KIO 734/17 WYROK dnia 4 maja 2017 r.

Stan prawny na dzień: 24.10.2017

Sygn. akt: KIO 734/17

WYROK

z dnia 4 maja 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Jolanta Markowska

Protokolant:

Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2017 r. przez wykonawcę:

SKANSKA S.A., ul. Gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa w postępowaniu prowadzonym

przez zamawiającego:

Gmina Wrocław, reprezentowana przez Wrocławskie Inwestycje

Sp. z o.o., ul. Ofiar Oświęcimskich 36, 50-059 Wrocław,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum

Balzola Polska Spółka z o.o., Al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa oraz

Construcciones y Promociones Balzola S.A. Av. Sabino Arana, 20 3, 48013 Bilbao,

Hiszpania zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: SKANSKA S.A., ul. Gen. Zajączka

9, 01-518 Warszawa, i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę

20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:

SKANSKA S.A., ul. Gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa tytułem wpisu od

odwołania,

2) zasądza kwotę

596 zł 76 gr (słownie: pięćset dziewięćdziesiąt sześć złotych

siedemdziesiąt sześć groszy) od wykonawcy

SKANSKA S.A., ul. Gen. Zajączka

Warszawa

na

rzecz

zamawiającego

Gmina

Wrocław,

reprezentowana przez Wrocławskie Inwestycje Sp. z o.o., ul. Ofiar

Oświęcimskich 36, 50-059 Wrocław stanowiącą koszty poniesione z tytułu

dojazdu na posiedzenie.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z

2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do

Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

………………………………

Sygn. akt: KIO 734/17

Uzasadnienie

Zamawiający: Wrocławskie Inwestycje sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu działając

w imieniu Gminy Wrocław prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na

zadanie pn. „04040- Budowa trasy tramwajowej w ul. Hubskiej na odcinku od ul. Glinianej do

ul, Dyrekcyjnej we Wrocławiu: Część 1: Budowa trasy tramwajowej w ul. Hubskiej: Część 2;

Docelowa Organizacja Ruchu - oznakowanie poziome i pionowe; Część 3: Poprawa stanu

technicznego infrastruktury drogowej - Poprawa nawierzchni ul. Dyrekcyjnej." Ogłoszenie

o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE pod numerem 2016/S 189

- 338014 w dniu 30 września 2016 r.

Zamawiający w dniu 5 kwietnia 2017r. przekazał wykonawcom informację o wyniku

postępowania, w tym o wykluczeniu z postępowania wykonawcy SKANSKA S.A. z siedzibą

w Warszawie oraz w konsekwencji - o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust.

1 pkt 1 Pzp.

Wykonawca Skanska S.A. wniósł odwołanie wobec czynności unieważnienia

postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, czynności wykluczenia Odwołującego

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp oraz uznania oferty Odwołującego za

odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 2 Pzp, a w konsekwencji wobec zaniechania wyboru

oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący wyjaśnił, że wobec naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy

Pzp może stracić możliwość pozyskania przedmiotowego zamówienia, a ponadto jest

narażony na pozbawienie go korzyści finansowych z tytułu realizacji zamówienia.

Zamawiający, działając na podstawie wyroku Krajowej izby Odwoławczej z dnia 20.03.2017r.

sygn. akt KIO 382/17, unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie

Części 1 i przystąpił do powtórzenia czynności badania ofert i oceny ofert. Jedyną ofertą

w postępowaniu podlegającą badaniu i ocenie była oferta Odwołującego. Gdyby

Zamawiający działał zgodnie z przepisami prawa nie dokonałby wykluczenia Odwołującego

i uznania jego oferty za odrzuconą. Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę sporządzoną

w sposób prawidłowy, która stanowi „ofertę najkorzystniejszą".

Odwołujący zarzucił naruszenie:

art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, poprzez uznanie, że oferta Odwołującego przedstawia

informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;

art. 24 ust 4 Pzp, poprzez uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą;

art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, poprzez unieważnienie postępowania w zakresie Części 1

pomimo, że została złożona oferta nie podlegająca odrzuceniu, tj. oferta Odwołującego;

art. 26 ust. 4 w zw. z art. 7 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do

złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń, celem usunięcia wątpliwości co do ich treści

i treści oferty;

art. 91 Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;

art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z brakiem wyboru jako

najkorzystniejszej oferty Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny

i innych kryteriów.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,

unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,

powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru - jako najkorzystniejszej -

oferty Odwołującego.

I.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 24 ust. 4 Pzp.

W pkt 9 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) Zamawiający

opisał warunki udziału w postępowaniu, w tym wymaganie dysponowania zdolnością

techniczną i zawodową (pkt. 9.2 SIWZ), w tym, zgodnie z pkt 9.2.11 należało wskazać do

uczestniczenia w wykonaniu niniejszego zamówienia następujące osoby wraz z informacjami

na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, wykształcenia i doświadczenia

niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywania przez nich czynności

oraz podać informację o podstawie do dysponowania tymi osobami.

Dla Części 1:

9.2.11.1. Kierownik budowy (1 osoba o minimalnych poziomach zdolności określonych

poniżej): posiadający co najmniej 5- letnie doświadczenie na stanowisku kierownika budowy,

w tym podczas realizacji co najmniej 2 zadań w terenie miejskim każde polegające na

budowie lub przebudowie skrzyżowania dróg lub ulic wraz z torowiskiem i trakcją oraz

budową lub przebudową sieci uzbrojenia terenu: minimum 3 branże spośród następujących:

sieci wodociągowe, kanalizacji deszczowej, kanalizacji sanitarnej lub ogólnospławnej, sieci

elektroenergetycznej, oświetlenia drogowego, sieci telekomunikacyjnych (przy czym

Wykonawca jest zobowiązany wskazać, które branże z ww. były wykonywane)

(doświadczenie Wykonawca wykaże wskazując od: miesiąc, rok - do miesiąc, rok;

dopuszcza się sumowanie doświadczenia z różnych okresów nienakładających się z różnych

zadań) posiadający uprawnienia budowlane uprawniające do kierowania robotami bez

ograniczeń w specjalności inżynieryjnej drogowej, o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca

1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016, poz. 290 ze zm.) oraz rozporządzeniu Ministra

Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 września 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji

technicznych w budownictwie (Dz. U. 2014 poz. 1278) lub odpowiadające im ważne

uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa,

lub uznane przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach

uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej

(Dz. U. 2016 r., poz. 65) tub zgodnie z wcześniej obowiązującymi przepisami dotyczące

uznawania kwalifikacji,

9.2.11.2 Kierownik robót drogowych (1 osoba o minimalnych poziomach zdolności

określonych poniżej): posiadający co najmniej 2 letnie doświadczenie na stanowisku

kierownika budowy lub kierownika robót drogowych, w tym podczas realizacji co najmniej 1

zadania w terenie miejskim polegającego na budowie lub przebudowie drogi, lub ulicy o

długości .co najmniej 500m wraz z wbudowanym torowiskiem tramwajowym o długości co

najmniej 500 m (doświadczenie Wykonawca wykaże wskazując od: miesiąc, rok - do

miesiąc, rok; dopuszcza się sumowanie doświadczenia z różnych okresów nienakładających

się z różnych zadań) posiadający uprawnienia budowlane uprawniające do kierowania

robotami bez ograniczeń w specjalności inżynieryjne] drogowej, o których mowa w ustawie

z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016, poz. 290 ze zm.) oraz

rozporządzeniu Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 września 2014 r. w sprawie

samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Oz. U, 2014 poz. 1278) lub

odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio

obowiązujących przepisów prawa, lub uznane przez właściwy organ, zgodnie z ustawą

z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w

państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. 2016 r.

t

poz. 65) lub zgodnie z wcześniej

obowiązującymi przepisami dotyczące uznawania kwalifikacji.

Zgodnie z pkt 11.1. SIWZ, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia

z postępowania oraz potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu

wykonawcy byli zobowiązani przedłożyć Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ)

odrębny dla każdej Części, jako aktualne na dzień składania ofert wstępne potwierdzenie,

ż

e wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9 IDW oraz

ż

e nie podlega wykluczeniu z postępowania. W Uwadze, Zamawiający podkreślił,

ż

e wykonawca zobowiązany jest zamieścić wszystkie informacje niezbędne w celu oceny

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9 IDW w JEDZ

w zakresie danej części zamówienia.

Przy wypełnianiu JEDZ Zamawiający wymagał podania w Części IV Kryteria

kwalifikacji, sekcja C Zdolność techniczna i zawodowa, w pkt 2 wykazu osób, o których

mowa w pkt 11.4.2. IDW. W wykazie osób należało podać następujące informacje:

Dla Części 1:

a) dla osoby wskazanej w pkt 9.2.11.1. IDW (kierownik budowy): imienia i; nazwiska, zakresu

posiadanych uprawnień oraz wskazania co najmniej 5-letniego doświadczenia na stanowisku

kierownika w tym podczas realizacji co najmniej 2 zadań w terenie miejskim polegających na

budowie lub przebudowie skrzyżowania dróg lub ulic wraz z torowiskiem i trakcją oraz

budową lub przebudową sieci uzbrojenia terenu: minimum 3 branże spośród następujących:

sieci wodociągowe, kanalizacji deszczowej, kanalizacji sanitarnej lub ogólnospławnej, sieci

elektroenergetycznej, oświetlenia drogowego, sieci telekomunikacyjnych (przy czym

wykonawca był zobowiązany wskazać, które branże z ww. były wykonywane),

b) dla osoby wskazanej w pkt 9.2.11.2. IDW (kierownik robót drogowych): imienia i nazwiska,

zakresu posiadanych uprawnień oraz wskazania co najmniej w najmniej 2 - letniego

doświadczenia na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót drogowych, w tym

podczas realizacji co najmniej 1 zadania w terenie miejskim polegającego na budowie lub

przebudowie drogi lub ulicy o długości co najmniej 500m wraz z wbudowanym torowiskiem

tramwajowym długości co najmniej 500 m.

W JEDZ dla Części 1 Odwołujący w celu wykazania spełniania warunku dotyczącego

zdolności technicznej i zawodowej w części IV, sekcji C pkt 2, lit a) kierownik budowy,

kierownik robót drogowych, wskazał p. M. S., podając m.in., że posiada on doświadczenie

jako kierownik budowy, zdobyte w ramach zadania: „Modernizacja ul. Powstańców Śląskich i

ul. Karkonoskiej na odcinku ód ul. Orlej do ul. Przyjaźni we Wrocławiu, wraz z infrastrukturą

towarzyszącą Klasa drogi - ulica GP, realizowane w latach od 11.1998 r. do 10.2000 r. (23

miesiące)”.

Zamawiający pismem z dnia 24.03.2017 r. powiadomił Odwołującego, że działając na

podstawie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20.03.2017 r. sygn. akt KIO 382/17,

unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Części 1 i przystępuje do

powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Jednocześnie Zamawiający wezwał

Odwołującego do złożenia uzupełnienia w zakresie:

- wskazania podstawy dysponowania p. M. S.,

- informacji na temat doświadczenia p. M. S. w zakresie 5-letniego doświadczenia na

stanowisku kierownika budowy lub uzupełnienia części IV sekcji C pkt 2) JEDZ w zakresie

wskazania Kierownika budowy - posiadającego wymagane doświadczenie.

Odwołujący pismem z dnia 04.04.2017 r. dokonał uzupełnienia JEDZ, poprzez

wskazanie pod lit. a) na stanowisko kierownika budowy p. P. K. oraz uzupełnienia

doświadczenia p. M. S. dedykowanego na stanowisko kierownika robót drogowych, poprzez

wskazanie, że w zadaniu „Modernizacja ul. Powstańców Śląskich i ul. Karkonoskiej na

odcinku od ul. Orlej do ul. Przyjaźni we Wrocławiu, wraz z infrastrukturą towarzyszącą", klasa

drogi - ulica GP, realizowanym w latach od 11.1998 r. do 10.2000 r., pełnił on funkcję

kierownika robót drogowych. Wskazany przez Odwołującego p. P.K. na dzień składania ofert

spełniał warunek wymagany w SIWZ na stanowisko kierownika budowy.

W dniu 04.04.2017r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień

w kwestii, czy wskazany w dokumencie JEDZ p. M. S. pełnił funkcję kierownika budowy

podczas realizacji zadania pn. „Modernizacja ul. Powstańców Śląskich i ul. Karkonoskiej na

odcinku od ul. Orlej do ul. Przyjaźni we Wrocławiu wraz z infrastrukturą towarzyszącą" w

okresie 11.1998 - 10.2000. Zamawiający wyjaśnił, że w dniu 27.03.2017r. Konsorcjum

Balzola przedłożyło Zamawiającemu pismo informujące, że w okresie 11.1998 r. -10.2000 r.

p. M. S. nie pełnił funkcji kierownika budowy podczas realizacji zadania „Modernizacja ul.

Powstańców Śląskich ii ul. Karkonoskiej na odcinku od ul. Orlej do ul. Przyjaźni we

Wrocławiu wraz z infrastrukturą towarzyszącą". Wraz z ww. pismem Konsorcjum przedłożyło

oświadczenie p. T. P., z którego wynika, iż w latach 1998-2000 p. T. P. pełnił funkcję

kierownika budowy podczas modernizacji ul. Powstańców Śląskich i ul. Karkonoskiej na

odcinku od ul. Orlej do ul. Przyjaźni we Wrocławiu.

Odwołujący złożył wyjaśnienia w dniu 05.04.2017r., podając, że p. M. S. pełnił funkcję

kierownika robót drogowych na zadaniu: „Modernizacja ul. Powstańców Śląskich i ul.

Karkonoskiej, na odcinku od ul. Orlej do ul. Przyjaźni we Wrocławiu wraz

z infrastrukturą, towarzyszącą". Odwołujący wyjaśnił jednocześnie, że na kierownika budowy

w niniejszym postępowaniu dedykowany był p. P. K., zaś p. M. S. - na stanowisko kierownika

robót drogowych. W tym zakresie JEDZ został wypełniony nieprawidłowo, gdyż pominięto

dane i doświadczenie osoby dedykowanej na stanowisko kierownika budowy – p. P. K.

Odwołujący wskazał, że biorąc, pod uwagę wymagania Kontraktu - subklauzulę 4.3 w

zw. z 1.1.2.14 - nie było możliwe dedykowanie p. M. S. na stanowisko kierownika budowy,

ponieważ pełni on taką funkcję na innym realizowanym obecnie zadaniu, którego pierwotny

termin zakończenia przypada na połowę lipca 2017r., który to termin zostanie przedłużony.

W związku z powyższym Odwołujący dedykował na stanowisko kierownika budowy p.

P. K., który spełniał warunki Zamawiającego na dzień składania ofert. Nie było zatem

potrzeby wskazywania innej osoby na stanowisko kierownika budowy. Uzupełnienie JEDZ,

poprzez wskazanie p. P. K. na kierownika budowy nastąpiło w odpowiedzi na wezwanie do

uzupełnienia z dnia 04.04.2017r. (umowa o pracę z dnia 04.10.1994 r. wraz z aneksem z

dnia 30.01.2003 r.). Jednocześnie Odwołujący wyjaśnił, że p. M. S. wskazany jest na

stanowisko kierownika robót drogowych.

Pismem z dnia 05.04.2017r. Zamawiający poinformował o wykluczeniu

Odwołującego, któremu zarzucił, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił

informacje wprowadzające w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane

w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ofertę Odwołującego Zamawiający uznał za

odrzuconą oraz unieważnił postępowanie w zakresie Części 1 z uwagi na niezłożenie żadnej

oferty niepodlegającej odrzuceniu. Zamawiający uznał, że oświadczenie złożone przez

Skanska S.A. w JEDZ dotyczące doświadczenia zawodowego p. M. S. zawiera

nieprawdziwe informacje w zakresie sprawowania przez ww. osobę funkcji kierownika

budowy podczas realizacji zadania „Modernizacja ul. Powstańców Śląskich i ul. Karkonoskiej

na odcinku od ul. Orlej do ul. Przyjaźni we Wrocławiu wraz z infrastrukturą towarzyszącą",

tym samym wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu (pkt

9.2.11.1 IDW). Jednocześnie złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji skutkuje

brakiem możliwości uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.

Zdaniem Odwołującego, Zamawiający błędnie zastosował przesłankę z art. 24 ust. 1

pkt 17 Pzp, gdyż w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z informacją nieprawdziwą.

Pan M. S., mimo przypisania mu pierwotnie w dokumencie JEDZ funkcji kierownika budowy

na zadaniu, „Modernizacja ul. Powstańców Śląskich i ul. Karkonoskiej na odcinku od ul. Orlej

do ul. Przyjaźni we Wrocławiu wraz z infrastrukturą towarzyszącą" w rzeczywistości pełnił

funkcję kierownika robót drogowych oraz był dedykowany na stanowisko kierownika robót

drogowych w niniejszym postępowaniu. Spełniał warunki określone w SIWZ dla kierownika

robót drogowych, biorąc pod uwagę zadanie „Modernizacja ul. Powstańców Śląskich i ul.

Karkonoskiej na odcinku od ul. Orlej do ul. Przyjaźni we Wrocławiu wraz z infrastrukturą

towarzyszącą".

Zatem, dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt

9.2:11.2 IDW, informacja podana przez Odwołującego nie miała doniosłego znaczenia, nie

wprowadzała Zamawiającego w błąd, bowiem Odwołujący mimo przypisania M. S. funkcji

kierownika budowy i tak spełniał warunek udziału w postępowaniu. Nie było zamiarem

Odwołującego podanie informacji, dzięki której Odwołujący mógłby osiągnąć korzyść w

niniejszym postępowaniu, bowiem Odwołujący na dzień składania ofert dysponował osobą p.

P. K. posiadającego wymagane doświadczenie na stanowisko kierownika budowy. Istotne

jest, że w trakcie uzupełniania oświadczeń, Odwołujący wskazał w JEDZ, że p. M. S. na ww.

inwestycji pełnił funkcję kierownika robót drogowych (przed wezwaniem do złożenia

wyjaśnień).

Odwołujący podniósł, iż nie można od strony podmiotowej czynu opisanego w art. 24

ust. 1 pkt 17 Pzp przypisać Odwołującemu winy umyślnej ani nieumyślnej. Przypisanie p. M.

S. funkcji kierownika budowy na zadaniu „Modernizacja ul. Powstańców Śląskich i ul.

Karkonoskiej na odcinku od ul. Orlej do ul. Przyjaźni we Wrocławiu wraz z infrastrukturą

towarzyszącą" nie było działaniem świadomym Odwołującego, skierowanym na wywołanie u

Zamawiającego błędnego przekonania, że M. S. pełnił funkcję kierownika budowy na tym

zadaniu.

Ponadto, przy ocenie przesłanek wykluczenia nie można pomijać istnienia w obrocie

prawnym Dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych uchylającej dyrektywę

2004/18/WE. Przepis art. 57 ust. 4 lit. h ww. Dyrektywy wskazuje jednoznacznie na element

zawinienia wykonawcy. Stanowi on bowiem, że z udziału w zamówieniu można wykluczyć

wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczeniu informacji,

które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia

kryteriów kwalifikacji. Wprowadzenie w błąd musi mieć charakter umyślnego działania ze

strony wykonawcy. Nie będzie podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie w błąd.

W trakcie uzupełniania JEDZ Odwołujący wskazał, że na kierownika budowy

rekomenduje p. P. K., który spełnia warunki postępowania wymagane przez Zamawiającego,

zaś p. M. S. jest dedykowany na stanowisko kierownika robót drogowych. Nie można uznać,

ż

e u Zamawiającego występował nadal stan mylnego przekonania o rzeczywistości, gdyż

Zamawiający posiadał wiedzę o tym, że p. M. S. został wskazany na kierownika robót

drogowych, a na kierownika budowy - P. K. W związku z powyższym Zamawiający naruszył

także art. 24 ust. 4 Pzp, poprzez niezasadne uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą.

II.

Zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp.

Zaistnienie w ofercie sprzeczności treści oświadczeń lub dokumentów i wynikające

z tego wątpliwości nie mogą stanowić podstawy do wykluczenia wykonawcy na podstawie

art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Jeżeli oferta nasuwa w tej mierze jakiekolwiek wątpliwości,

informacje są niepełne, nie potwierdzają warunku udziału w postępowaniu bądź też

zawierają nieścisłości, to zamawiający zobowiązany jest w pierwszej kolejności do

wyjaśnienia wątpliwości w trybie przepisu art. 26 ust. 4 Pzp. Przy ocenie przesłanki

wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, Zamawiający powinien uzyskać

pewność, że złożenie informacji nieprawdziwej było działaniem wykonawcy skierowanym na

wprowadzenie Zamawiającego w błąd w zamiarze uzyskania zamówienia.

III.

Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.

Reasumując, w postępowaniu doszło do naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez

przedwczesne i nieuprawnione unieważnienie postępowania mimo, iż w postępowaniu

została złożona oferta niepodlegająca odrzuceniu, tj. oferta Odwołującego.

Konsorcjum Balzola Polska Spółka z o.o., Construcciones y Promociones Balzola

S.A. (zwane dalej „Konsorcjum Balzola”) zgłosiło przystąpienie do postępowania

odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego.

Zamawiający złożył na posiedzeniu odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie

odwołania. Zamawiający wyjaśnił, że Odwołujący na obie funkcje, o których mowa w pkt 9

IDW, tj. kierownika budowy i kierownika robót drogowych, wskazał jedną osobę – p. M. S.,

podając, że pełnił on funkcję kierownika budowy przy „modernizacji ul. Powstańców Śląskich

i ul. Karkonoskiej na odcinku od ul. Orlej do ul. Przyjaźni we Wrocławiu wraz z infrastrukturą

towarzyszącą".

Zamawiający w ramach badania i oceny oferty Odwołującego, pismem z dnia 24

marca 2017 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia informacji na temat podstawy

dysponowania p. M. S. oraz posiadania wymaganego 5 letniego doświadczenia na

stanowisku kierownika budowy. Zamawiający jednocześnie przedstawił możliwość

uzupełnienia wykazu o inną osobę. Zamawiający uznał, że pozostałe warunki zostały

spełnione.

Pismem z dnia 31 marca 2017 r. Odwołujący wskazał na stanowisko kierownika

budowy p. P. K. Biorąc pod uwagę informację otrzymaną od Konsorcjum Balzola, iż osoba ta

nie pełniła funkcji kierownika budowy na wskazanej w JEDZ inwestycji, Zamawiający zwrócił

się

do

Zarządu

Dróg

i

Utrzymania

Miasta

we

Wrocławiu

z

prośbą

o informację co do funkcji, którą pełnił p. M. S. na ww. inwestycji. Zamawiający

w odpowiedzi otrzymał od ZDiUM informację, że ww. osoba pełniła funkcję kierownika robót,

co zostało potwierdzone pismem z dnia 10.04.2017 r. Powołując się na powyższą informację

Zamawiający zwrócił się następnie do Odwołującego o złożenie wyjaśnień w tej sprawie.

Pismem z dnia 5.04.2017 r. Odwołujący potwierdził w odpowiedzi na wezwanie ten

fakt oraz dodatkowo wyjaśnił, że dokument JEDZ został wypełniony nieprawidłowo, gdyż nie

podano w nim właściwej osoby dedykowanej do pełnienia funkcji kierownika budowy.

Na tej podstawie Zamawiający uznał, że uzasadnione jest wykluczenie wykonawcy

na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp i unieważnienie postępowania na podstawie art. 93

ust. 1 pkt 1 Pzp. Zdaniem Zamawiającego, oświadczenie złożone przez Odwołującego

w JEDZ, co do spełnienia warunku dotyczącego posiadania przez osobę dedykowaną do

pełnienia funkcji kierownika budowy doświadczenia podczas realizacji dwóch zadań

w terenie miejskim polegających na budowie lub przebudowie skrzyżowania dróg lub ulic

wraz z torowiskiem i trakcją oraz budową lub przebudową sieci uzbrojenia terenu – minimum

3 branże wśród wymienionych. Złożone przez Odwołującego oświadczenie wprowadziło

w błąd Zamawiającego co faktu wykazania spełnienia warunku doświadczenia wymaganego

od osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy – p. M. S. Zdaniem

Zamawiającego, podanie powyższych nieprawdziwych informacji nie nastąpiło przez

pomyłkę, gdyż wykonawca wykazywał w JEDZ spełnienie wymogów dotyczących wyłącznie

kierownika budowy, a nie kierownika robót. Ponadto, Odwołujący nie wykazał,

ż

e nie ponosi winy w podaniu nieprawdziwej informacji w JEDZ, choć miał taką możliwość

w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 4.04.2017 r. Brak jest zatem podstaw do

przyjęcia, że Odwołujący dochował należytej staranności, przy składaniu oferty,

w szczególności podając nieprawdziwą informację. Potwierdzeniem faktu, że Zamawiający

został wprowadzony w błąd jest okoliczność, że gdyby Zamawiający wiedział

o nieprawdziwej informacji, to nie wzywałby Odwołującego do uzupełnienia dokumentów

w dniu 24.03.2017 r. Wezwanie to nie może wywoływać żadnych skutków prawnych

w zakresie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w okolicznościach,

o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, ze względu na działanie pod wpływem błędu.

W tych okolicznościach nie może być też zastosowana procedura z art. 26 ust. 4 Pzp,

z uwagi na to, że informacje nieprawdziwe nie mogą być zastąpione przez wykonawcę

zupełnie nowymi informacjami

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty

zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony

i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołanie zostało rozpoznane w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień

publicznych w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –

Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), która weszła

w życie w dniu 28 lipca 2016 r.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do

wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.

Konsorcjum Balzola Polska Spółka z o.o., Construcciones y Promociones Balzola

S.A. skutecznie przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

W pkt 9 SIWZ zatytułowanym „Warunki udziału w postępowaniu” Zamawiający

wskazał, że: „Wykonawcy ubiegający się o zamówienie publiczne muszą spełniać niżej

wymienione warunki udziału w postępowaniu dotyczące kompetencji lub uprawnień do

prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów, tj.

muszą:

9.2. dysponować zdolnością techniczną i zawodową; aby Zamawiający uznał Wykonawcę

za spełniającego warunek dysponowania zdolnością techniczną i zawodową, Wykonawca

musi spełniać następujące warunki (w przypadku wspólnego ubiegania się dwóch lub więcej

wykonawców o udzielenie niniejszego zamówienia, oceniany będzie ich łączny potencjał

techniczny i zawodowy):

• 9.2.11 wskazać do uczestniczenia w wykonaniu niniejszego zamówienia następujące osoby

wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, wykształcenia

i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywania

przez nich czynności oraz podać informację o podstawie do dysponowania tymi osobami.

Dla Części 1:

9.2.11.1. Kierownik budowy (1 osoba o minimalnych poziomach zdolności określonych

poniżej): posiadający co najmniej 5 - letnie doświadczenie na stanowisku kierownika

budowy, w tym podczas realizacji co najmniej 2 zadań w terenie miejskim każde polegające

na budowie lub przebudowie skrzyżowania dróg lub ulic wraz z torowiskiem i trakcją oraz

budową lub przebudową sieci uzbrojenia terenu: minimum 3 branże spośród następujących:

sieci wodociągową kanalizacji deszczowej, kanalizacji sanitarnej lub ogólnospławnej, sieci

elektroenergetycznej, oświetlenia drogowego, sieci telekomunikacyjnych (przy czym

Wykonawca jest zobowiązany wskazać, które branże z ww. były wykonywane)

(doświadczenie Wykonawca wykaże wskazując od: miesiąc, rok - do miesiąc, rok;

dopuszcza się sumowanie doświadczenia z różnych okresów nienakładających się z różnych

zadań) posiadający uprawnienia budowlane uprawniające do kierowania robotami bez

ograniczeń w specjalności inżynieryjnej drogowej, o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca

1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016, poz. 290 ze zm.) oraz Rozporządzeniu Ministra

infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 września 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji

technicznych w budownictwie (Dz. U. 2014 poz. 1278) lub odpowiadające im ważne

uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa,

lub uznane przez właściwy organ, zgodnie zastawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach

uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej

(Dz. U. 2016 r., poz. 65) lub zgodnie z wcześniej obowiązującymi przepisami dotyczące

uznawania kwalifikacji, oraz (…)

9.2.11.2. Kierownik robót drogowych (1 osoba o minimalnych poziomach zdolności

określonych poniżej): posiadający co najmniej 2 letnie doświadczenie na stanowisku

kierownika budowy lub kierownika robót drogowych, w tym podczas realizacji co najmniej 1

zadania w terenie miejskim polegającego na budowie lub przebudowie drogi, lub ulicy

o długości .co najmniej 500m wraz z wbudowanym torowiskiem tramwajowym o długości co

najmniej 500 m (doświadczenie Wykonawca wykaże wskazując od: miesiąc, rok - do

miesiąc, rok; dopuszcza się sumowanie doświadczenia z różnych okresów nienakładających

się z różnych zadań) posiadający uprawnienia budowlane uprawniające do kierowania

robotami bez ograniczeń w specjalności inżynieryjne] drogowej, o których mowa w ustawie z

dnia 7 lipca 1994 t. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016, poz. 290 ze zm.) oraz Rozporządzeniu

Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 września 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji

technicznych w budownictwie (Oz. U, 2014 poz. 1278) lub odpowiadające im ważne

uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa,

lub uznane przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach

uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej

(Dz. U. 2016 r.

t

poz. 65) lub zgodnie z wcześniej obowiązującymi przepisami dotyczące

uznawania kwalifikacji, oraz (…).

Poniżej, w pkt 9.2.11.13 Zamawiający zawarł uwagę, w której poinformował,

ż

e w przypadku ubiegania się przez Wykonawcę o część 1 i 2 niniejszego Zamówienia,

Zamawiający uzna warunki o których mowa powyżej za spełnione, jeżeli Wykonawca wykaże

spełnienie warunków o których mowa w pkt 9.2.11.1-9.2.11.6 powyżej.

Zamawiający wyjaśnił również, że funkcje w zakresie Części 1, o których mowa w pkt

9.2.11.1 - 9.2.11.6 mogą być łączone, jednak jedna osoba nie może pełnić więcej niż 2

funkcji.

W pkt 9.2. lit. g SIWZ Zamawiający podał, że w przypadku wskazania dla osób,

o których mowa w pkt 9.2.11.1 oraz 9.2.11.2 lub 9.2.11.8 oraz 9.2.11.9 IDW doświadczenia

(od miesiąc-rok do miesiąc-rok) zdobytego podczas realizacji w tym samym czasie (w tym

samym okresie kalendarzowym) kilku zadań, Zamawiający podczas oceny spełniania

warunku udziału w postępowaniu uzna doświadczenie tych osób - z okresów nakładających

się, ale wyłącznie dla jednego z ww. zadań tj. w powyższym przypadku Zamawiający nie

będzie wliczał kilkakrotnie tego samego okresu kalendarzowego do obliczenia lat

doświadczenia.

W pkt 11 SIWZ „Wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie

warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia” ppkt 1 Zamawiający

wymagał, aby „w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie

zamówienie oraz potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu Wykonawcy

zobowiązują się przedłożyć następujące dokumenty, przy czym w przypadku wspólnego

ubiegania się dwóch lub więcej Wykonawców o udzielenie niniejszego zamówienia, żaden

z Wykonawców nie może podlegać wykluczeniu i w odniesieniu do każdego z nich musi to

zostać wykazane:

11.1.1. Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ) odrębny dla każdej Części jako

aktualne na dzień składania ofert wstępne potwierdzenie, że wykonawca spełnia warunki

udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9 IDW oraz że nie podlega wykluczeniu

z udziału w postępowaniu, sporządzony i wypełniony zgodnie z rozporządzeniem w sprawie

Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia w zakresie zgodnym z załącznikiem nr

2.1. – dla Części 1 lub 2.2. – dla Części 2 lub 3.2 dla Części 3 do niniejszej IDW.

W Uwadze poniżej, Zamawiający podkreślił, że: „Wykonawca zobowiązany jest

zamieścić wszystkie informacje niezbędne w celu oceny spełnienia warunków udziału

w postępowaniu, o których mowa w pkt 9 IDW w JEDZ w zakresie danej części zamówienia”.

Przy wypełnianiu JEDZ Zamawiający wymagał podania w części IV Kryteria kwalifikacji

sekcja C Zdolność techniczna i zawodowa w pkt 2 wykaz osób o których mowa w pkt 11.4.2.

IDW. W wykazie osób należało podać następujące informacje:

Dla Części 1 (str. 22 SIWZ):

a) dla osoby wskazanej w pkt 9.2.11.1. IDW (kierownik budowy): imienia i nazwiska, zakresu