KIO 382/17 WYROK dnia 20 marca 2017 r.

Stan prawny na dzień: 24.10.2017

Sygn. akt: KIO 382/17

WYROK

z dnia 20 marca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Paweł Trojan

Protokolant:

Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2017 r. przez wykonawcę

SKANSKA S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa (adres do korespondencji:

SKANSKA S.A. Oddział Wrocław, ul. Ks. Piotra Skargi 1, 50-082 Wrocław) w postępowaniu

prowadzonym przez Zamawiającego –

Gmina Wrocław, Wrocławskie Inwestycje Spółka

z o.o., ul. Ofiar Oświęcimskich 36, 50-059 Wrocław w trybie przetargu nieograniczonego

pn.: „Budowa trasy tramwajowej w ul. Hubskiej na odcinku od ul. Glinianej do ul. Dyrekcyjnej

we Wrocławiu" – (postępowanie znak ZP/43/PN/2016)

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum

Balzola Polska Spółka z o.o., Al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa oraz

Construcciones y Promociones Balzola S.A. Av. Sabino Arana, 20 3, 48013 Bilbao,

Hiszpania zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek

wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego.

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 w związku

z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1

zamówienia, nakazuje wykluczenie z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17

ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawców wspólnie ubiegający się o

udzielenie zamówienia Konsorcjum Balzola Polska Spółka z o.o., Al. Jana Pawła II 12,

00-124 Warszawa oraz Construcciones y Promociones Balzola S.A. Av. Sabino Arana,

20 3, 48013 Bilbao, Hiszpania w zakresie części 1 zamówienia oraz nakazuje ponowne

dokonanie w zakresie ww. części zamówienia wyboru oferty najkorzystniejszej. W

pozostałym zaś zakresie oddala zarzuty podniesione w odwołaniu.

2. kosztami postępowania w wysokości

20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych

i zero groszy) obciąża Zamawiającego -

Gmina Wrocław, Wrocławskie Inwestycje Spółka

z o.o., ul. Ofiar Oświęcimskich 36, 50-059 Wrocław i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę

20 000 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

SKANSKA

S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,

2) zasądza od zamawiającego

Gmina Wrocław, Wrocławskie Inwestycje Spółka z

o.o., ul. Ofiar Oświęcimskich 36, 50-059 Wrocław na rzecz wykonawcy -

SKANSKA S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa kwotę w wysokości 20

000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych i zero groszy) tytułem zwrotu

kosztów wpisu od odwołania.

3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy

wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący:

……………………..

U z a s a d n i e n i e

do wyroku z dnia 20 marca 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 382/17

Zamawiający – Gmina Wrocław, Wrocławskie Inwestycje Spółka z o.o., ul. Ofiar

Oświęcimskich 36, 50-059 Wrocław prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa trasy tramwajowej w ul.

Hubskiej na odcinku od ul. Glinianej do ul. Dyrekcyjnej we Wrocławiu" – (postępowanie znak

ZP/43/PN/2016).

Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot

określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W dniu 27.09.2016 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu do publikacji

Urzędowi Oficjalnych Publikacji UE;

W dniu 30.09.2016 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz.

U. UE pod numerem 2016/S 189 - 338014.

W dniu 17.02.2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty

najkorzystniejszej w zakresie części 1 zamówienia.

Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27.02.2017 r. w

formie pisemnej przez wykonawcę SKANSKA S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa

wobec ww. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucił naruszenie:

1) art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

2) art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z

postępowania i zaniechanie uznania jego oferty za odrzuconą pomimo tego, iż Konsorcjum

co najmniej w wyniku lekkomyślności przedstawiło informacje w zakresie zdolności

technicznej i zawodowej dot. kierownika budowy dla Części 1 wprowadzające w błąd

Zamawiającego mające istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podjęte w postępowaniu,

3) art. 24 ust. 1 pkt 12) w związku z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia

Konsorcjum wobec niezasadnego przyjęcia, że Konsorcjum wykazało spełnienie warunków

udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej tj. dysponowania

osobą kierownika budowy z doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego, a w

konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy;

4) naruszenie art. 89 ust.l pkt 4) w związku z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp przez zaniechanie

odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo tego, iż oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską

cenę,

5) naruszenie art. 90 ust. 1 i 3 Ustawy Pzp przez błędne uznanie, iż wyjaśnienia Konsorcjum

w zakresie elementów mających wpływ na cenę oferty zostały sporządzone w sposób

rzetelny i że Konsorcjum wykazało, iż cena jego oferty nie jest ceną rażąco niską,

6) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3) w związku z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp w związku z art. 3 ust.

1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (Dz. U. 2003.153.1503 j:t.) przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum,

pomimo tego, iż złożenie oferty przez Konsorcjum stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w

rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z uwagi na fakt, że ww. oferta

zawiera usługi oferowane poniżej kosztów ich świadczenia.

Wobec naruszenia przez Zamawiającego powyżej wskazanych przepisów ustawy Pzp

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum, powtórzenia

czynności badania i oceny ofert, a w rezultacie:

2) wykluczenie Konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i uznanie

jego oferty za odrzuconą, względnie:

3) odrzucenie oferty Konsorcjum,

4) wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.

Uzasadnienie odwołania:

I. Złożenie przez Konsorcjum w informacji wprowadzającej w błąd Zamawiającego mający

istotnym wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu

przetargowym (naruszenia opisane w pkt. 111.1-3 odwołania).

Odwołujący w ramach uzasadnienia faktycznego wskazał, że w pkt 9 Warunki udziału w

postępowaniu SIWZ Zamawiający wymagał aby Wykonawcy dysponowali zdolnością

techniczną i zawodową (pkt. 9.2 SIWZ. Aby Zamawiający uznał Wykonawcę za

spełniającego warunek dysponowania zdolnością techniczną i zawodową, Wykonawca musi

spełniać następujące warunki (w przypadku wspólnego ubiegania się dwóch lub więcej

wykonawców o udzielenie niniejszego zamówienia, oceniany będzie ich łączny potencjał

techniczny i zawodowy):

9.2.11 wskazać do uczestniczenia w wykonaniu niniejszego zamówienia następujące osoby

wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, wykształcenia i

doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywania przez

nich czynności oraz podać informację o podstawie do dysponowania tymi osobami.

Dla Części 1:

9.2.11.1. Kierownik budowy (1 osoba o minimalnych poziomach zdolności określonych

poniżej): posiadający co najmniej 5- letnie doświadczenie na stanowisku kierownika budowy,

w tym podczas realizacji co najmniej 2 zadań w terenie miejskim każde polegające na

budowie lub przebudowie skrzyżowania dróg lub ulic wraz z torowiskiem i trakcją oraz

budową lub przebudową sieci uzbrojenia terenu: minimum 3 branże spośród następujących:

sieci wodociągową kanalizacji deszczowej, kanalizacji sanitarnej lub ogólnospławnej, sieci

elektroenergetycznej, oświetlenia drogowego, sieci telekomunikacyjnych (przy czym

Wykonawca jest zobowiązany wskazać, które branże z ww. były wykonywane)

(doświadczenie Wykonawca wykaże wskazując od: miesiąc, rok - do miesiąc, rok; dopuszcza

się sumowanie doświadczenia z różnych okresów nienakładających się z różnych zadań)

posiadający uprawnienia budowlane uprawniające do kierowania robotami bez ograniczeń w

specjalności inżynieryjnej drogowej, o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo

budowlane (Dz. U. z 2016, poz. 290 ze zm.) oraz Rozporządzeniu Ministra infrastruktury i

Rozwoju z dnia 11 września 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w

budownictwie (Dz. U. 2014 poz. 1278} lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane

wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa, lub uznane przez

właściwy organ, zgodnie zastawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania

kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. 2016

r., poz. 65) lub zgodnie z wcześniej obowiązującymi przepisami dotyczące uznawania

kwalifikacji, oraz

Ponadto Zamawiający po pkt 9.2.11.13 w Uwadze poinformował, że w przypadku ubiegania

się przez Wykonawcę o część 1 i 2 niniejszego Zamówienia, Zamawiający uzna warunki o

których mowa powyżej za spełnione, jeżeli Wykonawca wykaże spełnienie warunków o

których mowa w pkt 9.2.11.1-9.2.11.6 powyżej.

Zamawiający wyjaśnił również, że funkcje w zakresie Części 1, o których mowa w pkt

9.2.11.1-9.2.11.6 mogą być łączone, jednak jedna osoba nie może pełnić więcej niż 2 funkcji.

W pkt 9.2. lit. g SIWZ Zamawiający wyjaśnił, że w przypadku wskazania dla osób, o których

mowa w pkt 9.2.11.1 oraz 9.2.11.2 lub 9.2.11.8 oraz 9.2.11.9 IDW doświadczenia (od

miesiąc-rok do miesiąc-rok) zdobytego podczas realizacji w tym samym czasie (w tym

samym okresie kalendarzowym) kilku zadań. Zamawiający podczas oceny spełniania

warunku udziału w postępowaniu uzna doświadczenie tych osób - z okresów nakładających

się, ale wyłącznie dla jednego z ww. zadań tj. w powyższym przypadku Zamawiający nie

będzie wliczał kilkakrotnie tego samego okresu kalendarzowego do obliczenia lat

doświadczenia.

Zgodnie z pkt 11.1. W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o

udzielenie zamówienie oraz potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu

Wykonawcy zobowiązują się przedłożyć Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ)

odrębny dla każdej Części jako aktualne na dzień składania ofert wstępne potwierdzenie, że

wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9 IDW oraz że

nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu. W Uwadze, Zamawiający podkreślił, że

Wykonawca zobowiązany jest zamieścić wszystkie informacje niezbędne w celu oceny

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9 IDW w JEDZ w

zakresie danej części zamówienia.

Przy wypełnianiu JEDZ Zamawiający wymagał podania w części IV Kryteria kwalifikacji

sekcja C Zdolność techniczna i zawodowa w pkt 2 wykaz osób o których mowa w pkt 11.4.2.

IDW. W wykazie osób należało podać następujące informacje:

Dla Części 1:

a} dla osoby wskazanej w pkt 9.2.11.1. IDW (kierownik budowy): imienia i nazwiska, zakresu

posiadanych uprawnień oraz wskazania co najmniej 5-letniego doświadczenia na stanowisku

kierownika w tym podczas realizacji co najmniej 2 zadań w terenie miejskim polegających na

budowie lub przebudowie skrzyżowania dróg lub ulic wraz z torowiskiem i trakcją oraz

budową lub przebudową sieci uzbrojenia terenu: minimum 3 branże spośród następujących:

sieci wodociągowe, kanalizacji deszczowej, kanalizacji sanitarnej lub ogólnospławnej, sieci

elektroenergetycznej, oświetlenia drogowego, sieci telekomunikacyjnych (przy czym

Wykonawca jest zobowiązany wskazać, które branże z ww. były wykonywane)

(doświadczenie Wykonawca wykaże wskazując od: miesiąc, rok - do miesiąc, rok; dopuszcza

się sumowanie doświadczenia z różnych okresów nienakładających się z różnych zadań),

oraz

Z treści JEDZ dla Części 1 Lidera Konsorcjum złożonego przez Konsorcjum wynika, że na

wykazanie spełniania zdolności technicznej i zawodowej w sekcji C pkt 2, Konsorcjum

wskazało jako kierownika budowy Pana K.D.. Wykazując doświadczenie Pana K.D.,

Konsorcjum podało, iż posiada on doświadczenie jako kierownik budowy zdobyte w ramach

zadania: „Przebudowa ulicy Marszałka Focha w Bydgoszczy na odcinku od skrzyżowania z

ul. Gdańską do mostów na rzece Brdzie wraz z przebudową torowiska, sieci trakcyjnej

oświetlenia ulicznego, sygnalizacji świetlnej, sieci sanitarnej" w okresie od 16.09.2008r. do

30.10.2010r.

dowód: Jednolity Europejski Dokument Zamówień Lidera Konsorcjum dotyczący Części 1 - w

aktach postępowania;

Z informacji uzyskanych przez Odwołującego od zamawiającego na ww. zadaniu tj. od

Zarządu Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy wynika, że realizacja ww.

zadania rozpoczęła się 16.09.2008r. (data przekazania terenu budowy), a zakończyła się w

dniu 30.04.2009r. (zgodnie z zapisem w dzienniku budowy). A zatem Pan K.D. mógł pełnić

funkcję kierownika budowy w rozumieniu ustawy Prawo budowlane w okresie od

16.09.2008r. do 30.04.2009r., a nie jak podało Konsorcjum do dnia 30.10.2010r.

dowód: pismo z dnia 23.02.2017r. wraz z kserokopią protokołu odbioru końcowego z zadania

„Przebudowa ul. Marszałka Focha na odcinku od skrzyżowania z ul. Gdańską do Mostów na

rzece Brdzie"

Z powyższego protokołu odbioru robót wynika, że Pan K.D. na tym zadaniu pełnił funkcję

kierownika budowy przez okres 7 miesięcy, a nie jak podało Konsorcjum przez okres 2 lat i 2

miesięcy.

Jeżeli zsumujemy okresy pełnienia funkcji kierownika budowy przez Pana K.D. na

wymienionych w JEDZ zadaniach to okazuje się, że Pan K.D. jako kierownik budowy nie

posiada 5-letniego doświadczenia (7 miesięcy plus 3 lata i 2 miesiące) wymaganego przez

Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. A co za tym idzie Konsorcjum nie spełnia

warunku w zakresie zdolności technicznych i zawodowych, tj. nie dysponuje osobą

kierownika budowy dla Części 1 zadania z 5-letnim doświadczeniem wymaganym przez

Zamawiającego.

W ocenie Odwołującego wskazanie w JEDZ przez Konsorcjum, iż osobą posiadającą

wymagane w SIWZ doświadczenie zawodowe w zakresie warunku dotyczącego kierownika

budowy dla Części 1 jest Pan K.D., stanowi przedstawienie informacji wprowadzającej w błąd

Zamawiającego, mającej istotny wpływ na decyzję podejmowaną przez Zamawiającego w

postępowaniu o udzielenie zamówienia, a to na decyzję wyboru oferty najkorzystniejszej.

Dla wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy Pzp konieczne jest

wystąpienie następujących przesłanek:

1) przedstawienie przez wykonawcę informacji wprowadzających zamawiającego w błąd,

2) mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w

postępowaniu o udzielenie zamówienia; 1

3) przedstawienie informacji wprowadzających zamawiającego w błąd nastąpiło w wyniku

lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy.

Konsorcjum przedstawiając informację dotyczącą doświadczenia zawodowego Pana K.D.,

którego w rzeczywistości on nie posiada, wprowadziło Zamawiającego w błąd, bowiem

informacja ta wywołała w świadomości Zamawiającego fałszywe wyobrażenie o

rzeczywistości, a mianowicie, że Konsorcjum spełnia warunek udziału w postępowaniu.

Informacja ta została przekazana przez Konsorcjum w dokumencie JEDZ, a zatem

wprowadzenie Zamawiającego w błąd jest wynikiem zachowania wyłącznie Konsorcjum.

Przedstawiona przez Konsorcjum informacja miała istotny wpływ na decyzje podejmowane

przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Informacja dotycząca

posiadanego doświadczenia przez Pana K.D. pozwoliła bowiem Zamawiającemu przyjąć, że

Konsorcjum spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i

zawodowej, a tym samym informacja ta miała wpływ na podjęcie przez Zamawiającego

decyzji o uznaniu oferty Konsorcjum za najkorzystniejszą i wybór tej oferty w postępowaniu.

Wprowadzenie w błąd może nastąpić nie tylko z winy umyślnej, lecz także z winy

nieumyślnej, którą charakteryzuje brak zamiaru wywołania określonego stanu.

W art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy Pzp, który przytacza Odwołujący, wina nieumyślna podlega

stopniowaniu pozwalającym na wyróżnienie niedbalstwa i lekkomyślności. W przypadku winy

nieumyślnej efekt zostaje osiągnięty wskutek niezachowania ostrożności wymaganej w

danych okolicznościach. Przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się za

uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w sposób odbiegający od właściwego dla

niej miernika należytej staranności.

Kwestię należytej staranności wykonawców w zakresie oświadczeń, składanych wraz z ofertą

w postępowaniu przetargowym niewątpliwie należy analizować mając na względzie treść art.

355 § 2 Kodeksu cywilnego, znajdującego zastosowanie poprzez odesłanie zawarte w art. 14

Ustawy Pzp. W stosunku bowiem do profesjonalistów - a za takich należy uznawać

wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - miernik należytej

staranności jest podwyższony w odniesieniu do ogólnego miernika staranności dłużnika,

albowiem określa się go z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej przez

wykonawcę działalności. Tak określona należyta staranność wymaga od wykonawcy, by

składając oświadczenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego upewnił się,

ż

e to, co oświadcza, odpowiadało prawdzie.

W wyroku z dnia 12 października 2009 r. w sprawie KIO/UZP 1223/09, zachowującym

częściowo aktualność w stanie prawnym odnoszącym się do niniejszej sprawy Krajowa Izba

Odwoławcza orzekła między innymi, iż „z uwagi na profesjonalny charakter działalności,

wykonawca składający ofertę zobowiązany jest zgodnie z art. 355 k.c. dołożyć szczególnej

staranności przy sporządzaniu oświadczeń składanych wraz z ofertą, w celu uzyskania

zamówienia publicznego. Natomiast z mocy art. 329k.c. i 430 k.c. w związku z art. 14 p.z.p..

odpowiada również za działania swoich pracowników, czy osób trzecich, którym powierza

przygotowanie oferty'.

W ocenie Odwołującego przenosząc powyższe rozważania na analizowany w niniejszym

odwołaniu stan faktyczny stwierdzić należy, że Konsorcjum nie dochowało wymaganej od

niego jako profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego staranności w działaniu i na

skutek niedbalstwa złożyło informację wprowadzającą w błąd Zamawiającego w zakresie

dysponowania kierownikiem budowy dla Części 1 o wymaganym przez Zamawiającego

doświadczeniu, mimo iż złożyło oświadczenie, w części VI JEDZ, że informacje podane w

JEDZ w częściach ll - V są dokładne i prawidłowe oraz że zostały przedstawione z pełną

ś

wiadomością konsekwencji poważnego wprowadzenia w błąd.

Jak wskazał Odwołujący należy zauważyć, że postanowienia SIWZ w zakresie spełniania

warunku zdolności technicznej i zawodowej były jasne i jednoznaczne, a zatem nie może być

w tym przypadku mowy o błędnej interpretacji SIWZ przez Konsorcjum.

Zdaniem Odwołującego skoro zatem Pan K.D. na zadaniu „Przebudowa ulicy Marszałka

Focha w Bydgoszczy na odcinku od skrzyżowania z ul. Gdańską do mostów na rzece Brdzie

wraz z przebudową torowiska, sieci trakcyjnej oświetlenia ulicznego, sygnalizacji świetlnej,

sieci sanitarnej" pełnił funkcję kierownika budowy do dnia 30.04.2009r. to nie można

powiedzieć, że informacja w ofercie o spełnianiu przez Konsorcjum warunków udziału w

postępowaniu jest informacją prawdziwą.

W dalszej części uzasadnienia wskazano, że nie ulega wątpliwości, iż złożenie tej informacji

miało bezpośredni wpływ na wynik prowadzonego postępowania, albowiem bez podania tej

informacji Konsorcjum nie wykazałoby spełnienia warunku udziału w postępowaniu w

zakresie zdolności technicznej i zawodowej tj. dysponowania osoba kierownika budowy o

doświadczeniu wymaganym przez Zamawiającego, a w konsekwencji jego oferta nie

mogłaby być wybrana jako najkorzystniejsza.

Zdaniem Odwołującego, wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia winni

szczególnie zwrócić uwagę na to, czy wskazywane przez nich osoby przeznaczone do

pełnienia funkcji kierowniczych na budowie mają doświadczenie na wskazanych realizacjach

i przez jaki okres czasu funkcje te pełnili. Konsorcjum nie może zatem powoływać się na to,

iż np. pracownik zapewnił go o tym, iż posiada wymagane w tym postępowaniu

doświadczenie zawodowe i zdobył je na wskazanym w oświadczeniu kontrakcie, tym bardziej

ż

e w części VI JEDZ Konsorcjum oświadczyło, że podane informacje m. in. w części VI są

dokładne i prawidłowe, to albo nie zweryfikowało tych informacji albo celowo podało

informacje błędne.

Podsumowując powyższe rozważania Odwołujący uznał, że Konsorcjum na skutek co

najmniej lekkomyślności złożyło w ofercie informację wprowadzającą Zamawiającego w błąd,

co potwierdzają załączone do niniejszego odwołania dowody. Złożenie tej informacji dało

Konsorcjum możliwość uczestniczenia w postępowaniu przetargowym i w konsekwencji

umożliwiło wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. W niniejszej sprawie wpływ złożenia

informacji wprowadzającej w błąd Zamawiającego w ofercie na wynik postępowania jest

zatem oczywisty. To powoduje, iż wykonawca ten winien być wykluczony z postępowania, a

jego oferta uznana za odrzuconą.

W tym miejscu Odwołujący wskazał, iż złożenie nieprawdziwych informacji w ofercie w żaden

sposób nie może być sanowane poprzez wezwanie Konsorcjum do uzupełnienia

dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu na zasadzie

art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp. W doktrynie słusznie przyjmuje się, że podania przez wykonawcę

nieprawdziwych informacji w ofercie nie można uznać za "błąd” podlegający uzupełnieniu w

trybie art. 26 ust. 3 Ustawy. Jednolita i zachowująca aktualność w nowym stanie prawnym w

tym zakresie linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej nie pozostawia wątpliwości co do

tego, iż możliwość uzupełnienia dokumentów w tym trybie w przypadku złożenia

nieprawdziwych informacji jest wyłączona. W konsekwencji Zamawiający ocenia wyłącznie

pierwotnie złożone wraz z ofertą dokumenty (tak KIO w wyroku z dnia 26.01.2016 r. w

sprawie 1/16, jak również w sprawie KIO 526/15, KIO 177/15, KIO 1370/15). Złożone

oświadczenie w zakresie doświadczenia zawodowego osoby wskazanej do pełnienia funkcji

kierownika budowy potwierdza spełnienie przez tę osobę warunku udziału w postępowaniu, z

tym zastrzeżeniem, że na skutek zawartej w tym oświadczeniu nieprawdziwej informacji. W

konsekwencji nie można przyjąć, iż oświadczenie to zawiera błędy lub braki, a tylko takie

sytuacje są podstawą dla zastosowania art. 26 ust.3 Ustawy Pzp. Redakcja przepisu art. 24

ust. 1 pkt 17 Ustawy Pzp nie pozostawia wątpliwości, co do tego, iż w przypadku, gdy

wykonawca złożył w ofercie informacje wprowadzające w błąd zamawiającego mające wpływ

na wynik postępowania, zamawiający ma bezwzględny obowiązek wykluczyć tego

wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia. Ustawa nie przewiduje żadnej

możliwości sanowania nieprawdziwej informacji i nie statuuje obowiązku zamawiającego do

wzywania wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe do złożenia informacji

niewadliwych.

Reasumując, w ocenie Odwołującego Zamawiający nie przeprowadził postępowania o

udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe

traktowanie wykonawców, a zamówienia udzielił wykonawcy wybranemu niezgodnie z

przepisami Ustawy Pzp, a zatem takiemu który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ

na wynik postępowania. W ocenie Odwołującego takie działanie Zamawiającego nie może

się ostać i winno zostać uznane przez Izbę za naruszające przepisy Ustawy Pzp.

II. Złożenie przez Konsorcjum oferty zawierającej rażąco niską cenę. Niezasadne przyjęcie

przez Zamawiającego wyjaśnień Konsorcjum w zakresie ceny oferty za rzetelne i

udowodnione (naruszenia opisane w pkt. IV-V1 odwołania).

W zakresie drugiego zarzutu Odwołujący podniósł, że za wykonanie przedmiotu zamówienia

dla Części 1 Zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe. Wykonawcy zobowiązani

byli dołączyć do oferty wykaz cen ryczałtowych dla Części 1. W postępowaniu oferty na

Część 1 zadania złożyło 8 Wykonawców.

Wartość zamówienia dla Części 1 powiększona o podatek VAT ustalona przez

Zamawiającego przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 ustawy wynosiła

54.418.997,97 zł.

Cena oferty najkorzystniejszej na Część 1 tj. Konsorcjum wyniosła 34.274.545,87 zł brutto i

była o 37% niższa od wartości zamówienia dla Części 1 ustalonej przez Zamawiającego

przed wszczęciem postępowania. Zaproponowana przez Odwołującego cena była o 4%

wyższa od ceny Konsorcjum.

Jak wskazał Odwołujący analiza wykazu cen ryczałtowych dla Części 1 - załącznik nr 1a do

oferty Konsorcjum pozwala przyjąć (wbrew decyzji Zamawiającego o uznaniu wyjaśnień

Konsorcjum w zakresie rażąco niskiej ceny za rzetelne), iż Konsorcjum zaoferowało w

niektórych pozycjach tabeli ceny tak niskie, że nie da się obronić twierdzenia, że cena oferty

Konsorcjum została skalkulowana w sposób prawidłowy, w oparciu o rynkowe stawki i

zawiera całość kosztów wykonania przedmiotu zamówienia.

Szczególne wątpliwości co do rażąco niskiej ceny budzi, w ocenie Odwołującego, jednak

cena Konsorcjum za wykonanie robót Sieć trakcyjna wymienionych w załączniku 1a -

Wykazu cen ryczałtowych dla Części 1. Cena ryczałtowa za wykonanie sieci trakcyjnej (pkt 4)

podana przez Konsorcjum wynosi 1.878.976,44 zł netto. Ta sama pozycja przez

Odwołującego została wyceniona na kwotę 2.523.797,27 zł netto i jest o 34% wyższa od

ceny Konsorcjum.

dowód: załącznik 1a - Wykazu cen ryczałtowych dla Części 1 Konsorcjum - w aktach

postępowania załącznik 1a - Wykazu cen ryczałtowych dla Części 1 Skanska -

w aktach postępowania

Jak wskazał Odwołujący Konsorcjum zostało wezwane do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.

Ze względu jednak na utajnienie złożonej informacji w zakresie rażąco niskiej ceny

Odwołujący nie mógł się zapoznać z przedmiotowymi wyjaśnieniami, natomiast w ocenie

odwołującego następujące okoliczności uzasadniają postawione w odwołaniu zarzuty.

Zgodnie z punktami: 23.3., 23.7., 23.8., 23.16. i 23.19. SIWZ część I - IDW - opis sposobu

obliczenia ceny ofert wykonawców w niniejszym postępowaniu został określony wg

szczegółowych i jasnych wymagań. Zgodnie z tym zapisem:

„23.3. Cena musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz obejmować

wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi

przepisami realizacji przedmiotu zamówienia obejmującego wszystkie prace i czynności

wynikające ze wzoru umowy i jakiegokolwiek dokumentu załączonego do SIWZ w każdym

etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

23.7. Wykonawca składający ofertę na Część 1 jest zobowiązany do wypełnienia

wszystkich wolnych miejsc w Załączniku nr la do IDW - „Wykazie cen ryczałtowych"

23.8. Wartości wymienione w poszczególnych pozycjach załącznika nr la dla Części 1 pn.

„Wykaz cen ryczałtowych" są kwotami ryczałtowymi i obejmują wszelkie koszty i wydatki

poniesione celem wykonania umowy.

Ponadto Odwołujący wskazał na pkt 23.16. SIWZ, w którym Zamawiający wymaga tam,

gdzie w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ) zostało wskazane pochodzenie (marka, znak

towarowy, producent, dostawca) materiałów lub normy, aprobaty, specyfikacje i systemy, o

których mowa w art. 30 ust. 1- 3 ustawy PZP, Zamawiający dopuszcza oferowanie

materiałów lub rozwiązań równoważnych pod warunkiem, że zagwarantują one realizację

robót w zgodzie z wydanym zezwoleniem na realizację inwestycji oraz zapewnią uzyskanie

parametrów technicznych nie gorszych od założonych w wyżej wymienionych dokumentach.

Wykonawca powołując się na rozwiązania równoważne jest zobowiązany wykazać, że

oferowane przez niego usługi z użyciem tych rozwiązań spełniają wymagania

Zamawiającego. Ponadto pkt 23.19. SIWZ stanowi, iż przyjmuje się, że koszty towarzyszące

wykonaniu przedmiotu zamówienia, których nie ujęto w odrębnych pozycjach, Wykonawca

powinien ująć w poszczególnych cenach jednostkowych."

Odnosząc powyższe wymagania SIWZ do treści oferty Konsorcjum, Odwołujący podniósł, że

w jego ocenie cena ryczałtowa za wykonanie sieci trakcyjnej w wysokości 1.878.976,44 zł

netto wymieniona w załączniku la- Wykazu cen ryczałtowych dla Części 1 w punkcie 4

Wykaz cen ryczałtowych, jest kwotą zaniżoną, nie uwzględniającą wszystkich kosztów

wykonania zakresu prac w nich opisanych, a w szczególności nie uwzględnia nawet kosztów

zakupu samego materiału.

dowód: załącznik 1a - Wykazu cen ryczałtowych dla Części 1 -w aktach postępowania

Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający bardzo szczegółowo określił, jakie są podstawy

płatności (w związku z tym i obowiązkowej wyceny przez wykonawców) za poszczególne

elementy planowane do wykonania, zgodnie z treścią SST nr E-00.00.00 Wymagania

Ogólne:

„9 Podstawa Płatności

9.1 Ustalenia ogólne

Podstawą płatności jest cena jednostkowa skalkulowana przez Wykonawcę za jednostkę

obmiarową ustaloną dla danej pozycji kosztorysu.

Dla pozycji kosztorysowych wycenionych ryczałtowo podstawą płatności jest wartość (kwota)

podana przez Wykonawcę w danej pozycji kosztorysu.

Cena jednostkowa lub kwota ryczałtowa pozycji kosztorysowej będzie uwzględniać wszystkie

czynności, wymagania i badania składające się na jej wykonanie, określone dla tej roboty w

ST i w dokumentacji projektowej.

Ceny jednostkowe lub kwoty ryczałtowe robót będą obejmować:

• Robociznę bezpośrednią wraz z towarzyszącymi kosztami,

• Wartość zużytych materiałów wraz z kosztami zakupu, magazynowania, ewentualnych

ubytków i transportu na teren budowy,

• Wartość pracy sprzętu wraz z towarzyszącymi kosztami,

• Koszty pośrednie, zysk kalkulacyjny i ryzyko,

• Podatki obliczone zgodnie z obowiązującymi przepisami.

Do cen jednostkowych nie należy wliczać podatku VAT."

Jak wskazał Odwołujący warto podkreślić, że roboty trakcyjne należą do robót

specjalistycznych, których składniki składające się na punkt 4. Sieć trakcyjna kosztorysu

można podzielić na następujące rodzaje robót przedstawione w załączniku nr do niniejszego

Odwołania.

dowód: załącznik nr 4 - tajemnica przedsiębiorstwa

Odwołujący się skalkulował powyższą wycenę w oparciu o oferty podwykonawców - w

zakresie prac specjalistycznych jak również w oparciu o kalkulację własną. Ten sposób

kalkulacji pozwolił Odwołującemu przygotować najbardziej optymalną ofertę, będącą

kompilacją najniższych uzyskanych cen.

W tym momencie Odwołujący pragnie zwrócić uwagę na fakt, że specjalistyczny osprzęt do

budowy sieci trakcyjnej (liny trakcyjne, podwieszenia, słupy), który został określony w

dokumentacji technicznej jest produkowany tylko przez kilku producentów, Dodatkowym

ograniczeniem w tej kwestii jest niestandardowy rodzaj słupa (trzech producentów).

W związku z powyższym możliwe jest dokładne określenie poziomu cenowego dla samych

tylko materiałów potrzebnych do budowy trakcji na przedmiotowym zadaniu. Odwołujący

obliczył wartość materiałów na podstawie otrzymanych ofert i wykazał obliczenie w

załączniku nr 5 do niniejszego odwołania.

dowód: załącznik nr 5 wraz z ofertami (2 szt.) - tajemnica przedsiębiorstwa

Odwołujący wskazał dodatkowo, że na terenie Wrocławia większość specjalistycznych prac

związanych z budową i utrzymywaniem sieci trakcyjnej wykonuje firma Zakład Sieci i

Zasilania sp. z o. o. (ZSiZ), która w konsorcjum z Elektrotim S.A. także brała udział w

postępowaniu przetargowym dotyczącym przedmiotowego zadania. W Wykazie cen

ryczałtowych w pozycji nr 4 Sieć trakcyjna oferta ZSiZ wynosiła

2 050 000,00 PLN, gdzie wartość samych tylko słupów trakcyjnych wraz z ozdobami

wyniosła: 999 476,46+174 282,48= 1 173 758,94 PLN.

dowód: wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Konsorcjum ZSiZ i Elektrotim S.A. - w aktach

postępowania

Niższa wartość oferty dla pkt 4 Sieć trakcyjna Konsorcjum ZSiZ i Elektrotim w opinii

Odwołującego była możliwa dzięki, ujawnionej w toku postępowania, zmianie projektu

wykonawczego dla sieci trakcyjnej - niezgodnie z warunkami SIWZ, a w konsekwencji

zastosowanie znacznie tańszego specjalistycznego osprzętu sieciowego jak również

wykorzystanie materiałów z własnego stanu magazynowego.

Powyższe, w ocenie Odwołującego potwierdza, że wartość pozycji w załączniku 1a - Wykazu

cen ryczałtowych dla Części 1 pkt 4 Sieć trakcyjna Konsorcjum wynosząca 1878 976,44 PLN

w opinii Odwołującego jest ofertą, która nie pokrywa nawet kosztu zakupu materiałów, a więc

nie pokrywa wszystkich kosztów wymaganych przez SST nr E-00.00.00 Wymagania Ogólne,

a więc stanowi także czyn nieuczciwej konkurencji.

Z uwagi na przyjęty w przedmiotowym postępowaniu sposób obliczania ceny oferty, jak

również ustalone zgodnie z umową na potrzeby wykonania zamówienia wynagrodzenie

ryczałtowe, uprawniony jest w ocenie Odwołującego zarzut, że nierzeczywista, nierynkowa i

niemająca uzasadnienia biznesowego kalkulacja ceny jednostkowych ma istotne znaczenie z

punktu widzenia oceny całości oferty Odwołującego jako obarczonej rażąco niską ceną i

zarzutem czynu nieuczciwej konkurencji.

Zdaniem Odwołującego analiza oferty Konsorcjum oraz Wykazu cen ryczałtowych dla Części

1 jest także istotna z punktu widzenia podstawy odrzucenia, o której mowa w art. 89 ust. 1

pkt 3 PZP. Oferta Konsorcjum wypełnia przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji opisanego

zarówno w art. 3 ust. 1, jak i w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji.

Zgodnie z dyspozycją przywołanego art. 3 ustawy z dn. 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. z 2003 r. nr 1503 poz. 153 ze zm.) (dalej: ustawa uznk)

czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrym obyczajem,

jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei stypizowanym we

wskazanym art. 15 ust 1 pkt 1) ustawy uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie

innym przedsiębiorcom dostępu do rynku w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług

poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów

zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.

Opisane wyżej działania Konsorcjum, w ocenie Odwołującego, wyczerpują znamiona czynu

nieuczciwej konkurencji. We wskazanej wyżej pozycji Wykazu cen ryczałtowych

zaproponowana cena za wykonanie sieci trakcyjnej jest niewystarczająca na pokrycie ceny

samego tylko materiału koniecznego do ich wykonania.

Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 30 maja 2016r. KIO 817/16 .. (...) nie

jest prawdą, iż wykonawca przystępujący do postępowania o udzielenie namówienia

publicznego, składając swoją ofertę ma pełną swobodę w kreowaniu cen, w szczególności

ma możliwość oferowania cen towarowi usług poniżej cen Ich zakupu: gdyż sytuacja taka

może prowadzić do zarzutu oferowania cen dumpingowych, w konsekwencji do postawienia

zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji.

W ocenie Odwołującego w szczególności na takie działanie wskazywać może porównanie

cen za wykonanie sieci trakcyjnej przez Konsorcjum z zestawieniem wartości materiałów

potrzebnych do wykonania sieci trakcyjnej przedstawionej przez Odwołującego w Załączniku

nr 5. Odwołujący wskazuje, że nie obejmują nawet kosztów zakupu materiałów, nie mówiąc o

innych składowych niezbędnych do wykonania tej zryczałtowanej pozycji. Kalkulacja danego

asortymentu prac powinna zawierać zatem wszystkie obowiązkowe dla danej pozycji

wymagania opisu przedmiotu zamówienia. Nierzeczywiste, zaniżone koszty wykonania

poszczególnych prac, które nie przekładają się na ich wartość powodują że wykonawca

kształtuje cenę jedynie w celu uzyskania zamówienia, a nie w odniesieniu do zakresu robót

jakie powinny być wycenione.

W uzasadnieniu zostało wskazane, że powyższe naruszenia spowodowały naruszenie

interesu Odwołującego, który jest zainteresowany otrzymaniem zamówienia publicznego.

W ocenie Odwołującego Konsorcjum winno podlegać wykluczeniu z postępowania z uwagi

na zaistnienie przesłanki wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 17 i 12 Ustawy Pzp. Jednocześnie

oferty Konsorcjum nie można skutecznie porównać z ofertami złożonymi przez innych

wykonawców, którzy wykazali posiadanie wymaganego przez Zamawiającego potencjału

kadrowego. Powyższe narusza zasadę równego traktowania wykonawców i jako takie jest

niezgodne z art. 7 ust. 1 Ustawy. Dodatkowo w ocenie Odwołującego oferta Konsorcjum w

sposób oczywisty zawiera rażąco niską cenę i również z tego względu powinna zostać

odrzucona przez Zamawiającego.

Mając na uwadze powyższe, uznając niniejsze odwołanie za konieczne i uzasadnione,

wnosimy jak na wstępie.

Następnie Odwołujący przedstawił argumentację wskazującą na zastrzeżenie jako tajemnicy

przedsiębiorstwa załączników do odwołania przedłożonych na potwierdzenie argumentacji.

III. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa.

Na postawie art. 8 ust. 3 Ustawy Prawo zamówień publicznych zastrzegamy załączniki

oznaczone numerem 4 i 5 wraz z 2 ofertami jako tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Zdaniem Wykonawcy powyższe zastrzeżenie spełnia przesłanki uznania objętych nim

informacji za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16.04.1993

r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z treścią art. 11 ust. 4 w/w Ustawy, przez

tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje

techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające

wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu

zachowania ich poufności. Informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa nie może być

ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, że nie może to być informacja znana

ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej

posiadaniem.

Zatem poprzez zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa danych związanych z

przygotowywaniem i treścią oferty Wykonawca zapewnił poufność tych danych. Posiadają

one wartość gospodarczą, gdyż stanowią samodzielną wartość handlową w stopniu

uzasadniającym konieczność ochrony przedmiotowych informacji przed ich bezprawnym

ujawnieniem. Ekonomiczna wartość informacji wynika z faktu, że informacje te zawierają

dane, które pozwalają na uzyskanie wiedzy na temat aktywności gospodarczej

przedsiębiorcy w odniesieniu do kontrahentów, jak też stosowanych technologii i rozwiązań

organizacyjnych, co w przypadku ujawnienia tych informacji mogłoby negatywnie wpłynąć na

możliwość efektywnego konkurowania pomiędzy przedsiębiorcami.

Ich poufność jest ponadto chroniona w ramach ogólnego systemu ochrony danych

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, składającego się z fizycznych

ś

rodków ochrony danych, obejmujących m.in. dozór fizyczny, kontrolę dostępu do

pomieszczeń i urządzeń elektronicznych, w których gromadzone są dane, monitoring,

właściwy obieg dokumentacji, a także składa się on z technologii informatycznych

zapewniających bezpieczeństwo danych poufnych w sieci informatycznej przedsiębiorstwa

Wykonawcy oraz bezpieczeństwo danych przesyłanych za pośrednictwem Internetu.

Stosowany u Wykonawcy system ochrony danych obejmuje także środki prawne, m.in.

informowanie pracowników o potrzebie ochrony informacji poufnych i obowiązku

nieujawniania tajemnicy przedsiębiorstwa, funkcjonowanie wewnętrznych procedur

regulujących dostęp do danych poufnych przez określone grupy pracowników, a także

zamieszczanie oświadczenia o poufności dokumentów przesyłanych drogą elektroniczną.

Wykonawca z ostrożności chciałby także zwrócić Izbie uwagę na treść uchwały Sądu

Najwyższego z dnia 21 października 2005 r., III CZP 74/05, w której wskazano, iż w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający bada skuteczność

dokonanego przez oferenta - na podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177 ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego

zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności

zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania

zastrzeżonych informacji. Pogląd ten - pomimo uchylenia art. 96 ust. 4 ustawy PZP,

zachowuje aktualność w obecnym stanie prawnym w tym znaczeniu, iż skutkiem uznania

przez Zamawiającego, iż zastrzeżenie dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa nie było

skuteczne, powinno być wyłącznie wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych jako

tajemnica przedsiębiorstwa informacji, nie zaś odrzucenie oferty. Pogląd ten podziela również

Krajowa Izba Odwoławcza, czemu dała wyraz m.in. w wyroku z dnia 19 lipca 2010 r. w

sprawie KIO/UZP 1400/10; KIO/UZP 1401/10, w wyroku z dnia 27.12.2012 r. w sprawie KIO

2710/12 oraz w wyroku z dnia 23.10.2012 r. w sprawie KIO 2161/12.

Powyższe wyjaśnienia pozwalają zatem, w ocenie Wykonawcy, na przyjęcie przez Państwa,

iż informacje zawarte w załącznikach nr 4 i 5 wraz z 2 ofertami do niniejszego odwołania

zostały zasadnie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa zgodnie z treścią art. 11 ust. 4

ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i podlegają ochronie

przewidzianej w art. 8 Ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wobec powyższego prosimy Izbę o traktowanie jako tajemnicy przedsiębiorstwa załączników

wymienionych pod nr 4 i 5 wraz z 3 ofertami - nie udostępnianie ich innym uczestnikom

postępowania odwoławczego, w tym Konsorcjum.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej

sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu

się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym

w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych

Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Przystępującego, jak

również Odwołującego oraz korespondencją prowadzoną w toku postępowania

pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia,

jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też

stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co

następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,

o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do

skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę

interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną

możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w

odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę

sklasyfikowaną na drugim miejscu w ramach rankingu ofert kwestionując jednocześnie wybór

jako najkorzystniejszej ekonomicznie oferty Przystępującego. W przypadku zaś

uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o

zamówienie

publiczne,

nadesłanej

przez

Zamawiającego

do

akt

sprawy

w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o

zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Przystępującego i

Odwołującego, jak również korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a

wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie Zamówienia publicznego.

Izba dopuściła również dowody z dokumentów zawnioskowane i przedłożone przez

Strony i uczestnika postępowania w trakcie rozprawy, w pismach procesowych oraz w treści

odwołania:

1. Dowód z dokumentu zawnioskowany i przedłożony przez Odwołującego w postaci

pisma inwestora – Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji w Bydgoszczy z dnia

23.02.2017 r. wraz z kserokopią protokołu odbioru końcowego z zadania

„Przebudowa ul. Marszałka Focha na odcinku od skrzyżowania z ul. Gdańską do

Mostów na rzece Brdzie”;

2. Dowód z dokumentu zawnioskowany i przedłożony przez Odwołującego w postaci

pisma z dnia 08.03.2017 r. spółki Tramwaje Śląskie na okoliczność, że także w

zakresie drugiej inwestycji „Modernizacja infrastruktury tramwajowej i trolejbusowej w

Aglomeracji Górnośląskiej wraz z infrastruktura towarzyszącą” wskazanej dla

kierownika budowy jej termin realizacji był inny niż wskazany w ofercie

przystępującego;

3. Zawnioskowany i przedłożony przez Przystępującego dowód w postaci tabeli

zawierającej realizacje (doświadczenie zawodowe), które dot. pana K.D. wskazujące,

w ocenie Wnioskodawcy – Przystępującego, na łączne doświadczenie wynoszące 66

m-cy;

4. Dowód w postaci korespondencji mailowej dołączonej do pisma procesowego

Przystępującego z 14.03.2017 r. powołanego przez Przystępującego na okoliczność,

ż

e dołożył należytej staranności dla weryfikacji dat realizacji zadań wchodzących w

skład doświadczenia dla pana K.D.;

5. Oferty cenowej ze str. 14 wyjaśnień Przystępującego złożonych w związku z

wezwaniem Zamawiającego skierowanym na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp

(zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa wraz z całymi wyjaśnieniami), na

okoliczność uzyskania w zakresie robót trakcyjnych przez Przystępującego

korzystniejszej ceny oraz pozostałych dokumentów (w tym korespondencji mailowej

odnoszącej się do wyceny sieci trakcyjnej);

6. Zawnioskowany i przedłożony przez Przystępującego dowód z dokumentu w postaci

protokołu końcowego odbioru robót i przekazania do użytkowania Nr 13/2015 wraz z

uwagami komisji odbiorowej dotyczący zadania „Modernizacja infrastruktury

tramwajowej i trolejbusowej w Aglomeracji Górnośląskiej wraz z infrastruktura

towarzyszącą”;

7. Dowód z dokumentu zawnioskowany i przedłożony przez Odwołującego w postaci

ofert handlowych stanowiących załącznik nr 4 i 5 do odwołania (tajemnica

przedsiębiorstwa);

8. Dowód z dokumentu zawnioskowany i przedłożony przez Przystępującego w postaci

korespondencji mailowej z dnia 24.11.2016 r. odnoszący się do robót z zakresu sieci

trakcyjnej.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów

podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie w części zasługuje na

uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie

przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, że postępowanie odwoławcze odnosi się do 1 części zamówienia.

Następnie Izba ustaliła, że Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu oraz treści SIWZ w

następujący sposób określił warunki udziału w postępowaniu, ich ocenę oraz sposób

potwierdzenia:

W pkt 9 SIWZ zatytułowanym „Warunki udziału w postępowaniu” Zamawiający wskazał, że:

„Wykonawcy ubiegający się o zamówienie publiczne muszą spełniać niżej wymienione

warunki udziału w postępowaniu dotyczące kompetencji lub uprawnień do prowadzenia

określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów, tj. muszą:

9.2. dysponować zdolnością techniczną i zawodową; aby Zamawiający uznał Wykonawcę za

spełniającego warunek dysponowania zdolnością techniczną i zawodową, Wykonawca musi

spełniać następujące warunki (w przypadku wspólnego ubiegania się dwóch lub więcej

wykonawców o udzielenie niniejszego zamówienia, oceniany będzie ich łączny potencjał

techniczny i zawodowy):

• 9.2.11 wskazać do uczestniczenia w wykonaniu niniejszego zamówienia następujące osoby

wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, wykształcenia i

doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywania przez

nich czynności oraz podać informację o podstawie do dysponowania tymi osobami.

Dla Części 1:

9.2.11.1. Kierownik budowy (1 osoba o minimalnych poziomach zdolności określonych

poniżej): posiadający co najmniej 5 - letnie doświadczenie na stanowisku kierownika budowy,