015 roku, sygn.

akt KIO 1200/15

i stwierdził, że mając na względzie powyższe, wobec nie budzącej

wątpliwości deklaracji wykonawcy Elecom, odnośnie powstania po stronie zamawiającego

obowiązku podatkowego, brak doliczenia owego podatku fikcyjnie zaniżyło cenę oferty

Elecom, która to cena winna mieć charakter ceny brutto. Zaś w konsekwencji doprowadziło

to do nieuza

sadnionego wyboru oferty Elecom jako najkorzystniejszej, mimo iż po doliczeniu

stosownego podatku do oferty Elecom, utraci ona status najkorzystniejszej, plasując się na

drugim miejscu w klasyfikacji ofert za ofertą odwołującego.

O

dwołujący stwierdził ponadto, iż przetarg wszczynany jest w celu zaspokojenia

potrzeb zamawiającego, co możliwe jest tylko poprzez zawarcie ważnej i niepodlegającej

unieważnieniu umowy. Zgodnie bowiem z normą wyrażoną w art. 7 ust. 3 ustawy,

zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy,

a p

ostępowanie o udzielenie zamówienia ma prowadzić do wyboru wykonawcy

niepodlegającego wykluczeniu, który złożył ofertę niepodlegająca odrzuceniu, a nie

jakiegokolwiek wykonawcy (por. uchwała KIO z 14 maja 2014 r., sygn. KIO/KD 45/14). Tym

samym z

amawiający nie tylko może, ale ma obowiązek poprawić wszelkie błędy, w tym

formalno -

proceduralne, których dopuścił się w toku przeprowadzanego postępowania

o

udzielenie zamówienia publicznego. Zaś zgodnie z nakazem uregulowanym w art. 7 ust.

1 u

stawy, wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni

być traktowani na równych prawach przez zamawiającego w toku całego postępowania.

Obowiązek równego traktowania oznacza również, by wszystkie wymagania, które

zamawiający bierze pod uwagę na etapie badania oraz oceny złożonych ofert, były znane

wykonawcom w chwili ich przygotowywania. Zasada równego traktowania wykonawców

i

uczciwej konkurencji stanowi bowiem fundament nie tylko krajowego, ale również

europejskiego systemu zamówień publicznych - potwierdza to art. 2 Dyrektywy 2004/17/WE

Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur

udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, który wskazuje, że

instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców

oraz działają w sposób przejrzysty, co oznacza, że postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego prowadzone jest według z góry sprecyzowanych reguł i istnieją środki do

weryfikacji prawidłowości ich zachowania, zaś zamawiający podejmuje przewidywalne

decyzje na podstawie wcześniej ustalonych kryteriów.

W ocenie odwołującego, biorąc pod uwagę przedstawione wyżej okoliczności

faktyczne oraz wskazane naruszenia p

rzepisów ustawy, które miały wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia, odwołanie powinno zostać uwzględnione, zaś

dotychczasowe czynności zamawiającego polegające na badaniu i ocenie ofert oraz na

wyborze oferty najkorzystniejszej powinny zostać unieważnione, zaś czynność badania

i

oceny ofert winna zostać powtórzona, a jej efektem winno być wykluczenie Elecom

z

postępowania i uznanie jego oferty za odrzuconą.

Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie

pisemnej,

z dnia 13 września 2018 r., wniosła osoba uprawniona do działania w imieniu

strony wskazując, iż zamawiający, po zapoznaniu się z treścią odwołania, uwzględnia

zarzuty odwołania w całości oraz dokona unieważnienia czynności wyboru oferty

najkorzystniejsze

j oraz powtórzenia czynności badania i ponownej oceny ofert,

z

uwzględnieniem zarzutów wskazanych w odwołaniu.

Zamawiający w swoim stanowisku wskazał, iż w jego ocenie za zasadny,

w

szczególności, należy uznać zarzut niedokonania odrzucenia oferty wykonawcy

Elecom Sp. z o. o., w trybie art. 24. ust. 1 pkt 12 w zw. art. 24 ust. 4 ustawy, jako wykonawcy

podlegającego wykluczeniu, gdyż wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału

w

postępowaniu - zdaniem zamawiającego wykonawca nie wykazał, że zgodnie z treścią

wskazaną w pkt 6.2.3 SIWZ, dokonał montażu świateł nawigacyjnych o zasięgu powyżej

15 mil morskich i

telemetrii (wykonał wyłącznie dostawy). Zamawiający stwierdził również, że

podziela

twierdzenia odwołującego, że nie jest uprawniony do ponownego wezwania do

uzupełnienia dokumentów na wykazanie przedmiotowego warunku, tzn. żądanego wykazu,

skoro już wykonawca został wezwany, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, do uzupełniania tego

dokumentu (por. wyrok KIO 261/16).

Ponadto zamawiający dodał, że w pozostałym zakresie

odwołania uznaje zarzuty za zasadne.

Następnie zamawiający, pisemną odpowiedzią na odwołanie, z dnia 20 września

r., złożoną na posiedzeniu, dokonał modyfikacji swojego stanowiska procesowego.

Zamawiający wskazał, że podtrzymuje uznanie odwołania, w zakresie następujących

zarzutów :

art. 22 ust. 1 pkt 2), art. 22a ust. 3 i art. 4 w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 w zw. z ust.

rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może

żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia,

poprzez wybór oferty wykonawcy Elecom Sp. z o.o., pomimo tego, że wykonawca nie

wykazał określonego w pkt 6.2.3 SIWZ warunku w zakresie wykonania minimum

dwóch dostaw wraz z montażem świateł nawigacyjnych o zasięgu powyżej 15 mii

morskich i telemetrii;

art. 91 ust. 3a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy,

poprzez wybór oferty wykonawcy Elecom

Sp. z o.o. , pomimo braku rzetelnej oceny oferty i nie wyjaśnienie czy wybór oferty

w/w wykonawcy prowadzić będzie do powstania u zamawiającego obowiązku

podatkowego, zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, co w konsekwencji

mogło doprowadzić do nieuzasadnionego wyboru oferty Elecom Sp. z o.o., jako

najkorzystniejszej, mimo, iż po doliczeniu stosownego podatku do oferty Elecom

utraci ona sta

tus najkorzystniejszej albo wyboru oferty obarczonej błędem

w obliczeniu ceny.

Wobec uwzględnienia powyższych zarzutów zamawiający stwierdził, że dokona

unieważnienia czynności wyboru oferty Elecom sp. z.o.o. jako najkorzystniejszej, a także

powtórzy czynność oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz badanie

i ocen

ę oferty, z uwzględnieniem okoliczności przywołanych w odwołaniu - w zakresie

dotyczącym uwzględnienia w pkt 1 zarzutów.

Jednocześnie zamawiający oświadczył, że nie uwzględnia zarzutu odwołania

w

zakresie dotyczącym zaniechania wykluczenia wykonawcy Elecom Sp. z o. o. i uznania

jego oferty za odrzuconą.

W uzasadnieniu powyższego stanowiska wskazano, że przystępujący nie wykazał

spełnienia warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt 6.2.3. SIWZ, oraz nie

wyjaśnił czy wybór jego oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku

podatkowego, zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, co w konsekwencji mogło

doprowadzić do nieuzasadnionego wyboru oferty Elecom Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej,

mimo, iż po doliczeniu stosownego podatku do oferty Elecom utraci ona status

najkorzystniejszej albo błędu w obliczeniu ceny.

Następnie zamawiający podniósł, że na obecnym etapie postępowania zarzut

zaniechania wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty jest przedwczesny. Przede

wszystkim z

amawiający, stosowanie do treści art. 26 ust. 3 ustawy Prawo Zamówień

Publicznych,

jest zobowiązany wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów, jeżeli

przedłożone dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub

co najmniej wyjaśnić treść tych dokumentów. W wyniku wezwania z dnia 29 sierpnia 2018 r.

nie został wyczerpany określony w/w przepisem (art. 26 ust. 3 uPzp) tryb uzupełnienia lub

wyjaśnienia tych dokumentów. Powyższe, według zamawiającego, wynika z faktu, że

wezwanie dotyczyło wyłącznie kwestii formalnej, tzn. podpisania dokumentu przez

w

ykonawcę, natomiast wezwanie to w żaden sposób nie poruszało kwestii merytorycznej

dokumentów, tzn. nie było kwestionowane to, że wskazane w wykazie dostawy nie

potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu.

W związku z powyższym zamawiający przed podjęciem decyzji o wykluczeniu

wykonawcy i odrzuceniu oferty jest zobowiązany wezwać do uzupełnienia przedmiotowych

dokumentów, co według zmawiającego potwierdzają wyroki Izby z 18.10.2017 r. sygn. akt

KIO 2073/17 i z 10.10.2017 r. sygn. akt KIO 2003/17.

Zamawiający dodał również, że niezależnie od powyższego wykonawca - w celu

potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu - powołał się na podmiot trzeci. Zatem,

w

tym przypadku, niezależnie od trybu określonego w art. 26 ust. 3 uPzp, zamawiający jest

zobowiązany wyczerpać tryb wymagany przepisem art. 22a ust. 6 uPzp. Zamawiający

podkreślił też, że bez wyjaśnień przystępującego co do treści jego oferty nie jest możliwe

doliczenie stosownego podatku do jego oferty lub ocena prawidłowości ustalonej przez tego

wykonawcę ceny, co zdaniem zamawiającego potwierdzają wyroki Izby o następujących

sygn. akt: KIO 1462/17, KIO 339/17 i KIO 170/17.

W toku postępowania odwoławczego, wobec spełnienia przesłanek określonych

w

art. 185 ust. 2 p.z.p. oraz braku zgłoszenia opozycji stron, dopuszczono do udziału

w sprawie -

po stronie zamawiającego – wykonawcę Elecom Sp. z o. o. z siedzibą przy

ul. Hutniczej 20 b w Gdyni (81 - 061).

Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów

odwołania. W swoim stanowisku przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, jako

bezzasadnego

oraz wskazywał co następuje.

W zakresie za

rzutów nr 1 i 2 odwołania przystępujący wskazał, że jego oferta zawiera

wszystkie wymagane prawem elementy,

w szczególności wobec powołania się przez

wykonawcę na zasoby podmiotu trzeciego - zobowiązanie podmiotu, na którego zasoby

powołuje się wykonawca, tj. Mediterraneo Seńales Maritimas z siedzibą w Walencji (MSM),

dotyczy konkretnego warunku wynikającego z SIWZ, tj. nakierowanego na realizację punktu

SIWZ, co wyraźnie stwierdza przedmiotowe zobowiązanie MSM, którego treść

przystępujący zacytował.

Następnie przystępujący podniósł, że zgodnie z pkt 6.9 SIWZ zamawiający miał

obowiązek sprawdzenia czy przedstawione przez wykonawcę zobowiązanie pozwala na

wykazanie spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, zaś

za

mawiający nie miał żadnych wątpliwości co do treści zobowiązania MSM. Ponadto

przystępujący przytoczył okoliczności sprawy i wskazał, że zamawiający nie zastosował

trybu przewidzianego w pkt 9.18. SIWZ, tym samym

, zdaniem przystępującego, dokumenty

przedstawione przez wykonawc

ę nie budziły wątpliwości zamawiającego.

Odnosząc się bezpośrednio do wykazu dostaw, który jest kwestionowany

w o

dwołaniu i zdaniem odwołującego winien budzić wątpliwości, co do zakresu prac

realizowanych przez MSM, w pierwszej kolejności, według przystępującego, należy

przywołać treść zobowiązania MSM - zgodnie z którym MSM oświadczył, że udostępni

Elecom

swoją zdolność techniczną i zawodową w celu realizacji warunku, o którym mowa

w pkt 6.2.3 SIWZ,

w zakresie dostawy i montażu zespołu światła nawigacyjnego. W ocenie

przystępującego zobowiązanie to jednoznacznie świadczy o tym, że MSM przyznaje, że

warunek określony w punkcie 6.2.3. SIWZ spełnia, zaś dokumenty przedstawione przez

Elecom należy odczytywać wspólnie, skoro bowiem MSM potwierdził udostępnienie zasobów

w zakresie spełnienia warunków 6.2.3 SIWZ, to w ten sposób należy odczytywać każdy

kolejny dokument potwierdzający spełnienie warunków z 6.2.3. SIWZ. Następnie, zdaniem

przystępującego, w „wykazie dostaw” wykonawca Elecom (jak i MSM) wprost użyli

s

formułowania z pkt 8.1 SIWZ i w nawiązaniu do nomenklatury użytej przez zamawiającego

w SIWZ, w dokumencie pn. wykaz dostaw,

wpisano „dostawa” - „supply”. Analiza tegoż

dokumentu łącznie z pozostałymi, tj. z zobowiązaniem MSM, jak i referencji, jednoznacznie

potwierdza spełnienie warunku z pkt 6.2.3 - dostawy i montażu określonych urządzeń.

Zatem, w

ocenie przystępującego, zarzuty odwołującego w ww. zakresie nie uwzględniają

pozostałych dokumentów złożonych przez Elecom.

Ponadto,

w opinii przystępującego, zarzuty dotyczące referencji również są chybione.

Elecom przedstawił referencje, jakie MSM otrzymał od Sermasa Servicios Y Repuestos

Maritimos, S.L., dalej "Sermasa" oraz od Zarządu Portów w Las Palmas, dalej "Zarząd

Portów". Co istotne referencje te są obcojęzyczne i nie zostały sporządzone na potrzebę

przetargu nieograniczonego na „Dostawę zespołu światła nawigacyjnego do latarni morskiej

w Jarosławcu”, tylko znacznie wcześniej, tym samym niepodobna oczekiwać od tych

dokumentów, że będą wprost odnosić się i potwierdzać expressis verbis warunki

przewidziane dla konkretnego przetargu,

czy sfomułowania użyte przez zamawiającego.

Nie

znaczy to jednocześnie, że ich nie spełniają, jak zdaje się sugerować odwołujący.

Według przystępującego przedmiotowe referencje pozostają w oczywistej korelacji

z wykazem dostaw i wskazanymi tam dostawami, tak w

zakresie podmiotu realizującego

dostawy, tj.

MSM, przedmiotu (świateł nawigacyjnych o zasięgu powyżej 15 mil morskich

i telemetrii),

jak i potwierdzają fakt ich należytego wykonania. Na poparcie swojego

stanowiska przystępujący przytoczył orzeczenia Izby i podniósł, iż referencje Sermasa, jak

i

Zarządu Portów winny podlegać ocenie zamawiającego wyłącznie pod kątem potwierdzenia

należytego wykonania prac przez MSM i ich korelacji z wykazem dostaw, a ewentualne

wątpliwości powinny być wyartykułowane i poddane weryfikacji w toku postępowania

wyjaśniającego, na podstawie art. 26 ust 3 Pzp.

W ocenie

przystępującego przedmiotowe referencje przedstawiają w sposób

przekonujący spełnienie spornego warunku, w szczególności nie powinno budzić

wątpliwości, iż referencje od Zarząd Portów zawierają sfomułowanie, iż wykonano dostawę

i

zainstalowania sprzętu, zatem uwagi do dokumentu są, według przystępującego,

niezrozumiałe. Zaś referencje od Sermasa mimo, iż nie odwołują się wprost do pojęcia

„montażu” to analizowane z pozostałymi dokumentami, w szczególności ze zobowiązaniem

MSM nie powinny budzić wątpliwości, iż dotyczyły zarówno dostawy jak i montażu urządzeń,

skoro MSM w oparciu o przy

wołane referencje wprost oświadczył, iż zapewnia spełnienie

warunków z 6.2.3 SIWZ, kiedy zamawiający na etapie badania zobowiązania nie posiadał

żadnych wątpliwości.

Zatem, mając na uwadze powyższe, według przystępującego zamawiający doszedł

do analogicznych konkluzji

, zaś gdyby zaszła potrzeba potwierdzenia w jakikolwiek

dodatkowy sposób zakresu dostaw, dokonanych przez MSM, zamawiający mógł zastosować

tryb przewidziany w pkt 9.18. SIWZ.

Co więcej, w ocenie przystępującego, stosownie do

treści art. 26 ust. 3 ustawy w przypadku, gdyby zamawiający uznał, że wykaz dostaw oraz

dokumenty potwierdzające należyte ich dokonanie zawierały jakieś braki, były niekompletne,

zawierały błędy lub budziły wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający winien

wezwać do ich złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie

przez siebie wskazanym. To samo tyczy się ewentualnych wątpliwości odnoszących się do

reprezentacyjności osób podpisujących referencje.

Ponadto w odwołaniu wskazuje się na jednokrotność wzywania wykonawców do

uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, która miałaby w swej czystej formie

mieć zastosowanie w niniejszej sprawie – przystępujący kwestionuje taką interpretację

wypracowanej zasady. P

rzystępujący zacytował fragment komentarza do art. 26 ustawy, red.

M. Jaworska 2018

i podniósł, że w jego ocenie realia niniejszej sprawy nie pozwalają na

uznanie, jak zdaje się sugerować odwołujący, że zamawiający pismem z dnia 29 sierpnia

2018 r., znak ZP-Bc-075/185/18, wy

czerpał (oprócz kwestii podpisów wykonawcy na

dokumentach) tryb art. 26 ust. 3 u

stawy w zakresie, w jakim miałby on dotyczyć ewentualnej

konieczności poprawienia lub uzupełnienia wykazu dostaw oraz dowodów potwierdzających

ich należyte wykonanie, a zatem kwestii badania spełnienia warunków z 6.2.3 SIWZ.

W

dalszej części przystępujący zacytował fragmenty wyroków Izby i wskazał, iż zamawiający

zaniechał wyjaśnienia kwestii spełnienia warunków z pkt 6.2.3 SIWZ, w oparciu o art. 26 ust.

3 ustawy, a jego wezwanie z 28 sierpnia 2018

r. należy uznać za niepełne. Zatem możliwe

jest ponowne wezwanie na podstawie art. 26 ust 3 ustawy,

w zakresie wyjaśnienia

wątpliwości zamawiającego, co do spełnienia przez Elecom warunków, na podstawie

dokumentów złożonych w postępowaniu. Co więcej, w niniejszej sprawie należy też

rozważyć kwestię tego, czy poprzez złożenie dokumentu podpisanego i potwierdzonego

przez inny niż pierwotnie podmiot, tj. wykazu dostaw podpisanego przez Elecom nie mamy

de facto do czynienia z innym/nowym dokumentem,

w stosunku do tego, którego dotyczyło

wezwanie z

amawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.

Przystępujący dodał, że na obecnym etapie, nie powinno być w ogóle mowy

o wykluczeniu

go z postępowania, gdyż procedura dotycząca zamówień publicznych nakłada

na z

amawiającego jasną ścieżkę postępowania, w szczególności w razie zaistnienia

wątpliwości u zamawiającego, co na skutek odwołania zdaje się mieć miejsce w sprawie -

z

amawiający posiada instrumenty prawne umożliwiające mu dokonanie działań

nakierowanych na potwierdzenie faktu i zakresu dostaw przez MSM.

Podsumowując powyższe przystępujący podkreślił, iż wbrew stanowisku

zaprezentowanemu w o

dwołaniu, wykazał on spełnienie warunków przewidzianych w SIWZ,

w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, i na etapie poprzedzającym odwołanie nie

było także wątpliwości zamawiającego w tym zakresie. Gdyby jednak takie wątpliwości się

pojawiły, zastosowanie winna mieć procedura mająca na celu weryfikację zasadności tych

wątpliwości, na podstawie art. 26 ust 3 ustawy, w żadnym natomiast wypadku nie jest

właściwy tryb wykluczenia wykonawcy, jako zdecydowanie niewłaściwy na tym etapie

i niepoparty przepisami prawa, a wykluczenie wykonawcy na podstawie przepisu art. 24 ust.

1 pkt 12 Pzp

byłoby co najmniej przedwczesne.

W stosunku co do

zarzutu nr 3 odwołania przystępujący wskazał, że zarzut ten

również jest chybiony. Zgodnie z art. 91 ust. 3a ustawy, jeżeli złożono ofertę, której wybór

prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, zgodnie z przepisami

o

podatku od towarów i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do

przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby rozliczyć zgodnie z tymi

przepisami. Wykonawca, składając ofertę, informuje zamawiającego, czy wybór oferty będzie

prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę

(rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego

powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku.

W

edług przystępującego w orzecznictwie Izby zostało ugruntowane stanowisko,

iż oświadczenie w zakresie art 91 ust. 3a Pzp ma charakter wyłącznie informacyjny, gdyż to

sam z

amawiający winien dokonać czynności sprawdzających w zakresie powstania po jego

stronie obowiązku zapłaty podatku VAT. Zdaniem przystępującego, Izba wskazuje, że

przepis art.

91 ust. 3a Pzp należy czytać całościowo, w szczególności nie można zawężać

pola widzenia tylko do zdania drugiego i

przyjmować, że niezależnie od okoliczności

faktycznych (w szczególności, gdy w ogóle nie aktualizuje się sytuacja normowana zdaniem

pierwszym) wykonawca ma obowiązek składać odrębne oświadczenie czy informacje,

sprowadzające się wówczas siłą rzeczy tylko do informacji “negatywnej” (że złożenie oferty

nie prowadzi do powstania u

zamawiającego obowiązku podatkowego), gdyż w innym

przypadku naraża się na sankcję odrzucenia oferty, jako niezgodnej z ustawą, czy

specyfikacją. Z treści art. 91 ust. 3a Pzp, w tym z celów wprowadzenia przedmiotowej

regulacji, należy wywodzić, że o istnieniu obowiązku informacyjnego, którego niespełnienie

można by oceniać, jako uchybienie po stronie wykonawcy (nie skutkujące jednak

automatycznym odrzuceniem oferty), można mówić dopiero wtedy, gdy rzeczywiście złożona

oferta wywołuje po stronie zamawiającego skutki podatkowe (a wykonawca o tym nie

informuje, choć powinien). Z treści przepisu wynika ponadto, że takiemu obowiązkowi

informacyjnemu zawsze ma wówczas towarzyszyć obowiązek wskazania nazwy, rodzaju

towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do powstania

obowiązku podatkowego po stronie zamawiającego.

W niniejszej sprawie

, zdaniem przystępującego, oferty takich skutków podatkowych

nie wywoływały, Elecom bowiem pomimo, iż złożył pozytywne oświadczenie, to nie

powodowało ono na gruncie ustawy o podatku od towarów i usług (zwana dalej ustawą

o VAT) po stronie z

amawiającego powstania obowiązku zapłaty tegoż podatku, gdyż usługi

dostawy i montażu urządzeń objętych zamówieniem nie mieszczą się w zakresie

enumeratywnie wymienionych w

załącznikach 11 i 14 ustawy o VAT, które zawierają katalog

zamknięty usług i towarów które mogą być objęte procedurą tzw. odwróconego VAT.

W ocenie

przystępującego zamawiający nie miał w tym zakresie wątpliwości, mimo

złożenia przez Elecom pozytywnej odpowiedzi, gdyż:

w

skazana przez Elecom w ofercie cena zawierała pozycję: netto, wysokość podatku

VAT i cenę brutto - zatem cena obejmuje podatek VAT i wbrew twierdzeniom

o

dwołującego zamawiający nie ma obowiązku ponownego doliczania, do ceny

zawierającej podatek VAT, po raz kolejny podatku VAT doliczyć, co miałoby

doprowadzić do uplasowania się przez Elecom na drugim miejscu,

Elecom nie podał ceny netto do której to powinien wskazać jakie towary i usługi

powodują powstanie podatku po stronie zamawiającego i w jakiej wysokości - cena

obejmowała bowiem już podatek VAT,

u

sługi i towary objęte zamówieniem nie podlegają obowiązkowi zapłaty podatku po

stronie z

amawiającego, zgodnie z ustawą o VAT, a zatem norma w zakresie art.

ust 1 pkt 3a Pzp w ogóle w niniejszym przypadku nie ma zastosowania,

z

amawiający nie wezwał Elecom, w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień

w

zakresie złożonego oświadczenia.

Następnie, w opinii przystępującego, obowiązek informacyjny wykonawców

wynikający z przepisu art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, konkretyzuje się wyłącznie w przypadku

powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, zgodnie z przepisami o podatku od

towarów i usług. W innym przypadku wykonawcy, zgodnie z aktualnym orzecznictwem KIO,

nie mają podstaw do składania informacji „pozytywnej” - zawierającej wszystkie wymagane

elementy, a więc nie tylko samo oświadczenie, że taki obowiązek powstaje, ale także nazwę

(rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego

powstania. Informacja „negatywna”, nie musi być natomiast, składana w sposób odrębny

i

wyraźny, a brak takiego wyraźnego i odrębnego poinformowania, że u zamawiającego nie

powstanie obowiązek podatkowy, nie powinien skutkować odrzuceniem oferty. Nawet, jeżeli

zawęzić by ocenę tylko do zdania drugiego przepisu art. 91 ust. 3a Pzp, to można wskazać,

że zdanie to nie określa, w jakiej formie ma zostać dokonane owe „poinformowanie”.

Nie

można a limine wykluczyć więc możliwości wypełnienia obowiązku „informacyjnego” nie

tylko poprzez sk

ładanie odrębnych oświadczeń, ale także za dopuszczalną należałoby uznać

możliwość wypełnienia tego obowiązku poprzez całokształt oświadczeń wykonawcy, w tym

samą treść oferty i wliczony w cenę podatek VAT - zwłaszcza, gdy informacja ta może być

samodzieln

ie wyczytana przez zamawiającego.

Dalej przystępujący przytoczył fragmenty wyroków Izby oraz podkreślił, iż z daleko

posuniętej ostrożności, gdyby zamawiający powziął wątpliwość w zakresie złożonego przez

Elecom oświadczenia (stanowiącego element ofert) nie było żadnych przeszkód aby

zastosować tryb z art. 87 ust 1 Pzp, w następstwie którego mogłoby dojść do wyjaśnienia

przez Elecom, a

następnie poprawienie tegoż elementu w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp.

Mając na uwadze powyższą argumentację przystępujący stwierdził, że zarzuty

o

dwołującego nie są zasadne, a przy tym są nacechowane zbytnim formalizmem

i wymaganiami,

jakoby składane w postępowaniu dokumenty literalnie musiały odpowiadać

treści SIWZ, w oderwaniu od pozostałych dokumentów składanych przez Elecom. Z tego

również powodu Elecom sprzeciwia się uznaniu w całości zarzutów odwołania przez

z

amawiającego. W szczególności przystępujący nie podziela stanowiska w zakresie

możliwości jednokrotnego wezwania do złożenia wyjaśnień, w odniesieniu do zakresu który

nie podlegał weryfikacji przez zamawiającego w trybie art. 26 ust 3 Pzp. Podobnież

niezastosowanie przez z

amawiającego instytucji wyjaśnienia treści oferty (art. 87 ust. 1 Pzp

i jej poprawienia), w

zakresie oświadczenia o obowiązku zapłacie podatku VAT przez

z

amawiającego, powoduje uchybienia których skutkami nie może być obciążony wykonawca,

który wygrał postępowanie. Ponadto wadliwe działanie zamawiającego, który na obecnym

etapie bezkrytycznie uznaje całość zarzutów z odwołania Pronaw Sp. z o.o., a jednocześnie

uznaje, iż niemożliwym jest ponowne wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 26 ust 3 Pzp,

w

sposób nieuprawniony narusza zasadę równego traktowania wykonawców.

Tak określone, na podstawie art. 180 ust. 3 p.z.p., zarzuty i stanowiska stron

zakreśliły zakres sporu objętego kognicją Krajowej Izby Odwoławczej, w ramach

przedmiotowego postępowania. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 p.z.p. Izba nie może

orzekać co do zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu, a zatem a contrario

musi orzec co

do tych zarzutów, które w odwołaniu zostały zawarte.

Zakres kognicji Krajowej Izby Odwoławczej i związanie go bezpośrednio z zarzutami,

które odwołujący stawia zachowaniu zamawiającego, był wielokrotnie potwierdzany przez

orzecznictwo samej Izby (tak KIO np. w wyrokach: z 08.12.2015 r., sygn. akt KIO 2598/15;

z

09.09.2016 r., sygn. akt KIO 1610/16) jak i Sądów powszechnych i Sądu Najwyższego

(tak

Sąd Najwyższy w Uchwale z dnia 17.02.2016 r. w sprawie o sygn. akt III CZP 111/15).

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej

sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,

odpowiedzi na odwołanie i stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym

w sprawie materiałem dowodowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie

zamówienia

publicznego,

przedstawioną

w

kopii

uwierzytelnionej

przez

zamawiającego, w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu oraz

treścią siwz, złożonymi ofertami, korespondencją prowadzoną w toku postępowania

pomiędzy zamawiającym, a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia,

oraz

po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu

w toku rozprawy,

ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż niniejsza sprawa, w zakresie zarzutów

podniesionych przez odwołującego, mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p. i że

odwołanie, które ją zainicjowało zostało wniesione przez podmiot uprawniony i dotyczy

materii określonej w art. 179 ust. 1 p.z.p. oraz art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p., a więc podlega

kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Następnie Izba ustaliła, że odwołanie podlega

rozpoznaniu na podstawie art. 187 ust. 1 p.z.p. i

że nie została wypełniona żadna

z

przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby

odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny

wypełnienia przesłanek materialnoprawnych wskazanych w art. 179 ust. 1 p.z.p., które

warunkuj

ą możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego.

Jak

podniósł odwołujący złożył on najkorzystniejszą cenowo ofertę, która jednocześnie nie

podlega odrzuceniu, spełniając wszelkie wymogi i kryteria SIWZ, jak i ustawy, tym samym

czynności zamawiającego objęte zarzutami odwołania narażają odwołującego na szkodę,

gdyż skutkują utratą przez odwołującego realnej możliwości uzyskania odpłatnego

zamówienia publicznego, na co odwołujący mógłby w przeciwnym razie liczyć - w przypadku

bowiem uwzględnienia oferty odwołującego, przy czynności należytej oceny i wyboru ofert,

jego oferta zostałaby uznana jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu.

Izba

ustaliła, że w postępowaniu zostały złożone dwie oferty – odwołującego

i przyst

ępującego.

Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał, a zamawiający

nie zakwestionował interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia, przejawiającego się

możliwością poniesienia przez odwołującego szkody, w wyniku naruszenia przez

zam

awiającego przepisów p.z.p.

Postawione przez odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony prawnej,

dotyczące niewłaściwego badania i oceny oferty przystępującego, co w konsekwencji

spowodowało wybór jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu, sprowadzały

problematykę sprawy do dwóch osi sporu:



weryfikacji czy

zamawiający prawidłowo uznał, że złożone przez przystępującego

dowody, w postaci wykazu i dokumentów zaświadczeń, potwierdzają spełnianie

warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego wymaganej zdolności technicznej lub

zawodowej, określonego w pkt 6.2.3 SIWZ. Ponadto, ewentualnie, do stwierdzenia

czy oświadczenie wykonawcy i dokumenty, złożone na potwierdzenie spornego

warunku

udziału w postępowaniu, winny być wyjaśnione lub uzupełnione na

wezwanie

zamawiającego, wystosowane w trybie art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p., lub czy

przystępującego należy wykluczyć z udziału w postępowaniu,



do oceny czy

doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 3a w zw. z art.

7 ust. 1 p.z.p.

, skutkującego zaniechaniem doliczenia do ceny przystępującego

podatku od towarów i usług.

Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie, mając na uwadze

art.

192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi

naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia". Przy czym określone w hipotezie art. 192 ust.

p.z.p. naruszenie przepisów ustawy winno mieć wpływ lub mogłoby mieć istotny wpływ, na

wynik postępowania o udzielenie zamówienia, który należ rozumieć przez pryzmat pojęcia

tego postępowania zdefiniowanego w art. 2 pkt 7a p.z.p., a więc jako akt wyboru oferty tego

wykonawcy,

z którym zamawiający zawrze umowę (vide postanowienie Sądu Najwyższego

z 12.02.2014 r. sygn. akt IV CSK 291/13).

Uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy przedłożony przez strony,

a opisany w dalszej części uzasadnienia, a także ustalenia poczynione na podstawie

dokumentacji postępowania, przedłożonej przez zamawiającego, mając na względzie

okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu, Izba stwierdziła, że sformułowane przez

odwołującego zarzuty nie mogą prowadzić do wniosku, iż w sprawie doszło do

nieprawidłowego wyboru oferty przystępującego, jako oferty najkorzystniejszej, zatem

wniesione odwołanie należało oddalić.

W

zakresie zarzutów wskazany w pkt 1 i 2 petitum odwołania Izba stwierdziła,

iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie

faktycznym i prawnym

, wobec czego twierdzenia odwołującego Izba uznała za

bezpodstawne i zmierzające wyłącznie do poprawienia sytuacji procesowej strony.

Natomiast w zakresie zarzutu z pkt 3 petitum

wniesionego środka ochrony prawnej Izba

uznała, iż zarzuty w tym zakresie są bezzasadne, gdyż zamawiający, pomimo, że nie

poprawił w ofercie przystępującego oczywistej omyłki pisarskiej, to w sposób nie budzący

wątpliwości dokonał prawidłowego wyboru oferty przystępującego, jako oferty

najkorzystniejszej w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

W opa

rciu o zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy

odwoławczej, Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia -

okoliczności te nie były sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania:

I.

W rozdziale 6 S

IWZ zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu.

Zgodnie z

pkt 6.2.3 SIWZ, na podstawie art. 22 ust. 1a i 1b p.z.p., zamawiający ustalił

warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej –

warunek ten zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że wykonał należycie

w

okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym

okresie, minimum dwie dostawy wraz z

montażem świateł nawigacyjnych o zasięgu

powyżej 15 min morskich i telemetrii.

Warunek ten został zwarty również w sekcji III ogłoszenia o zamówieniu – w pkt

zdolność techniczna lub zawodowa.

II.

W rozdziale 8 SIWZ z

amawiający wskazał wykaz oświadczeń lub dokumentów,

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw

wykluczenia.

Zgodnie z pkt 8.1 SIWZ

w celu potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego

zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w pkt 6.2.3. SIWZ,

zamawiający żąda od wykonawcy złożenia na wezwanie wykazu dostaw,

wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich

wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy te

zostały wykonane oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały

wykonane należycie, przy czy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź

inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były

wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze

wykonawca nie jest w st

anie uzyskać tych dokumentów — oświadczenie wykonawcy.

Wzór wykazu stanowi załącznik nr 6 do SIWZ.

Powyższa treść została zwarta również w sekcji III ogłoszenia o zamówieniu – w pkt

5.1 wykaz oświadczeń lub dokumentów składanych przez wykonawcę

w

postępowaniu na wezwanie zamawiającego w celu potwierdzenia okoliczności,

o

których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 p.z.p., w zakresie spełniania warunków udziału

w po

stępowaniu.

III.

W rozdziale 18 SIWZ -

sposób obliczenia ceny, w pkt 18.7 zamawiający wskazał, że

wykonawca, składając ofertę, jest zobowiązany poinformować zamawiającego, czy

wybór oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku

podatkowego, wsk

azując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub

świadczenie będzie prowadzić do jego powstania oraz wskazując ich wartość bez

kwoty podatku. Treść oświadczenia zawarta została w załączniku nr 8 do SIWZ —

formularzu oferty. Powstanie obowiązku podatkowego u zamawiającego może

wynikać z takich okoliczności jak: wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów, import

usług lub towarów, mechanizm odwróconego obciążenia podatkiem VAT. Jeżeli

złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku

podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, zamawiający

w

celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów

i

usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami.

IV.

Wezwanie do złożenia oświadczeń i dokumentów z 21.08.2018 r.:

1) Pismem z 21.08

.2018 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie

art. 26 ust. 2 p.z.p., do

„złożenia dokumentu, o którym mowa w pkt 8.1 SIWZ,

tj.

wykazu dostaw.”

Przystępujący w dniu 28.08.2018 r. przedłożył zamawiającemu wykaz

wykonanych dostaw, będący wypełnionym załącznikiem nr 6 do SIWZ, w języku

angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski, zawierający 2 pozycje dostaw

(dla Zarządu Portów w Las Palmas i dla Seremasa Sermasa Servícios

y Respuestos Mar

ítimos, S.L.). Z wykazu wynika, że przedmiot wskazanych

dostaw

wykonał podmiot na zdolnościach którego polega przystępujący –

Mediterráneo Señales Marítimas S.L.

Do wykazu przedłożono 2 dokumenty, w języku hiszpańskim wraz

z

tłumaczeniem na język polski:

a) z

aświadczenie o wykonaniu prac obejmujących latarnie morskie, radiolatarnie

i sygnalizację morską: podgrupa F-6, na rzecz Zarządu Portów w Las Palmas,

b)

zaświadczenie o wykonaniu prac obejmujących latarnie morskie, radiolatarnie

i sygnalizację morską: podgrupa F-6, na rzecz Sermasa Servícios

y

Respuestos Marítimos, S.L.;

V.

Wezwanie do złożenia oświadczeń i dokumentów z 29.08.2018 r.:

1) Pismem z 29.08.2018 r. za

mawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p., wezwał

przystępującego

do

„poprawienia

wykazu

dostaw

oraz

dowodów

potwierdzających należyte wykonanie dostaw wskazanych w wykazie.”

W

uzasadnieniu wezwania zamawiający wskazał, że złożony wykaz, na

wezwanie z art. 26 ust. 2 p.z.p., zawiera błędy polegające na podpisaniu wykazu

dostaw oraz dowodów potwierdzających należyte ich wykonanie przez wskazany

w wykazie podmiot trzeci -

Mediterráneo Señales Marítimas S.L., zaś według

zamawiającego dokumenty te powinny być podpisane przez wykonawcę, który

złożył ofertę.

Przystępujący w dniu 3.09.2018 r. przedłożył zamawiającemu dokumenty

wskazane w pkt IV ppkt 2) i 3), odpowiednio, podpisane lub potwierdzone za

zgodność, przez prezesa zarządu przystępującego.

VI.

Zgodnie z

ofertą przystępującego oświadczył on, że korzysta ze zdolności technicznej

lub zawodowej podmiotu trzeciego

na potwierdzenie spełniania warunku, o którym

mowa w pkt 6.2.3. SIWZ.

W aktach znajduje się pisemne zobowiązanie Mediterráneo

Señales Marítimas S.L., z dnia 08.08.2018 r., w przedmiocie przekazania

przystępującego określonych tam zasobów, na potrzeby realizacji zamówienia,

objętego przedmiotem postępowania. Zgodnie z formularzem ofertowym

i

zobowiązaniem, przedsiębiorca MSM stanie się podwykonawcą co do części

zamówienia, w tym dokona produkcji, dostawy i montażu urządzeń określonych

w SIWZ.

VII.

Zgodnie z ofert

ą przystępującego, zaoferował on cenę netto w wysokości

zł, przy czym wskazano VAT 78 229,90 zł i cenę brutto w wysokości

359,90 zł. W pkt 14 formularza ofertowego przystępującego wskazano:

„Oświadczam, iż wybór naszej oferty będzie prowadził/nie będzie prowadził do

powstania obowiązku podatkowego u zamawiającego zgodnie z przepisami

o

podatku od towarów i usług.

W przypadku treści pozytywnej proszę wskazać nazwę (rodzaj) towaru lub usługi,

których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do powstania takiego obowiązku

podatkowego oraz wartość tego towaru lub usług bez kwoty podatku:

towar: zespół światła nawigacyjnego

usługa: demontaż oraz montaż zespołu światła nawigacyjnego

Treść pozytywna będzie powodowała obowiązek doliczenia przez zamawiającego do

ceny oferty w

ykonawcy podatku od towarów i usług.”

Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła zarzuty naruszenia przez zamawiającego art.

22 ust. 1 pkt 2, art. 22a ust. 3 i art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 7 ust.

1 p.z.p. w zw.

z § 2 ust. 4 pkt 2 w zw. z ust. 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu

o

udzielenie zamówienia - sformułowane w pkt 1 i 2 petitum odwołania - jako

przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nierzetelny

i

nieprzejrzysty, a nadto w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wszystkich wykonawców, polegające na wybiórczym i bezkrytycznym

zbadaniu przedstawionych przez Elecom Sp. z o. o. wykazu dostaw oraz referencji

wystawionych przez Sermasa Servicios y Respuestos Marítimos S.L. i referencji

wystawionych przez Zarząd Portów w Las Palmas, które zamawiający uznał za

wystarczający i jednoznaczny dowód potwierdzający spełnienie przez Elecom warunku

postępowania dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa

w pkt

6.2.3. SIWZ, pomimo iż ani z treści wykazu dostaw, ani z treści przedstawionych

dowod

ów (referencji) nie wynika aby podmiot, na którego zdolnościach technicznych polega

Elecom,

tj. Mediterráneo Señales Marítimas S.S.L., dokonał w ramach przytaczanego

projektu, o którym mowa w ww. referencjach, montażu świateł nawigacyjnych o zasięgu

powyżej 15 mil morskich i telemetrii, a nadto z przedstawionych dowodów nie wynika jaki

w

istocie zakres prac został mu zlecony w ramach owych projektów, przy realizacji których

działał jedynie jako podwykonawca części prac, co w konsekwencji doprowadziło do

bezzasadnego uznania, iż Elecom spełnia warunki udziału w postępowaniu, ergo

zaniechania wykluczenia w

ykonawcy Elecom i uznania jego oferty za odrzuconą, która

oceniona została jako najkorzystniejsza, pomimo, iż w istocie nie spełnia on warunków

udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2.3., 8.1., 8.2., 9.5. SIWZ.

P

rzytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 p.z.p., przepisy stanowiące

podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, że zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt

2 p.z.p. o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki

udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu

o

zamówieniu, zaś w oparciu o art. 22 ust. 1a p.z.p. zamawiający określa warunki udziału

w

postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób

proporcjonalny

do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy

do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne

poziomy zdolności. W postępowaniu zainicjowanym rozpoznawanym odwołaniem

zamawiający, na kanwie art. 22 ust. 1b pkt 3 p.z.p., określił sporny warunek udziału

w

postępowaniu dotyczący wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej.

Wobec

powyższego, zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 1 p.z.p., zamawiający żądał od

wykonawców oświadczeń i dokumentów, niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, wskazanych w ogłoszeniu

o

zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Dokumenty wymagane przez zamawiającego zostały przez ustawodawcę określone,

na kanwie z art. 25 ust. 2 p.z.p.,

w § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia

lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016, poz. 1126) – zwanego

dalej jako

„rozporządzenie w sprawie dokumentów” - który stanowi, że w celu potwierdzenia

spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji

dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać następujących

d

okumentów: wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych

lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu

składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres

prow

adzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,

przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały

wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały

wykonane

lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są

referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub

usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są

wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie

jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń

okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty

potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące

przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału

w

postępowaniu.

M

ając na uwadze powyższe, skład orzekający wskazuje, że na zamawiającym, który

określa zdolności podmiotowe wymagane w postępowaniu, które mają bezpośredni wpływ

na możliwość ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia publicznego, ciąży

obowiązek zapewnienia, aby określone przez niego warunki pozwalały na wyłonienie

wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Przy czym zamawiający,

formując swoje wymagania, winien to uczynić w sposób jasny i precyzyjny, tak, aby

wykonawcy

weryfikujący czy są w stanie spełnić warunki i złożyć ofertę w postępowaniu, nie

mieli trudności z odczytaniem wymogów zamawiającego, a także, aby na etapie badania

i

oceny ofert ograniczyć pole ewentualnych niejasności i nieporozumień.

Następstwem ustalenia przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu,

jest konieczność wskazania jakie środki dowodowe, w postaci oświadczeń i dokumentów,

należy złożyć w celu wykazania spełniania określonego warunku. Jednocześnie, z uwagi na

zasadę pisemności postępowania, opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków

udziału w postępowaniu oraz dowody wymagane w tym celu, muszą zostać w sposób

wyczerpujący i jednoznaczny opisane przez zamawiających w dokumentach postępowania,

które zostały udostępnione wykonawcom. Zatem określenie katalogu środków dowodowych

wiąże się z badaniem i oceną przez zamawiającego zdolności wykonawcy do wykonania

zamówienia publicznego, kiedy - przez pryzmat treści określonego warunku - weryfikuje się

czy przedłożone przez wykonawcę oświadczenia i dokumenty potwierdzają spełnianie

wymagań zamawiającego. Zaś niewykazanie przez wykonawcę, na którym spoczywa ciężar

dowodowy, co do wykazania posiadania

rzeczonej zdolności, jest podstawą do wykluczenia

go z postępowania, na postawie art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.

Warto również zaznaczyć, iż wykluczenie wykonawcy z postępowania jest czynnością

ostateczną, a przed jej dokonaniem, na zamawiającym ciążą ustawowe obowiązki,

zmierzające do ustalenia czy wykonawca rzeczonych zdolności nie posiada. W ustalonym

stanie sprawy będą to obowiązki ustanowione w art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p., dotyczące wezwania

do złożenia wyjaśnień co do przedłożonych dowodów, bądź ich uzupełnienia lub

poprawienia, ewentualnie art. 22a ust. 6 p.z.p.,

dotyczący uzupełniania wymaganych

zdolności, w sytuacji korzystania przez wykonawcę ze zdolności podmiotu trzeciego.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego sporu Izba stwierdziła,

że przedłożone przez przystępującego środki dowodowe jednoznacznie potwierdzają,

że przystępujący spełnia sporny warunek udziału w postępowaniu, określony przez

zmawiającego w pkt 6.2.3 SIWZ, zaś odwołujący i zamawiający nie wykazali okoliczności

przeciwnej. Tym samym,

ustalone okoliczności faktyczne sprawy wskazują, że nie doszło do

naruszenia prawa przez zamawiającego, w tym nie było podstaw do zastosowania wezwania

do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia, w trybie art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p. Ponadto wykazanie,

że podmiot, na zdolnościach którego opiera się przystępujący, należycie wykonał sporne

dostawy, o wymogach wskazanych w SIWZ, wyklucza zastosowanie art. 22a ust. 6 p.z.p.

Z

mawiający w spornym warunku (vide pkt I okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia)

wymagał, aby wykonawca udowodnił, że „wykonał należycie (…) minimum dwie dostawy

wraz z montażem świateł nawigacyjnych (…)”.

W oparciu o art. 65 k.c.,

skład orzekający dokonał wykładni ustanowionego przez

zamawiającego warunku i określając znaczenie oświadczenia woli zamawiającego, przy

uwzględnieniu zasady pierwszeństwa wykładni językowej w procesie wykładni - kiedy

w

pierwszej kolejności należy zastosować dyrektywy wykładni językowej, a dopiero

w przypa

dku dalszych wątpliwości, lub w celu wzmocnienia wyniku wykładni językowej,

sięgać kolejno po wykładnię systemową lub funkcjonalną, stwierdził co następuje.

W oparciu o literalne brzmienie warunku, zamawiający określił, że wymagane w pkt

6.2.3 SIWZ dostawy

w swoim zakresie powinny obejmować również montaż – wymagano

wykonania dwóch dostaw razem z montażem świateł nawigacyjnych. Przy czym

zamawiający nie zdefiniował w dokumentacji postępowania, co rozumie przez słowo

„montaż”. Ustalając znaczenie wyrazu użytego przez zmawiającego, posiłkując się

słownikiem języka polskiego, Izba stwierdziła, że należy uznać, iż słowo „montaż” oznacza

składanie urządzeń z gotowych części, albo zakładanie, instalowanie urządzeń

technicznych.

N

ależy podkreślić, że z treści warunku nie wynika, aby zamawiający uszczegółowił,

że urządzenia mają być najpierw dostarczone, a później nastąpi montaż elementu jakim są

światła (w postaci ich zainstalowania), a zdaje się, że taką wykładnię warunku zamawiający

prezentował na rozprawie w zakresie boi. Wprost przeciwnie – z treści warunku wynika, że

wymagano, aby wykonano dostawy wraz z

montażem świateł nawigacyjnych – czyli

wykonane dostawy miały obejmować w swoim przedmiocie również montaż świateł.

Zatem skoro

wyrażenie montaż jest wieloznaczne i może być rozumiane jako czynność

polegająca na złożeniu z części, jak też jako czynność zakładania – zainstalowania, to

w

ocenie Izby zawężanie wykładni warunku wyłącznie do dostawy, a następnie

zamontowania świateł nawigacyjnych jest nieuprawnione. Tym bardziej, że w przypadku, gdy

istnieje kilka możliwości interpretacji postanowień SIWZ, okoliczność, że wykonawca

zinterpretował te postanowienia w sposób odmienny niż zamawiający, będący autorem

dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie może rodzić

negatywnych następstw dla wykonawcy.

Ponadto, w ocenie Izby, dokonanie takiego ograniczenia, jak sugerował zamawiający,

jest sprzeczne z naczelnymi zasadami zamówień publicznych, bowiem bezpośrednio godzi

w zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego tratowania wykonawców, poprzez

nieuprawnione dokonanie wybiórczej wykładni znaczenia warunku, w tym pojęcia montażu,

i

oparciu się na jednym z jego znaczeń. Powoduje to ograniczenie przystępującemu dostępu

do udziału w postępowaniu, z powodu dokonania interpretacji wymogów warunku posiadania

zdolności technicznej lub zawodowej, już po upływie terminu na składanie ofert – na

potrzeby postępowania odwoławczego przez Izbą, w sposób, który z tego warunku nie

wynika.

Zaś ani zamawiający, ani odwołujący nie wykazali, że zgodnie z treścią

dokumentacji postępowania przez montaż rozumie się wyłącznie dostawę, a następnie, po

dostarczeniu przedmiotu, dokonanie instalacji świateł nawigacyjnych.

Stanowisko takie potwierdza jednolite orzecznictwo I

zby oraz Sądów powszechnych,

ugruntowane

na kanwie używania w dokumentacji postępowania tego rodzaju "otwartych"

konstrukcji pojęciowych (por. wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z 18.02.2015 r.

sygn. akt III Ca 70/15, wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 10.05.2017 r. sygn. akt

VIII Ga 43/17

, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 7.10.2008 r. sygn. akt

XXIII GA

446/08, wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 20.03.2007 r. sygn. akt XIX Ga

80/07, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 6.10.2015 sygn. akt XXIII Ga 1341/15,

i zawarte w tam orzecznictwo Izby).

Izba ustaliła, że na dowód posiadania wymaganych zdolności, przystępujący

przedłożył wykaz dwóch dostaw, które wykonał podmiot na zdolnościach którego polega

przystępujący Mediterráneo Señales Marítimas S.L. (dalej zwany jako „MSM”) wraz z dwoma

dokumentami pn. zaświadczenie o wykonaniu prac obejmujących latarnie morskie,

radiolatarnie i sygnalizację morską: podgrupa F - 6, odpowiednio na rzecz na rzecz Zarządu

Portów w Las Palmas i na rzecz Sermasa Servícios y Respuestos Marítimos, S.L. (vide pkt

IV i V okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia).

Mając na uwadze dokonaną powyżej wykładnię warunku, Izba skoncentrowała się na

badaniu, czy prace

– wskazane w wykazie dostaw i wykonane przez MSM, w przedmiocie

dwóch dostaw świateł nawigacyjnych – obejmowały również sporny montaż, a także na

weryfikacji innych zastrzeżeń odwołującego, zgodnie z okolicznościami faktycznymi

podniesionymi w

odwołaniu.

Na wstępie szczegółowej oceny i ustaleń poczynionych w oparciu o zgromadzony

materiał procesowy, Izba zaznacza, że nie zasługują na aprobatę twierdzenia odwołującego,

który kwestionował zakres prac wykonanych przez MSM, w oparciu o wybiórcze cytowanie

fragmentów dowodów, przy dokonaniu własnej, dowolnej, ich interpretacji oraz stawianiu

ogólnikowych tez, które są wprost sprzeczne z treścią dowodów, złożonych na potwierdzenie

spełniania warunku udziału w postępowaniu.

Należy zatem ocenić, mając na względzie wywiedzione okoliczności oraz treść

analizowan

ego oświadczenia i dokumentów zaświadczeń, że twierdzenia odwołującego,

zmierzające do poprawy własnej sytuacji procesowej, zmierzają do wywołania wątpliwości

tam, gdzie sama treść dowodów w rzeczywistości żadnej wątpliwości nie wywołuje.

Odwołujący pominął przy tym, że powołując się na zasadę rozkładu ciężaru dowodu,

w

przypadku wykazywania zdolności technicznej lub zawodowej, nie może ograniczyć się

wyłącznie do kwestionowania, nawet nie tyle wiarygodności samych dokumentów, ale sfery

faktów, na których dowód dokumenty te zostały przedłożone, nie oferując jednocześnie

żadnych dowodów, które w obiektywnej analizie pozwalałyby na zakwestionowanie, że MSM

wykonał dwie wskazane dostawy wraz z montażem świateł nawigacyjnych, o przedmiocie

określonym w wykazie dostaw, zgodnie z przedstawionymi referencjami.

Innymi słowy, samo kreowanie wątpliwości, zwłaszcza tak daleko idących jak to czyni

odwołujący, nie może prowadzić do zmiany oceny prostego tekstu zaświadczeń i wykazu,

którego treść jest w danych okolicznościach jasna dla każdego przeciętnego odbiorcy

i

których ewentualne nieprecyzyjne sformułowania można w prosty sposób wyjaśnić,

dysponując choćby podstawową wiedzą na temat segmentu rynku którego dotyczy

postępowanie – w szczególności na kanwie okoliczności, że MSM jest producentem

produktów nawigacyjnych. Aby skutecznie zakwestionować wiarygodność takich

dokumentów, celem podważenia oceny dokonanej przez zamawiającego (to bowiem jego

czynność kwestionuje wnosząc odwołanie), odwołujący musiałby wskazać na coś, czego

zamawiający nie wziął pod uwagę bądź na coś, czego wykonawca nie ujawnił, a co

poddałoby w wątpliwość czy zamawiający, gdyby tymi informacjami dysponował, dokonałby

takiej samej oceny,

czy też podjąłby jednak inne czynności. Oparcie zarzutu wymierzonego

w

czynność zamawiającego jedynie na tym, że odwołujący – mając te same dokumenty i ten

sam stan wiedzy dokonałby oceny odmiennej od tej, którą kwestionuje, nie jest

wystarczające do wywiedzenia skutecznego odwołania.

Izba stwierdziła, że przedłożone przez przystępującego dokumenty i oświadczenie są

spójne, wiarygodne, wzajemnie się uzupełniają i wyraźnie potwierdzają, że MSM wykonał

dwie dostawy wraz z montażem świateł nawigacyjnych, zgodnie z wymaganiami

zamawiającego z pkt 6.2.3 SIWZ - pkt III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu, które wskazał

w wykazie dostaw, zgodnie z

ustaleniami opisanymi poniżej.

Pierwsza dostawa z wykazu wykonanych dostawy - z pozycji nr 1 wykazu -

dotycząca

1 szt. migającego światła LED dalekiego zasięgu, model MBL500LD-2 poziomy (18nm)

szt. migającego światła LED dalekiego zasięgu, model MBL500LD-4 poziomy (18nm)

szt. układu sterowania z modułami GSM + GPRS i funkcją telemetrii, została wykonana

na rzecz Sermasa Servicios y Respuestos Marítimos S.L. (dalej jako „Sermasa Servicios”).

Przystępujący przedłożył dowód należytego wykonania prac, z którego wynika, że

przedsiębiorstwo MSM wykonało prace polegające na „wykonaniu i dostarczeniu

wymienionego niżej sprzętu sygnalizacji morskiej”, w zakresie 2 boi wyposażonych w światła

LED dalekiego zasięgu i 2 tablic kontrolnych dla boi, o parametrach zgodnych z pozycją

1 wykazu dostawy.

Zatem w ocenie Izby z dokumentu tego bezpośrednio wynika, że

dostawa

, którą wykonał MSM, obejmowała w swym zakresie montaż światła LED – tych,

które wskazano w pozycji nr 1 wykazu dostaw.

Przedsiębiorca MSM jest producentem produktów nawigacyjnych, co wynika z treści

zobowiązania udostępnienia zasobów (w akapicie V zobowiązania z 8.08.2018 r.

oświadczono, że „MSM dokona produkcji, dostawy i montażu urządzeń zgodnie z wymogami

SIW

Z”), a także z obu dokumentów referencji (obie dostawy obejmowały „wykonanie”

zawartych tam urządzeń nawigacyjnych). Mając na uwadze, że podmiot ten jest

producentem, co nie było kwestionowane przez żadną ze stron, należy stwierdzić, że

przedmiotowe

dokume

nty referencji wiarygodnie potwierdzają wymaganą przez

zamawiającego okoliczność przeprowadzenia montażu świateł nawigacyjnych. Zatem skoro

MSM wykonał boje, które dostarczył, a były one wyposażone w światła LED, to logicznym

jest, że prace obejmowały również montaż świateł LED. Innymi słowy producent, w ramach

dostawy boi,

dokonał montażu swoich urządzeń, w tym montażu świateł nawigacyjnych,

które są niezbędną częścią urządzenia. Okoliczność ta natomiast bezpośrednio wynika ze

złożonego dowodu, gdzie w pkt 3 wskazano, że prace polegały na wykonaniu boi i tablic.

Tym samym, brak jest podstaw do przyjęcia, aby dostawa na rzecz Sermasa Servicios nie

obejmowała montażu sprzętu nawigacji morskiej, zgodnie z treścią spornego warunku.

Druga dostawa z wykazu wykonanych dostawy - z pozycji nr 2 wykazu

– dotycząca

dostawy 1 szt. reflektora LED, model MFR (18nm), z podwójnym silnikiem oraz zewnętrznym

układem sterowania z modułem sterowania zdalnego GSM oraz funkcją telemetrii i funkcją

alarmową, system zasilania, została wykonana na rzecz Zarządu Portów w Las Palmas.

Przystępujący przedłożył dowód należytego wykonania prac, z którego wynika, że

przedsiębiorstwo MSM wykonało prace polegające na „wykonaniu, dostarczeniu

i

zainstalowaniu” latarni morskiej, w tym paneli optycznych z elementami świetlnymi LED,

o parametrach zgodnych z

pozycją 2 wykazu dostawy. Zatem z tego dowodu również

bezpośrednio wynika, że dostawa wykonana przez MSM obejmowała w swym zakresie

montaż świateł, które wskazano w pozycji nr 2 wykazu dostaw.

Jedynie na marginesie można dodać, że powyższe ustalenia znajdują również

odzwierciedlenie w dokumencie zobowiązania MSM, na który wskazywał przystępujący,

a

także w oświadczeniu MSM, które zostało przedłożone przez przystępującego na

posiedzeniu, co wy

łącznie dodatkowo potwierdza spełnianie przez przystępującego

wymagań spornego warunku, gdyż posiadanie wymaganej zdolności technicznej lub

zawodowej winno być przede wszystkim badane i oceniane na podstawie dokumentów

i

oświadczeń, które zamawiający określił w pkt 8.1 SIWZ – III.5.1 ogłoszenia o zamówieniu

(zgodnie z pkt II okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia).

Następnie skład orzekający wskazuje, że nie znalazł podstaw do kwestionowania

autentyczności czy wiarygodności dowodów w postaci zaświadczeń (referencji), w tym

również nie podzielił argumentacji przystępującego, iż zamawiający naruszył art. 24 ust.

p.z.p., czy § 2 ust. 6 rozporządzenia w sprawie dokumentów.

Odwołujący podnosił, że przedłożone dowody nie dają pewności czy pochodzą od

osób uprawnionych do ich wystawienia, co powinno budzić wątpliwości zamawiającego

skutkujące wyjaśnieniem tejże okoliczności, zaś w szczególności, że do referencji Sermasa

Servicios nie załączono dowodów, z których wynika potwierdzenie legitymacji osoby, która

p

odpisała dokument.

Izba wskazuje, że znajdujące się w materiale dowodowym zaświadczenia pochodzą,

zgodnie z wymogami rozporządzenia w sprawie dokumentów, od podmiotów, na rzecz

których dostawy zostały wykonane – odpowiednio od Sermasa Servicios w zakresie boi i od

Zarządu Portów w Las Palmas w zakresie latarni morskiej. Twierdzenia odwołującego co do

wątpliwości w zakresie formalnym – uprawnienia osób wystawiających referencje do ich

podpisania, czy prawidłowo identyfikują wystawiającego, czy są prawidłowo sformułowane,

stanowią wyraz bardziej aktu polemiki z zamawiającym, niż zarzut co do dokonanej przez

niego czynności. Odwołujący usiłuje bowiem na każdym możliwym polu wywołać wątpliwości

co do rzetelności kwestionowanych dokumentów, ale – tak jak powyżej – prosta analiza

tekstu

referencji

, bez konieczności nawet odwoływania się do standardów

międzynarodowego obrotu gospodarczego, zasad wiedzy i doświadczenia życiowego oraz

braku oparcia przez ustawodawcę postępowań o udzielenie zamówień publicznych na

for

malnej teorii dowodów – pozwala te formułowane wątpliwości usunąć.

Odwołujący nie zaoferował żadnych okoliczności, mogących stanowić podstawę do

przyjęcia, że dokumenty budzą wątpliwości, czy że zostały podpisane przez osoby

nieuprawnione, czy że podmiot, który je wystawił, nie był uprawniony do ich sformułowania.

Przy czym u

stawa p.z.p., a także jej akty wykonawcze, nie dają podstawy dla wymagania

przez zamawiającego, żeby w ustalonych okolicznościach faktycznych stwierdzić, że

wykonawca winien

załączać dowody dotyczące legitymacji osób podpisujących

referencje

/zaświadczenia. W dokumentacji postępowania również nie postawiono takiego

wymogu,

co czyni argumentację odwołującego niepopartą i co najmniej niezrozumiałą.

Warto

zauważyć, że referencje stanowią w istocie oświadczenie wiedzy, w formule

dokumentu prywatnego wykazującego, że osoba pod nim podpisana w konkretnej dacie

złożyła oświadczenie określonej treści – każdy, kto wiedzę ma, może takie oświadczenie

złożyć. Kwestią sporną w tym zakresie, zwłaszcza na kanwie nowelizacji kodeksu cywilnego

o przepis 65

k.c. nakazujący odpowiednie stosowanie przepisów o oświadczeniach woli do

innych oświadczeń, mogłyby być skutki prawne oświadczenia w sytuacji, w której miałoby

ono wywołać konkretny wpływ na stosunek zobowiązaniowy (por. wyrok Sądu Najwyższego

z 17.11.2010 r., sygn. akt I CSK 75/10 i zawarta tam argumentacja). Problem taki nie

występuje jednak w sytuacji, w której oświadczenie stanowi dowód i potwierdza, że osoba,

która je złożyła w konkretnej dacie złożyła oświadczenie o określonej treści, któremu ustawa

nadaje znaczenie w zakresie potwierdzenia bądź niepotwierdzenia konkretnych faktów. Brak

jest więc w omawianej kategorii oświadczeń elementów niezbędnych dla przyjęcia

konieczności ustawowej reprezentacji zarezerwowanych dla oświadczeń woli, gdzie rygor

reprezentacji związany jest z faktem, iż oświadczenia zmierzają do wywołania konkretnego,

objętego świadomością składającego, bądź składających, skutku prawnego w postaci

powstania, zmiany czy ustania stosunku prawnego (vide art. 60 k.c.).

O ile ustawa p.z.p. przewiduje zatem

pewne restrykcje w zakresie tejże dokumentacji,

to jednak,

aby skutecznie podważyć wiarygodność dokumentu prywatnego, wymagane jest

przeprowadzenie „kontr - dowodu” – na przykład na okoliczność, że osoba pod dokumentem

podpisana nie miała bądź nie mogła mieć wiedzy na określony temat, bądź że

w

rzeczywistości zdarzenia miały inny obrót niż ten, który został udokumentowany. To jednak

wymagałoby większej inicjatywy dowodowej po stronie odwołującego, który w omawianym

zakresie ograniczył się wyłącznie do wskazywania, że przedłożone dokumenty budzą jego

subiektywne wątpliwości, co jak wskazano powyżej, w okolicznościach niniejszej sprawy nie

mogło odnieść skutku w zakresie podważenia oceny dokonanej przez zamawiającego.

Mając powyższe na uwadze, należało przyjąć, że przystępujący wykazał spełnienie

warunku

udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganej zdolności technicznej

lub zawodowej, określonego w pkt 6.2.3 SIWZ, zatem nie doszło do naruszenia przez

z

amawiającego przepisów ustawy, w konsekwencji czego zarzuty nr 1 i 2 odwołania należało

oddalić.

Wobec niepotwierdzenia stanowiska o niespełnieniu spornego warunku udziału

w

postępowaniu przez przystępującego, Izba nie znalazła podstaw do zastosowania

w sprawie

art. 26 ust. 3 p.z.p. i po krótce można dodać, że skład orzekający podzieli

twierdzenia przystępującego w zakresie wadliwego rozumienia przez odwołującego,

określonej w orzecznictwie Izby i Sądów powszechnych, zasady jednokrotnego wezwania do

uzupełnienia, w trybie 26 ust. 3 p.z.p.

W ocenie Izby omawiany zakaz

ponownego wezwania do uzupełnienia środków

dowodowych posiada zastosowanie gdy wykonawca - w wyniku odpowiedzi na precyzyjne

i

kompletne wezwanie zamawiającego, wskazujące braki i błędy dokumentów - ponownie

przedstawia wadliwe dokumenty

i w tej sytuacji, na kanwie zasady równego traktowania

wykonawców i zasady zachowania uczciwej konkurencji, zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p.,

zamawiający nie powinien wzywać wykonawcy do ponownego uzupełnienia określonego

w wezwaniu braku.

Innymi słowy zasada jednokrotnego wezwania nie oznacza możliwości

wystosowania jednego wezwania do wykonawcy w danym postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego co do danego dokumentu czy oświadczenia, zaś oznacza

jednokrotne

wezwanie do uzupełnienia danego braku. Jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy

w

Białymstoku w wyroku z 18.04.2014 r. sygn. akt II Ca 238/14 możliwe jest nawet kolejne

wezwanie do uzupełnienia tego samego dokumentu, jeżeli dotyczy innych okoliczności niż

uprzednie wezwanie. Izba stanowisko to

popiera i przyjmuje za własne. Na marginesie

można jedynie dodać, że w sprawie zamawiający wzywał do poprawienia wykazu

i

zaświadczeń (vide pkt V ppkt 1 ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia), nie zaś do ich

uzupełnienia, przy czym wezwanie do poprawienia poświadczenia za zgodność dokumentów

zaświadczeń, dotyczących podmiotu, na zdolnościach którego polegał wykonawca, na

kanwie § 14 ust. 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów, było zbędne.

Krajowa Izb

a Odwoławcza oddaliła zarzut naruszenia przez zamawiającego art.

91 ust. 3a w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p.,

sformułowany w pkt 3 petitum odwołania, jako brak

rzetelnej oceny złożonej przez Elecom oferty, a tym samym przeprowadzenie postępowania

w

sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców poprzez brak obligatoryjnego doliczenia przez zamawiającego do ceny

zaproponowanej przez Elecom podatku od towarów i usług, pomimo jednoznacznej

deklaracji wykonawcy Elecom (pkt 1

4 formularza oferty Elecom), iż wybór jego oferty będzie

prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, zgodnie z przepisami

o

podatku od towarów i usług, co w konsekwencji doprowadziło do nieuzasadnionego

wyboru oferty Elecom jako najkorzys

tniejszej, mimo iż po doliczeniu stosownego podatku do

oferty Elecom, utraci ona status najkorzystniejszej, plasując się na drugim miejscu

w klasyfikacji ofert,

za ofertą odwołującego.

Zgodnie z art. 91 ust. 3a p.z.p.,

jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do

powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od

towarów i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej

ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi

przepisami. Wykonawca, składając ofertę, informuje zamawiającego, czy wybór oferty będzie

prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę

(rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego

powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku.

Określony w art. 91 ust. 3a p.z.p. mechanizm tzw. „odwróconego VAT” stanowi

wyjątek od zasady zgodnie z którą podatnikiem, z tytułu odpłatnego świadczenia usług lub

dostawy towarów, jest usługodawca lub dostawca towaru. W określonych przypadkach

podatnikami są podmioty nabywające usługi lub towary, co jest równoznaczne

z

przerzuceniem na nabywcę – zamawiającego, obowiązku rozliczenia podatku należnego

z

tytułu dokonania danej czynności. W przypadku zastosowania odwróconego obciążenia

podatkowego

to nie wykonawca, dokonujący dostawy towaru lub świadczący usługę,

odprowadzi należny podatek, a dokona tego zamawiający. Zatem podatek ten, wraz z ofertą,

tworzy rzeczywistą kwotę środków, która zostanie uiszczona przez zmawiającego, za

nabycie przedmiotu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Izba podzieliła trafne stanowisko przystępującego, że obowiązek wynikający

z

dyspozycji przepisu art. 91 ust. 3a p.z.p. ma charakter wyłącznie informacyjny, zaś

konieczność doliczenia do ceny oferty podatku od towarów i usług powinna być

weryfikowana na kanwie brzmienia ustawy z dnia 11

marca 2004 r. o podatku od towarów

i

usług (Dz.U. z 2017 r. poz. 1221 ze zm.). Zatem skoro przystępujący w formularzu

ofertowym wskazał, że jego cena brutto w wysokości 418 359,90 zł zawiera 78 229,90 zł

VAT (vide

pkt VIII okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia), co według zamawiającego

stanowi o zastosowaniu 23% stawce VAT (pkt 12 pn.

zestawienie ofert, protokołu

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego), a okoliczność ta nie została

podważona przez odwołującego, to w ustalonych okolicznościach faktycznych sprawy nie

znajdzie zastosowania mechanizm tzw.

„odwróconego podatku VAT”, gdyż podatek od

towarów i usług został już uwzględniony przez przystępującego w cenie jego oferty. W tym

odwołujący nie wykazał, aby wskazana w pkt 14 formularza ofertowego przystępującego,

dostawa

zespołu światła nawigacyjnego oraz usługa demontażu i montażu światła

nawigacyjnego, powodowała dodatkowe, inne niż wskazane w cenie brutto przystępującego,

obciążenia podatkowe.

Powyższe stanowisko potwierdzają również złożone przez przystępującego środki

dowodowe

w postaci oświadczenia z 18.09.2018 r. sporządzonego przez biegłego rewidenta

oraz oświadczenia z 19.09.2018 r. doradcy podatkowego. Izba stwierdziła, że przedłożone

opinie prywatne, w zakresie oceny prawnej traktowane

przez Izbę jako element materiału

procesowego wyrażający stanowisko strony, potwierdzają, że wymagana w przedmiocie

zamówienia postępowania dostawa zespołu światła nawigacyjnego oraz usługa demontażu

i

montażu światła nawigacyjnego, nie powodują, aby zamawiający miał obowiązek, na

kanwie ustawy o podatku od towarów i usług, doliczyć dodatkowe koszty podatkowe do ceny

oferty przystępującego, zaś odwołujący i zamawiający nie wykazali okoliczności przeciwnej.

Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby, oświadczenie zawarte w pkt

14 formul

arza ofertowego przystępującego, stanowi oczywistą omyłkę pisarską, która

w oparciu o

art. 87 ust. 2 pkt 1 p.z.p., winna być przez zamawiającego poprawiona, w toku

badania i oceny ofert.

Skoro z formularza ofertowego przystępującego wynika, że doliczył on

do ceny oferty podatek od towarów i usług (określona cena netto 340 130,00 zł,

VAT 78 229,90

zł i cena brutto 418 359,90 zł), zaś z pkt 14 formularza ofertowego, że wybór

oferty będzie prowadził do powstania obowiązku podatkowego u zamawiającego w zakresie

„towar: zespół światła nawigacyjnego, usługa: demontaż oraz montaż zespołu światła

nawigacyjnego”, przy czym zgodnie z obowiązującymi przepisami do obowiązku uiszczenia

dodatkowego podatku przez zamawiającego oferta nie prowadzi – co można stwierdzić na

p

odstawie powszechnie obowiązujących przepisów – to w ofercie w pkt 14 doszło do

niedokładności, pomiędzy oświadczeniami wykonawcy. Wadliwość ta stanowi omyłkę,

w postaci oczywistego i

niezamierzonego błędu wykonawcy, który można usunąć bez

przeprowadzenia

dodatkowych ustaleń, innych niż te zawarte w ofercie (w zakresie

określenia ceny przez przystępującego i przedmiotu, który miałby obowiązek zapłaty

odwróconego podatku powodować), w korelacji z powszechnie obowiązującymi przepisami,

zatem wszystkimi inform

acjami, które zamawiający posiadał. Stwierdzona oczywista omyłka

pisarska

nie prowadzi też do uchybienia merytorycznego oraz nie wykazano, aby to było

zamierzone działanie wykonawcy. W ocenie Izby poprawienie omyłki, poprzez zmianę pkt

14 formularza przyst

ępującego na oświadczenie, że wybór oferty nie będzie prowadził do

powstania obowiązku podatkowego u zamawiającego, nie prowadzi do żadnej zmiany treści

oferty, a do przywrócenia jej jednoznacznie zamierzonego brzmienia w miejsce błędnej

treści, która w jednym miejscu w sposób ewidentny nie licuje z pozostałą, jednoznaczną

treścią.

Ponadto

oświadczenie przystępującego z pkt 14 formularza, które ma charakter

informacyjny, a

zmaterializuje się gdy zgodnie z mechanizmem zapłaty odwróconego

podatku, opisanym p

owyżej, zamawiający będzie zobligowany podatek ten uiścić, to

w ustalonych

okolicznościach sprawy, nie odgrywa zatem znaczenia, które wymagałoby

podjęcia jakichkolwiek konkretnych działań, oprócz poinformowania o stwierdzonej omyłce,

ponieważ nie zmienia ono ani prawa (które dalej wskazuje na to, że podatek VAT obciąża

wykonawcę i nie może tego zmienić jakiekolwiek oświadczenie), ani oceny faktów (ponieważ

kwota podatku została wyliczona i uwzględniona w ofercie). Okoliczność ta jest zatem

irrelewantna dla

rozstrzygnięcia, ponieważ w sprawie konstrukcja tzw. „odwróconego VAT”

nie znajdzie zastosowania.

Izba stwierdziła również, że niepotwierdzone pozostało stanowisko odwołującego

o

zapłacie podatku poza granicami kraju prowadzenia działalności gospodarczej przez

przystępującego czy, że w postępowaniu zastosowanie znajdą przepisy obrotu

wewnątrzwspólnotowego i uiszczenie podatku nastąpi nie w kraju odbiorcy (zamawiającego),

a w innym kraju.

Zgodnie z dyspozycją art. 190 ust. 1 p.z.p. obowiązkiem stron jest

wsk

azanie dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą korzystne dla siebie skutki

prawne. Przy czym ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony

procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Izby) dowodami o słuszności

s

woich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub

jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik

postępowania (vide wyrok Sądu Najwyższego z 7.11.207 r., sygn. akt II CSK 293/07). Izba

przy tym wskazuje, że przedstawienie przez stronę dowodu, w celu wykazania określonych

twierdzeń o faktach sprawy, z których wywodzi ona korzystne dla siebie skutki, nie jest jej

prawem czy obowiązkiem procesowym, lecz ciężarem procesowym wynikającym

i

zagwarantowanym przepisami prawa, przede wszystkim w jej własnym interesie (wyrok

S

ądu Najwyższego z 17.06.2009 r., sygn. akt IV CSK 71/09).

Zatem, mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, że odwołujący nie sprostał

ciążącemu na nim ciężarowi dowodowemu i jego twierdzenia pozostały gołosłowne. Zaś

wobec niezakwestionowanego faktu, że cena oferty obejmuje podatek od towarów i usług

w

wysokości 78 229,90 zł, twierdzenia o zapłacie podatku w kraju podmiotu zagranicznego,

w tym cenie oferty przystępującego bez doliczonego podatku, pozostały w sferze spekulacji

strony.

Izba wskazuje, że brak poprawienia przez zamawiającego omyłki pisarskiej

w

informacyjnym oświadczeniu przystępującego, które, na podstawie art. 91 ust. 3a p.z.p.,

zostało złożone w pkt 14 formularza ofertowego, nie ma wpływu na wynik badania i oceny

oferty przystępującego, jako oferty najkorzystniejszej, gdyż nie zmienia treści oferty

przystępującego – tak jak wskazano powyżej, omyłka ta nie odgrywa żadnej roli ani w świetle

oceny faktów, ani też zastosowania prawa. Odwołujący nie wykazał, żeby do ceny

przystępującego należało doliczyć dodatkowy podatek, oprócz 23% podatku od towarów

i

usług, zawartego w cenie brutto przystępującego, zatem cena ta nie ulega zmianie – oferta

przystępującego pozostaje najtańszą, co w konsekwencji powoduje, że ranking ofert

pozostaje bez zmian.

Zaś, jak już wcześniej stwierdzono, aby odwołanie zostało

uwzględnione, naruszenie przepisów ustawy musi wypełniać hipotezę art. 192 ust. 2 p.z.p.

Jak słusznie wskazał Sąd Okręgowy w Łodzi w wyroku z 5.12.2016 r., sygn. akt XIII Ga

1094/16, art. 192 ust 2 p.z.p. de iure

wyznacza dodatkową przesłankę materialnoprawą

odwołania – aby odwołanie mogło być uwzględnione, naruszenie przepisów ustawy daną

czynnością zamawiającego poprzez zaniechanie czynności obowiązkowej musiało lub mogło

mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zatem w ocenie Izby

u

niwersalnie przypadkiem, w którym artykuł ten wykluczy możliwość uwzględnienia

odwołania jest sytuacja, w której wprost można stwierdzić, bez żadnej wątpliwości, że dane

uchybienie (o ile można nawet je tak nazwać) wprost nie miało i nie mogło mieć żadnego

wpływu na wynik postępowania. Skoro niepoprawienie omyłki pisarskiej w ofercie

przystępującego nie prowadzi do nieprawidłowej decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej,

gdyż nie zmienia treści oferty, to nie zachodzi konieczność powtórzenia czynności mających

na celu ustalenie wyniku postępowania, który w ocenie Izby jest prawidłowy, zaś odwołujący

nie wykazał okoliczności przeciwnej.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.

192 ust. 9 i 10

p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt

1 i

§ 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając odwołującego

kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu.

Przew

odniczący:

…………………………