KIO 1132/17 WYROK dnia 20 czerwca 2017 roku

Sygn. akt: KIO 1132/17 

WYROK 

z dnia 20 czerwca 2017 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Justyna Tomkowska 

Protokolant:             Sylwia Muniak 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2017 roku w Warszawie odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  5  czerwca  2017  roku  przez 

Odwołującego  –  R.  S.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą:  U.  L.  B.  R.  S.; 

(…) , w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa, Państwowe 

Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo U. z siedzibą w U. 

przy udziale wykonawców A. B. i K. B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą 

T.  F.  s.c.  A.  i  K.  B.  z  siedzibą  w  W.,  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie 

kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  R.  S.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod firmą: U. L.  B. R. S.; (…) i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000,00 zł 

(słownie: piętnastu  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną  przez  Odwołującego  R.  S. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: U .L. B. R. S.; (…) tytułem wpisu od 

odwołania. 

zasądza  od  Odwołującego  R.  S.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod 

firmą: U. L. B. R. S.; (…) na rzecz Zamawiającego kwotę 5 140,56 zł (słownie: pięć tysięcy 

sto czterdzieści złotych 56/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione 

przez  Zamawiającego  z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika,  dojazdu  na  rozprawę,  w  tym 

noclegu, opłaty skarbowej od pełnomocnictw. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Słupsku 

Przewodniczący:       

sygn. akt KIO 1132/17 

UZASADNIENIE 

W  dniu  5  czerwca  2017  roku  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  na  podstawie 

art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej 

„PZP”,  odwołanie  złożył  wykonawca  R.  S.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą: 

U. L.  B.  R. S. S.(…), zwany dalej „Odwołującym”. 

Postępowanie 

o 

udzielenie 

zamówienia  publicznego 

w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  „Wykonywanie  usług  z  zakresu  gospodarki  leśnej  na  terenie 

Nadleśnictwa  U.  w  roku  2017.  Przetarg  II”  prowadzi  Zamawiający:  Skarb  Państwa, 

Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo U. z siedzibą w U. 

Odwołanie  wniesiono  na  czynność  Zamawiającego  polegającą  na  wyborze  w  części 

pakiet 

nr 

VIII, 

jako 

najkorzystniejszej 

oferty 

wykonawcy: 

T. 

F. 

s.c. 

A. 

i K. B. z siedzibą w W., zwanej dalej Spółką. 

Zamawiającemu zarzucono naruszenie: 

art.  22  ust.  1  pkt  2  ustawy  PZP  poprzez  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  

i  w  konsekwencji  wybór  oferty  wykonawcy,  który  nie  wykazał  warunku  spełnienia  udziału  

w postępowaniu, a mianowicie warunku doświadczenia; 

art.  24  ust.  1  pkt  12  w  związku  z  art.  24  ust  1  pkt  16  względnie  pkt  17 ustawy  PZP 

poprzez  zaniechanie  wykluczenia  z  udziału  w  przedmiotowym  postępowaniu  Spółki,  

w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku doświadczenia, jednocześnie 

w  wyniku  zamierzonego  działania  względnie  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił 

informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  że  spełnia  warunki  udziału  

w postępowaniu; 

art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, poprzez  zaniechanie odrzucenia 

oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu; 

art.  7  ust.  1  ustawy  PZP,  poprzez  naruszenie  obowiązku  równego  traktowania 

wykonawców i ich jednakowe traktowanie na etapie badania i oceny wszystkich ofert. 

W związku z powyższym zarzutami Odwołujący wnosił o: 

uwzględnienie  odwołania  w  całości  oraz  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz 

Odwołującego  się  kosztów  postępowania  w  tym  kosztów  zastępstwa  prawnego  wg  norm 

przepisanych oraz nakazanie Zamawiającemu: 

a) 

unieważnienia czynności wyboru oferty Spółki; 

b) 

dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu; 

c) 

wykluczenie  z  udziału  w  postępowaniu  Spółki  z  uwagi  na  fakt,  że  wykonawca  ten  

w  wyniku  zamierzonego  działania  względnie  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił 

informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, że spełnia warunki udziału; 

d) 

odrzucenie oferty Spółki jako oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu. 

o przeprowadzenie dowodu z: 

a) 

informacji  Nadleśniczego  Nadleśnictwa  Ł.  z  dnia  16.05.2017  r.  -  na  okoliczność 

wiedzy Zamawiającego o nienależytym wykonaniu robót przez Spółkę, 

b) 

pisma Nadleśniczego Nadleśnictwa Ł. z dnia 10.03.2016 r. 

c) 

pisma Nadleśniczego Nadleśnictwa Ł. z dnia 24.03.2016 r. 

d) 

pisma Nadleśniczego Nadleśnictwa Ł. z dnia 13.06.2016 r. 

e) 

pisma Nadleśniczego Nadleśnictwa Ł. z dnia 17.10.2016 r. 

f) 

pisma Nadleśniczego Nadleśnictwa Ł. z dnia 21.11.2016 r. 

g) 

pisma Nadleśniczego Nadleśnictwa Ł. z dnia 02.12.2016 r. 

-  na  okoliczności  nałożenia  na  Wykonawcę  kar  umownych  oraz  ich  potrącenia,  wiedzy 

Wykonawcy o naliczonych karach umownych i nienależytym wykonaniu zobowiązania. 

Zawiadomienie  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  w  części  pakiet  VIII  zamówienia 

zostało  przesłane  Odwołującemu  za  pośrednictwem  poczty  elektronicznej  w  dniu  26  maja 

2017 r. a więc zachowany został termin na wniesienie odwołania, o którym mowa w art. 182 

ust. 1 pkt 1 ustawy PZP. Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz uiścił 

wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.  

Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ 

poprzez  wybór  jako  najkorzystniejszej  oferty  Wykonawcy  podlegającego  wykluczeniu 

pozbawiono  go  możliwości  udziału  w  dalszym  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  i  w  konsekwencji  realizacji  tego  zadania,  bowiem  jego  oferta  mogłaby  zostać 

uznana za najkorzystniejszą, z zastrzeżeniem, że oferta wnoszącego odwołanie jest trzecia 

w  rankingu  oceny  ofert,  a  na  tym  etapie  postępowania  występuje  brak  jest  możliwości 

realizacji  dyspozycji  art.  26  ust.  2  względnie  art.  26  ust  3  PZP,  i  tym  samym  nie  można 

określić  czy  oferta  wykonawcy  S.  P. „Las  Pol”, która jest  druga  w  rankingu spełnia  warunki 

udziału  w  postępowaniu.  Nadto,  niezależnie  od  powyższego,  wykonawca  drugi  w  rankingu 

może  odmówić  zawarcia  umowy  lub  wniesienia  należytego  zabezpieczenia  umowy  i  tym 

samym  wnoszący  odwołanie  w  trybie  art.  94  ust.  3  jest  uprawniony  do  zawarcia  umowy  w 

przedmiotowym postępowaniu. 

W  dniu  18.04.2017  r.  Zamawiający  dokonał  czynności  otwarcia  ofert  złożonych  

w  postępowaniu  -  w  części  PAKIET  VIII  złożone  zostały  3  oferty.  W  dniu  20.04.2017  r. 

Spółka złożyła uzupełnienie do JEDZ w zakresie zdolności technicznych i zawodowych osób 

kierowanych  przez  Wykonawcę  do  realizacji  zamówienia  oraz  w  zakresie  dotyczącym 

poważnego  wykroczenia  zawodowego  przy  realizacji  umowy  na  rzecz  Nadleśnictwa  O.  i 

podjętych środków oczyszczenia. 

W dniu  05.05.2017 r.  Zamawiający  dokonał  wyboru  - jako  najkorzystniejszej  -  oferty 

T. F. s.c. A. i K. B.. 

Następnie,  pismem  z  dnia  10.05.2017  r.  R.  S.  powiadomił  Zamawiającego  

o  niezgodnej  z  przepisami  czynności  podjętej  przez  tego  Zamawiającego.  W  piśmie  tym 

Wykonawca  zarzucił  Zamawiającemu,  podobnie  jak  w  odwołaniu,  iż  naruszył  on  swoim 

rozstrzygnięciem: 

art. 24 ust. 1 pkt 16 w związku z art. 22 ust 1 pkt 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie 

wykluczenia  z  udziału  w  przedmiotowym  postępowaniu  Spółki,  w  sytuacji,  gdy  wykonawca 

ten w wyniku zamierzonego działania wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu 

informacji, że nie podlega wykluczeniu; 

art.  22  d  ust.  2  ustawy  PZP  poprzez  zaniechanie  uznania,  że  Spółka  nie  posiada 

wymaganych  zdolności,  ze  względu  na  zaangażowanie  zasobów  tego  wykonawcy  w  inne 

jego  przedsięwzięcia  gospodarcze,  co  może  mieć  negatywny  wpływ  na  realizację 

zamówienia; 

art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu; 

art.  7  ust.  1  ustawy  PZP,  poprzez  naruszenie  obowiązku  równego  traktowania 

wykonawców i ich jednakowe traktowanie na etapie badania i oceny wszystkich ofert. 

Na skutek wniesionego pisma Zamawiający postanowił unieważnić czynność wyboru 

oferty oraz wszczął postępowanie wyjaśniające co do zasadności podniesionych zarzutów. 

W  pierwszej  kolejności  Zamawiający  zwrócił  się  do  Nadleśnictwa  Ł.,  czy  prace 

wykonane przez Spółkę na rzecz Nadleśnictwa Ł. były wykonane należycie.  

Pismem z dnia 16.05.2017 r. Zamawiający uzyskał informację od tego Nadleśnictwa, 

ż

e Konsorcjum, w skład którego wchodziła Spółka, zrealizowało w całości umowę zawartą na 

okres  od  dnia  02.01.2016  r.  do  dnia  31.12.2016  r.  Wartość  tej  umowy  opiewała  na  kwotę 

1.879.648,92  zł,  natomiast  w  ramach  kar  umownych  na  Konsorcjum  nałożono  obowiązek 

zapłaty  14.095,38  zł  z  tytułu  nieterminowego  wykonywania  prac  oraz  dwukrotnego 

uszkodzenia  drzew.  Natomiast,  mimo  wniosku  Zamawiającego  o  wskazanie  czy  roboty  te 

były  wykonane  należycie,  Nadleśnictwo  ograniczyło  się  jedynie  do  wskazania,  że 

Konsorcjum zapłaciło kary umowne w w/w wysokości. 

Ponadto  Zamawiający  zwrócił  się  do  Spółki  celem  złożenia  wyjaśnień  dotyczących 

przyczyn  nałożenia  w/w  kar  umownych.  W  odpowiedzi,  pismem  z  dnia  24.05.2017  r. 

Wykonawca przyznał, że zostały na niego nałożone kary umowne we wskazanej wysokości, 

jednakże  w  uzasadnieniu  wskazał,  iż  powodem  nałożenia  kar  umownych  było  wiele 

czynników niezależnych bezpośrednio od tego Wykonawcy. 

W  dniu  26.05.2017  r.  Zamawiający  dokonał  ponownego  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty  w przedmiotowym postępowaniu,  wybierając na  wykonawcę Spółkę. W uzasadnieniu 

wyboru  Zamawiający  podniósł,  iż  „skoro  Nadleśnictwo  Ł.  w  odpowiedzi  na  prośbę  

o  udzielenie  niezbędnych  informacji  o  należytym  wykonaniu  umowy,  informuje  jedynie  

o  nałożonych  karach  umownych,  nie  potwierdzając  zastrzeżeń  co  do  Wykonawcy,  to 

wnioskować  można,  że  usługi  te,  mimo  nałożonych  kar  umownych,  wykonywane  były 

należycie." W dalszej części Zamawiający wskazuje, że uchybienia, których się dopuściła się 

Spółka,  nie  mają  charakteru  rażącego  naruszenia.  Tym  samym,  w  ocenie  Zamawiającego, 

opóźnienia w realizacji poszczególnych zleceń w toku wielomiesięcznej realizacji usług oraz 

uszkodzenie zaledwie kilku drzew nie mogą stanowić podstawy do wykluczenia Wykonawcy 

oraz odrzuceniu jego oferty.  

Odnosząc  się  do  powyższego,  Odwołujący  zauważył,  że  zgodnie  z  pkt  6.2.  SIWZ,  

w  postępowaniu  mogą  brać  udział  Wykonawcy,  którzy  spełniają  warunki  udziału  

w  postępowaniu,  o  których  mowa  w  art.  22  ust.  1  pkt  2  PZP  dotyczące  m.in.  zdolności 

technicznej lub zawodowej i posiadają odpowiednie doświadczenie. Warunek ten, w zakresie 

doświadczenia,  zostanie  uznany  za  spełniony,  jeśli  Wykonawca  wykaże,  że  w  okresie 

ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  (a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie):  dla  Pakietu  VIII  -  zrealizował  lub  realizuje  (przy 

czym w tym przypadku będzie  liczona  wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy) co 

najmniej  1  usługę  (przez  usługę  rozumie  się  wykonywanie  prac  na  podstawie  1  umowy) 

polegającą  na  wykonywaniu  prac  z  zakresu  zagospodarowania  lasu,  zrywki  i  pozyskania 

drewna, na kwotę nie mniejszą 396.000,00 zł brutto. 

Idąc  dalej,  w  myśl  pkt  7.1.  lit.  b  SIWZ,  dowodami,  że  usługi  wykazane  w  JEDZ  na 

potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności 

technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia, zostały wykonane lub są wykonywane 

należycie  są  referencie  bądź  inne  dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego 

usługi  były  wykonywane,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  są 

wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie 

jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń 

okresowych  lub  ciągłych  nadal  wykonywanych  referencje  bądź  inne  dokumenty 

potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące 

przed  upływem  terminu  składania  ofert.  W  tym  przepisie  SIWZ  Zamawiający  wprost 

przewidział obowiązek przedstawienia tylko i wyłącznie takich usług, które zostały wykonane 

należycie. 

Na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  doświadczenia  Spółka  podniosła  fakt 

wykonania  robót  na  rzecz  Nadleśnictwa  Ł.  w  ramach  umowy  nr  ZN-270-0019-15,  trwającej 

od  dnia  02.01.2016  r.  do  dnia  14.12.2016  r.  Spółka  przedstawiła  protokoły  odbioru  robót  w 

ramach  umowy  oraz  faktury,  natomiast  nie  przedstawiła  w  tym  zakresie  referencji  od 

kontrahenta,  a  sam  protokół  nie  posiadał  wzmianki  o  tym,  czy  roboty  były  wykonane 

należycie.  Natomiast,  Zamawiający  w  ramach  prowadzonego  postępowania  uzyskał  

z Nadleśnictwa Ł. informację, iż w ramach w/w umowy, Wykonawca zapłacił 6 kar umownych 

na  łączną  kwotę  14.095,38  zł,  z  jednoczesnym  brakiem  wskazania,  czy  usługi  te  były 

wykonane  należycie.  Analizując  powyższą  sprawę  Zamawiający  ustalił,  że  kary  umowne 

naliczone Wykonawcy stanowiły jedynie 0,75 % wartości całego zamówienia, a uszkodzenia 

drzew wystąpiły jedynie dwukrotnie. 

Odnosząc  się  tutaj  do charakteru kar  umownych,  to  z  art.  483 k.c.  wynika,  iż  strony 

mogą zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego 

wykonania  zobowiązania  niepieniężnego  nastąpi  przez  zapłatę  określonej  sumy  (kara 

umowna).  Z  przepisu  tego  wynika  wprost,  że  kara  umowna  jest  efektem  niewykonania  lub 

nienależytego  wykonania  zobowiązania  przez  jedną  ze  stron.  Przykładem  może  być  wyrok 

KIO z dnia 15 maja 2012 r. (KIO 858/12, KIO 861/12), w którym Izba stwierdziła, że „przez 

należyte wykonanie zamówienia należy rozumieć zgodnie z art. 355 § 1 k.c. w zw. z art. 14 

ustawy staranność ogólnie wymaganą w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność)." 

Ponadto,  że  „ocena  należytej  staranności  powinna  uwzględnić  całokształt  zachowań 

dłużnika,  a  nie  tylko  prawidłowe  technicznie  wykonanie  czynności.  Niedotrzymanie  terminu 

wykonania  prac,  dwukrotne  jego  przedłużanie  oraz  obciążenie  wykonawcy  karami 

umownymi, nie może stanowić podstawy do uznania,  że prace  zostały wykonane należycie 

zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. 

w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy,  oraz 

form, w jakich te dokumenty mogą być składane." 

Niezasadnym  jest  zatem  powoływanie  się  przez  Zamawiającego  na  fakt,  iż  kary 

umowne  stanowiły  jedynie  0,75  %  wartości  całego  zamówienia,  a  uszkodzenia  drzew 

wystąpiły  jedynie  dwukrotnie.  Faktem  jest,  że  kary  zostały  nałożone  i  zapłacone,  a  to 

ś

wiadczy  o  nienależytym  wykonaniu  umowy.  Tym  samym  skoro  Spółka  zapłaciła  kary 

umowne,  to  oznacza,  że  wykonała  swoje  zobowiązanie  nienależycie,  bez  względu  na  to  

w jakim stopniu doszło do nienależytego wykonania umowy. A skoro nienależycie, to roboty 

wskazane przez Spółkę nie powinny zostać uznane za należycie wykonane i tym samym za 

roboty,  które  potwierdzają  spełnianie  przedmiotowego  warunku  udziału  w  postępowaniu. 

Powyższe twierdzenie zdaniem Odwołującego znajduje potwierdzenie w dokumentach, które 

posiadał  na  etapie  wyboru  oferty  Zamawiający,  a  które  także  przed  złożeniem  oferty 

posiadała Spółka, a mianowicie w n/w pismach: 

a) 

pismo Nadleśniczego Nadleśnictwa Ł. z dnia 10.03.2016 r. 

b) 

pismo Nadleśniczego Nadleśnictwa Ł. z dnia 24.03.2016 r. 

c) 

pismo Nadleśniczego Nadleśnictwa Ł. z dnia 13.06.2016 r. 

d) 

pismo Nadleśniczego Nadleśnictwa Ł. z dnia 17.10.2016 r. 

e) 

pismo Nadleśniczego Nadleśnictwa Ł. z dnia 21.11.2016 r. 

f) 

pismo Nadleśniczego Nadleśnictwa Ł. z dnia 02.12.2016 r. 

Z wyżej wskazanych dokumentów wynika, że Spółka w przy realizacji przedmiotowych robót 

była  przede  wszystkim  w  zwłoce  oraz  że  w  trakcie  usługi  uszkodziła  drzewa,  tj.  mienie 

Zamawiającego. 

Idąc dalej, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy PZP, z postępowania  o udzielenie 

zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego 

niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie 

podlega  wykluczeniu  lub  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu.  Zatem  dla  zastosowania 

normy tego przepisu muszą zajść następujące przesłanki: 

przedstawienie informacji przez wykonawcę niezgodnej z rzeczywistością, 

informacja ta wprowadziła w błąd zamawiającego, 

błąd  ten  polegał  na  przyjęciu  przez  zamawiającego,  że  wykonawca  nie  podlega 

wykluczeniu, 

przedstawienie informacji musi być wynikiem zamierzonego działania (winy umyślnej) 

lub rażącego niedbalstwa (kwalifikowanego stopnia winy nieumyślnej). 

W doktrynie,  niewykonanie  zobowiązania  zachodzi  wówczas,  gdy  w  zachowaniu  się 

dłużnika nie występuje nic, co by odpowiadało spełnieniu świadczenia, natomiast nienależyte 

wykonanie  zobowiązania  ma  miejsce  wówczas,  gdy  zachowanie  się  dłużnika  zmierzało  do 

spełnienia świadczenia, a nawet dłużnik według własnej oceny spełnił świadczenie, jednakże 

osiągnięty  przez  niego  wynik  odbiega  pod  określonymi  względami  od  tego,  na  czym  miało 

polegać  prawidłowo  spełnione  świadczenie  (por,  uchwałę  Sądu  Najwyższego  z  dnia  15 

lutego  2002  r.  III  CZP  86/01)  Do  tego  orzeczenia  nawiązał  również  Sąd  Apelacyjny  

w  K.  w  wyroku  z  dnia  21  kwietnia  2009  r.  (V  Aca  88/09)  przywołując  identyczną 

argumentację.  Problemem  w  analizowanym  przypadku  jest  prawidłowość  spełnienia 

ś

wiadczenia.  Wszelkie  bowiem  odstępstwa  wykonawcy  następujące  z  jego  winy  stanowić 

będą nienależyte wykonanie umowy.  

Wykonawca wykonał swoje zobowiązanie względem Nadleśnictwa Ł. nienależycie. O 

fakcie tym był w toku realizacji umowy informowany: 

a) 

pisma Nadleśniczego Nadleśnictwa Ł. z dnia 10.03.2016 r. 

b) 

pisma Nadleśniczego Nadleśnictwa Ł. z dnia 24.03.2016 r. 

c) 

pisma Nadleśniczego Nadleśnictwa Ł. z dnia 13.06.2016 r. 

d) 

pisma Nadleśniczego Nadleśnictwa Ł. z dnia 17.10.2016 r. 

e) 

pisma Nadleśniczego Nadleśnictwa Ł. z dnia 21.11.2016 r. 

f) 

pisma Nadleśniczego Nadleśnictwa Ł. z dnia 02.12.2016 r. 

Każdym  z  w/w  pism  na  Spółkę  zostały  nałożone  kary  umowne,  które  zostały  potrącone  

z  należnego  mu  wynagrodzenia.  W  każdym  z  tych  pism  jest  mowa  o  zwłoce  Spółki  oraz  

o  zawinionym  uszkodzeniu  mienia  Zamawiającego  w  piśmie  z  dnia  10.03.2016  r.  Zatem 

Spółka  w  momencie  składania  oświadczeń  na  potrzeby  niniejszej  postępowania,  była 

ś

wiadoma  faktu,  że  nienależycie  wykonała  roboty  w  2016  roku.  I  mimo  tego  wskazała  

w ramach wykazu te roboty jako należycie wykonane, co stanowiło przedstawienie informacji 

niezgodnej z rzeczywistością. 

Spółka  przedstawiając  informację  dotyczącą  swojego  doświadczenia  zawodowego, 

wprowadziła  Zamawiającego  w  błąd,  bowiem  informacja  ta  wywołała  w  świadomości 

Zamawiającego fałszywe wyobrażenie o rzeczywistości, że Spółka spełnia warunek udziału 

w postępowaniu, co spowodowało jego wybór na wykonawcę kontraktu. 

W świetle powyższego takie działanie ze strony Spółki należy uznać jako zamierzone 

wprowadzenie w błąd, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy PZP, o czym dobitnie 

ś

wiadczą w/w pisma stanowiące faktyczną i prawną podstawę do naliczenia kar umownych 

oraz  szczególnie  pismo  z  dnia  25.04.2017  r.,  które  to  pismo  było  znane  wykonawcy  na 

etapie badania ofert i realizacji trybu z art. 26 ust. 2 PZP, tzn. przedłożeniu przez wykonawcę 

dokumentów  na  wykazanie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  W  w/w  piśmie 

Nadleśniczy  Nadleśnictwa  Ł.  wskazał  wyraźnie,  że  w  umowie  dotyczącej  przedmiotowego 

warunku  -  sześciokrotnie  naliczono  kary  umowne  za  przekroczenie  umowy  oraz  za 

uszkodzenie drzew. 

Na  marginesie  warto  również  podkreślić,  że  Wykonawca  świadomie  nie  przedstawił 

referencji  na  potwierdzenie  rzetelności,  bowiem  Nadleśnictwo  Ł.  mu  takiego  faktu  nie 

potwierdziło.  Natomiast  zgodnie  z  §  2  ust  4  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  w  sprawie 

rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  

o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126), dowodami na 

potwierdzenie  są  referencje  bądź  inne  dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz 

którego  roboty  były  wykonywane.  Przy  czym  rozporządzenie  określa  hierarchię  tych 

dokumentów,  które  mogą  być  składane  w  postępowaniu.  Referencje  są  podstawowym 

dokumentem  określający  prawidłowość  wykonania  określonych  robót,  dostaw  lub  usług. 

Złożenie,  zamiast  referencji,  innych  dokumentów  lub  oświadczenia  uwarunkowane  jest 

wykazaniem,  że  wystąpiły  okoliczności  od  wykonawcy  niezależne,  uzasadniające  brak 

możliwości uzyskania referencji. Okoliczności te musi wykazać Wykonawca. Oznacza to, że 

zamawiający,  otrzymując  inny  dokument  lub  oświadczenie  wykonawcy,  musi  ocenić,  czy 

wystąpiły  okoliczności  uprawniające  do  odstąpienia  od  wymogu  złożenia  referencji. 

Natomiast Spółka mając świadomość, iż nie posiada tych referencji, świadomie przedstawiła 

Zamawiającemu  jedynie  protokoły  robót  oraz  faktury,  celem  niewykazania  nienależytego 

wykonania umowy. 

Z  ostrożności  Odwołujący  podniósł,  że  w  razie  nieuwzględnienia  zachowania  Spółki 

jako zamierzonego wprowadzenia w błąd Zamawiającego, należy zakwalifikować to działanie 

jako lekkomyślne na podstawie art. w myśl art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy PZP. Z przepisu tego 

wynika,  że  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę,  który  

w  wyniku  lekkomyślności  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego, 

mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu 

o  udzielenie  zamówienia.  Jak  wynika  z  orzecznictwa,  w  przypadku  winy  nieumyślnej,  efekt 

zostaje 

osiągnięty 

wskutek 

niezachowania 

ostrożności 

wymaganej 

w 

danych 

okolicznościach. Przypisanie określonej osobie niedbalstwa lub lekkomyślności uznaje się za 

uzasadnione  wtedy,  gdy  osoba  ta  zachowała  się  w  sposób  odbiegający  od  właściwego  dla 

niej  miernika  należytej  staranności.  Kwestię  należytej  staranności  wykonawców  w  zakresie 

oświadczeń,  składanych  wraz  z  ofertą  w  postępowaniu  przetargowym  niewątpliwie  należy 

analizować  mając  na  względzie  treść  art.  355  §  2  Kodeksu  cywilnego,  znajdującego 

zastosowanie  poprzez  odesłanie  zawarte  w  art.  14  ustawy  PZP.  W  stosunku  bowiem  do 

profesjonalistów  -  a  za  takich  należy  uznawać  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia publicznego - miernik należytej staranności jest podwyższony w odniesieniu do 

ogólnego  miernika  staranności  dłużnika,  albowiem  określa  się  go  z  uwzględnieniem 

zawodowego  charakteru  prowadzonej  przez  wykonawcę  działalności.  Tak  określona 

należyta  staranność  wymaga  od  wykonawcy,  by  składając  oświadczenie  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  upewnił  się,  że  to,  co  oświadcza,  odpowiadało 

prawdzie  (tak:  KIO  382/17;  podobnie  w  wyroku  z  dnia  12  października  2009  r.  w  sprawie 

KIO/UZP  1223/09).  Zatem,  Wykonawca  przedstawiając  roboty  wykonane  na  rzecz 

Nadleśnictwa  Ł.  celem  wykazania  doświadczenia,  przedstawił  informacje  wprowadzające  w 

błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Odwołujący  jeszcze  raz  podkreślił,  że  przedmiotowe  roboty  dotyczyły  spełnienia 

postawionego przez Zamawiającego warunku w trybie art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. art. 22 ust. 1 

b pkt 2 PZP - który to warunek określono w SIWZ dla Pakietu VIII - zrealizował lub realizuje 

(przy  czym  w  tym  przypadku  będzie  liczona  wartość  zrealizowanej  części  przedmiotu 

umowy] co najmniej 1 usługę (przez usługę rozumie się  wykonywanie prac na podstawie 1 

umowy]  polegającą  na  wykonywaniu  prac  z  zakresu  zagospodarowania  lasu,  zrywki  i 

pozyskania drewna, na kwotę nie mniejszą niż 396.000,00 zł brutto. 

Z  powyższego  wynika,  że  Spółka  nie  spełnia  postawionego  warunku  udziału  

w postępowaniu, jako że wykazała usługi, które zostały wykonane nienależycie i tym samym 

oferta tego wykonawcy nie mogła zostać uznana za najkorzystniejszą. 

Z  kolei  w  myśl  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  PZP,  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  

w  postępowaniu.  Jednym  z  warunków  koniecznych  do  spełnienia  było  wykazanie 

doświadczenia  poprzez  wykazanie  robót  wykonanych  w  sposób  należyty  w  okresie 

poprzedzającym 3 lata od daty postępowania. Spółka nie wykonała w sposób należyty robót, 

które wykazała, zatem należy przyjąć, że nie udowodniła swojego doświadczenia, co z kolei 

prowadzi  do  efektu  w  postaci  niespełniania  warunków  udziału  w  niniejszym  postępowaniu.  

W związku z tym Zamawiający powinien wykluczyć Spółkę na zasadzie art. 24 ust. 1 pkt 12 

w związku z art.24 ust. 1 pkt 16 ustawy PZP, a jej ofertę odrzucić  

W związku z powyższym Odwołujący wnosił jak na wstępie. 

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod 

uwagę  stanowiska  Stron  i  Uczestnika  postępowania  odwoławczego  oraz  dowody 

przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  −  jako  wykonawca,  którego  oferta 

w przypadku  potwierdzenia  się  zarzutów  odwołania  może  zostać  wybrana  jako 

najkorzystniejsza − spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze 

ś

rodków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu  zamówienia,  a naruszenie  przez 

Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, 

polegającej 

nieuzyskaniu 

zamówienia. 

Zamawiający 

prowadzi 

postępowanie  

z  zastosowaniem  tzw.  „procedury  odwróconej”.  Choć  oferta  Odwołującego  jest  trzecią  

w  rankingu,  przy  zasadach  procedury  odwróconej  najpierw  dokonywana  jest  merytoryczna 

ocena  ofert,  następnie  do  złożenia  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków 

udziału  w  postępowaniu  wzywa  się  jedynie  wykonawcę,  którego  oferta  została  uznana  za 

najkorzystniejszą.  Nie  można  zatem  wykluczyć,  iż  w  przypadku  potwierdzenia  się  zarzutów 

odwołania,  drugi  w  kolejności  wykonawca,  którego  oferta  nie  została  ostatecznie 

zweryfikowana  na  podstawie  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  

w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia, potwierdzi ostatecznie spełnianie warunków, 

wtedy  zaś  Odwołujący  ma  szanse  na  uzyskanie  zamówienia.  Taki  wykonawca 

(kwestionujący  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej)  będzie  miał  potencjalnie 

możliwość uzyskania zamówienia, jeżeli jego oferta będzie ważna i sam nie będzie podlegał 

wykluczeniu z postępowania, poprzez czynność ponownej oceny ofert. 

Do  postępowania  odwoławczego  zgłoszenie  przystąpienia  złożyli  A.  B.  i  K.    B., 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  T.  F.  s.c.  A.  i  K.  B.  z  siedzibą  w  W., 

dalej  jako  „Przystępujący”.  Przystąpienie  Izba  uznała  za  skuteczne.  Przystępujący  wnosił  o 

oddalenie odwołania w całości.  

Zamawiający  wnosił  o  oddalenie  odwołania  w  całości.  Wskazywał,  że  dochował 

należytej  staranności  w  procesie  badania  i  oceny  ofert,  dokonał  analizy  złożonych  przez 

Przystępującego 

wyjaśnień 

i 

dokumentów, 

nie 

dopatrzył 

się 

nieprawidłowości  

w  potwierdzeniu  spełnienia  warunku  udziału,  na  które  powoływał  się  w  odwołaniu 

Odwołujący.  

Izba  ustaliła,  że  w  dniu  5  maja  2017  roku  Zamawiający  poinformował  o  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty  w  pakiecie  VIII,  uznając  za  taką  ofertę  T.  F.  S.C.  

W  informacji  o  wyborze  zaznaczono,  że  wybrany  wykonawca  oświadczył,  iż  jest  winny 

poważnego  wykroczenia  zawodowego.  W  wyniku  czego  Nadleśnictwo  O.,  jednostronnie 

odstąpiło  od  zawartej  umowy  oraz  że  wykonawca  przedsięwziął  środki  w  celu 

samooczyszczenia. 

Nadleśnictwo  poinformowało,  że  w  toku  postępowania  podjęto  czynności  niezbędne 

do  wyjaśnienia  wszystkich  okoliczności  poważnego  wykroczenia  zawodowego.  Do 

Nadleśnictwa  Osusznica  skierowano  pismo  z  prośbą  o  udzielenie  informacji  dotyczących 

przedmiotowej sprawy. Z uzyskanych informacji wynika, że wykonawca w sposób zawiniony 

naruszył  obowiązki  zawodowe  i  nienależycie  wykonał  umowę,  co  doprowadziło  do 

odstąpienia od umowy.  W wyniku odstąpienia wykonawcy naliczono również kary umowne, 

które zostały zaspokojone z wynagrodzenia za wykonane usługi.  

W  toku  postepowania  wyjaśniającego  Zamawiający  wystąpił  do  wykonawcy  

z  wezwaniem  do  uzupełnienia  JEDZ,  złożenia  wyjaśnień  oraz  dowodów  potwierdzających 

dokonanie  rzetelnej  oceny.  Wykonawca  uzupełnił  dokumentację,  złożył  wyjaśnienia  

i  dowody.  W  toku  przeprowadzonej  procedury  self  cleaning  wskazał,  że  wdrożył  w  swojej 

firmie  procedury  naprawcze,  mające  na  celu  uchronienie  firmy  przed  podobnymi 

naruszeniami w przyszłości. Wykonawca zastosował procedury dotyczące sposobu działania 

przedsiębiorstwa,  organizacji  wewnętrznej  oraz  systemu  zarządzania,  rozwiązał  umowy  

o  pracę  z  pracownikami,  których  działania  doprowadziły  do  uchybień  i  zatrudnił  nowego 

pracownika,  na  stanowisko  stałego  nadzoru  nad  wykonywanymi  czynnościami.  Ponadto 

wprowadzono  szereg  regulacji  prawnych,  takich  jak:  zarządzanie  dotyczące  osoby 

odpowiedzialnej  za  nadzór,  instruktaż  podnoszenia  kwalifikacji  zawodowych,  regulamin 

karania  pracowników  odpowiedzianych  za  naruszenia,  wdrożono  nowy  system  kontroli 

jakości  wykonywanych  prac,  dokonano  modernizacji  zakładu  w  zakresie  środków 

technicznych, maszyn, zatrudniono mechanika. 

Zamawiający  uznał,  że  wskazane  okoliczności,  złożone  wyjaśnienia  oraz 

dokumentacja  w  sposób  wystarczający  pozwalają  uznać,  że  Wykonawca  przedsięwziął 

ś

rodki  i  podjął  działania,  które  rekompensują  szkody,  które  mogą  powstać  z  jego  winy, 

wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności, podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne 

i kadrowe, które zapobiec mają nieprawidłowościom na przyszłość.  

W  dniu  15  maja  2017  roku  Zamawiający  unieważnił  wybór  oferty  w  pakiecie  VIII. 

Zamawiający  otrzymał  zawiadomienie,  że  wybrany  wykonawca  świadomie  wprowadził 

Zamawiającego  w  błąd  co  do  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

zdolności  technicznej  oraz  zawodowej.  W  ramach  przedstawionych  dokumentów  na 

potwierdzenie  spełniania  warunków  (zaświadczenie  od  Nadleśnictwa  Ł.  oraz  protokoły 

odbioru  z  fakturami)  wykonawca  nie  wskazał,  że  w  toku  wykonywania  umowy  naliczone 

zostały  kary  umowne  z  tytułu  przekroczenia  terminu  wykonania  zleceń  i  uszkodzenia 

drzewostanu. Zamawiający postanowił więc dokonać ponownego badania i oceny ofert.  

W  dniu  26  maja  2017  roku  Zamawiający  dokonał  ponownego  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej w pakiecie VIII, ponownie uznając za najkorzystniejszą ofertę T. F. S.C. 

Zamawiający  zaznaczył,  że  w  toku  postępowania  wyjaśniającego  zwrócił  się  do 

Nadleśnictwa  Ł.  Nadleśnictwo  wskazało,  że  wykonawca  wykonywał  usługi  leśne  

w  ramach  „Konsorcjum  S.”  wraz  z  innymi  podmiotami.  Konsorcjum  zrealizowało  

w całości umowę, o łącznej wartości 1 879 648,92 zł brutto. W trakcie wykonywania umowy 

na  konsorcjum  nałożono  kary  umowne  w  wysokości  14 095,38  zł  za  nieterminowe 

wykonywanie prac oraz w związku z dwoma przypadkami uszkodzenia drzew.  

Ponadto  Zamawiający  zwrócił  się  również  do  wybranego  wykonawcy  o  udzielenie 

wyjaśnień  co  do  przyczyn  nałożenia  kar  umownych  oraz  okoliczności  mających  wpływ  na 

wykonywanie umowy.  

Wybrany  wykonawca  przyznał,  że  w  toku  realizacji  umowy  dla  Nadleśnictwa  Ł. 

nałożono na konsorcjum z jego udziałem kary umowne, kary zostały potrącone w należnego 

wynagrodzenia, a przyczyną ich nałożenia było wiele czynników, niezależnych bezpośrednio 

od wykonawcy.  

W  ocenie  Zamawiającego  okoliczności  te  nie  stanowią  podstawy  do  uznania,  że 

wykonawca  nienależycie  wykonał  usługi.  Usługi  wykonywane  były  przez  12  miesięcy, 

nieterminowo  zaś  wykonano  tylko  kilka  pozycji  i  jedynie  dwa  razy  doszło  do  uszkodzeń 

drzewostanu.  Wysokość  naliczonych  kar  stanowi  jedynie  0,75%  wartości  zrealizowanej 

umowy.  W  ocenie  Zamawiającego  takie  działania  nie  noszą  znamion  rażącego  naruszenia 

obowiązków  zawodowych. W  konsekwencji  brak  jest  podstaw  do  uznania,  że  Zamawiający 

został  w  sposób  zamierzony  wprowadzony  w  błąd  a Wykonawca  nie  potwierdził  spełniania 

warunków udziału.  

Izba  uznała,  iż  Odwołujący  w  odwołaniu  prawidłowo  przytoczył  zapisy  SIWZ  istotne  

z punktu rozstrzygnięcia sporu, w tym zapisy dotyczące  warunków udziału w postępowaniu 

oraz dokumentów, które należało złożyć celem potwierdzenia spełnienia tych warunków. 

Izba zważyła, co następuje: 

Izba  oceniła,  czy  Przystępujący  podlegał  wykluczeniu  z postępowania  wyłącznie  

w związku z okolicznościami faktycznymi wskazanymi w treści odwołania. 

W  ocenie  Izby,  zarzuty  dotyczące  zaniechania  wykluczenia  Przystępującego 

z postępowania są niezasadne.  

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia 

wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa 

wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega 

wykluczeniu lub spełnia warunki udziału w postępowaniu. W myśl art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy 

Pzp  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę,  który  w  wyniku 

lekkomyślności przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć 

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia. 

Izba  stanęła  na  stanowisku,  że  okoliczności  wskazane  w  odwołaniu  (bezsporne 

między Stronami) nie stanowią podstawy wykluczenia Przystępującego z postępowania. Nie 

zostały spełnione wszystkie przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp. 

Przepisy  te  wymagają  zaistnienia  po  stronie  wykonawcy  bądź  to  zawinionego  działania  lub 

rażącego  niedbalstwa  albo  chociaż  lekkomyślności  w  działaniu,  których  celem  ma  być 

wprowadzenie zamawiającego w błąd, aby uzyskać dane zamówienie. Celem tych regulacji 

nie  jest  natomiast  pozbawienie  możliwości  uzyskania  zamówienia  wykonawców,  co  do 

których  w  toku  realizacji  wcześniejszych  umów  wykonywanych  w  ramach  uzyskania 

zamówienia  publicznego  zachodziły  jakiekolwiek  zastrzeżenia,  niezależnie  od  ich  rodzaju  

i skali.   

Wskazać  następnie  należy,  iż  kwestia  spełnienia  warunków  w  postępowaniu  jest 

jednym  z  najistotniejszych  elementów  mających  wpływ  na  udział  wykonawcy  w  tymże 

postępowaniu.  Analiza  norm  prawnych  uregulowanych  w  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  ustawy 

Pzp pozwala na przyjęcie, iż przesłanka wykluczenia ujęta w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp 

jest bardziej pojemna i zawiera w sobie przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy 

Pzp,  które  można  uznać  za  kwalifikowane  przypadki  wprowadzenia  w  błąd  uregulowany  

w pkt 17.  

Zdaniem  składu  orzekającego  Izby  Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  udowodnił,  że 

działania  Przystępującego  miały  charakter  zamierzony,  że  celowo  ukrywał  on  pewne 

informacje, 

posługiwał 

się 

nieprawidłowymi 

dokumentami 

lub 

też 

zachowanie 

Przystępującego  było  na  tyle  lekkomyślne,  że  w  sposób  potencjalny  mogło  to  doprowadzić 

do wprowadzenia Zamawiającego w błąd.  

Zamawiający  po  otrzymaniu  zawiadomienia  o  możliwych  nieprawidłowościach  przy 

wykonywaniu  umowy  mającej  potwierdzać  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu 

postanowił ponownie zbadać i ocenić oferty, co zdaniem Izby było działaniem prawidłowym. 

Dostrzeżenia  wymaga, iż Zamawiający dokonując ponownej analizy zwrócił się zarówno do 

strony  będącej  zamawiającym  w  referencyjnym  postępowaniu  o  wyrażenie  opinii,  jak  też 

umożliwił  złożenie  wyjaśnień  samemu  Przystępującemu.  W  ocenie  Izby  Zamawiający 

prawidłowo  skonfrontował  ze  sobą  informacje  otrzymane  zarówno  od  Nadleśnictwa  Ł.,  jak 

też  Przystępującego.  Między  Stronami  postępowania  odwoławczego  sporna  jest  kwestia 

dokonanej oceny tych informacji. W tym celu, w ocenie składu, Zamawiający musiał ocenić, 

czy  informacje  o  przebiegu  wykonywania  umowy  i  okoliczność  naliczenia  kar  umownych  

w  toku  jej  wykonywania  świadczyć  może  o  nienależytym  wykonaniu  takiej  umowy,  co 

prowadzić powinno do podjęcia decyzji o wykluczeniu Przystępującego.  

Podkreślić należy, że ustawa Pzp odwołuje się do nienależytego wykonania umowy, 

które  ma  charakter  kwalifikowany.  Nie  każde  uchybienie  w realizacji  umowy  stanowi 

przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania. Przesłanką taką mogą być jedynie tego 

rodzaju  nieprawidłowości,  które  w  sposób  zasadniczy  zmieniają  jakość  przedmiotu 

zamówienia  lub  w ogóle  uniemożliwiają  osiągnięcie  celu,  w  jakim  została  zawarta  umowa.  

W  związku  z  tym  ocena,  czy  zachodzą  okoliczności  uzasadniające  wykluczenie  danego 

wykonawcy  z  postępowania  wymaga  odniesienia  stwierdzonych  nieprawidłowości  do 

konkretnego  przedmiotu  zamówienia,  jego  zakresu  i  specyfiki.  W  przypadku  potwierdzania 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  ocena  ta  dokonywana  jest  na  podstawie 

informacji wynikających z JEDZ, złożonych referencji, czy też innych złożonych dokumentów.  

Kwestionowane  przez  Odwołującego  zamówienie  polegało  na  długotrwałym 

wykonywaniu szeregu usług leśnych, których skala obejmowała, jak obliczył Zamawiający na 

podstawie  złożonych  wykazów  usług,  ponad  4000  zdarzeń  podczas  12  miesięcy  realizacji 

umowy.  Fakt  wystąpienia  zwłoki  przy  wykonaniu  nawet  kilkunastu  zdarzeń,  nie  może  być 

uznany  za  nienależyte  wykonanie  umowy  w stopniu  kwalifikowanym,  uzasadniające 

wykluczenie  Przystępującego  z  postępowania.  Biorąc  pod  uwagę  przedmiot  i  skalę 

zamówienia  oraz  specyfikę  i  sposób  świadczenia  usług  będących  jego  przedmiotem  nie 

sposób  uznać,  że  miało  miejsce  takie  naruszenia  obowiązków  zawodowych,  przy  którym 

można wywodzić nienależyte wykonanie umowy. Jakkolwiek uchybienia  w realizacji umowy 

wystąpiły,  to  w odniesieniu  do  całego  zamówienia  należy  je  uznać  po  pierwsze  za 

incydentalne,  po  drugie  za  nieznaczne.  Ponadto,  co  słusznie  podkreślał  Przystępujący, 

ostateczne  protokoły  odbioru  z  wykonania  prac  potwierdzały  ich  odbiór  bez  zastrzeżeń,  co 

dowodzi prawidłowości wykonania usługi. Protokoły te nie zawierały także żadnych uwag, co 

do  jakości  świadczonych  usług.  Ponadto  w  złożonych  Zamawiającemu  wyjaśnieniach 

Przystępujący szczegółowo opisał okoliczności, w których doszło do opóźnień w dotrzymaniu 

terminów  i  uszkodzeń  drzewostanu.  Nadleśnictwo  Ł.  było  natomiast  bardzo  skąpe  

w udzieleniu wyjaśnień odnośnie świadczenia na jego rzecz usług przez konsorcjum, w skład 

którego  wchodził  Przystępujący.  Choć  kilkukrotnie  zwracano  się  do  niego  z  prośbą  

o  odniesienie  się  do  konkretnych  okoliczności,  nie  zajęło  ono  ostatecznego  stanowiska. 

Wbrew natomiast twierdzeniom Odwołującego, z pisma złożonego przez niego na rozprawie 

nie wynika, że ów Zamawiający polemizuje z twierdzeniami i wyjaśnieniami złożonymi przez 

Przystępującego. Nadleśnictwo ponownie potwierdziło jedynie, że taka umowa była na jego 

rzecz  wykonywana  i  w  kilku  przypadkach  przy  realizacji  poszczególnych  zleceń  doszło  do 

naliczenia kar umownych, które rozliczone zostały przy wypłacie należnego wynagrodzenia. 

Zauważono,  że  dyskusja  ze  złożonymi  przez  Przystępującego  wyjaśnieniami  byłaby 

niepotrzebną polemiką ze Stroną, z którą Nadleśnictwo nie jest w żadnym sporze sądowym. 

Z  takiego  opisania  sytuacji  nie  można,  zdaniem  Izby,  wywodzić,  że  Nadleśnictwo 

Ł.potwierdziło nieprawidłowość wykonania umowy przez Przystępującego.  

Słusznie  zauważył  Zamawiający  w  przedmiotowym  postępowaniu  odwoławczym,  że 

podmiot  występujący  o  udzielenie  pisemnych  referencji  nie  ma  wpływu  na  ich  treść  

i informacje, które dany zamawiający w nich umieści. Nie oznacza to jednak, że prawidłowe 

będą  tylko  takie  referencje,  w  których  jednoznacznie  użyte  zostanie  sformułowanie 

„należycie  wykonał”.  Prawidłowość  wykonania  umowy  można  opisać  w  różny  sposób, 

podobnie  jak  nieprawidłowości  w  świadczeniu  usług.  Choć  Nadleśnictwo  Ł.  mogło 

jednoznacznie  stwierdzić,  że  umowa  z  konsorcjum  była  nienależycie  wykonywana,  nie 

zrobiło  tego.  Istnieje  także  możliwość  posługiwania  się  innymi  dokumentami,  z  których 

wynikało  będzie,  jakie  prace  i  w  jaki  sposób  były  wykonane.  „Referencje”  mogą  przybrać 

rożną treść i formę. Dokumenty składane na potwierdzenie należytego wykonania nie muszą 

wprost  nosić  nazwy  „referencje”.  Referencjami  można  także  nazwać  zbiór  dokumentów,  

z  których  treści  wynikało  będzie,  że  umowę  wykonano  prawidłowo.  Równie  dobrze  istnieje 

możliwość  złożenia  informacji  pisemnej  zawierającej  opis  przebiegu  realizacji  prac,  danej 

inwestycji,  zakresu  prac  do  wykonania,  okolicznościach,  które  miały  miejsce  w  toku 

wykonywania  danej  umowy  i  sposobie  zakończenia  współpracy  między  kontrahentami. 

Zdaniem  Izby  złożone  zaświadczenie  z  Nadleśnictwa  Ł.  oraz  dołączone  do  niego  protokoły 

odbioru prac umożliwiły Zamawiającemu ocenę wykonawcy czy spełnia on warunki udziału w 

postępowaniu, to jest czy należycie zrealizował co najmniej jedno zamówienie o określonych 

w SIWZ cechach.  

W  związku  z  faktem,  że  kary  umowne  zastrzeżone  były  w  umowie  referencyjnej  na 

wypadek  zwłoki  (a  więc  zawinionego  opóźnienia),  a  Przystępujący  nie  zakwestionował  na 

drodze  prawnej  zasadności  obciążenia  go  karami  umownymi,  Izba  nie  miała  podstaw 

przyjąć,  że  okoliczności  skutkujące  zapłatą  kar  umownych  były  przez  wykonawcę 

niezawinione.  Niezależnie  jednak  od  tego  –  jak  wskazano  powyżej  –  rodzaj  i  zakres 

uchybień,  które  wystąpiły  przy  wykonywaniu  umowy,  nie  uzasadniały  wykluczenia 

wykonawcy 

z postępowania. 

Kary 

zostały 

potrącone 

z 

należnego 

konsorcjum 

wynagrodzenia,  a  więc  szkoda  powstała  wskutek  działań  i  zaniechań  wykonawcy  została 

naprawiona.  Kara  jest  naprawieniem  szkody  celem  zadośćuczynienia  za  powstałe  szkody, 

jest  to  swoistego  rodzaju  zryczałtowane  zadośćuczynienie  (odszkodowanie)  ex  contractu. 

Sama  okoliczność  naliczenia  kary  i  jej  potrącenie  nie  oznacza  nieprawidłowego 

zrealizowania  danego  kontraktu.  Przez  owe  potrącenie  roszczenie  wierzyciela  zostaje 

zaspokojone.  Jak  też  zauważył  Zamawiający  wysokość  kar  w  stosunku  do  wartości  całej 

umowy była znikoma.  

Izba  nie  dopatrzyła  się  również  przesłanek  wykluczenia  Przystępującego 

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga, że 

stwierdzenie, iż określone informacje są nieprawdziwe, tak na gruncie ogólnych reguł języka 

polskiego,  jak  i  w  rozumieniu  tych  przepisów,  może  odnosić  się  wyłącznie  do  informacji  

o  pewnych  faktach,  o  obiektywnie  istniejącej  rzeczywistości,  tylko  one  bowiem  podlegają 

ocenie  w  kategoriach  prawdy  i  fałszu.  Informacje  przedstawione  przez  Przystępującego 

celem potwierdzenia spełniania  warunków, przedstawiały nazwę  zamówienia, jego wartość, 

czas  realizacji  i  odbiorcę  były  zgodne  ze  stanem  faktycznym  –  zgodność  żadnej 

z powyższych  informacji  z  prawdą  nie  była  przez  Odwołującego kwestionowana.  Natomiast 

kwestia  tego,  czy  zamówienie  było  wykonane  należycie,  jest  kwestią  oceny,  w  dodatku 

dokonywanej  na  podstawie  pewnych  klauzul  generalnych.  W  odniesieniu  do  jakości 

wykonania zamówienia nieprawdziwe informacje mogłyby potencjalnie dotyczyć określonych 

faktów,  które  tę  ocenę  determinują,  nie  zaś  samej  oceny,  której  zresztą  Przystępujący  nie 

znał  składając  ofertę,  mógł  natomiast  subiektywnie  uznawać  zamówienie  za  wykonane 

należycie.  Przystępujący  nie  informował  Zamawiającego  o  żadnych  faktach,  które  mogłyby 

mieć  wpływ  na  dokonaną  przez  Zamawiającego  ocenę,  np.  nie  złożył  dokumentów,  które 

fałszywie potwierdzałyby, że realizacja umowy przebiegła bez żadnych uchybień. W związku 

z powyższym  brak  jest  podstaw  do  stwierdzenia,  że  Przystępujący  podał  informacje 

niezgodne z rzeczywistością. Wykonawca przedstawił Zamawiającemu wyłącznie informacje 

o zrealizowanej umowie, a jakość wykonania tej umowy poddał ocenie Zamawiającego, który 

dysponując  informacjami  o przypadkach  i przyczynach  obciążenia  Przystępującego  karami 

umownymi  mógł  ocenić,  czy  wykonanie  umowy  było  prawidłowe  i  należyte.  Nie  sposób 

natomiast  przyjąć,  że  przez  sam  fakt  ujęcia  spornego  zamówienia  Przystępujący  w  sposób 

dorozumiany  lub  przez  swoją  lekkomyślność  przedstawił  nieprawdziwe  informacje, 

wprowadzając Zamawiającego w błąd, aby uzyskać zamówienie.  

Z powodów przedstawionych w uzasadnieniu orzeczenia, Izba oddaliła odwołanie.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku, 

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz 

ust.  4  w  zw.  z  §  3  pkt  2)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010 r.  

w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze 

zmianami) obciążając nimi Odwołującego.  

Przewodniczący: