KIO 2520/18 WYROK dnia 17 grudnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2520/18

WYROK

z dnia 17 grudnia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant:

Adam Skowroński

po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 17 grudnia 2018 r. w Warszawie

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2018 r.

przez wykonawc

ów P.D. A.D. prowadzących wspólnie działalność gospodarczą pod

firmą GRANI-TEC D.P. i D.A. s.c., ul. Raciborska 271, 44-273 Rybnik w postępowaniu

prowadzonym przez

Miasto Rybnik, ul. Bolesława Chrobrego Nr 2, 44 - 200 Rybnik

przy udziale wykonawcy B.J.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład

Produkcyjno -

Usługowo - Handlowy „AL-DUE” B.J., ul. Niedobczycka 50c, 44-218

Rybnik

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 90

ust. 1 oraz art. 7 ust. 1

Prawa zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 30.11.2018 r.

(przekazanej 03.12.2018 r.),

nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

w ramach której nakazuje Zamawiającemu wezwanie do wyjaśnień wraz

z dowodami (adekwatnymi

dla poszczególnych wskazanych poniżej pozycji)

Przystępującego: B.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład

Produkcyjno -

Usługowo - Handlowy „AL-DUE” B.J., Niedobczycka 50c, 44-218

Rybnik w trybie art. 90 ust.1

Prawa zamówień publicznych, w kontekście istotnych

części składowych ceny oferty, w zakresie zaoferowanych cen jednostkowych: w

poz. 49 d.1.1.12 (izolacja akustyczna z maty elastomerowej)

– w kosztorysie branży

budowlanej,

w całym dziale 1.5 (poz. od 20 do 36 d.1.5) oraz poz. 54-57 działu 1.7 –

w kosztorysie branży elektrycznej, w całym dziale 2 (poz. od 49 do 55 d.2) – w

kosztorysie branży niskoprądowej (dotyczy urządzeń aktywnych z montażem i

uruchomieniem)

ujęcia w każdej z nich w szczególności: wszystkich

kosztów wynikających z opisu sposobu obliczenia ceny ofertowej, tzn. w

szczególności składników cenotwórczych obejmujących robociznę, ceny

materiałów i sprzęt oraz narzuty kosztów pośrednich, kosztów zakupu materiałów i

zysk ora

z wymogów wynikających z projektu budowlanego (przekroju i opisu

budowlano-

architektonicznego część 3 str. 8 poz. 5.7 izolacje - izolacje akustyczne,

rodzajów i parametrów opraw oświetleniowych przyjętych w projekcie

budowlanym i wykonawczym,

rodzajów i parametrów osprzętu przyjętego w

projekcie budowlanym

oraz opisem części elektrycznej, jak i rodzajów i parametrów

osprzętu przyjętego w projekcie budowlanym i wykonawczym oraz opisem części

niskoprądowej) związanych z przedmiotem zamówienia, z uwagi na przywołane w

uzasadnieniu okoliczności. Jednocześnie, w zakresie wskazanych pozycji

Przystępujący winien przedstawić zestawienie składników cenotwórczych

z czytelnym i jednoznacznym wyliczeniem wymaganych kosztów dla danej pozycji

ze wskazaniem

ewentualnych rabatów, upustów lub innego rodzaju okoliczności,

które są przynależne tylko Przystępującemu (w związku z wybranym rozwiązaniem

technicznym, wyjątkowo sprzyjającymi warunkami wykonywania zamówienia

dostępnymi Przystępującemu, oryginalnością projektu Przystępującego, kosztów

pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od

minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,

ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.

o min

imalnym wynagrodzeniu za pracę /Dz.U. z 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz.

pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;

wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; wynikającym

z przepisów prawa ochrony środowiska; czy też powierzenia wykonania części

zamówienia podwykonawcy). Winien przedstawić w jaki sposób okoliczności

przynależne Przystępującemu pozwoliły na zaoferowanie tak korzystnych cen

jednostkowych we wskazanych p

ozycjach, jaki był ich wpływ w tym zakresie na

zaoferowaną cenę, dotyczy to wszystkich wskazanych wyżej pozycji, a zwłaszcza -

izolacji akustycznej z maty elastomer

owej oraz opraw oświetleniowych. Konieczne

jest przedstawienie dowodów tam gdzie jest to możliwe zwłaszcza co do

dysponowania korzystnymi ofertami cenowymi od dostawców. W pozostałym

zakresie oddala odwołanie.

kosztami postępowania obciąża Miasto Rybnik, ul. Bolesława Chrobrego Nr 2, 44 - 200

Rybnik i:

zalicza

w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez P.D. A.D.

prowadzących wspólnie działalność gospodarczą pod firmą GRANI-TEC

D.P. i D.A. s.c., ul. Raciborska 271, 44-273 Rybnik

tytułem wpisu od odwołania;

zasądza od Miasta Rybnik, ul. Bolesława Chrobrego Nr 2, 44 - 200 Rybnik na

rzecz P.D. A.D.

prowadzących wspólnie działalność gospodarczą pod firmą

GRANI-TEC D.P. i D.A. s.c., ul. Raciborska 271, 44-273 Rybnik

kwotę 13 600

zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero grosze) stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu

oraz

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych

(t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt KIO 2520/18

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego pn.:

„Zespół Szkolno-Przedszkolny nr 4, dzielnica Golejów - rozbudowa

budynku szkoły.”, znak postępowania: ZP.271.133.2018, zostało wszczęte ogłoszeniem

w Biuletynie

Zamówień Publicznych Nr 618333 - N - 2018, data zamieszczenia 18.09.

2018 r., przez Miasto Rybnik

, ul. Bolesława Chrobrego Nr 2, 44 - 200 Rybnik zwane dalej:

„Zamawiającym”.

W dniu 03.12.2018 r. (e-

mailem) pismem z 30.11.2018 r. Zamawiający poinformował

o wyborze oferty najkorzystniejszej

– B.J. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą

Zakład Produkcyjno - Usługowo - Handlowy „AL-DUE” B.J., Niedobczycka 50c, 44-218

Rybnik zwany dalej:

„Zakład Produkcyjno - Usługowo - Handlowy „AL-DUE” B.J.” albo

„Przystępującym” albo „Al Due”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajął - P.D. A.D.

prowadzących wspólnie działalność gospodarczą pod firmą GRANI-TEC D.P. i D.A. s.c.,

ul. Raciborska 271, 44-273 Rybnik zwane dalej:

„GRANI-TEC D.P. i D.A. s.c.” albo

„Odwołującym”.

W dniu 07.12.2018 r.

(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) GRANI-TEC D.P. i D.A.

s.c.

wniosła odwołanie na w/w czynność z 03.12.2018 r. Kopie odwołania Zamawiający

otrzymał w dniu 07.12.2018 r. (e-mailem). Polegające na:

1. nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty wykonawcy Al Due sklasyfikowanego na pozycji

pierwszej, co miało wpływ na wynik postępowania,

2. z

aniechaniu odrzucenia oferty Al Due, mimo, iż treść oferty tego wykonawcy nie

odpowiada treści SIWZ,

3. zaniechaniu odrzucenia oferty Al Due, mimo, iż złożenie tej oferty stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji,

4. zaniechaniu odrzucenia oferty Al Due, mimo,

iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę

w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zarzucił:

1. art. 7 ust. 1

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.

z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” poprzez przeprowadzenie

postępowania o udzielenie zamówienia i dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty

w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców,

2. art. 87 ust. 1 Pzp

poprzez prowadzenie przez Zamawiającego z wykonawcą Al Due

negocjacji co do treści złożonej oferty, ukierunkowywanie wykonawcy co do treści

oczekiwanych wyjaśnień,

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

wykonawcy Al Due mimo, iż treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ,

3. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (t.j. Dz.U. 2018, poz. 419 ze

zm.)

– zwana dalej „UZNK”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Al Due

mimo, iż złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,

4. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty wykonawcy Al Due mimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia,

5. art. 90 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Al

Due do wyjaśnienia ceny

i kosztów złożonej oferty.

Wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania oraz o:

nakazanie Zamawiającemu:

a.

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

b.

powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,

c.

odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę Al Due,

zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania

według norm prawem przepisanych,

dopuszczenie dowodów z dokumentacji przetargowej i w tym zakresie zobowiązanie

Zamawiającego do przedłożenia całej dokumentacji przetargowej w tym prowadzonej

z wykonawcami korespondencji, kosztorysów inwestorskich oraz dokumentacji z szacowania

wartości zamówienia,

dopuszczenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności

wynikające z ich treści,

5. dopuszcze

nie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu rachunkowości na

okoliczność ustalenia czy poszczególne kwestionowanie w odwołaniu ceny jednostkowe

zawierają wszystkie składniki cenotwórcze zgodnie z wymogami SIWZ oraz czy oferta

wykonawcy Al Due zawiera c

eny nierynkowe, ceny poniżej kosztów wytworzenia lub

świadczenia, ceny poniżej kosztów zakupu oraz czy wykonawca Al Due uwzględnił w ofercie

wymogi ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.

Zamawiający w dniu 3.12.2018 r. rozstrzygnął. W przetargu wpłynęły 4 oferty gdzie

w wyniku ich oceny dwie oferty zostały odrzucone, natomiast oferta odwołującego została

sklasyfikowana na 2 miejscu. Zamawiający zaniechał odrzucenia ofert Al Due

sklasyfikowanej na poz.

1 czym dopuścił się naruszenia przepisów Pzp. W rozdz. XI SIWZ

wskazano m.in., iż cena ofertowa jest ceną kosztorysową (pkt 2). Obliczenie ceny ofertowej

należy dokonać w oparciu o specyfikację istotnych warunków zamówienia (pkt 3 ppkt 1).

Cena ofertowa jest ceną obliczoną w kosztorysie ofertowym ustaloną na podstawie cen

jednostkowych każdej pozycji oraz ilości jednostek przedmiarowych podanych przez

Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest do ustalenia ceny jednostkowej każdej

pozycji kosztorysu ofertowego na podstawie składników cenotwórczych obejmujących

robociznę, ceny materiałów i sprzętu oraz narzuty kosztów pośrednich, koszt zakupu

materiałów i zysk. (...). Cena ofertowa obliczona przez Wykonawcę musi obejmować

wszystkie koszty związane z realizacją zadania (pkt 4). W całkowitej cenie ofertowej i cenach

jednostkowych

przedkładanych przez Wykonawcę będą zawarte wszelkie cła, podatki i inne

należności płatne przez Wykonawcę (pkt 5). Każda pozycja musi zawierać ilość jednostek

przedmiarowych,

cenę jednostkową pozycji wraz z narzutami oraz wartość całkowitą danej

pozycji (pkt 7 ppkt 2).

Istota przyjętego w przetargu wynagrodzenia kosztorysowego oraz

znaczenie cen jednostkowych wyraża także § 8 wzoru umowy stanowiącej zał. nr 7 do SIWZ,

gdzie w ust. 2 określono, iż ceny jednostkowe kosztorysu powykonawczego muszą być takie

same jak w kosztorysie ofertowym. Ponadto, Zamawiający w korespondencji kierowanej do

wykonawców, gdzie uzasadnia odrzucenie oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa

„B.I.T" J. B. wyraża swój zamiar takiego właśnie podejścia do cen jednostkowych: „Za

wykonanie przedmiotu umowy Zamawiający ustalił wynagrodzenie kosztorysowe, które

nastąpi na podstawie kosztorysu powykonawczego i stanowić będzie sumę iloczynów

ostatecznie wykonanych i zaak

ceptowanych przez Zamawiającego ilości i cen

jednostkowych poszczególnych pozycji kosztorysowych. W związku z powyższym wiedza co

do cen jednostkowych poszczególnych pozycji kosztorysowych ma kluczowe znaczenie dla

ustalenia i rozliczania wynagrodzenia należnego wykonawcy. Brak wskazania ceny

jednostkowej uniemożliwia dokonanie wyceny pozycji, zatem Zamawiający nie jest w stanie

ustalić prawidłowej treści oświadczenia woli".

W świetle ww. postanowień SIWZ, wykonawca nie może zaniżać ceny jednostkowej

danej pozycji kosztorysowej, która to cena jednostkowa nie uwzględnia wszelkich kosztów

i składników. Inaczej mówiąc cena jednostkowa każdej pozycji kosztorysowej musi zawierać

w sobie wszelkie składowe, wszystkie składniki cenotwórcze. Zamawiający pismem

z 29.10.2018 r. wezwał wykonawcę Al Due do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów

oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty w zakresie kosztorysu branży budowlanej,

elektrycznej i niskoprądowej. Zamawiający wprost wskazał, iż kwoty wskazane w tych

pozycjach odbiegają od ceny rynkowych podobnych zamówień. Zamawiający wyjaśnił także

istotę cen jednostkowych, które powinny obejmować wszystkie składniki cenotwórcze.

Wezwanie do zamawiający obarczył rygorem odrzucenia oferty: „W przypadku (...) jeżeli

z

łożone wyjaśnienia nie potwierdzą zgodności z przedmiotem zamówienia Pana oferta

zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp".

Wezwanie to było reakcją

na pismo sygnalizujące Odwołującego z dnia 24.10.2018 gdzie odwołujący wskazał, iż oferta

Al Due zawiera rażąco niską cenę. Wykonawca Al Due udzielając odpowiedzi na powyższe

wezwanie ograniczył się wyłącznie do złożenia bardzo ogólnego oświadczenia, które nie

spełniało wymogów ustawowych stawianych formie i treści wyjaśnień. Wyjaśnienia te nie

stanowiły rzeczowej i wyczerpującej odpowiedzi na otrzymane wezwanie. Wyjaśnienia te nie

wniosły niczego nowego do sprawy. Zamawiający wprost wskazał, iż ma wątpliwości co do

przyjętych cen jednostkowych, które w jego opinii odbiegały od ceny rynkowych mimo tego

Al Due w ogóle nie podjęło próby uzasadnienia poziomu przyjętych cen jednostkowych. Po

otrzymaniu ww. wyjaśnień, Zamawiający kolejny raz wezwał wykonawcę Al-Due do złożenia

wyjaśnień w tym samym zakresie jak w pierwotnym wezwaniu z 29.10.2018 r. W tym

wezwaniu,

Zamawiający wprost wskazał na przyjęcie niskich cen jednostkowych. To

wezwanie również Zamawiający obwarował rygorem odrzucenia oferty. W odpowiedzi na

drugie wezwanie, wykonawca Al Due kolejny raz ograniczył się do bardzo ogólnych

wyja

śnień. Dodatkowo do wyjaśnień wykonawca ten przedłożył wyciąg z dokumentacji

przetargowej zawierający charakterystykę parametrów poszczególnych materiałów ujętych w

kosztorysie. Kolejny raz mimo, iż zamawiający wprost wskazał, iż ma wątpliwości co do

niskich cen rynkowych, odbiegania tych cen od cen rynkowych, wykonawca Al Due nie

przedłożył żadnych ofert, zapytań ofertowych, deklaracji, kalkulacji czy szczegółowych

wyjaśnień pokazujących w jaki sposób skalkulował poszczególne ceny jednostkowe.

Wykonawca te

n nie wyjaśnił w żaden sposób aby ceny te zawierały wszystkie składniki

cenotwórcze. W świetle złożonych przez Al Due wyjaśnień, Zamawiający nie mógł mieć

pewności, iż zgodnie z wymogami SIWZ kwestionowane ceny jednostkowe obejmują

wszystkie składniki cenotwórcze. Odwołujący stoi na stanowisku, iż po pierwsze

poszczególne ceny jednostkowe przyjęte w ofercie Al Due nie obejmują wszystkich

składników cenotwórczych. Po drugie, iż oferta Al Due stanowi czyn nieuczciwej konkurencji

gdyż przedstawia ceny nierynkowe, poniżej kosztów wytworzenia i świadczenia. Po trzecie,

iż oferta wykonawcy Al - Due zawiera rażąco niską cenę z uwagi na niskie, nierynkowe ceny

jednostkowe w istotnych branżach dla realizacji przedmiotu zamówienia. Po czwarte,

zdaniem odwołującego, zamawiający kierując do Al - Due kolejne wezwania do wyjaśnień

tego samego zakresu prowadził z tym wykonawca negocjacje co do treści złożonej oferty,

zaś sama treść wezwań wprost ukierunkowywała treść wyjaśnień. Oferowane przez Al Due

ceny jednostkowe są rażąco niskie w stosunku do obowiązujących cen rynkowych i nie

obejmują wszystkich składników cenotwórczych. I tak:

a)

kosztorys branży budowlanej - dział o poz. 49d.1.1.12 (izolacja akustyczna z maty

elastomerowej) zaniżona o ok. 70-80 % od ceny rynkowej tj. o ok. 210000 do 260000 zł.

W swoich dodatkowych wyjaśnieniach w zakresie tej pozycji Al Due podało jedynie typ

i parametr ALw>34db bez podania grubości tej maty 17mm, a to dodatkowo precyzuje

konkretny produkt. Sam za

kup materiału w tej pozycji kosztorysowej to min. 220000 zł,

b)

kosztorys branży elektrycznej - dział 1.5 oświetlenie, cena zaniżona o ok. 35% od

wartości ceny rynkowej tj. o ok. 40000 zł. W swoich dodatkowych wyjaśnieniach Al Due

stwierdziło, że nie będzie stosować w tej pozycji zamienników. Wartość rynkowa samego

zakupu opraw oświetleniowych zgodnie z przedstawioną ofertą producenta firmy Beghelli

przy 36 miesięcznej gwarancji to koszt 71104,40 zł netto. Zgodnie z zadeklarowaną przez Al.

Due 60 miesięczną gwarancją wartość ta wzrasta o ok. 15%, co daje w zakupie ok. 81000 zł

netto. Al. Due cały dział 1.5 wyceniło na kwotę 74420,23 zł netto z czego 4280 zł to

przygotowanie podłoża i pomiary natężenia oświetlenia (poz. 20 i poz. 36) więc na zakup

opraw, montaż i udzielenie 60 miesięcznej gwarancji pozostaje 70140,23 zł netto (poz. 21-

c)

kosztorys branży elektrycznej - dział 1.7 poz. 54-57 - cena zaniżona w stosunku wartości

cen rynkowych o ok. min. 80% tj. 9000 zł, oferowane przez Al Due ceny robocizny i materiału

są znacznie niższe od najniższych cen rynkowych samego materiału,

d)

kosztorys branży niskoprądowej - dział 2 - instalacje niskoprądowe, urządzenia aktywne,

wartość zaniżona w stosunku do cen rynkowych ok. 34% co daje wartość ok. 17000 zł netto.

Porównanie cen

Zakres

Al Due

Odwołujący

Zamawiający

Branża

budowlana

poz.

d.1.1.12 izolacje akustyczne z

maty elastomerowej

41 990,40 zł

249 218,89 zł

308 522,90 zł

Branża elektryczna Dział 1.5

74 420,23 zł

114 958,85 zł

124 929,01 zł

Branża elektryczna Dział 1.7 poz.

1 686,44 zł

20 799,34 zł

10 916,02 zł

Branża niskoprądowa Dział 2.

urządzenia elektryczne

33 164,59 zł

62 558,15 zł

45 179,41 zł

Kosztorys ofertowy zawiera ceny jednostkowe, które nie obejmują wszystkich

składników cenotwórczych zatem oferta wykonawcy Al Due nie odpowiada treści SIWZ.

„Kosztorys załączony do oferty stanowi jej integralną część. Oznacza to, że treść kosztorysu

stanowiącego część treści oferty musi odpowiadać treści SIWZ” (wyrok KIO z 30.04.2008 r.,

sygn. akt: KIO/UZP 362/08)

. „Na treść oferty nie składa się wyłącznie określenie przedmiotu

świadczenia, ale również ceny. Sporządzenie oferty niezgodnie z wymaganiami SIWZ,

odnoszącymi się zarówno do zakresu zobowiązania i ceny winno skutkować odrzuceniem

oferty wykonawcy. Nie

tylko niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w aspekcie przedmiotu

świadczenia może stanowić podstawę do odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1

pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r.

poz. 2164 ze zm.)" (wyrok KIO z 06.06.2016 r., sygn. akt: KIO 830/16).

Zamawiający bezpodstawnie skierował do Al Due kolejne wezwanie do wyjaśnień

mając świadomość, iż pierwsze wyjaśnienia nie spełniały wymogów ustawowych i były

niekompletnie i nierzetelne. Kolej

ne wezwanie do wyjaśnień dotyczyło tych samych

elementów oferty i tego samego aspektu wątpliwości oferty Al Due co stanowi o naruszeniu

przez zamawiającego m.in. art. 7 ust. 1 Pzp, art. 87 ust. 1 Pzp. Niewątpliwie takie

postępowanie zamawiającego stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji, równego

traktowania wykonawców, zasady przejrzystości oraz oznacza prowadzenie negocjacji

w przedmiocie oferty Al Due. „Wykonawca składając wyjaśnienia na okoliczność kalkulacji

ceny oferty powinien również wykazać, że wskazana cena została ustalona zgodnie

z prawem, na podstawie obiektywnych czynników, bez naruszania zasad uczciwej

konkurencji. Aby uzasadnić możliwość zaproponowania niskich cen jednostkowych trzeba

wskazać obiektywne czynniki umożliwiające zaoferowanie takich niskich cen" (wyrok KIO

z 13.10.2011 r., sygn. akt: KIO 2135/11).

„Wyjaśnienia wykonawcy winny być wyczerpujące,

mieć charakter skonkretyzowanych informacji odnoszących się do sytuacji wykonawcy, do

konkretnych elementów kalkulacyjnych, które miały wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.

Wyjaśnienia dotyczące elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny, winny

wskazywać i omawiać przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze" (wyrok KIO

z 17.01.2012 r., sygn. akt: KIO 2809/11).

„Wykonawca wyjaśniając treść oferty w wyniku

ponownego wezwania na podstawie art 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) musi zaniknąć treść

złożonych wyjaśnień w treści wyjaśnień pierwotnie składanych. Inne podejście do tej kwestii

stanowiłaby niedopuszczalna zmianę treści oferty dokonanej w ramach składanych

wyjaśnień. Dalsze wzywanie w tej samej kwestii byłoby rażącym naruszeniem zasady

równego traktowania wykonawców" (wyrok KIO z 15.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2322/17). „Na

wezwanie zamawiającego do wyjaśnienia wysokości ceny oferty wykonawca ma obowiązek

przedstawić stosowne kalkulacje niezależnie od tego, czy wynagrodzenie ma charakter

ryczałtowy czy też kosztorysowy. Brak przedstawienia takiej kalkulacji na wezwanie

zamawiającego pozwala na uznanie, ze cena oferty nie została skalkulowana w sposób

rzetelny, pozwalający na prawidłową realizację przedmiotu zamówienia" (wyrok KIO

z 25.07.2017 r., sygn. akt: KIO 1421/17)

. „Ponawianie czynności wyjaśniających przy braku

szczególnych nowych okoliczności mogłoby być poczytane jako naruszające zasadę

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców polegające na uprzywilejowaniu

jednego wykonawcy" (wyrok KIO z 17.04.2018 r., sygn. akt: KIO 612/18)

. „Wskazać należy,

iż to na wykonawcy, który został wezwany w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, spoczywa

obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego wyjaśnienia treści złożonej oferty. Nie jest

albowiem zasadne, aby zamawiający wielokrotnie, w zakresie tego samego elementu oferty,

zwracał się do profesjonalisty o złożenie wyjaśnień. Interes wykonawcy powinien bowiem

zaowocować takim opracowaniem wyjaśnień, aby zamawiający mógł w sposób

jednoznaczny, po jednokrotnym wezwaniu, ustalić treść oferty wzywanego wykonawcy"

(wyrok KIO z 03.11.2016 r , sygn. akt: KIO 2006/16)

. „Dalsze wzywanie w tej samej kwestii

byłoby rażącym naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców.(...) Podkreślić

należy, że samo złożenie ogólnego oświadczenia wykonawcy o zgodności oferowanego

przedmiotu zamówienia z wymaganiami specyfikacji, nie prowadzi do sanowania ustalonych

przez Zamawiającego braków czy też popełnionych błędów w zakresie treści oferty" (wyrok

KIO z 15.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2322/17)

. „Przyjętym w orzecznictwie Izby stanowiskiem

jest, że jakkolwiek nie jest wykluczone wielokrotne wzywanie na podstawie art. 87 ust. 1

ustawy Pzp, to nie jest zasadnym "dopytywanie" wykonawcy w zakresie tego samego

elementu oferty. To w interesie wykonawcy leży wykazanie zgodności treści oferty z SIWZ

(por. np. wyrok KIO z dnia 3 listopada 2016 r., KIO 2006/16, wyrok z 27.05.2014 r., KIO

936/14). Ponadto umożliwienie wykonawcy, który nie uczynił zadość wezwaniu do złożenia

wyjaśnień, złożenia kolejnych wyjaśnień w tym samym zakresie mogłoby stanowić

naruszenie zasady równego traktowania wykonawców" (wyrok KIO z 27.12.2017 r., sygn.

akt: KIO 2602/17).

Zamawiający nie może w żaden sposób wywierać wpływu na

wykonawców, negocjować, ani ukierunkowywać treści wyjaśnień.

Zaniechania Al Due w zakresie przedstawienia wyczerpujących i kategorycznych

wyjaśnień oraz przedłożenia dowodów odnośnie wysokości cen jednostkowy czy braku

rażąco niskiej ceny wykluczają dalszą inicjatywę dowodową Al Due w tym zakresie.

Jakkolwiek obowiązek dowodzenia, że cena przedstawiona w ofercie nie jest rażąco niska

został nałożony na wykonawcę, którego oferty zarzut dotyczy, to jednak - z uwagi na

kontradyktoryjny chara

kter postępowania odwoławczego - obowiązuje podstawowa zasada,

że każdy uczestnik sporu wywołanego przed KIO, ma obowiązek, w celu poparcia swoich

twierdzeń, bądź też odparcia twierdzeń strony przeciwnej, przedstawiać dowody.

W ko

nsekwencji zbiegu tych dwóch wytycznych dotyczących ciężaru dowodu, to wykonawca

broniący swojej oferty - jak podkreślono w wyroku KIO z 16.1.2017 r., sygn. akt: KIO 2465/16

winien w szczególności wykazać zasadność i rzetelność wyjaśnień złożonych w wyniku

wezwania wystosowanego przez zamawiającego. Dowodzenie to powinno prowadzić do

wykazania, iż wykonawca złożył odpowiednie wyjaśnienia na żądanie i jaka była ich treść.

KIO w postępowaniu odwoławczym ocenia bowiem zgodność z prawem czynności

zamawiającego, czyli trafność dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych wyjaśnień.

Nie może natomiast prowadzić do uzupełniania takich wyjaśnień, w tym niedopuszczalne jest

przedkładanie dowodów, które powinny zostać dostarczone uprzednio zamawiającemu wraz

z wyja

śnieniami rażąco niskiej ceny (np. kalkulacja kosztów składających się na cenę,

pozwalająca ocenić zasadność przyjętych w wycenie wartości). Orzecznictwo KIO oraz

sądów (wyr. SO z 9.4.2010 r., IV Ca 1299/09; wyr. SO z 21.5.2008 r., X Ga 127/08)

jednoznaczn

ie wskazują na brak możliwości brania pod uwagę tego typu dowodów dopiero

na etapie postępowania odwoławczego, ponieważ ich uwzględnienie prowadziłoby do

niczym nie uzasadnionego przywrócenia terminu udzielonego do przedstawienia wyjaśnień,

a którego niedotrzymanie zagrożone jest odrzuceniem oferty. Ocena takich dowodów przez

KIO w sytuacji, gdy nie były ona rozpatrywane przez zamawiającego w toku postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego, prowadziłoby do dokonania czynności oceny ofert przez

KIO, za

miast przez zamawiającego. W postępowaniu odwoławczym nie można tym samym

dokonać skutecznego uzupełnienia wyjaśnień czy przedstawiania nowych dowodów, których

przedstawienia zaniechano w toku postępowania przed Zamawiającym.

Godzi się również zaakcentować, iż na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp,

zamawiający zobligowany jest do odrzucenia oferty jeżeli jej złożenie stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 UZNK Czynem nieuczciwej konkurencji jest

działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes

innego przedsiębiorcy lub klienta. Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności:

wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie

pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie

towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub

niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie,

utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także

nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz

prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym. Stosownie do art. 15

ust. 1 pkt 1 UZNK, czynem nieuczciwej konkurenc

ji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom

dostępu do rynku m.in. przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia

lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych

przedsiębiorców. Oferta Al Due w powyższym zakresie wyczerpuje znamiona uznania jej

złożenia za czyn nieuczciwej konkurencji gdyż poszczególne ceny jednostkowe w istotnych

częściach oferty zostały skalkulowanie poniżej kosztów zakupu czy wytworzenia.

„Przejawem manipulacji cenowej nie jest jedynie przyjmowanie rażących dysproporcji

w stosunku do kosztu poszczególnych cen składowych oferty - w niegodziwym celu -

wyeliminowania w ten sposób konkurencji, ale wszelkie znaczące i wyraźnie wskazujące na

taki zamiar -

odstępstwa od prawidłowego kalkulowania cen - bez powiązania z ich realnymi

kosztami uzyskania" (wyrok KIO z 28.03.2017 r., sygn. akt: KIO 473/17)

. „Poprzez

nieuwzględnienie w ramach stawki roboczogodziny faktycznych kosztów związanych

z realizacj

ą usług objętych zakresem zamówienia i w konsekwencji zaniżeniem wartości tej

stawki, wykonawca podjął w postępowaniu nieuprawnione działania w celu uzyskania

zamówienia kosztem innych wykonawców, którzy postąpili zgodnie z wymogami SIWZ.

Działanie wykonawcy należało zatem uznać za działanie nakierowane na utrudnienie innym

wykonawcom dostępu do uzyskania niniejszego zamówienia, co stanowi przesłankę do

uznania, że to działanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustany

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powyższe winno skutkować odrzuceniem oferty

wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013, poz. 907 ze zm.)" (uchwała KIO z 02.04.2015 r.,

sygn. akt: KIO/KD 17/15)

. „Wniesienie oferty, która została wyceniona nie tylko bez

uwzględnienia zysku i kosztów pobocznych, ale również poniżej kosztów własnych stanowi

czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. z 2003 r. Nr 153 poz. 1503

ze zm.) i skutkuje odrzuceniem oferty" (wyrok KIO z 11.12.2014 r., sygn. akt: KIO 2466/14).

„Przerzucanie kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi będącymi podstawą wypłaty

wynagrodzenia w ten sposób, iż koszty realnie ponoszone w części pozycji przenoszone są

do innych pozycji najczęściej wykonywanych w toku realizacji zamówienia jest działaniem

sprzecznym z dobrymi obyczajami i narusza interes zamawiającego, przez co stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego" (wyrok KIO

z 24.09.2014 r., sygn. akt: KIO 1844/14).

W niniejszym postępowaniu obowiązuje wynagrodzenie kosztorysowe w oparciu

o ceny jednos

tkowe, które według oświadczeń Zamawiającego mają bardzo istotne

znaczenie i powinny obejmować wszystkie składniki cenotwórcze danej pozycji

kosztorysowej. Badanie oferty wykonawcy co do cen jednostkowych pod kątem rażąco

niskiej ceny jest dopuszczalne w orzecznictwie KIO.

„Ponadto badanie ofert pod kątem

rażąco niskiej ceny należy odnieść również do cen jednostkowych, czy istotnych

pojedynczych elementów kształtujących cenę oferty. Zatem o rażąco niskiej cenie można

również mówić, gdy rażąco niskie okażą się jedynie pewne ceny jednostkowe, czy pewne

ceny za poszczególne pojedyncze prace, niezależnie czy przekładają się na rażąco niską

cenę w odniesieniu do całego zamówienia. Istotne, aby badanie cen jednostkowych,

dotyczyło wartości, które stanowią samodzielną podstawę rozliczania wynagrodzenia za

wykonanie poszczególnych elementów, składających się na zamówienie" (wyrok KIO

z 07.12.2017 r., sygn. akt: KIO 2473/17)

. „Zamawiający ma prawo badania jednostkowych

cen zawartych w kosztorysie. Uprawnienie takie wynika wprost z art. 90 ust. 1 Prawa

zamówień publicznych. To ustawodawca zobligował zamawiającego właśnie do badania

poszczególnych cenotwórczych aspektów oferty danego wykonawcy, w tym sposobu

obliczenia kosztów pracy. Ograniczenie badania wyłącznie do ceny końcowej, globalnej

mogłoby bowiem w wielu wypadkach prowadzić do niezasadnego przerzucenia kosztów

przez wykonawców, ze szkodą dla pracowników i ochrony ich praw, które ustawodawca

zagwarantował im w obowiązujących przepisach prawa" (wyrok KIO z 29.04.2016 r., sygn.

akt: KIO 596/16)

. „Przy kosztorysowym charakterze wynagrodzenia wycena poszczególnych

cen jednostkowych ma istotne znaczenia..."

(wyrok KIO z 19.03.2015 r., sygn. akt: KIO

W przedmiotowym postępowaniu SIWZ wprost określa wymagania stawiane cenom

jednostkowym, których nikt nie zakwestionował poprzez złożenie odwołania od postanowień

siwz. Zatem nie tylko cena całej oferty lecz ceny jednostkowe każdej pozycji kosztorysu

muszą uwzględniać wycenę robocizny, materiałów, sprzętu, narzuty kosztów pośrednich,

koszt zakupu materiałów i zysk. Temu obowiązkowi nie sprostał wykonawca Al Due, który

m.in. w zakresie wyceny maty elastomerowej proponuje kwotę 32,40 zł za m

mimo, iż na

rynku sam zakup tego materiału spełniającego wymagania zamawiającego to koszt 160 -

180 zł/ m

. Zatem ta pozycja kosztorysowa nie obejmuje wszystkich składników

cenotwórczych jak tego wymaga SIWZ. Podobna sytuacja występuje w branży elektrycznej

dział 1.5 gdzie całość działu oświetlenia ma niewiele większą wartość od wartości zakupu

opraw zgodnych z dokumentacją oraz w branży niskoprądowej dział 2 gdzie urządzenia

aktywne z montażem i uruchomieniem wyceniono poniżej kosztów zakupu samych

urządzeń.

Skierowanie przez Zamawiającego wezwania o wyjaśnienie ceny oferty co prawda

z powołaniem się na inną podstawę prawną tj. art. 87 Pzp świadczy o powzięciu przez

zamawiającego wątpliwości co do rażąco niskiej ceny oferty Al Due. W takiej sytuacji na

wezwanym wykonawcy zgodnie z art. 90 ust. 1 i

2 Pzp ciąży obowiązek wyjaśnienia

czynników mających wpływ na przyjęty poziom cenowy oraz wykazania (udowodnienia), iż

cena oferty nie jest rażąco niska oraz ceny jednostkowe są cenami rynkowymi. Obowiązkowi

temu Al Due nie sprostało co winno skutkować odrzuceniem oferty Al Due na podstawie art.

90 ust. 3 Pzp. Wykonawca, który broni się przed zarzutem rażąco niskiej ceny musi

przedstawić jednoznaczne dowody na poparcie swoich twierdzeń. Wykonawca musi

przekonująco wyjaśnić proponowaną cenę. „Wyjaśnienia wykonawcy winny być

wyczerpujące, mieć charakter skonkretyzowanych informacji odnoszących się do sytuacji

wykonawcy, do konkretnych elementów kalkulacyjnych, które miały wpływ na wysokość

zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia dotyczące elementów oferty, które miały wpływ na

kalkulację ceny, winny wskazywać i omawiać przynajmniej podstawowe elementy

cenotwórcze - nie można wysnuć zasady obligatoryjnego żądania lub złożenia zestawienia

cen jednostkowych" (wyrok KIO z 17.10.2012 r., sygn. akt: KIO 2809/11)

. „Obowiązkiem

wykonawcy jest udowodnienie zamawiającemu okoliczności przeczącej istnieniu rażąco

niskiej ceny. Ma on

obowiązek przedstawić w czasie prowadzenia postępowania

odpowiednie dowody.

Chodzi w szczególności o dowody z dokumentów na potwierdzenie

istnienia okol

iczności o charakterze obiektywnym potwierdzające cenę" (wyrok KIO

z 07.06.2010 r., sygn. akt: KIO 929/10)

. „To na wykonawcy od momentu zwrócenia się

o wyjaśnienia przez zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) ciąży obowiązek

niepodważalnego wykazania, że zaoferowana cena jest ceną realną i nie jest cena rażąco

niską. Wykonawca musi na wiarygodnym poziomie szczegółowości wykazać czynniki, które

wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny" (wyrok KIO z 13.01.2012 r., sygn. akt: KIO

Złożone przez Al Due wyjaśnienia są niewystarczające do uznania, że oferta nie

zawiera rażąco niskiej ceny.

Przypomniał, iż celem art. 90 Pzp jest eliminowanie z postępowania przetargowego

niewiarygodnych wykonawców. Zgodnie z ugruntowanymi tezami przedstawicieli doktryny

norma art. 90 Pzp ma zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie

zostanie wykonane i

to bez uszczerbku dla jego jakości. Gwarantuje więc Zamawiającemu

ochronę przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy zaniżając cenę w celu

uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to rekompensować niższą jakością

robót lub zgłaszaniem roszczeń domagając się dodatkowego wynagrodzenia. W skrajnych

wypadkach zagrożone może być wykonanie całego zamówienia. Jednocześnie norma ta

chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych tych,

którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny (tak m in.: Prawo zamówień

publicznych. Komentarz J.

Pieróg, rok wyd.: 2015, Wydawnictwo: C.H. Beck Wyd.: 13).

„Przesłanką odrzucenia oferty wynikającą z procedur ustalania, czy oferta zawiera rażąco

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, unormowaną w art. 90 ust. 3 ustawy, jest

brak wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny lub ocena

wyjaśnień, z której wynika, że oferta zawiera rażąco niską cenę" (wyroku KIO z 12.08.2010 r.

sygn. akt: 1605/10).

Zamawiający w dniu 07.12.2018 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185

ust.1 Pzp,

wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału

w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 10.12.2018 r.

(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane

podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Zakład

Produkcyjno -

Usługowo - Handlowy „AL-DUE” B.J. zgłosiło przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w

całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 13.12.2018 r. (e-

mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do

Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której

oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz

Przystępującemu. Odpowiadając na odwołanie, Zamawiający informuje, że podtrzymuje

swoje stano

wisko wyrażone w pismach z 08.11.2018 r. i 30.11.2018 r. skierowanych do firmy

GRANI-

TEC, w których wyjaśnił, że korespondencja kierowana do firmy AL-DUE nie

dotyczyła badania rażąco niskiej ceny, lecz stanowiła wyjaśnienia związane z treścią oferty.

W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie badał rażąco niskiej ceny. Cena oferty

zaproponowana przez firmę AL-DUE jest ceną najniższą spośród złożonych ofert, ale nie

nosi znamion rażąco niskiej ceny. Zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, Zamawiający ma

obowiązek badać rażąco niską cenę, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej

30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług lub

średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W przypadku oferty AL-DUE różnica

wynosiła w przypadku wartości zamówienia ok. 24,5% a w przypadku średniej arytmetycznej

cen ofert ok. 19,5%.

Pomimo możliwości badania rażąco niskiej ceny także w innych przypadkach,

Zamawiający uznał, że nic nie wskazuje, aby cena tej oferty odbiegała od wartości

zamówienia a jego wykonanie było dla Wykonawcy nieopłacalne przy zachowaniu cen

rynkowych.

Zwrócił uwagę, że badając oferty Wykonawców nie zdarza się, by wartości

wszystkich pozycji kosztorysowych były zawsze w tym samym stopniu proporcjonalne

względem tych samych pozycji kosztorysowych w innej ofercie czy kosztorysie inwestorskim,

co do wartości całych ofert względem siebie bądź względem wartości kosztorysu

inwestorskiego.

Różnice pomiędzy wartościami tych samych pozycji w różnych ofertach

zawsze występują i nie jest możliwe określenie granic tolerowania tych różnic.

Porównywanie wszystkich pozycji z osobna prowadziłoby do wzajemnego wykluczania ofert,

bo praktycznie w każdej ofercie można znaleźć jednostkowe ceny wyraźnie odstające od cen

tych samych pozycji w innych ofertach.

Zaoferowana cena ofertowa firmy AL-

DUE nie jest nierealistyczną, nieadekwatną do

zakresu i kosztów prac składających się na przedmiot zamówienia. Obowiązek żądania

wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest w pełni zależny od Zamawiającego i występuje

w przypadku, g

dy Zamawiający badając ofertę poweźmie wątpliwości co do ceny całej oferty

lub jej istotnych części składowych co w niniejszym postępowaniu nie miało miejsca.

W toku postępowania Zamawiający zwrócił się do firmy AL-DUE z prośbą o złożenie

wyjaśnień dotyczących zgodności treści oferty z treścią SIWZ. Faktem jest, że nastąpiło to

na skutek pisma firmy GRANI-

TEC, zawierającego zastrzeżenia co do niskich cen kilku

pozycji, co mogło sugerować nieuwzględnienie całości zakresu tych pozycji w wycenie.

Zapytanie skierowane do AL-

DUE oparte było o art. 87 ust. 1 Pzp, gdyż Zamawiający

powziął wątpliwości co do treści oferty, a nie jak sugeruje Odwołujący co do ceny oferty.

Zamawiający skierował do firmy AL-DUE dwa pisma: pierwsze z zapytaniem czy wskazane

pozycje obejm

ują wszystkie koszty związane z realizacją zadania (robociznę, ceny

materiałów i sprzętu, narzuty kosztów pośrednich, koszt zakupu materiałów i zysk) a po

uzyskaniu twierdzącej odpowiedzi zażądał wskazania parametrów zaoferowanych

materiałów w tych pozycjach, co ostatecznie miało dać pewność, że złożona oferta

odpowiada treści SIWZ.

Podstawą prawną tego badania jest art. 87 ust. 1 Pzp, która to ustawa nie przesądza

ile razy zamawiający może zastosować procedurę wyjaśnienia w trybie ww. artykułu.

Składane pisma nie zmieniły w żaden sposób treści oferty, lecz stanowiły jej wyjaśnienia

pozwalające na uznanie, że oferta złożona przez firmę AL-DUE odpowiada wymaganiom

Zamawiającego. Stanowisko Odwołującego wraz z przytoczonymi fragmentami wyroków KIO

nie odpowiad

ają stanowi faktycznemu w prowadzonym postępowaniu. Wyjaśnienia z art. 87

ust. 1 Pzp odnoszą się do innego problemu interpretacyjnego w zakresie treści oferty, niż

w art. 90 ust. 1 Pzp. Niezrozumiałe jest formułowanie przez Odwołującego zarzutów

w stosunku do AL-

DUE dotyczących nieprzedstawienia wyczerpujących wyjaśnień oraz

nieprzedłożenia dowodów odnośnie zastosowanych cen jednostkowych. Tym bardziej, że

Odwołujący znał stanowisko Zamawiającego i wiedział, że nie kierował on wezwania z art.

90 ust. 1 Pzp.

Reasumując, odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż nie zachodzą

żadne okoliczności wymienione w zarzutach.

Oferta firmy AL-

DUE była prawidłowo badana, na podstawie odpowiedniego artykułu

ustawy Pzp, który został zastosowany zgodnie z przepisami prawa. Wykonawca

odpowiedział na wątpliwości Zamawiającego i potwierdził zgodność oferty z treścią SIWZ nie

wprowadzając żadnych zmian w toku składanych wyjaśnień. Oferta nie została odrzucona

jako zawierająca rażąco niską cenę, ponieważ Zamawiający nie prowadził badania w tym

zakresie, gdyż nie powziął obawy, że oferowana cena nie gwarantuje wykonania zamówienia

lub wykonanie go w sposób nierzetelny. Oferta AL-DUE została złożona zgodnie

z wymag

aniami Zamawiającego a jej treść nie narusza obowiązujących przepisów. Tym

samym bezpodstawny jest także zarzut, że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji.

Skład orzekający

Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się

z

przedstawionymi

p

oniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak

i stanowisk stron

oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku

rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca

wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego

złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych

ofer

t, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.

Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej

sprawie: dowody z

całej dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej

przez Zamawia

jącego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym

z

treści postanowień SIWZ, a zwłaszcza zał. nr 7 do SIWZ (wzór umowy), dokumentacji

projektowej, odpowiedzi na pytania,

oferty Przystępującego, oprócz pism załączonych przez

Odwołującego do odwołania (zaliczonych do materiału dowodowego poniżej), także kopie

pisma Odwołującego z 07.11.2018 r., 13.11.2018 r. oraz 23.11.2018 r. skierowanego do

Zamawiającego, jak i odpowiedzi Zamawiającego z 08.11.2018 r. oraz z 30.11.2018 r. na

niniejsze pisma.

Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez

Odwołującego:

1) zbiorcze zestawienie ofert z 08.10.2018 r.,

2) informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z 30.11.2018 r.,

3) odpis pism z 15.11.2018 r. - 3 szt. (1 - informacji o odrzuceniu oferty p. J.B.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo - Handlowa „B. I. T.” J.B.,

skierowanego do Zamawiającego; 2 - informacji o odrzuceniu oferty p. D.Ś. prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane CZĘSTOBUD D.Ś.; 3 –

wezwania w trybie art. 26 ust. 2 Pzp skierowanego przez Zamawiającego do

Przystępującego),

4) odpis

pisma Odwołującego z 24.10.2018 r. skierowanego do Zamawiającego,

5) odpis pisma Zamawi

ającego z 29.10.2018 r. (pierwsze wezwanie w trybie art. 87 ust.1

Pzp

skierowane do Przystępującego),

6) odpis pisma

Przystępującego z 31.10.2018 r. (odpowiedź na wezwanie z 29.10.2018 r.),

7) odpis pisma

Zamawiającego z 07.11.2018 r. (drugie wezwanie w trybie art. 87 ust.1 Pzp

skierowane do Przystępującego),

8) odpis pisma

Przystępującego z 13.11.2018 r. wraz z załącznikami /wyciągami

i fragmentami projektu budowlanego i wykonawczego Zamawiającego/ (odpowiedź na

wezwanie z 07.11.2018 r.),

wyciąg z kosztorysów inwestorskich z oferty Przystępującego,

) oferta Beghelli na dostawę opraw oświetleniowych z 01.10.2018 r.

11) oferty BSW z 03.10.2018 r.

wraz z deklaracją (na Regufoam® Sound 10 oraz na

Regufoam® Sound 12).

Izba

oddaliła wnioski o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego

z zakresu rachunkowości na okoliczność ustalenia czy poszczególne kwestionowanie

w odwołaniu ceny jednostkowe zawierają wszystkie składniki cenotwórcze zgodnie

z wymogami SIWZ

oraz czy oferta Przystępującego zawiera ceny nierynkowe, ceny poniżej

kosztów wytworzenia lub świadczenia, ceny poniżej kosztów zakupu oraz czy Przystępujący

uwzględnił w ofercie wymogi ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W tym

zakresie, uznając, że na tym, etapie jest ten wniosek nieuzasadniony. Izba wskazuje, że

dotychczas Zamawiający nie przeprowadził procedury wynikającej z art. 90 ust. 1 Pzp,

a tylko jego wyczerpanie warunkuje uznanie lub nie zaistnienia przestanek do stwierdzenia

naruszenie naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp, czyli zaoferowania ceny rażąco niskiej. W tym

wypadku, biegły nie mógłby w sposób kompleksowy sporządzić wnioskowana opinie bez

dysponowani

a stosownymi wyjaśnieniami uzyskanymi w tym trybie. Wyjaśnienia uzyskane

dotychczas przez Zmawiającego od Przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, w ocenie

Izby, nie są w tym zakresie dostatecznie miarodajne, gdyż odnoszą się de facto jedynie do

kwest

ii odpowiadania oferty Przystępującego treści SIWZ oraz w pewien sposób kwestii

składników cenotwórczych. W żaden sposób nie odnoszą się do ewentualnych czynników

przynależnych Przystępującemu, które pozwalały mu na zaoferowanie takich a nie innych

cen jed

nostkowych w kontekście składników cenotwórczych oraz sytuacji na rynku.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie Zamawiającego, stanowiska

i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że

odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.

Odwołujący sformułowała w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez

Zamawiającego:

1) art. 7 ust. 1 Pzp

poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia

i dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w sposób niezapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

2) art. 87 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie przez Z

amawiającego z Przystępującym

negocjacji co do treści złożonej oferty, ukierunkowywanie wykonawcy co do treści

oczekiwanych wyjaśnień,

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

Przystępującego mimo, iż treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ,

4) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1UZNK, poprzez

zaniechanie od

rzucenia oferty Przystępującego mimo, iż złożenie tej oferty stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji,

5) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty Przystępującego mimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu za

mówienia,

6) art. 90 ust. 1 Pzp

poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do wyjaśnienia ceny

i kosztów złożonej oferty.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:

W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści

wniesionego odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego.

Uznając, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności

zaoferowania przez Przystępującego ceny ofertowej na określonym poziomie, a dokładniej

określonych cen jednostkowych w zakwestionowanych pozycjach kosztorysu ofertowego

w poz. 49 d.1.1.12 (izolacja akustyczna z maty elastomerowej)

– w kosztorysie branży

budowlanej,

w całym dziale 1.5 (poz. od 20 do 36 d.1.5) oraz poz. 54-57 działu 1.7 –

w kosztorysie branży elektrycznej, w całym dziale 2 (poz. od 49 do 55 d.2) – w kosztorysie

branży niskoprądowej (dotyczy urządzeń aktywnych z montażem i uruchomieniem). Przy

jednoczesnym za

chowaniu składników cenotwórczych określonych przez Zamawiającego

w SIWZ oraz przedmiotu zamówienia wynikającego z dokumentacji projektowej, co jednak

było jedynie przedmiotem wezwana do wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1 Pzp, a nie w trybie

art. 90 ust.1 Pzp.

Zamawiający określił w Rozdz. II SIWZ Przedmiot zamówienia, że: „Przedmiotem

zamówienia jest rozbudowa budynku szkoły Zespołu Szkolno-Przedszkolnego nr 4 o nowy

niezależny segment częściowo podpiwniczony, dwukondygnacyjny wraz z budową w ramach

zagospodarowania terenu chodników, dróg dojazdowych z placem manewrowym

z wyznaczonymi miejscami parkingowymi. Zakres całego zamierzenia budowlanego

obejmuje następujące etapy (wg kolejności realizacji):

- roboty przygotowawcze wraz z karczowaniem drzew i przesadzeniami,

- roboty ziemne i fundamentowe,

roboty zewnętrzne instalacyjne,

roboty konstrukcyjne murowe, żelbetowe,

roboty instalacyjne wewnętrzne w pełnym zakresie branżowym,

roboty wykończeniowe,

wyposażenie pomieszczeń w meble i sprzęt dydaktyczny,

budowa parkingów i dróg dojazdowych oraz chodników z kostki brukowej.

Przedmiot

zamówienia

określony

został

w

dokumentacji

projektowej,

w specyfikacjach technic

znych wykonania i odbioru robót oraz w przedmiarach robót, które

to dokumenty stanowią załącznik do SIWZ. Zgodnie z art. 30 ust. 5 Ustawy, Wykonawca,

który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez Zamawiającego, jest

obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane

spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. (…)”. Nadto, określił Zamawiający

w Rozdz. XI SIWZ -

Sposób obliczania ceny ofertowej, stwierdzając, że: „(…)

Ceną ofertową jest cena brutto podana w formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do

SIWZ).

Cena ofertowa jest cena kosztorysową.

Obliczenia ceny ofertowej należy dokonać w oparciu o:

specyfikację istotnych warunków zamówienia,

dokumentację projektową,

przedmiar robót,

4) specyfikacje t

echniczne wykonania i odbioru robót,

własną kalkulację dotyczącą zakresu robót uzupełniających i przygotowawczych [np.

zorganizowanie zaplecza dla pracowników; wydzielenie, oznakowanie i zabezpieczenie

terenu prowadzenia robót; zorganizowanie zaplecza na potrzeby składowania

materiałów budowlanych oraz kontenera do gromadzenia urobku z demontaży

i rozbiórek; transport materiałów; zabudowa podliczników energii elektrycznej i wody

wraz z poniesieniem kosztów zużytej energii elektrycznej i wody (uzgodnienie formy

rozliczenia nastąpi w trakcie przekazania terenu prowadzenia robót) przygotowania

dokumentów odbiorowych wraz z oznakowaniem i wyposażeniem w gaśnice zgodnie

z wymogami ppoż.]; którą należy uwzględnić w kosztach pośrednich do kosztorysu.

Cena ofertowa jest ceną obliczoną w kosztorysie ofertowym ustaloną na podstawie cen

jednostkowych każdej pozycji oraz ilości jednostek przedmiarowych podanych przez

Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest do ustalenia ceny jednostkowej każdej

pozycji kosztorysu ofertowego na podstawie składników cenotwórczych obejmujących

robociznę, ceny materiałów i sprzętu oraz narzuty kosztów pośrednich, koszt zakupu

materiałów i zysk.

Zamawiający nie wymaga dołączania do oferty zestawienia składników cenotwórczych.

Cena ofertowa obliczona przez Wykonawcę musi obejmować wszystkie koszty związane

z realizacją zadania.

W całkowitej cenie ofertowej i cenach jednostkowych przedkładanych przez Wykonawcę

będą zawarte wszelkie cła, podatki i inne należności płatne przez Wykonawcę.

W cenie ofertowej należy również uwzględnić ewentualne uwagi i korekty wprowadzone

przez Zamawiającego w wyniku odpowiedzi na pytania, które mogą zostać zadane na

etapie prowadzenia postępowania przetargowego.

7. Kosztorys n

ależy przedstawić w formie uproszczonej wg wzoru:

przy zachowaniu następujących zasad:

musi zawierać wycenę wszystkich pozycji wyszczególnionych w przedmiarach robót

z

zachowaniem ilości jednostek przedmiarowych,

każda pozycja musi zawierać ilość jednostek przedmiarowych, cenę jednostkową pozycji

wraz z narzutami oraz wartość całkowitą danej pozycji,

wartość pozycji jednostkowych bez podatku VAT (podatek VAT należy uwzględnić

w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ),

cenę jednostkową należy podać z zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku (zasady

zaokrąglania: poniżej 5 należy końcówkę pominąć, powyżej i równe 5 należy zaokrąglić

w górę),

kolejność pozycji w kosztorysie ofertowym powinna być zgodna z przedmiarem robót

dołączonym do specyfikacji,

6) niedopuszczalne jest nie dokonanie wyceny jakiejkolwiek pozycji

– cena jednostkowa

nie może wynosić „0 zł”,

NALEŻY podać wartości (podsumowania) poszczególnych działów kosztorysu bądź

dołączyć tabelę elementów scalonych.

8. Cena ofertowa nie podlega

waloryzacji do końca realizacji przedmiotu zamówienia.

Cenę ofertową należy podać z zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku (zasady

zaokrąglania: poniżej 5 należy końcówkę pominąć, powyżej i równe 5 należy zaokrąglić

w górę).

Zamawiający nie będzie udzielać zaliczek na realizację zamówienia.

Umowa będzie zawarta na całość robót określonych w przedmiocie zamówienia.

Wszelkie rozliczenia związane z realizacją zamówienia, którego dotyczy niniejsza SIWZ

dokonywane będą w PLN.

Wykonawca, składając ofertę (w formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ)

informuje Zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania

u

Zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi,

których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując

ich wartość bez kwoty podatku. (…)”.

Jednocześnie, Izba wskazuje na drugie kryterium oceny ofert - Gwarancja (G) – 40 pkt

(Rozdz. XII SIWZ), które odnosiło się nie tylko do robót, ale też do zastosowanych

materiałów i wyposażenia: „(…) Minimalny okres gwarancji na wykonane roboty,

zastosowane materiały i wyposażenie nie może być krótszy niż 36 miesięcy (w przypadku

zaoferowania krótszego terminu, oferta zostanie odrzucona zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp). Maks

ymalna liczba punktów zostanie przyznana za zaoferowanie 60 miesięcy

gwarancji. Jeżeli wykonawca zaoferuje okres gwarancji dłuższy niż 60 miesięcy

Zamawiający do obliczenia punktów przyjmie 60 miesięcy. Jeżeli Wykonawca poda termin

w

niepełnych miesiącach, Zamawiający w celu obliczenia punktów będzie zaokrąglać termin

w dół do pełnych miesięcy (np. przy zaoferowanym terminie 36,5 miesiąca do obliczenia

punktów przyjętych będzie 36 miesięcy). Jeżeli Wykonawca zaoferuje zróżnicowaną

gwarancję dla poszczególnych elementów zamówienia, do obliczenia punktów Zamawiający

przyjmie najniższą zaoferowaną gwarancję.(…)”.

Odnosząc się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywania poszczególnych

zarzutów, także do fragmentów wzoru umowy (zał. nr 7 do SIWZ).

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191

ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie zarzutu od drugiego do czwartego, Izba uznała niniejsze zarzuty za

niezasadne

, co skutkowało ich oddaleniem.

W ocenie Izby, stanow

isko Odwołującego, co do udzielonych wyjaśnień przez

Przystępującego (pisma Przystępującego z 31.10.2018 r. oraz 13.11.2018 r.), w kontekście

ich de facto pozornego charakteru jest zbyt daleko idące, przynajmniej na tym etapie.

Przystępujący udzielił odpowiedzi, które w żaden sposób nie zmieniły treści oferty, co

w żaden sposób nie jest zakazane. Brak jest także generalnie podstaw do twierdzenia, że

oferta Przystępującego nie odpowiada treści SIWZ. Z udzielonych bowiem wyjaśnień wynika,

że wszystkie składnik cenotwórcze są zawarte dokładnie w tych pozycjach, które zostały

zakwestionowane w żadnych innych (pierwsze wyjaśnienia z 31.10.2018 r.), nadto,

Przystępujący wycenił dokładnie taki asortyment jaki oczekiwał Zamawiający zgodnie

z dokumentacją projektową (drugie wyjaśnienie z 13.11.2018 r. – m.in. oprawy produkcji

Beghelli

). Z tych względów przynajmniej na obecnym etapie brak jest podstaw do uznania

zaistnienia podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2

Pzp.

Względem ukierunkowywania przez Zamawiającego wykonawcy co do treści

oczekiwanych wyjaśnień odczucie w tym zakresie Odwołującego ma w dużej części

charakter subiektywny, gdyż Izba zauważa, że w obu wypadkach wezwania do wyjaśnień

były w dużej mierze inspirowane pisemną korespondencją Odwołującego, która poprzedzała

wystosowanie stosownych wezwań do Przystępującego (kopie pisma Odwołującego

z 24.10.2018 r., 07.11.2018 r., 13.11.2018 r. oraz 23.11.2018 r. skierowanego do

Zamawiającego).

W zakresie kolejnego zarzutu, w ocenie Izby podobnie brak jest podstaw do

wyciągania, także przynajmniej na obecnym etapie, tak daleko idących wniosków, jak czyni

to Odwołujący, co do oferty Przystępującego jako czynu nieuczciwej konkurencji. Udzielone

wyjaśnienia nie dają dostatecznych i miarodajnych podstaw do formułowania takich

twierdzeń, jak Odwołujący w odwołaniu, co do skalkulowania cen jednostkowych poniżej

kosztów zakupu lub wytworzenia oraz na rozprawie, chociażby z tego powodu że wezwania

do wyjaśnień nie dotyczyły tych okoliczności i nie były wystosowane w stosownym trybie

przynależnym takim okolicznościom.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu piątego i szóstego, Izba uznała że oddaleniu podlega na obecnym

etapie jedynie

zarzut piąty, a zarzut szósty należy uwzględnić, a w konsekwencji całe

odwołanie.

Względem ceny rażąco niskiej w kontekście zakwestionowanych pozycji, to na

obecnym etapie zarzut należy oddalić, przy czym jednocześnie Odwołujący wykazał

dowodami załączonym do odwołania (oferta Beghelli na dostawę opraw oświetleniowych

z 01.10.2018 r., oferty BSW z 03.10.2018 r. wraz z deklaracją - na Regufoam® Sound 10

oraz na

Regufoam® Sound 12) zaistnienie konieczności wezwania do wyjaśnień

w trybie art. 90 ust.1 Pzp.

Należy również podnieść w kontekście wątpliwości Odwołującego z rozprawy, czy

ceny jednostkowe mogą być przedmiotem badania w zakresie ceny rażąco niskiej, że: „(…)

dopiero o

statnia nowelizacja wprowadziła wprost, że „jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub

ich istotne części składowe” możliwość badania – istotnych części składowych zaoferowanej

ceny w kontekście ceny rażąco niskiej. (…)” (za wyrokiem KIO z 24.08.2016 r., sygn. akt:

KIO 1463/16).

Jak z

powyższego wynika, konieczne jest ustalenie, czy takie ceny są istotną częścią

składową ceny ofertowej. Izba podkreśla, że ceny jednostkowe są istotne chociażby z punktu

widzenia zaoferowanej gwarancji, która miała dotyczyć także zastosowanych materiałów

i wyposażenia. Jest okolicznością bezsporną, że każdorazowe przedłużenie okresu

gwarancji ponad standardowy wiąże się z dodatkowymi kosztami po stronie Wykonawcy

(dotyczy to także cen jednostkowych). Przystępujący zaoferował w tym wypadku – 60

miesięczny okres gwarancji. Powyższy wymóg związany z gwarancją wynika nie tylko

z Rodz. XII SIWZ, który dotyczy kryteriów oceny ofert, ale także ze wzoru umowy – tj. § 14

ust. 1:

„Wykonawca udziela Zamawiającemu ……..-miesięcznej gwarancji (zgodnie z ofertą)

na wykonane roboty, zastosowane materiały i wyposażenie. (…)”. Podobnie, z punktu

widzenia sposobu rozliczenia

które będzie miało miejsce między Zamawiającym,

a Wykonawcą wynikającego z umowy - § 8: „1. Za wykonanie przedmiotu umowy ustala się

wynagrodzenie kosztorysowe, które wynosi brutto........ zł (słownie: ...), w tym podatek VAT.

2. Za wykonanie przedmiotu umowy Zamawiający zapłaci wynagrodzenie ustalone na

podstawie k

osztorysu powykonawczego przedstawionego przez Wykonawcę, a następnie

zaakceptowanego przez Zamawiającego. Ceny jednostkowe kosztorysu powykonawczego

muszą być takie same jak w kosztorysie ofertowym. Zwiększenie ilości jednostek

obmiarowych (które zostaną uwzględnione w kosztorysie powykonawczym) w stosunku do

kosztorysu ofertowego, musi zostać zaakceptowane przez Zamawiającego przed

przystąpieniem do wykonania robót przez Wykonawcę. W przypadku zmniejszenia ilości

jednostek obmiarowych w stosunku do koszto

rysu ofertowego Zamawiający będzie wymagał

uwzględnienia tego faktu w kosztorysie powykonawczym.

3. Wynagrodzenie stanowić będzie sumę iloczynów ostatecznie wykonanych

i zaakceptowanych przez Zamawiającego ilości robót budowlanych i ceny jednostkowej za

poszczególne roboty określone w wycenionych przez Wykonawcę przedmiarach robót.

4. Wynagrodzenie nie podlega waloryzacji do końca realizacji umowy.”.

Jak z powyższego wynika, mamy do czynienia z kosztorysem powykonawczym,

a wynagrodzenie nie podlega waloryzacji do końca realizacji umowy, czyli do 16.08.2019 r.

(§ 7 ust. 4 wzoru umowy). Izba podkreśla, że jest to istotne chociażby w związku z daleko

idącymi zmianami zachodzącymi na rynku materiałów budowlanych, tj. dynamicznym

i

ciągłym wzrostem cen w tym zakresie.

W przedmiotowym stanie faktycznym

Zamawiający nie przeprowadził postępowania

wyjaśniającego w trybie art. 90 ust.1 Pzp, a dowody załączone do odwołania oraz w dużej

mierze enigmatyczność udzielonych przez Przystępującego odpowiedzi (pisma

Przystępującego z 31.10.2018 r. oraz 13.11.2018 r.), w ocenie Izby powinny sprawić, że

Zamawiający takie postępowanie winien przeprowadzić, aby rozwiać wszelkie wątpliwości

w zakresie kwestii poruszanych przez Odwołującego. Aktualnie nie jest to możliwe z uwagi

na brak dostatecznego i pełnego obrazu sprawy. Izba podkreśla, że sam Przystępujący

podczas rozprawy stwierdził, że dostarczone przez Odwołującego cenniki dostawców są

zawyżone i że w warunkach rynkowych istnieje możliwość uzyskania bardziej korzystnych

cenników. Na skutek nakazanego wezwania w sentencji, Przystępujący będzie miał aktualnie

możliwość przedstawienia Zamawiającemu takich cenników, które jak zapewniał na

rozprawie

w warunkach rynkowych są możliwe do uzyskania. Dotyczy to głównie, choć nie

tylko - izolacji akustycznej

z maty elastomerowej oraz opraw oświetleniowych, gdzie

Odwołujący przedstawił dowody świadczące o daleko idącym zaniżeniu przedstawionej

wyceny przez Przystępującego.

Należy podkreślić, że mimo, że nie zaistniały okoliczności obligatoryjne do wezwania

wynikające z art. 90 ust.1a Pzp, to w ocenie Izby ceny jednostkowe w zakwestionowanych

pozycjach wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą

wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami

określonymi przez Zamawiającego. Każdorazowo Zamawiający może w takich

okolicznościach jeśli poweźmie wątpliwości tego rodzaju wystosować takie wezwanie także

jeśli różnice są poniżej 30 %, dotyczy to także istotnych części składowych ceny, czyli cen

jednostkowych. Izba

w tym zakresie, wzięła pod uwagę daleko idące wątpliwości

Odwołującego, które zostały przez niech w sposób wymierny wykazane dowodami (oferta

Beghelli na dostawę opraw oświetleniowych z 01.10.2018 r., oferty BSW z 03.10.2018 r.

wraz z deklaracją - na Regufoam® Sound 10 oraz na Regufoam® Sound 12). Nadto,

zasada przejrzystości oraz równego traktowania winny także przyczynić się do takiego

wezwania, tym bardziej, że Zamawiający w dużej mierze „na wiarę” uznał ofertę

Przystępującego za wiarygodną, czemu również dał wyraz na rozprawie stwierdzając, iż:

„Przystępujący jest częstym uczestnikiem postępowań u Zamawiającego i wywiązuje się

z zobowiązań zawartych w ofertach. Odwołujący, zaś złożył na ten przedmiot zamówienia po

raz pierwszy ofertę.”. Izba podkreśla, ze stanowisko Odwołującego wyrażane

w korespondencji kierowanej do Zamawi

ającego w toku postępowania przetargowego

dawało także podstawę do takiego wezwania w trybie art. 90 ust.1 Pzp (Pismo

Odwołującego z 24.10.2018 r. skierowane do Zamawiającego: „(…)W kosztorysie branży

budowlanej pozycja 49d.1.1.12 izolacja akustyczna z ma

ty elastomerowej (według

dokumentacji mata grubości 17 mm ułożona bezpośrednio na warstwie styropianu, powinna

posiadać zdolność tłumienia dźwięków uderzeniowych ɅL

w

=>34dB) w ofercie firmy Al-Due

całkowita wartość tej pozycji wynosi 1296 m2 x 32,40 = 41990,40 netto. Sam koszt zakupu

tak wyspecyfikowanej zgodnie z dokumentacją maty wynosi wg ofert 160,0 do 180,00 zł m2.

Reasumując suma poz. 49d,1.1.12 powinna wynosić w rzeczywistości ok. 250000, 00 zł

netto (nasza oferta 249218,89 zł netto) wartość tej pozycji w ofercie AL.-DUE została

zaniżona sześciokrotnie do jej rzeczywistej wartości.

W branży elektrycznej:

dział 1.5 - całość działu oświetlenia ma niewiele większą wartość od wartości zakupu

opraw zgodnych z dokumentacją i w ofercie AL-DUE wynosi 74420,23 netto, gdzie nasza

oferta na sam zakup opraw oświetleniowych zgodnych z dokumentacją, wynosi 71104,40 zł

netto przy gwarancji 36 miesięcy (załącznik nr 1) przy zadeklarowanej gwarancji 60 miesięcy

należy do ceny doliczyć ok.15% co daje wartość zakupu 81770,06 zł netto.

Dział 1.7 - poz. 54 do poz. 57 przedstawione koszty całkowite przez firmę AL-DUE są

niedoszacowane, ich wartość nie pokrywa nawet części zakupu wymaganych materiałów.

Wartość całego działu wynosi 2845,75 zaś koszt zakupu samego materiału wynosi ok.

12000,00 zł netto.

W branży niskoprądowej:

Dział 2 - urządzenia aktywne z montażem i uruchomieniem ma w ofercie firmy Al-Due

wartość 33164,59 zł netto, natomiast sam zakup urządzeń zgodnych z dokumentacją to

koszt

ok. 40000, 00 do 42000,00 zł netto z gwarancją podstawową max. 36 miesięcy. Firma

Al.-

Due w swojej ofercie zadeklarowała gwarancję 60 miesięcy, więc do kosztu zakupu

należy doliczyć około 15% co daje koszt zakupu od 46000,00 do 48300,00 zł netto. (…)”;

Pismo

Odwołującego z 13.11.2018 r. skierowane do Zamawiającego: „(…)w zakresie

wyceny maty elastomerowej proponuje kwotę 32,40 zł za m

mimo, iż na rynku sam zakup

tego materiału spełniającego wymagania zamawiającego to koszt 160 - 180 zł/m

. Zatem ta

pozycja kosztorysowa nie obejmuje wszystkich

składników cenotwórczych jak tego wymaga

siwz. Podobna sytuacja występuje w branży elektrycznej dział 1.5 gdzie całość działu

oświetlenia ma niewiele większą wartość od wartości zakupu opraw zgodnych

z dokumentacją oraz w branży niskoprądowej dział 2 gdzie urządzenia aktywne z montażem

i uruchomieniem wyceniono poniżej kosztów zakupu samych urządzeń. (…)”).

Takie wezwanie

pozwoliłoby na uzyskanie wyjaśnień o charakterze pełnym, a nie

połowicznym, jak ostatecznie miało to miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym.

Z tych przyczyn, jak i wobec braku możliwości automatycznego odrzucenia oferty

Wykonawcy w trybie art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp bez wcześniejszego przeprowadzenia

postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, Izba uznała jak na wstępie.

Jednocześnie Izba podkreślą, na konieczności załączenia dowodów do nakazanych

wyjaśnień, Izba podkreśla za wyrokiem KIO z 29.04.2016 r., sygn. akt: KIO 596/16: „W

odniesieniu do obowiązku przedstawienia dowodów Izba wskazuje, że obowiązek

ten

spoczywa na wykonawcy w każdej sytuacji powołania się na okoliczności, w przypadku

których możliwe jest przedłożenie dowodów. Poprzestanie w takiej sytuacji na oświadczeniu

własnym wykonawcy jest niewystarczające i czyni wyjaśnienia gołosłownymi. Mogą

oczywiście pojawić się w wyjaśnieniach takie okoliczności, w przypadku których złożenie

dodatkowych

dowodów nie jest niezbędne, a samo oświadczenie wykonawcy pokazuje

prawidłowość kalkulacji ceny. Jeżeli jednak wykonawca powołuje się na takie okoliczności

jak szczególnie niskie koszty zakupu materiałów/środków potrzebnych do wykonania

zamówienia, innowacyjną politykę czy dysponowanie własnym sprzętem może i powinien

załączyć do wyjaśnień stosowne umowy, oferty, dokumenty wewnętrzne firmy, które

potwierdzą powyższe okoliczność.”.

Niewątpliwie takim dowodem jest także kalkulacja w zakresie, ale tylko i wyłącznie

w którym odnosi się do kosztów leżących po stronie Wykonawcy. Podobnie w wyroku KIO

z 13.03.2018 r., sygn. akt: KIO 315/18:

„(…) Izba przypomina za orzecznictwem, że tego

rodzaju kalkulacja, jak złożona - ma charakter dowodu wewnętrznego, który ma charakter

wystarczający, gdy na cenę składają się przed wszystkim elementy, o których wartości

decyduj

e głównie Wykonawca (za wyrokiem KIO z 17.07.2015 r., sygn. akt: KIO 1410/15,

czy też wyrok KIO 05.05.2016 r., sygn. akt: KIO 598/16)(…)”

Przedstawione

zestawienie składników cenotwórczych winno zawierać czytelne

i jednoznaczne wyliczenie

wymaganych kosztów dla danej pozycji, czyli wyodrębnione

składniki cenotwórcze obejmujące robociznę, ceny materiałów i sprzętu oraz narzuty

kosztów pośrednich, koszt zakupu materiałów i zysk ze wskazaniem ewentualnych rabatów,

upustów lub innego rodzaju okoliczności, które są przynależne tylko Przystępującemu.

Nadto, Izba przypomina za wyrokiem KIO z 06.08.2015 r., sygn. akt: KIO 140/15, KIO

1577/15, KIO 1584/15:

„(…) Nie ma też przeszkód, by zamawiający prowadził wyjaśnienia

wieloetapowo, aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości (oczywiście

poza przypadkiem opisanym w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdy

wykonawca nie współpracuje i nie udziela wyjaśnień)”. Przy czym, należy pamiętać na umiar

i rozsądek wskazując za wyrokiem KIO z 19.12.2017 r., sygn. akt: KIO 2586/17: „Wezwanie

takie byłoby możliwe w sytuacji, gdyby wykonawca złożył rzetelne i wyczerpujące

wyjaśnienia, odpowiadające wystosowanemu wezwaniu, a koniecznym byłoby wyjaśnienie

kwestii, o które Zamawiający nie zapytał.”. Dodatkowo, wskazując, że w wypadku zaistnienia

braku przedłożenia - oczekiwanego wyliczenia ceny, kalkulacji. Jak wskazała KIO w wyroku

z 25.04.2014 r., sygn. akt: KIO 725/14:

„(…) prowadzona procedura wyjaśnień nie może

usprawiedliwiać uchylania się przez wykonawcę od złożenia rzetelnych wyjaśnień

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Brak rzetelności w składanych

wyjaśnieniach nie może uzasadniać kolejnych wezwań kierowanych do wykonawcy”.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Z uwagi na uwzględnienie zarzutu szóstego, Izba jako konsekwencje uwzględniał

także zarzut pierwszy, który także nie pozostawał bez wpływu na uwzględnienie odwołania

przez Izbę.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie

pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie

przepisu art. 192 ust

. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek

Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj.

w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w

rozporządzenia).

Przewodniczący:

………………………………