KIO 1225/18 WYROK dnia 4 lipca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1225/18 

WYROK 

z dnia 4 lipca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Ryszard Tetzlaff 

Protokolant:             

Rafał Komoń    

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  4  lipca  2018  r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2018 r.  przez wykonawcę ZNAK 

Gdańsk Sp. z o.o., ul. Potęgowska 12/66, 80 - 174 Gdańsk w postępowaniu prowadzonym 

przez 

Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich, ul. Wilczak 51, 61- 623 Poznań 

przy  udziale  wykonawcy 

Biuro  Projektów  TRASA  Sp.  z  o.o.,  ul.  Janusz  Zeylanda  1/7,             

808  Poznań  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu  

a)  naruszenia  przez  Zama

wiającego  art.  92  ust.  1  pkt  3  Prawa  zamówień 

publicznych 

zwanego dalej: „Pzp” poprzez zaniechanie faktycznego i prawnego 

uzasadnienia odrzucenia oferty; 

b) 

częściowo  -  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  90  ust.  2  i  3  Pzp  poprzez 

błędną ocenę wyjaśnień w przedmiocie wykazania, że zaoferowana cena nie ma 

charakteru rażąco niskiej; 

c)   

częściowo  -  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  91  ust.1  Pzp,  jako 

konsekwencje uwzględnionych wyżej wymienionych zarzutów;  

i 

nakaz

uje 

Zamawiającemu 

unieważnienie 

czynności 

wyboru 

oferty 

najkorzystniejszej  i  odrzucenia 

oferty  Odwołującego  z  15.06.2018  r.,  nakazuje 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  ramach  której  nakazuje 

Zamawiającemu  ponowne  wezwanie  (w  zakresie  dotychczas  nie  wzywanym)  do 

wyjaśnień wraz z dowodami: ZNAK Gdańsk Sp. z o.o., ul. Potęgowska 12/66, 80-174 

Gdańsk w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, w kontekście istotnych części składowych ceny 

oferty, tj. 

kosztów badań geotechnicznych, z uwagi na przywołane w uzasadnieniu 

okoliczności. Jednocześnie, nakazując objęciem wezwaniem także wszystkich tych 

elementów które  są  przedmiotem wątpliwości  Zamawiającego, w  tym wyrażanych 

również  na  rozprawie,  w  kontekście  pierwotnych  wyjaśnień  z  04.06.2018  r.                       

W pozostałym zakresie oddala odwołanie.    

2.  kosztam

i postępowania obciąża Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich, ul. Wilczak 

623 Poznań i: 

zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  ZNAK 

Gdańsk  Sp.  z  o.o.,  ul.  Potęgowska  12/66,  80-174  Gdańsk  tytułem  wpisu  od 

odwołania; 

zasądza  od  Wielkopolskiego  Zarządu  Dróg  Wojewódzkich,  ul.  Wilczak  51,  

623 Poznań na rzecz  ZNAK Gdańsk Sp. z o.o., ul. Potęgowska 12/66, 80-

174 Gdańsk kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero 

groszy

)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  24  sierpnia  2017  r.  poz.  1579)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 1225/18 

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  prowadzone  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  pn: 

”Opracowanie  projektu  koncepcyjnego wraz  z  uzasadnieniem  decyzji                

o  środowiskowych  uwarunkowaniach  przedsięwzięcia  dla  zadania  pn.:  Budowa  obwodnicy 

Szamotuł  w  ciągu  drogi  wojewódzkiej  nr  184  Wronki-Ostroróg-Szamotuły-Przeźmierowo”, 

zostało  wszczęte  ogłoszeniem  w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr  557795  -  N  -  2018, 

data  zamieszczenia 14.05.2018  r.,  przez 

Wielkopolski  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich,                        

ul. Wilczak 51, 61-

623 Poznań zwany dalej: „Zamawiającym”.  

W  dniu  15.06.2018  r.  (e-

mailem)  Zamawiający  poinformował  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej 

Biuro  Projektów  TRASA  Sp.  z  o.o.,  ul.  Janusz  Zeylanda  1/7,  60-808 

Poznań zwanej dalej: „Biuro Projektów TRASA Sp. z o.o.” albo „Biura Projektów TRASA sp. 

z o. o. w Poznaniu” albo „Przystępującym”. Nadto, poinformował o odrzuceniu na podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy  z dnia 

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. 

U.  z  24  sierpnia  2017  r.  poz.  1579)  zwanej  dalej: 

„Pzp”  oferty  ZNAK  Gdańsk  Sp.  z  o.o.,                   

ul. Potęgowska 12/66, 80-174 Gdańsk zwanej dalej: „ZNAK Gdańsk Sp.  z o.o.” albo „ZNAK 

Gdańsk sp. z o. o. w Gdańsku” albo „Odwołującym”.  

W dniu 20.06.2018 r. 

(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ZNAK Gdańsk Sp. z o.o. 

wniosła odwołanie na w/w czynności z 15.06.2018 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 

w dniu 19.06.2018 r. (e-mailem). 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  92  ust.  1  pkt  3  Pzp,  poprzez  zaniechanie  faktycznego  i  prawnego  uzasadnienia 

odrzucenia oferty, 

2. art. 91 ust. 1 Pzp

, poprzez wybór oferty niebędącej ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu 

art. 2 pkt 5 Pzp, 

3.  art. 90 ust. 2 i 3 Pzp 

poprzez błędną ocenę złożonych przez ZNAK GDAŃSK sp. z o. o.                  

w Gdańsku, wyjaśnień w przedmiocie wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. 

Odwołujący się wnosił o: 

unieważnienie czynności odrzucenia oferty ZNAK Gdańsk sp. z o. o. w Gdańsku, 

unieważnienie czynności wyboru oferty Biuro Projektów TRASA sp. z o. o. w Poznaniu, 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty. 

Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu. Zamawiający powziął wątpliwość odnośnie 

zaoferowanej  przez  odwołującego  ceny,  w  związku  z  czym  wezwał  go  do  złożenia  w  tym 

zakresie  wyjaśnień.  Odwołujący  dopełnił  czynności,  do  których  został  wezwany.                     

W  wyjaśnieniach  złożonych  pisemnie  w  dniu  04.06.2018  r.  wskazał  argumenty  przeciwko 

uznaniu jego oferty za rażąco niską, w szczególności wskazując podstawy  wyliczenia ceny               

z  oferty  oraz  argumenty  wskazujące  na  powody  określenia  jej  wysokości.  Oferta  ZNAK 

Gdańsk  sp.  z  o.  o.,  w  Gdańsku  jest  najkorzystniejsza  cenowo,  choć  różnica  z  wybraną 

ostatecznie przez Zamawiającego ofertą jest nieznaczna. W dniu 15.06.2018 r. zamawiający 

poinformował odwołującego o wyniku postępowania (wyborze oferty Biura Projektów TRASA 

sp.  z  o.  o.  w  Poznaniu)  oraz  o  odrzuceniu  of

erty  ZNAK  Gdańsk  sp.  z  o.  o.  w  Gdańsku  ze 

względu na rażąco niską cenę. 

Zdaniem skarżącego przedmiotowa decyzji jest błędna w dwójnasób - sama decyzja 

jest 

błędna merytorycznie, jak też i sam sposób jej podjęcia i formalne wymogi uzasadnienia 

dla  tego  rodz

aju  decyzji  pozostają  nietrafione.  Przed  przedstawieniem  szczegółów 

uzasadniających  odwołanie,  warto  jest  podkreślić  że  jednym  z  podstaw  prawa  zamówień 

publicznych jest dążenie do zapewnienia wolnej konkurencji także w tym celu oby możliwie                          

w  pełny  sposób  odzwierciedlić  efekt  gry  rynkowej  w  postaci  ustalenia  ceny  korzystnej  dla 

podmiotu korzystającego ze środków publicznych. Rażąco niska cena jest zatem zjawiskiem 

wyjątkowym  -  obniżenie  cen  towarów  i  usług  jest  zdecydowanie  korzystnym  zdarzeniem 

rynkowym. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  problem  powyższy  tj.,  odpowiednie  definiowanie 

pojęcia rażąco niskiej ceny oraz okoliczności istotnych przez ocenie czy mamy do czynienia 

z  takim  zdarzeniem  był  przedmiotem  szeregu  wypowiedzi  KIO  między  innymi  w  takich 

orzeczeniach:  wyrok  w  sprawie  KIO  18.03.2016r.,  sygn.  akt:  KIO  312/16,  wyrok  KIO                           

z  11.01.2017r.,  sygn.  akt:  KIO  2446/16,  wyrok  KIO  z  21.03.2017r.,  sygn.  akt:  KIO  392/16  i 

KIO 394/16.   

Wskazane  powyżej  rozważania  jednoznacznie  odnoszą  się  do  sytuacji  w  których 

rażąco  niska  cena  łączona  jest  z  zagrożeniem  dla  prawidłowego  wykonania  umowy 

(terminowości, jakości itp.) jednocześnie zaś kwestia tego czy cena jest rażąco niska łączona 

jest z innymi ofertami złożonymi w tym samym zamówieniu. Powyższe ma o tyle szczególne 

znaczenie dla niniejszej sprawy gdy dostrzeże się że oferta wybrana przez zamawiającego 

oraz  oferta  Odwołującego  się  pozostają  na  niemalże  takim  samym  poziomie  cenowym,  co 

pozwala  już  na  wstępie  wykazać  na  rynkowy  sposób  kalkulacji  cen  przez  oba  podmioty, 

nawet  w  sytuacji  różnego  uzasadnienia  sposobu  określenia  wysokości  samej  ceny. 

Cytowane  poglądy  wskazują  również  na  inną  istotną  okoliczność,  otóż  odrzucenie  oferty 

może  mieć  miejsce  wyłącznie  w  wypadku,  w  której  wyjaśnienie  podstaw  określenia  ceny 

dokonane jest lakonicznie lub w sposób nieprawdziwy. 

W  pierwszej  kolejności  Odwołujący  postawił  zarzut  zaniechania  wskazania  przez 

zamawiającego faktycznego  i  prawnego uzasadnienia odrzucenia oferty  ZNAK Gdańsk  Sp.  

z o. o., w sposób umożliwiający weryfikację prawidłowości stanowiska Zamawiającego. 

W  piśmie  informującym  odwołującego  o  odrzuceniu  jego  oferty,  Zamawiający                       

w  sposób  lakoniczny  wskazał  jedynie  podstawę  prawną  (na  marginesie  odwołujący 

wskazuje,  iż  podstawa  prawna  została  wskazana  w  sposób  błędny  -  podstawą  odrzucenia 

oferty  po  złożeniu  wyjaśnienia  przez  stronę  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  może 

być  tylko  i  wyłącznie  przepis  art.  90  ust  3  Pzp,  a  nie  art.  89  jak  to  podano  w  treści  pisma 

Zamawiającego bowiem ten przepis dotyczy sytuacji w której nie złożono wyjaśnień w ogóle 

lub  też  złożono  je  lecz  w  formie  niedostatecznej  do  wykazania  sposobu  wyliczenia  ceny) 

oraz ograniczył się do poinformowania, iż oferta została uznana za zawierającą rażąco niską 

cenę.  Zasadą  jest,  iż  uzasadnienie  odrzucenia  oferty  powinno  być  na  tyle  precyzyjne                        

i wyczerpujące aby odwołujący mógł w pełni poznać przyczyny podjęcia takiej decyzji przez 

zamawiającego.  Treść  uzasadnienia  jest  nie  tylko  źródłem  informacji  o  motywach 

postępowania  zamawiającego  ale  także  zakreśla  stan  faktyczny  jaki  ma  być  przedmiotem 

analizy  dokonywanej  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  w  przypadku  ewentualnego 

odwołania.  Zgodnie  z  treścią  przepisów  art.  92  ust.  1  pkt  3  Pzp  Zamawiający  powinien 

zawrzeć  w  informacji  o  odrzuceniu  oferty  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne.  Uzasadnienie 

prawne  to  wskazanie  podstawy  prawnej  działania  zamawiającego  tj.  konkretnego  przepisu                 

a uzasadnienie faktyczne polegać ma na wyczerpującym opisie stanu faktycznego. Zgodnie 

z  wyrokiem  KIO  z  03.03.2017 r.,  sygn.  akt: 

KIO 329/17 nie można uznać za wystarczające 

przedstawienie jakiegokolwiek  uzasadnienia czy  to tak  skrótowego,  iż  nie wynikają z  niego 

faktyczne motywy podjęcia decyzji czy też lakonicznego, niewskazującego sedna problemu. 

W  niniejszej  sprawie  mamy  do  czynienia  z  wadliwym  uzasadnieniem,  które  de  facto 

pozbawia  odwołującego  możliwości  sformułowania  prawidłowych  zarzutów  merytorycznych 

(opartych  o  dyskusję  co  do  rzeczywistych  kosztów).  Zasadą  jest,  iż  odwołujący  winien 

odnieść się do argumentów podniesionych przez zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia 

jego  oferty.  Jeżeli  uzasadnienie  odrzucenia  oferty  nie  zawiera  żadnej  merytorycznej  oceny 

stanu  faktycznego  uzasadnia

jącego  zastosowanie  konkretnego  przepisu  prawa,  to  nie  jest 

on  w  stanie  tego  zrobić  sama  zaś  decyzja  pozostaje  obiektywnie  niejasna  co  leży                          

w  sprzeczności  z  podstawowymi  wręcz  zasadami  postępowania  w  sprawach  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. 

Odwołujący  stwierdził,  że  jest  oczywiście świadomym  ciężaru  dowodu, który  na  nim 

spoczywa,  niemniej  zwraca  uwagę,  iż  w  orzecznictwie  KIO  wskazuje  się  na  to,  że 

dostatecznym  dowodem  jest  tutaj  oświadczenie  złożone  przez  podmiot  ubiegający  się             

o udzielenie zamówienia (o dopuszczalności i potrzebie złożenia wyjaśnień uzupełniających 

mówi  się  między  innymi  w  wyroku  KIO  z  28.03.2017  r.,  sygn.  akt:  466/17).  Podkreślił,  że 

odrzucenie  nie  powinno  nastąpić  w  sytuacji  w  której  podstawą  odrzucenia  jest  konkretny 

składnik  kosztowy  (badania  geotechniczne),  co  do  którego  nie  zadano  żadnego 

szczegółowego pytania (w przeciwieństwie np. do kwestii kosztów wydruków itp). 

Na  koniec  rozważań  odnośnie  zaniechania  faktycznego  i  prawnego  uzasadnienia 

odr

zucenia oferty  Odwołujący  przywołał  wyrok  KIO  z  06.03.2017 r.,  sygn.  akt:  KIO  351/17. 

Jak  zostało  wyżej  wskazane,  ze  względu  na  zaniechanie  faktycznego  i  prawnego 

uzasadnienia  odrzucenia  oferty  odwołujący  się  nie  ma  szerszych  możliwości  podniesienia 

meryto

rycznych  zarzutów  odnośnie  odrzucenia  jego  oferty.  Z  lakonicznego  uzasadnienia 

zamawiającego  wynika,  iż  oferta  złożona  przez  odwołującego  zawierała  zdaniem 

zamawiającego  rażąco  niską  cenę  w  szczególności  w  zakresie  badań  geotechnicznych.                   

W  związku  z  powyższym  Odwołujący  wskazał,  iż  w  przedmiotowej  sprawie  nie  może  być 

mowy o rażąco niskiej cenie. Cena oferty odwołującego zakładała pełne pokrycie kosztów a 

tylko oferta poniżej kosztów  wykonawcy  może zostać  uznana  za rażąco  niską, gdyż  każda 

inna  gwarantuje  materialną  podstawę  do  prawidłowego  oraz  terminowego  zrealizowania 

zamówienia  publicznego.  Przywoła  wyrok  SO  w  Katowicach  w  wyroku  z  30.01.2007  r. 

Stwie

rdził,  iż  pogląd  tego  orzeczenia  podzieliła  również  KIO  wskazując  w  wyroku                              

z  28.03.2008  r.,  sygn.  akt: 

KIO  226/08,  iż  za ofertę  z  ceną  rażąco  niską może być  uznana 

oferta,  której  realizacja  nie  pozwala  na  utrzymanie  rentowności  wykonawcy,  naraża  go  na 

straty,  realizowanie  zadania  poniżej  kosztów.  Wyłącznie  tak  sformułowana  oferta  może 

zostać odrzucona. 

Zwrócił uwagę, iż Zamawiający, o ile nabrał wątpliwości co do jednej ze składowych 

oferty  (koszt  badań  geotechnicznych)  winien  zobowiązać  ubiegającego  się  o  udzielenie 

zamówienia do złożenia dalszych wyjaśnień (tak m.in. wyrok KIO z 23.02.2017 r., sygn. akt: 

KIO 289/17). Art. 90 Pzp 

wprost odnosi się do udzielania wyjaśnień - nie zaś jednokrotnego 

złożenia  takiej  informacji.  Powyższe  ma  o  tyle  istotne  znaczenie  gdy  dostrzeże  się,  iż                     

w wyniku postępowania jako najkorzystniejszą wybrano ofertę firmy Biuro Projektów TRASA 

sp.  z  o.  b.  w  Poznaniu,  która  zaoferowała  cenę  590.400  zł.,  zatem  jedynie  o  24.600  zł. 

wyższą - od ceny zaoferowanej przez odwołującego.  Różnica w cenach to jedynie wielkość 

mniejsza 

niż  6%  wartości  przedmiotu  umowy  i  odnosi  się  do  różnie kształtowanego  zysku,                  

a  nie  kwestii  kosztów  realizacji  zamówienia.  Jak  wynika  z  wyjaśnień  wykonawcy,  którego 

oferta została wybrana jako najkorzystniejsza szacowana wartość zysku wyniesie ok. 48.000 

zł.  +  VAT.  Nie  sposób  zatem  uznać,  iż  osiągnięcie  przez  odwołującego  zysku  o  połowę 

niższego  naraża go  na  straty,  czy  też  co  ważniejsze  może stanowić  realne  zagrożenie  dla 

terminowości czy też prawidłowości wykonania umowy przez Odwołującego. 

Odwołujący  -  odnosząc  się  do  treści  złożonych  wyjaśnień  -  składa  jako  dowody 

informacje o jednostce nakładu pracy  określonej  przez  samorząd  zawodowy  oraz  podobne 

oferty,  na  skutek  których  zawarł  on  umowy  w  trybie  zamówień  publicznych  skalkulowane                 

w  niemalże  identyczny  sposób.  /Podczas  rozprawy  potwierdził  ze  ostatecznie  nie  dołączył 

takich dowodów do odwołania/ 

Odnosząc się zatem ponownie do zacytowanych na wstępie poglądów Krajowej Izby 

Odwoławczej łączący pojęcie rażąco niskiej ceny także z nieuzasadnionymi dysproporcjami 

pomiędzy ofertami - w niniejszej sprawie takiej dysproporcji po prostu brak. Nie sposób jest 

niemalże  identycznych  ofert  traktować  jednej  jako  obejmującej  rażącą  cenę,  drugiej  jako 

niemającej  tej  cechy.  Wydaje  się  zatem  być  niemalże  oczywistym,  że  odrzucenie.  oferty 

Odwołującego  się  nie  zostało  w  sposób  prawidłowy  uzasadnione,  sama  zaś  decyzja  jest 

błędna: bowiem materiał jaki Odwołujący się dożył wraz z wyjaśnieniami innych podmiotów 

pozwala  na  uznanie  ceny  z  jego  ofer

t za wynik gry rynkowej, bez cech rażącego zaniżenia 

tej wielkości. 

Zamawiający w dniu 21.06.2018 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 

ust.1  Pzp, 

wezwał  uczestników  postępowania  przetargowego  do  wzięcia  udziału                            

w 

postępowaniu odwoławczym.  

W dniu  25.06.2018  r. 

(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)  Biuro Projektów TRASA 

Sp.  z o.o.

, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

wnosząc    o  oddalenie  odwołania  w  całości.  Kopia  zgłoszenia  została  przekazana 

Zamawiającemu oraz Odwołującemu.  

Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO 

nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.  

Skład  orzekający 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  po  zapoznaniu  się  

z 

p

rzedstawionymi  poniżej  dowodami,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  

i  stanowisk  stron 

oraz  Przystępującego  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku 

rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.  

Skład  orzekający  Izby  ustalił  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących  odrzuceniem  odwołania  na  podstawie  art.  189  ust.  2  Pzp,  a  Wykonawca 

wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego 

złożenia.  Odwołujący  którego  oferta  została  odrzucona,  i  nie  została  skalsyfikowana                          

w  zakresie  kryteriów  oceny  ofert,  w  wypadku  potwierdzenia  się  zarzutów  ma  szanse  na 

uzyskanie zamówienia.  

Skład  orzekający  Izby,  działając  zgodnie  z  art.  190  ust.  7  Pzp  dopuścił  w  niniejszej 

sprawie:  dowody  z 

całej  dokumentacji  postępowania  o  zamówienie  publiczne  przekazanej  

przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym                        

z 

treści postanowień SIWZ, oferty Odwołującego oraz oferty Przystępującego, wezwania do 

wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.1  Pzp  z  29.05.2018  r.  skierowanego  do  Odwołującego,  jak                    

i  Przystępującego,  stosownych  wyjaśnień  udzielonych  przez  Odwołującego  04.06.2018  r. 

oraz  Przystępującego  także  04.06.2018  r.,  pisma  Zamawiającego  z  07.06.2018  r.  oraz 

informacji  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  i  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  z  15.06. 

2018 r.   

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

odwołanie  i  przystąpienie,  stanowiska  i  oświadczenia  stron  oraz  Przystępującego  złożone 

ustnie do protokołu.  

Odnosząc  się  do  podniesionych  w  treści  odwołania  zarzutów  stwierdzić  należy,  że 

odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.  

 
Odwołujący  sformułowała  w  odwołaniu  następujące  zarzuty  naruszenia  przez 

Zamawiającego:   

1.  art.  92  ust.  1  pkt  3  Pzp,  poprzez  zaniechanie  faktycznego  i  prawnego  uzasadnienia 

odrzucenia oferty, 

2. art. 91 ust. 1 Pzp

, poprzez wybór oferty niebędącej ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu 

art. 2 pkt 5 Pzp, 

3.  art. 90 ust. 2 i 3 Pzp 

poprzez błędną ocenę złożonych przez ZNAK GDAŃSK sp. z o. o.                  

w Gdańsku, wyjaśnień w przedmiocie wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. 

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: 

W  pierwszej  kolejności  należy  przywołać  stan  faktyczny  wynikający  z  treści 

wniesionego odwołania. Uznając, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale 

dopuszczalności zaoferowania przez Odwołującego ceny ofertowej na określonym poziomie, 

w  kontekście  złożonych  wyjaśnień  z  04.06.2018  r.  (10  –  stronicowe)  będących  wynikiem 

wezwania  z  29.05.2018  r.: 

„Prosimy  o  przedstawienie  szczegółowych  wyjaśnień  wraz  ze 

szczegółową kalkulacją kosztów złożonej oferty w następującym zakresie: 

oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy, 

oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie 

art. 2 ust. 3-

5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę 

(Dz. U. Nr 200, poz. 1679 z późn. zm.); 

pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 

wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 

powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

Zamaw

iający  wzywa  do  przedstawienia  szczegółowej  kalkulacji  ceny  ofertowej, 

uwzględniającej  powyższe  aspekty  wraz  z  dowodami  potwierdzającymi  prawidłowość 

przyjętych w kalkulacji założeń i kosztów, w szczególności dotyczące: 

a) 

zakresu niezbędnych map do celów projektowych i związane z tym koszty, 

b) 

kalkulacji  kosztów  opracowania  dokumentacji  w  ujęciu  zarówno  wynagrodzeń 

projektantów  poszczególnych  branż  jak  i  kosztów  poszczególnych  elementów  składowych 

dokumentacji (koncepcja, projekty branżowe itp.), 

c)  kalkulacji  kos

ztów  związanych  z  uzyskaniem  wszelkich  niezbędnych  zgód,  pozwoleń                    

i opinii (przyjęte założenia oraz wynikające z tego koszty, opłaty itp.; czy kalkulacja zakłada 

konieczność pozyskania nowych warunków technicznych?), 

d) 

kalkulacji kosztów wydruku, składania oraz oprawy dokumentacji w wymaganej ilości, 

e) 

kalkulacji  kosztów  biurowo  -  administracyjnych  realizacji  przedmiotu  zamówienia  (lokal, 

materiały biurowe, koszt dojazdu do organów administracji itp.), 

f) 

wysokości  spodziewanego  zysku  z  tytułu  realizacji  zamówienia.  (…)”.,  jak                                     

i  przedstawionego  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego  odrzucenia  oferty  Odwołującego                  

z  15.06.2018  r. 

Zgodnie  z  tymi  ostatnimi  Zamawiający  stwierdził,  że:  „(…)  działając  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt.4  Pzp  odrzucił  ofertę  (…)  ZNAK  Gdańsk  Sp.  z  o.o.,  ponieważ 

oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zaoferowana przez 

wykonawcę  całkowita cena  oferty  jest  niższa o 30%  od wartości  zamówienia powiększonej              

o  należny  podatek  od  towarów  i  usług.  Wykonawca  ZNAK  Gdańsk  sp.  z  o.o.  złożył  na 

wezwanie  Zamawiającego  wyjaśnienia  dotyczące  wysokości  ceny,  które  w  ocenie 

Zamawiającego okazały się niewystarczające. 

Dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  z  dostarczonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta 

zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  w  szczególności                         

w  zakresie  oszacowania  kosztów  badań  geotechnicznych.  (…)”.  Odnosząc  się  do 

poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywania poszczególnych zarzutów.  

Biorąc  pod  uwagę  ustalenia  i  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania  (art.  191 

ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.   

Odnośnie  zarzutu  pierwszego,  Izba  uznała  w/w  zarzut  w  zakresie  braku  de  facto 

uzasadnienia  fa

ktycznego  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego.  Odnośnie, 

uzasadnienia  prawnego,  w  ocenie  Izby  można  co  najwyżej  stwierdzić,  że  przytoczona 

podstawa prawna nie była kompletna, ale nie błędna, gdyż nie zawierała odniesienia także 

do art. 90 ust. 3 Pzp, 

tj. należało powołać się na art. 89 ust.1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.  

Względem  zaś,  samego  uzasadnienia  faktycznego,  w  ocenie  Izby  było  one  wysoce 

niewystarczające.  Należy  uznać  za  adekwatne  do  przedmiotowego  stanu  faktycznego 

stanowisko  wyrażone  w  jednym  orzeczeń  Izby  zgodnie  z  którym:  „(…)  obowiązkiem 

Zamawiającego,  wynikającym  z  art.  92  ust.  1  pkt  2  (dotyczy  także  pkt  3  –  dopisek  autora 

uzasadnienia)  Pzp 

jest  podanie  pełnego  uzasadnienia  faktycznego  rozstrzygnięcia  w 

przedmiocie odrzucenia oferty. 

Konsekwencją uchybienia Zamawiającego jego ustawowemu 

obowiązkowi było to, że Odwołujący nie mógł sformułować zarzutów w odwołaniu wobec ww. 

domniemanej  przyczyny  odrzucenia,  która  została  mu  zakomunikowana  dopiero  w  trakcie 

rozprawy

. Tudzież ewentualnie zupełnie zrezygnować, że składania środka ochrony prawnej. 

Powyższe  naraża  Odwołującego  również  na  koszty  związane  z  postępowaniem 

odwoławczym w sytuacji składania bezprzedmiotowego odwołania. W dalszej zaś kolejności 

skutkiem braku zarzutów w odwołaniu była niemożność rozpoznania ich przez Izbę, a to na 

zasadzie art. 192 ust. 7 Pzp, zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które 

nie były zawarte w odwołaniu. Przepis art. 192 ust. 7 Pzp ma podwójne znaczenie, nie tylko 

chroni  Zamawiającego  przed  podnoszeniem  na  rozprawie  przez  wykonawcę  nowych 

zarzutów,  które  nie  znalazły  się  w  odwołaniu,  ale  i  stanowi  przeszkodę  merytorycznego 

rozpoznania  zasadności  odrzucenia  oferty  z  powodów  nieznanych  wykonawcy.  W  celu 

potwierdzenia  stanowiska  Izby  należy  przywołać  orzeczenie  Trybunału  Sprawiedliwości, 

który  zajął  stanowisko,  iż  termin  do  wniesienia  odwołania  biegnie  dopiero  wtedy  gdy 

wykonawca  mógł  zapoznać  się  nie  tylko  z  rozstrzygnięciem  postępowania  ale  i  jego 

motywami (por. Wyrok Trybunału (trzecia izba) z dnia 28 stycznia 2010 r. wydany w sprawie 

Uniplex (UK) Ltd przeciwko NHS Business Services Authority, sygn. akt C 406/08), w którym 

wyrażono stanowisko, iż fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub 

oferta  zostały  odrzucone,  nie  pozwala  mu  na  skuteczne  wniesienie  odwołania.  Takie 

informacje  nie  są  wystarczające,  aby  umożliwić  kandydatowi  lub  oferentowi  wykrycie 

wystąpienia  naruszenia  prawa,  które  może  być  przedmiotem  odwołania.  Wyłącznie  po 

poinformowaniu  zainteresowanego  kandydata  lub  oferenta  o  motywach  wykluczenia  go                    

z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  może  on  nabrać  wyraźnego  przekonania  co  do 

wystąpienia ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości 

wniesienia odwołania.). 

Przyjęcie  poglądu  przeciwnego  i  orzeczenie  o  zasadności  wskazanych  dopiero                  

w  trakcie  rozprawy  innych  powodach  odrzucenia  oferty  Odwołującego  nastąpiłoby                          

z  naruszeniem  prawa  wykonawcy  do  wniesienia  odwołania  w  terminie  wynikającym  z  art. 

182 ust. 1 pkt 2 Pzp, ograniczając ten termin zaledwie do czasu pomiędzy otrzymaniem np. 

odpowiedzi  na  odwołanie,  a  wyrokowaniem  (w  tym  stanie  faktycznym  niniejsze  zarzuty 

podano  dopiero  na  rozprawie).  Wiązałoby  się  to  z  faktycznym  pozbawieniem  wykonawcy 

prawa do skorzystania ze środka ochrony prawnej. W konsekwencji Izba przy wyrokowaniu 

pominęła  argumentację  Zamawiającego  dotyczącą  szczegółowej  faktycznej  podstawy  do 

odrzucenia oferty Odwołującego zakomunikowaną dopiero w trakcie rozprawy i nie odniosła 

się  zupełnie  do  niej.  Uznając,  że  jeżeli  Zamawiający  dalej  ją  popiera,  winien  stosownie 

przedstawić ją w toku powtórzonej czynności, dając możliwość Odwołującemu ewentualnego  

złożenia, tudzież rezygnacji ze środka ochrony prawnej. Izba przyjęła powyższe stanowisko 

za  wyrokiem  KIO  z  dnia  07.02.2013  r.,  sygn.  akt:  KIO  135/13,  nadto  wzięła  po  uwagę 

również  wyrok  KIO  z  dnia  30.01.2013  r.,  sygn.  akt:  KIO  101/13,  tudzież  wyrok  KIO  z  dnia 

15.02.2013  r.,  sygn.  akt:  KIO  192/13.”.(wyrokiem  KIO  z  10.05.2013  r.,  sygn.  akt: 

KIO 945/13). Podobnie w wyroku KIO z dnia 18.06.2013 r., sygn. akt: KIO 1338/13. 

Jednocześnie,  było  ono  tak  enigmatyczne,  że  Izba  powyższą  okoliczność  wzięła 

także  pod  uwagę  przy  częściowym  uwzględnieniu  dalszych  zarzutów.  Należy  także 

zauważyć,  że  faktyczne  powody  odrzucenia  były  o  wiele  szersze  niż  przedstawione                        

w  informacji  z  15.06.2018  r.  Wynika  to  tak  z  pisma  Zamawiającego  z  07.06.2018  r. 

znajdującego  się  w  dokumentacji  postępowania,  jak  i  stanowiska  Zamawiającego 

wyrażonego na rozprawie (szczegółowa argumentacja w protokole postępowania)    

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.   

Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała w/w zarzut za jedynie częściowo zasadny. 

Niewątpliwie  bowiem  ewentualne  wnioski,  takie  jakie  wywodził  Zamawiający,  są 

przedwczesne,  brak  jest  bowiem  na  tym  etapie  podstaw  do  utrzymania  odrzucenia  oferty 

Odwołującego,  czy  też  uznania,  jak  uważał  z  kolei  Odwołujący  na  rozprawie,  że  jego 

wyjaśnienia są takiego rodzaju, iż istnieją podstawy od uznania zaoferowanej ceny za realną.  

Nadto, 

uwzględnienie  ma  charakter  częściowy  z  uwagi  na  konieczność  nakazanego                      

w  sentencji 

–  m.in.  wezwania  w  zakresie  nie  wzywanym  dotychczas  (badania 

geotechniczne). 

Należy  podkreślić  za  orzecznictwem  możliwość  ponownego  wzywania,                    

w tym wypadku w zakresie dotychczas nie wzywanym. Przywołując w tej materii wyrok KIO  

z 19.12.2017 r., sygn. akt: KIO 2586/17: 

„Wezwanie takie byłoby możliwe w sytuacji, gdyby 

wykon

awca  złożył  rzetelne  i  wyczerpujące  wyjaśnienia,  odpowiadające  wystosowanemu 

wezwaniu, a koniecznym byłoby wyjaśnienie kwestii, o które Zamawiający nie zapytał.”. Tak 

też miało miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym.                             

Nadto, I

zba podkreśla, że: „(…) dopiero ostatnia nowelizacja wprowadziła wprost, że 

„jeżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe”  możliwość  badania  – 

istotnych  części  składowych  zaoferowanej  ceny w kontekście ceny  rażąco  niskiej.  (…)”  (za 

wyrokiem KIO z 24.08.2016 r., sygn. akt: KIO 1463/16). 

Niewątpliwe takie badania mają taki 

charakter. Nie zaprzeczyła temu żadna ze stron na rozprawie.  

Jednocześnie  Izba  podkreśla  odnośnie  nakazanego  w  sentencji  wezwania  do 

wyjaśnień, że winny one odnosić się również w zakresie wszystkich tych wątpliwości, które 

wyrażał na rozprawie Zamawiający (koszty niezbędnych map do celów projektowych, koszty 

ryzyka  związanego  z  koniecznością  ewentualnej  większej  liczby  odwiertów,  jak  również 

koszty 

związane  z  badaniami  laboratoryjnymi,  czy  też  różnica  wartości  analizy  ryzyka 

ekonomicznego 

między  zaoferowaną  w  cenie,  a  zawartą  w  wyjaśnieniach),  jak  także  tych 

które  wynikają  z  jego  pisma  07.06.2018  r.  (częściowo  pokrywają  się  z  argumentacją                         

z rozprawy).  

Zwracając uwagę za wyrokiem KIO z 06.08.2015 r., sygn. akt: KIO 140/15, KIO 

1577/15,  KIO  1584/15

,  że:  „(…)  Nie  ma  też  przeszkód,  by  zamawiający  prowadził 

wyjaśnienia  wieloetapowo,  aż  do  uzyskania  odpowiedzi  na  wszystkie  pytania  i  wątpliwości 

(oczywi

ście  poza  przypadkiem  opisanym  w  art.  90  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych,  gdy  wykonawca  nie  współpracuje  i  nie  udziela  wyjaśnień)”.  Naturalnie, 

uzyskane wyjaśnienia powinny mieścić się w ramach pierwotnych wyjaśnień z 04.06.2018 r., 

tj.  je  rozbudo

wując  i  uszczegóławiając,  ale  nie  zmieniać  jej  struktury  i  przebudowywać. 

Podobnie,  w  tym  zakresie  w  wyroku  KIO  z  16.05.2018  r.,  sygn.  akt:  KIO  861/18. 

Zamawiający winien także wzywać do złożenia dowodów. Niewątpliwie takim dowodem jest 

także  kalkulacja  w  zakresie,  w  którym  odnosi  się  do  kosztów  leżących  po  stronie 

Wykonawcy.  Podobnie  w  wyroku  KIO  z  13.03.2018  r.,  sygn.  akt:  KIO  315/18: 

„(…)  Izba 

przypomina  za  orzecznictwem,  że  tego  rodzaju  kalkulacja,  jak  złożona  -  ma  charakter 

dowodu wewnętrznego,  który  ma charakter  wystarczający,  gdy  na  cenę  składają  się  przed 

wszystkim  elementy,  o  których  wartości  decyduje  głównie  Wykonawca  (za  wyrokiem  KIO                 

z  17.07.2015  r.,  sygn.  akt:  KIO  1410/15,  czy  też  wyrok  KIO  05.05.2016  r.,  sygn.  akt:  KIO 

(…)”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.   

Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała w/w zarzut za częściowo zasadny z uwagi na 

uwzględnianie pozostałych zarzutów w zakresie wskazanym powyżej.  

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.   

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie 

pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy,  na  podstawie 

przepisu  art.  192  ust

.  9  i  10  Pzp  w  zw.  z  §  3  pkt  1  lit.  a  i  pkt  2  lit.  b  oraz  §  5  ust.  3  pkt  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek 

Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. 

zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). 

Przewodniczący: 

………………………………