Sygn. akt: KIO 2520/18
WYROK
z dnia 17 grudnia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 17 grudnia 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2018 r.
przez wykonawc
ów P.D. A.D. prowadzących wspólnie działalność gospodarczą pod
firmą GRANI-TEC D.P. i D.A. s.c., ul. Raciborska 271, 44-273 Rybnik w postępowaniu
prowadzonym przez
Miasto Rybnik, ul. Bolesława Chrobrego Nr 2, 44 - 200 Rybnik
przy udziale wykonawcy B.J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Produkcyjno -
Usługowo - Handlowy „AL-DUE” B.J., ul. Niedobczycka 50c, 44-218
Rybnik
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 90
ust. 1 oraz art. 7 ust. 1
Prawa zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 30.11.2018 r.
(przekazanej 03.12.2018 r.),
nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
w ramach której nakazuje Zamawiającemu wezwanie do wyjaśnień wraz
z dowodami (adekwatnymi
dla poszczególnych wskazanych poniżej pozycji)
Przystępującego: B.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Produkcyjno -
Usługowo - Handlowy „AL-DUE” B.J., Niedobczycka 50c, 44-218
Rybnik w trybie art. 90 ust.1
Prawa zamówień publicznych, w kontekście istotnych
części składowych ceny oferty, w zakresie zaoferowanych cen jednostkowych: w
poz. 49 d.1.1.12 (izolacja akustyczna z maty elastomerowej)
– w kosztorysie branży
budowlanej,
w całym dziale 1.5 (poz. od 20 do 36 d.1.5) oraz poz. 54-57 działu 1.7 –
w kosztorysie branży elektrycznej, w całym dziale 2 (poz. od 49 do 55 d.2) – w
kosztorysie branży niskoprądowej (dotyczy urządzeń aktywnych z montażem i
uruchomieniem)
ujęcia w każdej z nich w szczególności: wszystkich
kosztów wynikających z opisu sposobu obliczenia ceny ofertowej, tzn. w
szczególności składników cenotwórczych obejmujących robociznę, ceny
materiałów i sprzęt oraz narzuty kosztów pośrednich, kosztów zakupu materiałów i
zysk ora
z wymogów wynikających z projektu budowlanego (przekroju i opisu
budowlano-
architektonicznego część 3 str. 8 poz. 5.7 izolacje - izolacje akustyczne,
rodzajów i parametrów opraw oświetleniowych przyjętych w projekcie
budowlanym i wykonawczym,
rodzajów i parametrów osprzętu przyjętego w
projekcie budowlanym
oraz opisem części elektrycznej, jak i rodzajów i parametrów
osprzętu przyjętego w projekcie budowlanym i wykonawczym oraz opisem części
niskoprądowej) związanych z przedmiotem zamówienia, z uwagi na przywołane w
uzasadnieniu okoliczności. Jednocześnie, w zakresie wskazanych pozycji
Przystępujący winien przedstawić zestawienie składników cenotwórczych
z czytelnym i jednoznacznym wyliczeniem wymaganych kosztów dla danej pozycji
ze wskazaniem
ewentualnych rabatów, upustów lub innego rodzaju okoliczności,
które są przynależne tylko Przystępującemu (w związku z wybranym rozwiązaniem
technicznym, wyjątkowo sprzyjającymi warunkami wykonywania zamówienia
dostępnymi Przystępującemu, oryginalnością projektu Przystępującego, kosztów
pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o min
imalnym wynagrodzeniu za pracę /Dz.U. z 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz.
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; wynikającym
z przepisów prawa ochrony środowiska; czy też powierzenia wykonania części
zamówienia podwykonawcy). Winien przedstawić w jaki sposób okoliczności
przynależne Przystępującemu pozwoliły na zaoferowanie tak korzystnych cen
jednostkowych we wskazanych p
ozycjach, jaki był ich wpływ w tym zakresie na
zaoferowaną cenę, dotyczy to wszystkich wskazanych wyżej pozycji, a zwłaszcza -
izolacji akustycznej z maty elastomer
owej oraz opraw oświetleniowych. Konieczne
jest przedstawienie dowodów tam gdzie jest to możliwe zwłaszcza co do
dysponowania korzystnymi ofertami cenowymi od dostawców. W pozostałym
zakresie oddala odwołanie.
kosztami postępowania obciąża Miasto Rybnik, ul. Bolesława Chrobrego Nr 2, 44 - 200
Rybnik i:
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez P.D. A.D.
prowadzących wspólnie działalność gospodarczą pod firmą GRANI-TEC
D.P. i D.A. s.c., ul. Raciborska 271, 44-273 Rybnik
tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od Miasta Rybnik, ul. Bolesława Chrobrego Nr 2, 44 - 200 Rybnik na
rzecz P.D. A.D.
prowadzących wspólnie działalność gospodarczą pod firmą
GRANI-TEC D.P. i D.A. s.c., ul. Raciborska 271, 44-273 Rybnik
kwotę 13 600
zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero grosze) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu
oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2520/18
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn.:
„Zespół Szkolno-Przedszkolny nr 4, dzielnica Golejów - rozbudowa
budynku szkoły.”, znak postępowania: ZP.271.133.2018, zostało wszczęte ogłoszeniem
w Biuletynie
Zamówień Publicznych Nr 618333 - N - 2018, data zamieszczenia 18.09.
2018 r., przez Miasto Rybnik
, ul. Bolesława Chrobrego Nr 2, 44 - 200 Rybnik zwane dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 03.12.2018 r. (e-
mailem) pismem z 30.11.2018 r. Zamawiający poinformował
o wyborze oferty najkorzystniejszej
– B.J. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą
Zakład Produkcyjno - Usługowo - Handlowy „AL-DUE” B.J., Niedobczycka 50c, 44-218
Rybnik zwany dalej:
„Zakład Produkcyjno - Usługowo - Handlowy „AL-DUE” B.J.” albo
„Przystępującym” albo „Al Due”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajął - P.D. A.D.
prowadzących wspólnie działalność gospodarczą pod firmą GRANI-TEC D.P. i D.A. s.c.,
ul. Raciborska 271, 44-273 Rybnik zwane dalej:
„GRANI-TEC D.P. i D.A. s.c.” albo
„Odwołującym”.
W dniu 07.12.2018 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) GRANI-TEC D.P. i D.A.
s.c.
wniosła odwołanie na w/w czynność z 03.12.2018 r. Kopie odwołania Zamawiający
otrzymał w dniu 07.12.2018 r. (e-mailem). Polegające na:
1. nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty wykonawcy Al Due sklasyfikowanego na pozycji
pierwszej, co miało wpływ na wynik postępowania,
2. z
aniechaniu odrzucenia oferty Al Due, mimo, iż treść oferty tego wykonawcy nie
odpowiada treści SIWZ,
3. zaniechaniu odrzucenia oferty Al Due, mimo, iż złożenie tej oferty stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji,
4. zaniechaniu odrzucenia oferty Al Due, mimo,
iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zarzucił:
1. art. 7 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” poprzez przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia i dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty
w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców,
2. art. 87 ust. 1 Pzp
poprzez prowadzenie przez Zamawiającego z wykonawcą Al Due
negocjacji co do treści złożonej oferty, ukierunkowywanie wykonawcy co do treści
oczekiwanych wyjaśnień,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Al Due mimo, iż treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ,
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (t.j. Dz.U. 2018, poz. 419 ze
zm.)
– zwana dalej „UZNK”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Al Due
mimo, iż złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
4. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy Al Due mimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia,
5. art. 90 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Al
Due do wyjaśnienia ceny
i kosztów złożonej oferty.
Wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania oraz o:
nakazanie Zamawiającemu:
a.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
b.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,
c.
odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę Al Due,
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
według norm prawem przepisanych,
dopuszczenie dowodów z dokumentacji przetargowej i w tym zakresie zobowiązanie
Zamawiającego do przedłożenia całej dokumentacji przetargowej w tym prowadzonej
z wykonawcami korespondencji, kosztorysów inwestorskich oraz dokumentacji z szacowania
wartości zamówienia,
dopuszczenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności
wynikające z ich treści,
5. dopuszcze
nie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu rachunkowości na
okoliczność ustalenia czy poszczególne kwestionowanie w odwołaniu ceny jednostkowe
zawierają wszystkie składniki cenotwórcze zgodnie z wymogami SIWZ oraz czy oferta
wykonawcy Al Due zawiera c
eny nierynkowe, ceny poniżej kosztów wytworzenia lub
świadczenia, ceny poniżej kosztów zakupu oraz czy wykonawca Al Due uwzględnił w ofercie
wymogi ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
Zamawiający w dniu 3.12.2018 r. rozstrzygnął. W przetargu wpłynęły 4 oferty gdzie
w wyniku ich oceny dwie oferty zostały odrzucone, natomiast oferta odwołującego została
sklasyfikowana na 2 miejscu. Zamawiający zaniechał odrzucenia ofert Al Due
sklasyfikowanej na poz.
1 czym dopuścił się naruszenia przepisów Pzp. W rozdz. XI SIWZ
wskazano m.in., iż cena ofertowa jest ceną kosztorysową (pkt 2). Obliczenie ceny ofertowej
należy dokonać w oparciu o specyfikację istotnych warunków zamówienia (pkt 3 ppkt 1).
Cena ofertowa jest ceną obliczoną w kosztorysie ofertowym ustaloną na podstawie cen
jednostkowych każdej pozycji oraz ilości jednostek przedmiarowych podanych przez
Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest do ustalenia ceny jednostkowej każdej
pozycji kosztorysu ofertowego na podstawie składników cenotwórczych obejmujących
robociznę, ceny materiałów i sprzętu oraz narzuty kosztów pośrednich, koszt zakupu
materiałów i zysk. (...). Cena ofertowa obliczona przez Wykonawcę musi obejmować
wszystkie koszty związane z realizacją zadania (pkt 4). W całkowitej cenie ofertowej i cenach
jednostkowych
przedkładanych przez Wykonawcę będą zawarte wszelkie cła, podatki i inne
należności płatne przez Wykonawcę (pkt 5). Każda pozycja musi zawierać ilość jednostek
przedmiarowych,
cenę jednostkową pozycji wraz z narzutami oraz wartość całkowitą danej
pozycji (pkt 7 ppkt 2).
Istota przyjętego w przetargu wynagrodzenia kosztorysowego oraz
znaczenie cen jednostkowych wyraża także § 8 wzoru umowy stanowiącej zał. nr 7 do SIWZ,
gdzie w ust. 2 określono, iż ceny jednostkowe kosztorysu powykonawczego muszą być takie
same jak w kosztorysie ofertowym. Ponadto, Zamawiający w korespondencji kierowanej do
wykonawców, gdzie uzasadnia odrzucenie oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa
„B.I.T" J. B. wyraża swój zamiar takiego właśnie podejścia do cen jednostkowych: „Za
wykonanie przedmiotu umowy Zamawiający ustalił wynagrodzenie kosztorysowe, które
nastąpi na podstawie kosztorysu powykonawczego i stanowić będzie sumę iloczynów
ostatecznie wykonanych i zaak
ceptowanych przez Zamawiającego ilości i cen
jednostkowych poszczególnych pozycji kosztorysowych. W związku z powyższym wiedza co
do cen jednostkowych poszczególnych pozycji kosztorysowych ma kluczowe znaczenie dla
ustalenia i rozliczania wynagrodzenia należnego wykonawcy. Brak wskazania ceny
jednostkowej uniemożliwia dokonanie wyceny pozycji, zatem Zamawiający nie jest w stanie
ustalić prawidłowej treści oświadczenia woli".
W świetle ww. postanowień SIWZ, wykonawca nie może zaniżać ceny jednostkowej
danej pozycji kosztorysowej, która to cena jednostkowa nie uwzględnia wszelkich kosztów
i składników. Inaczej mówiąc cena jednostkowa każdej pozycji kosztorysowej musi zawierać
w sobie wszelkie składowe, wszystkie składniki cenotwórcze. Zamawiający pismem
z 29.10.2018 r. wezwał wykonawcę Al Due do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty w zakresie kosztorysu branży budowlanej,
elektrycznej i niskoprądowej. Zamawiający wprost wskazał, iż kwoty wskazane w tych
pozycjach odbiegają od ceny rynkowych podobnych zamówień. Zamawiający wyjaśnił także
istotę cen jednostkowych, które powinny obejmować wszystkie składniki cenotwórcze.
Wezwanie do zamawiający obarczył rygorem odrzucenia oferty: „W przypadku (...) jeżeli
z
łożone wyjaśnienia nie potwierdzą zgodności z przedmiotem zamówienia Pana oferta
zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp".
Wezwanie to było reakcją
na pismo sygnalizujące Odwołującego z dnia 24.10.2018 gdzie odwołujący wskazał, iż oferta
Al Due zawiera rażąco niską cenę. Wykonawca Al Due udzielając odpowiedzi na powyższe
wezwanie ograniczył się wyłącznie do złożenia bardzo ogólnego oświadczenia, które nie
spełniało wymogów ustawowych stawianych formie i treści wyjaśnień. Wyjaśnienia te nie
stanowiły rzeczowej i wyczerpującej odpowiedzi na otrzymane wezwanie. Wyjaśnienia te nie
wniosły niczego nowego do sprawy. Zamawiający wprost wskazał, iż ma wątpliwości co do
przyjętych cen jednostkowych, które w jego opinii odbiegały od ceny rynkowych mimo tego
Al Due w ogóle nie podjęło próby uzasadnienia poziomu przyjętych cen jednostkowych. Po
otrzymaniu ww. wyjaśnień, Zamawiający kolejny raz wezwał wykonawcę Al-Due do złożenia
wyjaśnień w tym samym zakresie jak w pierwotnym wezwaniu z 29.10.2018 r. W tym
wezwaniu,
Zamawiający wprost wskazał na przyjęcie niskich cen jednostkowych. To
wezwanie również Zamawiający obwarował rygorem odrzucenia oferty. W odpowiedzi na
drugie wezwanie, wykonawca Al Due kolejny raz ograniczył się do bardzo ogólnych
wyja
śnień. Dodatkowo do wyjaśnień wykonawca ten przedłożył wyciąg z dokumentacji
przetargowej zawierający charakterystykę parametrów poszczególnych materiałów ujętych w
kosztorysie. Kolejny raz mimo, iż zamawiający wprost wskazał, iż ma wątpliwości co do
niskich cen rynkowych, odbiegania tych cen od cen rynkowych, wykonawca Al Due nie
przedłożył żadnych ofert, zapytań ofertowych, deklaracji, kalkulacji czy szczegółowych
wyjaśnień pokazujących w jaki sposób skalkulował poszczególne ceny jednostkowe.
Wykonawca te
n nie wyjaśnił w żaden sposób aby ceny te zawierały wszystkie składniki
cenotwórcze. W świetle złożonych przez Al Due wyjaśnień, Zamawiający nie mógł mieć
pewności, iż zgodnie z wymogami SIWZ kwestionowane ceny jednostkowe obejmują
wszystkie składniki cenotwórcze. Odwołujący stoi na stanowisku, iż po pierwsze
poszczególne ceny jednostkowe przyjęte w ofercie Al Due nie obejmują wszystkich
składników cenotwórczych. Po drugie, iż oferta Al Due stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
gdyż przedstawia ceny nierynkowe, poniżej kosztów wytworzenia i świadczenia. Po trzecie,
iż oferta wykonawcy Al - Due zawiera rażąco niską cenę z uwagi na niskie, nierynkowe ceny
jednostkowe w istotnych branżach dla realizacji przedmiotu zamówienia. Po czwarte,
zdaniem odwołującego, zamawiający kierując do Al - Due kolejne wezwania do wyjaśnień
tego samego zakresu prowadził z tym wykonawca negocjacje co do treści złożonej oferty,
zaś sama treść wezwań wprost ukierunkowywała treść wyjaśnień. Oferowane przez Al Due
ceny jednostkowe są rażąco niskie w stosunku do obowiązujących cen rynkowych i nie
obejmują wszystkich składników cenotwórczych. I tak:
a)
kosztorys branży budowlanej - dział o poz. 49d.1.1.12 (izolacja akustyczna z maty
elastomerowej) zaniżona o ok. 70-80 % od ceny rynkowej tj. o ok. 210000 do 260000 zł.
W swoich dodatkowych wyjaśnieniach w zakresie tej pozycji Al Due podało jedynie typ
i parametr ALw>34db bez podania grubości tej maty 17mm, a to dodatkowo precyzuje
konkretny produkt. Sam za
kup materiału w tej pozycji kosztorysowej to min. 220000 zł,
b)
kosztorys branży elektrycznej - dział 1.5 oświetlenie, cena zaniżona o ok. 35% od
wartości ceny rynkowej tj. o ok. 40000 zł. W swoich dodatkowych wyjaśnieniach Al Due
stwierdziło, że nie będzie stosować w tej pozycji zamienników. Wartość rynkowa samego
zakupu opraw oświetleniowych zgodnie z przedstawioną ofertą producenta firmy Beghelli
przy 36 miesięcznej gwarancji to koszt 71104,40 zł netto. Zgodnie z zadeklarowaną przez Al.
Due 60 miesięczną gwarancją wartość ta wzrasta o ok. 15%, co daje w zakupie ok. 81000 zł
netto. Al. Due cały dział 1.5 wyceniło na kwotę 74420,23 zł netto z czego 4280 zł to
przygotowanie podłoża i pomiary natężenia oświetlenia (poz. 20 i poz. 36) więc na zakup
opraw, montaż i udzielenie 60 miesięcznej gwarancji pozostaje 70140,23 zł netto (poz. 21-
c)
kosztorys branży elektrycznej - dział 1.7 poz. 54-57 - cena zaniżona w stosunku wartości
cen rynkowych o ok. min. 80% tj. 9000 zł, oferowane przez Al Due ceny robocizny i materiału
są znacznie niższe od najniższych cen rynkowych samego materiału,
d)
kosztorys branży niskoprądowej - dział 2 - instalacje niskoprądowe, urządzenia aktywne,
wartość zaniżona w stosunku do cen rynkowych ok. 34% co daje wartość ok. 17000 zł netto.
Porównanie cen
Zakres
Al Due
Odwołujący
Zamawiający
Branża
budowlana
poz.
d.1.1.12 izolacje akustyczne z
maty elastomerowej
41 990,40 zł
249 218,89 zł
308 522,90 zł
Branża elektryczna Dział 1.5
74 420,23 zł
114 958,85 zł
124 929,01 zł
Branża elektryczna Dział 1.7 poz.
1 686,44 zł
20 799,34 zł
10 916,02 zł
Branża niskoprądowa Dział 2.
urządzenia elektryczne
33 164,59 zł
62 558,15 zł
45 179,41 zł
Kosztorys ofertowy zawiera ceny jednostkowe, które nie obejmują wszystkich
składników cenotwórczych zatem oferta wykonawcy Al Due nie odpowiada treści SIWZ.
„Kosztorys załączony do oferty stanowi jej integralną część. Oznacza to, że treść kosztorysu
stanowiącego część treści oferty musi odpowiadać treści SIWZ” (wyrok KIO z 30.04.2008 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 362/08)
. „Na treść oferty nie składa się wyłącznie określenie przedmiotu
świadczenia, ale również ceny. Sporządzenie oferty niezgodnie z wymaganiami SIWZ,
odnoszącymi się zarówno do zakresu zobowiązania i ceny winno skutkować odrzuceniem
oferty wykonawcy. Nie
tylko niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w aspekcie przedmiotu
świadczenia może stanowić podstawę do odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r.
poz. 2164 ze zm.)" (wyrok KIO z 06.06.2016 r., sygn. akt: KIO 830/16).
Zamawiający bezpodstawnie skierował do Al Due kolejne wezwanie do wyjaśnień
mając świadomość, iż pierwsze wyjaśnienia nie spełniały wymogów ustawowych i były
niekompletnie i nierzetelne. Kolej
ne wezwanie do wyjaśnień dotyczyło tych samych
elementów oferty i tego samego aspektu wątpliwości oferty Al Due co stanowi o naruszeniu
przez zamawiającego m.in. art. 7 ust. 1 Pzp, art. 87 ust. 1 Pzp. Niewątpliwie takie
postępowanie zamawiającego stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców, zasady przejrzystości oraz oznacza prowadzenie negocjacji
w przedmiocie oferty Al Due. „Wykonawca składając wyjaśnienia na okoliczność kalkulacji
ceny oferty powinien również wykazać, że wskazana cena została ustalona zgodnie
z prawem, na podstawie obiektywnych czynników, bez naruszania zasad uczciwej
konkurencji. Aby uzasadnić możliwość zaproponowania niskich cen jednostkowych trzeba
wskazać obiektywne czynniki umożliwiające zaoferowanie takich niskich cen" (wyrok KIO
z 13.10.2011 r., sygn. akt: KIO 2135/11).
„Wyjaśnienia wykonawcy winny być wyczerpujące,
mieć charakter skonkretyzowanych informacji odnoszących się do sytuacji wykonawcy, do
konkretnych elementów kalkulacyjnych, które miały wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Wyjaśnienia dotyczące elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny, winny
wskazywać i omawiać przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze" (wyrok KIO
z 17.01.2012 r., sygn. akt: KIO 2809/11).
„Wykonawca wyjaśniając treść oferty w wyniku
ponownego wezwania na podstawie art 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) musi zaniknąć treść
złożonych wyjaśnień w treści wyjaśnień pierwotnie składanych. Inne podejście do tej kwestii
stanowiłaby niedopuszczalna zmianę treści oferty dokonanej w ramach składanych
wyjaśnień. Dalsze wzywanie w tej samej kwestii byłoby rażącym naruszeniem zasady
równego traktowania wykonawców" (wyrok KIO z 15.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2322/17). „Na
wezwanie zamawiającego do wyjaśnienia wysokości ceny oferty wykonawca ma obowiązek
przedstawić stosowne kalkulacje niezależnie od tego, czy wynagrodzenie ma charakter
ryczałtowy czy też kosztorysowy. Brak przedstawienia takiej kalkulacji na wezwanie
zamawiającego pozwala na uznanie, ze cena oferty nie została skalkulowana w sposób
rzetelny, pozwalający na prawidłową realizację przedmiotu zamówienia" (wyrok KIO
z 25.07.2017 r., sygn. akt: KIO 1421/17)
. „Ponawianie czynności wyjaśniających przy braku
szczególnych nowych okoliczności mogłoby być poczytane jako naruszające zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców polegające na uprzywilejowaniu
jednego wykonawcy" (wyrok KIO z 17.04.2018 r., sygn. akt: KIO 612/18)
. „Wskazać należy,
iż to na wykonawcy, który został wezwany w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, spoczywa
obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego wyjaśnienia treści złożonej oferty. Nie jest
albowiem zasadne, aby zamawiający wielokrotnie, w zakresie tego samego elementu oferty,
zwracał się do profesjonalisty o złożenie wyjaśnień. Interes wykonawcy powinien bowiem
zaowocować takim opracowaniem wyjaśnień, aby zamawiający mógł w sposób
jednoznaczny, po jednokrotnym wezwaniu, ustalić treść oferty wzywanego wykonawcy"
(wyrok KIO z 03.11.2016 r , sygn. akt: KIO 2006/16)
. „Dalsze wzywanie w tej samej kwestii
byłoby rażącym naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców.(...) Podkreślić
należy, że samo złożenie ogólnego oświadczenia wykonawcy o zgodności oferowanego
przedmiotu zamówienia z wymaganiami specyfikacji, nie prowadzi do sanowania ustalonych
przez Zamawiającego braków czy też popełnionych błędów w zakresie treści oferty" (wyrok
KIO z 15.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2322/17)
. „Przyjętym w orzecznictwie Izby stanowiskiem
jest, że jakkolwiek nie jest wykluczone wielokrotne wzywanie na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, to nie jest zasadnym "dopytywanie" wykonawcy w zakresie tego samego
elementu oferty. To w interesie wykonawcy leży wykazanie zgodności treści oferty z SIWZ
(por. np. wyrok KIO z dnia 3 listopada 2016 r., KIO 2006/16, wyrok z 27.05.2014 r., KIO
936/14). Ponadto umożliwienie wykonawcy, który nie uczynił zadość wezwaniu do złożenia
wyjaśnień, złożenia kolejnych wyjaśnień w tym samym zakresie mogłoby stanowić
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców" (wyrok KIO z 27.12.2017 r., sygn.
akt: KIO 2602/17).
Zamawiający nie może w żaden sposób wywierać wpływu na
wykonawców, negocjować, ani ukierunkowywać treści wyjaśnień.
Zaniechania Al Due w zakresie przedstawienia wyczerpujących i kategorycznych
wyjaśnień oraz przedłożenia dowodów odnośnie wysokości cen jednostkowy czy braku
rażąco niskiej ceny wykluczają dalszą inicjatywę dowodową Al Due w tym zakresie.
Jakkolwiek obowiązek dowodzenia, że cena przedstawiona w ofercie nie jest rażąco niska
został nałożony na wykonawcę, którego oferty zarzut dotyczy, to jednak - z uwagi na
kontradyktoryjny chara
kter postępowania odwoławczego - obowiązuje podstawowa zasada,
że każdy uczestnik sporu wywołanego przed KIO, ma obowiązek, w celu poparcia swoich
twierdzeń, bądź też odparcia twierdzeń strony przeciwnej, przedstawiać dowody.
W ko
nsekwencji zbiegu tych dwóch wytycznych dotyczących ciężaru dowodu, to wykonawca
broniący swojej oferty - jak podkreślono w wyroku KIO z 16.1.2017 r., sygn. akt: KIO 2465/16
winien w szczególności wykazać zasadność i rzetelność wyjaśnień złożonych w wyniku
wezwania wystosowanego przez zamawiającego. Dowodzenie to powinno prowadzić do
wykazania, iż wykonawca złożył odpowiednie wyjaśnienia na żądanie i jaka była ich treść.
KIO w postępowaniu odwoławczym ocenia bowiem zgodność z prawem czynności
zamawiającego, czyli trafność dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych wyjaśnień.
Nie może natomiast prowadzić do uzupełniania takich wyjaśnień, w tym niedopuszczalne jest
przedkładanie dowodów, które powinny zostać dostarczone uprzednio zamawiającemu wraz
z wyja
śnieniami rażąco niskiej ceny (np. kalkulacja kosztów składających się na cenę,
pozwalająca ocenić zasadność przyjętych w wycenie wartości). Orzecznictwo KIO oraz
sądów (wyr. SO z 9.4.2010 r., IV Ca 1299/09; wyr. SO z 21.5.2008 r., X Ga 127/08)
jednoznaczn
ie wskazują na brak możliwości brania pod uwagę tego typu dowodów dopiero
na etapie postępowania odwoławczego, ponieważ ich uwzględnienie prowadziłoby do
niczym nie uzasadnionego przywrócenia terminu udzielonego do przedstawienia wyjaśnień,
a którego niedotrzymanie zagrożone jest odrzuceniem oferty. Ocena takich dowodów przez
KIO w sytuacji, gdy nie były ona rozpatrywane przez zamawiającego w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, prowadziłoby do dokonania czynności oceny ofert przez
KIO, za
miast przez zamawiającego. W postępowaniu odwoławczym nie można tym samym
dokonać skutecznego uzupełnienia wyjaśnień czy przedstawiania nowych dowodów, których
przedstawienia zaniechano w toku postępowania przed Zamawiającym.
Godzi się również zaakcentować, iż na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp,
zamawiający zobligowany jest do odrzucenia oferty jeżeli jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 UZNK Czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności:
wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie
pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie
towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub
niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie,
utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także
nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz
prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym. Stosownie do art. 15
ust. 1 pkt 1 UZNK, czynem nieuczciwej konkurenc
ji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku m.in. przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia
lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Oferta Al Due w powyższym zakresie wyczerpuje znamiona uznania jej
złożenia za czyn nieuczciwej konkurencji gdyż poszczególne ceny jednostkowe w istotnych
częściach oferty zostały skalkulowanie poniżej kosztów zakupu czy wytworzenia.
„Przejawem manipulacji cenowej nie jest jedynie przyjmowanie rażących dysproporcji
w stosunku do kosztu poszczególnych cen składowych oferty - w niegodziwym celu -
wyeliminowania w ten sposób konkurencji, ale wszelkie znaczące i wyraźnie wskazujące na
taki zamiar -
odstępstwa od prawidłowego kalkulowania cen - bez powiązania z ich realnymi
kosztami uzyskania" (wyrok KIO z 28.03.2017 r., sygn. akt: KIO 473/17)
. „Poprzez
nieuwzględnienie w ramach stawki roboczogodziny faktycznych kosztów związanych
z realizacj
ą usług objętych zakresem zamówienia i w konsekwencji zaniżeniem wartości tej
stawki, wykonawca podjął w postępowaniu nieuprawnione działania w celu uzyskania
zamówienia kosztem innych wykonawców, którzy postąpili zgodnie z wymogami SIWZ.
Działanie wykonawcy należało zatem uznać za działanie nakierowane na utrudnienie innym
wykonawcom dostępu do uzyskania niniejszego zamówienia, co stanowi przesłankę do
uznania, że to działanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustany
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powyższe winno skutkować odrzuceniem oferty
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013, poz. 907 ze zm.)" (uchwała KIO z 02.04.2015 r.,
sygn. akt: KIO/KD 17/15)
. „Wniesienie oferty, która została wyceniona nie tylko bez
uwzględnienia zysku i kosztów pobocznych, ale również poniżej kosztów własnych stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. z 2003 r. Nr 153 poz. 1503
ze zm.) i skutkuje odrzuceniem oferty" (wyrok KIO z 11.12.2014 r., sygn. akt: KIO 2466/14).
„Przerzucanie kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi będącymi podstawą wypłaty
wynagrodzenia w ten sposób, iż koszty realnie ponoszone w części pozycji przenoszone są
do innych pozycji najczęściej wykonywanych w toku realizacji zamówienia jest działaniem
sprzecznym z dobrymi obyczajami i narusza interes zamawiającego, przez co stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego" (wyrok KIO
z 24.09.2014 r., sygn. akt: KIO 1844/14).
W niniejszym postępowaniu obowiązuje wynagrodzenie kosztorysowe w oparciu
o ceny jednos
tkowe, które według oświadczeń Zamawiającego mają bardzo istotne
znaczenie i powinny obejmować wszystkie składniki cenotwórcze danej pozycji
kosztorysowej. Badanie oferty wykonawcy co do cen jednostkowych pod kątem rażąco
niskiej ceny jest dopuszczalne w orzecznictwie KIO.
„Ponadto badanie ofert pod kątem
rażąco niskiej ceny należy odnieść również do cen jednostkowych, czy istotnych
pojedynczych elementów kształtujących cenę oferty. Zatem o rażąco niskiej cenie można
również mówić, gdy rażąco niskie okażą się jedynie pewne ceny jednostkowe, czy pewne
ceny za poszczególne pojedyncze prace, niezależnie czy przekładają się na rażąco niską
cenę w odniesieniu do całego zamówienia. Istotne, aby badanie cen jednostkowych,
dotyczyło wartości, które stanowią samodzielną podstawę rozliczania wynagrodzenia za
wykonanie poszczególnych elementów, składających się na zamówienie" (wyrok KIO
z 07.12.2017 r., sygn. akt: KIO 2473/17)
. „Zamawiający ma prawo badania jednostkowych
cen zawartych w kosztorysie. Uprawnienie takie wynika wprost z art. 90 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych. To ustawodawca zobligował zamawiającego właśnie do badania
poszczególnych cenotwórczych aspektów oferty danego wykonawcy, w tym sposobu
obliczenia kosztów pracy. Ograniczenie badania wyłącznie do ceny końcowej, globalnej
mogłoby bowiem w wielu wypadkach prowadzić do niezasadnego przerzucenia kosztów
przez wykonawców, ze szkodą dla pracowników i ochrony ich praw, które ustawodawca
zagwarantował im w obowiązujących przepisach prawa" (wyrok KIO z 29.04.2016 r., sygn.
akt: KIO 596/16)
. „Przy kosztorysowym charakterze wynagrodzenia wycena poszczególnych
cen jednostkowych ma istotne znaczenia..."
(wyrok KIO z 19.03.2015 r., sygn. akt: KIO
W przedmiotowym postępowaniu SIWZ wprost określa wymagania stawiane cenom
jednostkowym, których nikt nie zakwestionował poprzez złożenie odwołania od postanowień
siwz. Zatem nie tylko cena całej oferty lecz ceny jednostkowe każdej pozycji kosztorysu
muszą uwzględniać wycenę robocizny, materiałów, sprzętu, narzuty kosztów pośrednich,
koszt zakupu materiałów i zysk. Temu obowiązkowi nie sprostał wykonawca Al Due, który
m.in. w zakresie wyceny maty elastomerowej proponuje kwotę 32,40 zł za m
mimo, iż na
rynku sam zakup tego materiału spełniającego wymagania zamawiającego to koszt 160 -
180 zł/ m
. Zatem ta pozycja kosztorysowa nie obejmuje wszystkich składników
cenotwórczych jak tego wymaga SIWZ. Podobna sytuacja występuje w branży elektrycznej
dział 1.5 gdzie całość działu oświetlenia ma niewiele większą wartość od wartości zakupu
opraw zgodnych z dokumentacją oraz w branży niskoprądowej dział 2 gdzie urządzenia
aktywne z montażem i uruchomieniem wyceniono poniżej kosztów zakupu samych
urządzeń.
Skierowanie przez Zamawiającego wezwania o wyjaśnienie ceny oferty co prawda
z powołaniem się na inną podstawę prawną tj. art. 87 Pzp świadczy o powzięciu przez
zamawiającego wątpliwości co do rażąco niskiej ceny oferty Al Due. W takiej sytuacji na
wezwanym wykonawcy zgodnie z art. 90 ust. 1 i
2 Pzp ciąży obowiązek wyjaśnienia
czynników mających wpływ na przyjęty poziom cenowy oraz wykazania (udowodnienia), iż
cena oferty nie jest rażąco niska oraz ceny jednostkowe są cenami rynkowymi. Obowiązkowi
temu Al Due nie sprostało co winno skutkować odrzuceniem oferty Al Due na podstawie art.
90 ust. 3 Pzp. Wykonawca, który broni się przed zarzutem rażąco niskiej ceny musi
przedstawić jednoznaczne dowody na poparcie swoich twierdzeń. Wykonawca musi
przekonująco wyjaśnić proponowaną cenę. „Wyjaśnienia wykonawcy winny być
wyczerpujące, mieć charakter skonkretyzowanych informacji odnoszących się do sytuacji
wykonawcy, do konkretnych elementów kalkulacyjnych, które miały wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia dotyczące elementów oferty, które miały wpływ na
kalkulację ceny, winny wskazywać i omawiać przynajmniej podstawowe elementy
cenotwórcze - nie można wysnuć zasady obligatoryjnego żądania lub złożenia zestawienia
cen jednostkowych" (wyrok KIO z 17.10.2012 r., sygn. akt: KIO 2809/11)
. „Obowiązkiem
wykonawcy jest udowodnienie zamawiającemu okoliczności przeczącej istnieniu rażąco
niskiej ceny. Ma on
obowiązek przedstawić w czasie prowadzenia postępowania
odpowiednie dowody.
Chodzi w szczególności o dowody z dokumentów na potwierdzenie
istnienia okol
iczności o charakterze obiektywnym potwierdzające cenę" (wyrok KIO
z 07.06.2010 r., sygn. akt: KIO 929/10)
. „To na wykonawcy od momentu zwrócenia się
o wyjaśnienia przez zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) ciąży obowiązek
niepodważalnego wykazania, że zaoferowana cena jest ceną realną i nie jest cena rażąco
niską. Wykonawca musi na wiarygodnym poziomie szczegółowości wykazać czynniki, które
wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny" (wyrok KIO z 13.01.2012 r., sygn. akt: KIO
Złożone przez Al Due wyjaśnienia są niewystarczające do uznania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny.
Przypomniał, iż celem art. 90 Pzp jest eliminowanie z postępowania przetargowego
niewiarygodnych wykonawców. Zgodnie z ugruntowanymi tezami przedstawicieli doktryny
norma art. 90 Pzp ma zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie
zostanie wykonane i
to bez uszczerbku dla jego jakości. Gwarantuje więc Zamawiającemu
ochronę przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy zaniżając cenę w celu
uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to rekompensować niższą jakością
robót lub zgłaszaniem roszczeń domagając się dodatkowego wynagrodzenia. W skrajnych
wypadkach zagrożone może być wykonanie całego zamówienia. Jednocześnie norma ta
chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych tych,
którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny (tak m in.: Prawo zamówień
publicznych. Komentarz J.
Pieróg, rok wyd.: 2015, Wydawnictwo: C.H. Beck Wyd.: 13).
„Przesłanką odrzucenia oferty wynikającą z procedur ustalania, czy oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, unormowaną w art. 90 ust. 3 ustawy, jest
brak wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny lub ocena
wyjaśnień, z której wynika, że oferta zawiera rażąco niską cenę" (wyroku KIO z 12.08.2010 r.
sygn. akt: 1605/10).
Zamawiający w dniu 07.12.2018 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp,
wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 10.12.2018 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Zakład
Produkcyjno -
Usługowo - Handlowy „AL-DUE” B.J. zgłosiło przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w
całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 13.12.2018 r. (e-
mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do
Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której
oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz
Przystępującemu. Odpowiadając na odwołanie, Zamawiający informuje, że podtrzymuje
swoje stano
wisko wyrażone w pismach z 08.11.2018 r. i 30.11.2018 r. skierowanych do firmy
GRANI-
TEC, w których wyjaśnił, że korespondencja kierowana do firmy AL-DUE nie
dotyczyła badania rażąco niskiej ceny, lecz stanowiła wyjaśnienia związane z treścią oferty.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie badał rażąco niskiej ceny. Cena oferty
zaproponowana przez firmę AL-DUE jest ceną najniższą spośród złożonych ofert, ale nie
nosi znamion rażąco niskiej ceny. Zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, Zamawiający ma
obowiązek badać rażąco niską cenę, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej
30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W przypadku oferty AL-DUE różnica
wynosiła w przypadku wartości zamówienia ok. 24,5% a w przypadku średniej arytmetycznej
cen ofert ok. 19,5%.
Pomimo możliwości badania rażąco niskiej ceny także w innych przypadkach,
Zamawiający uznał, że nic nie wskazuje, aby cena tej oferty odbiegała od wartości
zamówienia a jego wykonanie było dla Wykonawcy nieopłacalne przy zachowaniu cen
rynkowych.
Zwrócił uwagę, że badając oferty Wykonawców nie zdarza się, by wartości
wszystkich pozycji kosztorysowych były zawsze w tym samym stopniu proporcjonalne
względem tych samych pozycji kosztorysowych w innej ofercie czy kosztorysie inwestorskim,
co do wartości całych ofert względem siebie bądź względem wartości kosztorysu
inwestorskiego.
Różnice pomiędzy wartościami tych samych pozycji w różnych ofertach
zawsze występują i nie jest możliwe określenie granic tolerowania tych różnic.
Porównywanie wszystkich pozycji z osobna prowadziłoby do wzajemnego wykluczania ofert,
bo praktycznie w każdej ofercie można znaleźć jednostkowe ceny wyraźnie odstające od cen
tych samych pozycji w innych ofertach.
Zaoferowana cena ofertowa firmy AL-
DUE nie jest nierealistyczną, nieadekwatną do
zakresu i kosztów prac składających się na przedmiot zamówienia. Obowiązek żądania
wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest w pełni zależny od Zamawiającego i występuje
w przypadku, g
dy Zamawiający badając ofertę poweźmie wątpliwości co do ceny całej oferty
lub jej istotnych części składowych co w niniejszym postępowaniu nie miało miejsca.
W toku postępowania Zamawiający zwrócił się do firmy AL-DUE z prośbą o złożenie
wyjaśnień dotyczących zgodności treści oferty z treścią SIWZ. Faktem jest, że nastąpiło to
na skutek pisma firmy GRANI-
TEC, zawierającego zastrzeżenia co do niskich cen kilku
pozycji, co mogło sugerować nieuwzględnienie całości zakresu tych pozycji w wycenie.
Zapytanie skierowane do AL-
DUE oparte było o art. 87 ust. 1 Pzp, gdyż Zamawiający
powziął wątpliwości co do treści oferty, a nie jak sugeruje Odwołujący co do ceny oferty.
Zamawiający skierował do firmy AL-DUE dwa pisma: pierwsze z zapytaniem czy wskazane
pozycje obejm
ują wszystkie koszty związane z realizacją zadania (robociznę, ceny
materiałów i sprzętu, narzuty kosztów pośrednich, koszt zakupu materiałów i zysk) a po
uzyskaniu twierdzącej odpowiedzi zażądał wskazania parametrów zaoferowanych
materiałów w tych pozycjach, co ostatecznie miało dać pewność, że złożona oferta
odpowiada treści SIWZ.
Podstawą prawną tego badania jest art. 87 ust. 1 Pzp, która to ustawa nie przesądza
ile razy zamawiający może zastosować procedurę wyjaśnienia w trybie ww. artykułu.
Składane pisma nie zmieniły w żaden sposób treści oferty, lecz stanowiły jej wyjaśnienia
pozwalające na uznanie, że oferta złożona przez firmę AL-DUE odpowiada wymaganiom
Zamawiającego. Stanowisko Odwołującego wraz z przytoczonymi fragmentami wyroków KIO
nie odpowiad
ają stanowi faktycznemu w prowadzonym postępowaniu. Wyjaśnienia z art. 87
ust. 1 Pzp odnoszą się do innego problemu interpretacyjnego w zakresie treści oferty, niż
w art. 90 ust. 1 Pzp. Niezrozumiałe jest formułowanie przez Odwołującego zarzutów
w stosunku do AL-
DUE dotyczących nieprzedstawienia wyczerpujących wyjaśnień oraz
nieprzedłożenia dowodów odnośnie zastosowanych cen jednostkowych. Tym bardziej, że
Odwołujący znał stanowisko Zamawiającego i wiedział, że nie kierował on wezwania z art.
90 ust. 1 Pzp.
Reasumując, odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż nie zachodzą
żadne okoliczności wymienione w zarzutach.
Oferta firmy AL-
DUE była prawidłowo badana, na podstawie odpowiedniego artykułu
ustawy Pzp, który został zastosowany zgodnie z przepisami prawa. Wykonawca
odpowiedział na wątpliwości Zamawiającego i potwierdził zgodność oferty z treścią SIWZ nie
wprowadzając żadnych zmian w toku składanych wyjaśnień. Oferta nie została odrzucona
jako zawierająca rażąco niską cenę, ponieważ Zamawiający nie prowadził badania w tym
zakresie, gdyż nie powziął obawy, że oferowana cena nie gwarantuje wykonania zamówienia
lub wykonanie go w sposób nierzetelny. Oferta AL-DUE została złożona zgodnie
z wymag
aniami Zamawiającego a jej treść nie narusza obowiązujących przepisów. Tym
samym bezpodstawny jest także zarzut, że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.
Skład orzekający
Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się
z
przedstawionymi
p
oniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron
oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych
ofer
t, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z
całej dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej
przez Zamawia
jącego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
z
treści postanowień SIWZ, a zwłaszcza zał. nr 7 do SIWZ (wzór umowy), dokumentacji
projektowej, odpowiedzi na pytania,
oferty Przystępującego, oprócz pism załączonych przez
Odwołującego do odwołania (zaliczonych do materiału dowodowego poniżej), także kopie
pisma Odwołującego z 07.11.2018 r., 13.11.2018 r. oraz 23.11.2018 r. skierowanego do
Zamawiającego, jak i odpowiedzi Zamawiającego z 08.11.2018 r. oraz z 30.11.2018 r. na
niniejsze pisma.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez
Odwołującego:
1) zbiorcze zestawienie ofert z 08.10.2018 r.,
2) informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z 30.11.2018 r.,
3) odpis pism z 15.11.2018 r. - 3 szt. (1 - informacji o odrzuceniu oferty p. J.B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo - Handlowa „B. I. T.” J.B.,
skierowanego do Zamawiającego; 2 - informacji o odrzuceniu oferty p. D.Ś. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane CZĘSTOBUD D.Ś.; 3 –
wezwania w trybie art. 26 ust. 2 Pzp skierowanego przez Zamawiającego do
Przystępującego),
4) odpis
pisma Odwołującego z 24.10.2018 r. skierowanego do Zamawiającego,
5) odpis pisma Zamawi
ającego z 29.10.2018 r. (pierwsze wezwanie w trybie art. 87 ust.1
Pzp
skierowane do Przystępującego),
6) odpis pisma
Przystępującego z 31.10.2018 r. (odpowiedź na wezwanie z 29.10.2018 r.),
7) odpis pisma
Zamawiającego z 07.11.2018 r. (drugie wezwanie w trybie art. 87 ust.1 Pzp
skierowane do Przystępującego),
8) odpis pisma
Przystępującego z 13.11.2018 r. wraz z załącznikami /wyciągami
i fragmentami projektu budowlanego i wykonawczego Zamawiającego/ (odpowiedź na
wezwanie z 07.11.2018 r.),
wyciąg z kosztorysów inwestorskich z oferty Przystępującego,
) oferta Beghelli na dostawę opraw oświetleniowych z 01.10.2018 r.
11) oferty BSW z 03.10.2018 r.
wraz z deklaracją (na Regufoam® Sound 10 oraz na
Regufoam® Sound 12).
Izba
oddaliła wnioski o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego
z zakresu rachunkowości na okoliczność ustalenia czy poszczególne kwestionowanie
w odwołaniu ceny jednostkowe zawierają wszystkie składniki cenotwórcze zgodnie
z wymogami SIWZ
oraz czy oferta Przystępującego zawiera ceny nierynkowe, ceny poniżej
kosztów wytworzenia lub świadczenia, ceny poniżej kosztów zakupu oraz czy Przystępujący
uwzględnił w ofercie wymogi ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W tym
zakresie, uznając, że na tym, etapie jest ten wniosek nieuzasadniony. Izba wskazuje, że
dotychczas Zamawiający nie przeprowadził procedury wynikającej z art. 90 ust. 1 Pzp,
a tylko jego wyczerpanie warunkuje uznanie lub nie zaistnienia przestanek do stwierdzenia
naruszenie naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp, czyli zaoferowania ceny rażąco niskiej. W tym
wypadku, biegły nie mógłby w sposób kompleksowy sporządzić wnioskowana opinie bez
dysponowani
a stosownymi wyjaśnieniami uzyskanymi w tym trybie. Wyjaśnienia uzyskane
dotychczas przez Zmawiającego od Przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, w ocenie
Izby, nie są w tym zakresie dostatecznie miarodajne, gdyż odnoszą się de facto jedynie do
kwest
ii odpowiadania oferty Przystępującego treści SIWZ oraz w pewien sposób kwestii
składników cenotwórczych. W żaden sposób nie odnoszą się do ewentualnych czynników
przynależnych Przystępującemu, które pozwalały mu na zaoferowanie takich a nie innych
cen jed
nostkowych w kontekście składników cenotwórczych oraz sytuacji na rynku.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie Zamawiającego, stanowiska
i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.
Odwołujący sformułowała w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
1) art. 7 ust. 1 Pzp
poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
i dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w sposób niezapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2) art. 87 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie przez Z
amawiającego z Przystępującym
negocjacji co do treści złożonej oferty, ukierunkowywanie wykonawcy co do treści
oczekiwanych wyjaśnień,
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego mimo, iż treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ,
4) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1UZNK, poprzez
zaniechanie od
rzucenia oferty Przystępującego mimo, iż złożenie tej oferty stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji,
5) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Przystępującego mimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu za
mówienia,
6) art. 90 ust. 1 Pzp
poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do wyjaśnienia ceny
i kosztów złożonej oferty.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego.
Uznając, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności
zaoferowania przez Przystępującego ceny ofertowej na określonym poziomie, a dokładniej
określonych cen jednostkowych w zakwestionowanych pozycjach kosztorysu ofertowego
w poz. 49 d.1.1.12 (izolacja akustyczna z maty elastomerowej)
– w kosztorysie branży
budowlanej,
w całym dziale 1.5 (poz. od 20 do 36 d.1.5) oraz poz. 54-57 działu 1.7 –
w kosztorysie branży elektrycznej, w całym dziale 2 (poz. od 49 do 55 d.2) – w kosztorysie
branży niskoprądowej (dotyczy urządzeń aktywnych z montażem i uruchomieniem). Przy
jednoczesnym za
chowaniu składników cenotwórczych określonych przez Zamawiającego
w SIWZ oraz przedmiotu zamówienia wynikającego z dokumentacji projektowej, co jednak
było jedynie przedmiotem wezwana do wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1 Pzp, a nie w trybie
art. 90 ust.1 Pzp.
Zamawiający określił w Rozdz. II SIWZ Przedmiot zamówienia, że: „Przedmiotem
zamówienia jest rozbudowa budynku szkoły Zespołu Szkolno-Przedszkolnego nr 4 o nowy
niezależny segment częściowo podpiwniczony, dwukondygnacyjny wraz z budową w ramach
zagospodarowania terenu chodników, dróg dojazdowych z placem manewrowym
z wyznaczonymi miejscami parkingowymi. Zakres całego zamierzenia budowlanego
obejmuje następujące etapy (wg kolejności realizacji):
- roboty przygotowawcze wraz z karczowaniem drzew i przesadzeniami,
- roboty ziemne i fundamentowe,
roboty zewnętrzne instalacyjne,
roboty konstrukcyjne murowe, żelbetowe,
roboty instalacyjne wewnętrzne w pełnym zakresie branżowym,
roboty wykończeniowe,
wyposażenie pomieszczeń w meble i sprzęt dydaktyczny,
budowa parkingów i dróg dojazdowych oraz chodników z kostki brukowej.
Przedmiot
zamówienia
określony
został
w
dokumentacji
projektowej,
w specyfikacjach technic
znych wykonania i odbioru robót oraz w przedmiarach robót, które
to dokumenty stanowią załącznik do SIWZ. Zgodnie z art. 30 ust. 5 Ustawy, Wykonawca,
który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez Zamawiającego, jest
obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane
spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. (…)”. Nadto, określił Zamawiający
w Rozdz. XI SIWZ -
Sposób obliczania ceny ofertowej, stwierdzając, że: „(…)
Ceną ofertową jest cena brutto podana w formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do
SIWZ).
Cena ofertowa jest cena kosztorysową.
Obliczenia ceny ofertowej należy dokonać w oparciu o:
specyfikację istotnych warunków zamówienia,
dokumentację projektową,
przedmiar robót,
4) specyfikacje t
echniczne wykonania i odbioru robót,
własną kalkulację dotyczącą zakresu robót uzupełniających i przygotowawczych [np.
zorganizowanie zaplecza dla pracowników; wydzielenie, oznakowanie i zabezpieczenie
terenu prowadzenia robót; zorganizowanie zaplecza na potrzeby składowania
materiałów budowlanych oraz kontenera do gromadzenia urobku z demontaży
i rozbiórek; transport materiałów; zabudowa podliczników energii elektrycznej i wody
wraz z poniesieniem kosztów zużytej energii elektrycznej i wody (uzgodnienie formy
rozliczenia nastąpi w trakcie przekazania terenu prowadzenia robót) przygotowania
dokumentów odbiorowych wraz z oznakowaniem i wyposażeniem w gaśnice zgodnie
z wymogami ppoż.]; którą należy uwzględnić w kosztach pośrednich do kosztorysu.
Cena ofertowa jest ceną obliczoną w kosztorysie ofertowym ustaloną na podstawie cen
jednostkowych każdej pozycji oraz ilości jednostek przedmiarowych podanych przez
Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest do ustalenia ceny jednostkowej każdej
pozycji kosztorysu ofertowego na podstawie składników cenotwórczych obejmujących
robociznę, ceny materiałów i sprzętu oraz narzuty kosztów pośrednich, koszt zakupu
materiałów i zysk.
Zamawiający nie wymaga dołączania do oferty zestawienia składników cenotwórczych.
Cena ofertowa obliczona przez Wykonawcę musi obejmować wszystkie koszty związane
z realizacją zadania.
W całkowitej cenie ofertowej i cenach jednostkowych przedkładanych przez Wykonawcę
będą zawarte wszelkie cła, podatki i inne należności płatne przez Wykonawcę.
W cenie ofertowej należy również uwzględnić ewentualne uwagi i korekty wprowadzone
przez Zamawiającego w wyniku odpowiedzi na pytania, które mogą zostać zadane na
etapie prowadzenia postępowania przetargowego.
7. Kosztorys n
ależy przedstawić w formie uproszczonej wg wzoru:
przy zachowaniu następujących zasad:
musi zawierać wycenę wszystkich pozycji wyszczególnionych w przedmiarach robót
z
zachowaniem ilości jednostek przedmiarowych,
każda pozycja musi zawierać ilość jednostek przedmiarowych, cenę jednostkową pozycji
wraz z narzutami oraz wartość całkowitą danej pozycji,
wartość pozycji jednostkowych bez podatku VAT (podatek VAT należy uwzględnić
w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ),
cenę jednostkową należy podać z zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku (zasady
zaokrąglania: poniżej 5 należy końcówkę pominąć, powyżej i równe 5 należy zaokrąglić
w górę),
kolejność pozycji w kosztorysie ofertowym powinna być zgodna z przedmiarem robót
dołączonym do specyfikacji,
6) niedopuszczalne jest nie dokonanie wyceny jakiejkolwiek pozycji
– cena jednostkowa
nie może wynosić „0 zł”,
NALEŻY podać wartości (podsumowania) poszczególnych działów kosztorysu bądź
dołączyć tabelę elementów scalonych.
8. Cena ofertowa nie podlega
waloryzacji do końca realizacji przedmiotu zamówienia.
Cenę ofertową należy podać z zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku (zasady
zaokrąglania: poniżej 5 należy końcówkę pominąć, powyżej i równe 5 należy zaokrąglić
w górę).
Zamawiający nie będzie udzielać zaliczek na realizację zamówienia.
Umowa będzie zawarta na całość robót określonych w przedmiocie zamówienia.
Wszelkie rozliczenia związane z realizacją zamówienia, którego dotyczy niniejsza SIWZ
dokonywane będą w PLN.
Wykonawca, składając ofertę (w formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ)
informuje Zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania
u
Zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi,
których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując
ich wartość bez kwoty podatku. (…)”.
Jednocześnie, Izba wskazuje na drugie kryterium oceny ofert - Gwarancja (G) – 40 pkt
(Rozdz. XII SIWZ), które odnosiło się nie tylko do robót, ale też do zastosowanych
materiałów i wyposażenia: „(…) Minimalny okres gwarancji na wykonane roboty,
zastosowane materiały i wyposażenie nie może być krótszy niż 36 miesięcy (w przypadku
zaoferowania krótszego terminu, oferta zostanie odrzucona zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp). Maks
ymalna liczba punktów zostanie przyznana za zaoferowanie 60 miesięcy
gwarancji. Jeżeli wykonawca zaoferuje okres gwarancji dłuższy niż 60 miesięcy
Zamawiający do obliczenia punktów przyjmie 60 miesięcy. Jeżeli Wykonawca poda termin
w
niepełnych miesiącach, Zamawiający w celu obliczenia punktów będzie zaokrąglać termin
w dół do pełnych miesięcy (np. przy zaoferowanym terminie 36,5 miesiąca do obliczenia
punktów przyjętych będzie 36 miesięcy). Jeżeli Wykonawca zaoferuje zróżnicowaną
gwarancję dla poszczególnych elementów zamówienia, do obliczenia punktów Zamawiający
przyjmie najniższą zaoferowaną gwarancję.(…)”.
Odnosząc się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywania poszczególnych
zarzutów, także do fragmentów wzoru umowy (zał. nr 7 do SIWZ).
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu od drugiego do czwartego, Izba uznała niniejsze zarzuty za
niezasadne
, co skutkowało ich oddaleniem.
W ocenie Izby, stanow
isko Odwołującego, co do udzielonych wyjaśnień przez
Przystępującego (pisma Przystępującego z 31.10.2018 r. oraz 13.11.2018 r.), w kontekście
ich de facto pozornego charakteru jest zbyt daleko idące, przynajmniej na tym etapie.
Przystępujący udzielił odpowiedzi, które w żaden sposób nie zmieniły treści oferty, co
w żaden sposób nie jest zakazane. Brak jest także generalnie podstaw do twierdzenia, że
oferta Przystępującego nie odpowiada treści SIWZ. Z udzielonych bowiem wyjaśnień wynika,
że wszystkie składnik cenotwórcze są zawarte dokładnie w tych pozycjach, które zostały
zakwestionowane w żadnych innych (pierwsze wyjaśnienia z 31.10.2018 r.), nadto,
Przystępujący wycenił dokładnie taki asortyment jaki oczekiwał Zamawiający zgodnie
z dokumentacją projektową (drugie wyjaśnienie z 13.11.2018 r. – m.in. oprawy produkcji
Beghelli
). Z tych względów przynajmniej na obecnym etapie brak jest podstaw do uznania
zaistnienia podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2
Pzp.
Względem ukierunkowywania przez Zamawiającego wykonawcy co do treści
oczekiwanych wyjaśnień odczucie w tym zakresie Odwołującego ma w dużej części
charakter subiektywny, gdyż Izba zauważa, że w obu wypadkach wezwania do wyjaśnień
były w dużej mierze inspirowane pisemną korespondencją Odwołującego, która poprzedzała
wystosowanie stosownych wezwań do Przystępującego (kopie pisma Odwołującego
z 24.10.2018 r., 07.11.2018 r., 13.11.2018 r. oraz 23.11.2018 r. skierowanego do
Zamawiającego).
W zakresie kolejnego zarzutu, w ocenie Izby podobnie brak jest podstaw do
wyciągania, także przynajmniej na obecnym etapie, tak daleko idących wniosków, jak czyni
to Odwołujący, co do oferty Przystępującego jako czynu nieuczciwej konkurencji. Udzielone
wyjaśnienia nie dają dostatecznych i miarodajnych podstaw do formułowania takich
twierdzeń, jak Odwołujący w odwołaniu, co do skalkulowania cen jednostkowych poniżej
kosztów zakupu lub wytworzenia oraz na rozprawie, chociażby z tego powodu że wezwania
do wyjaśnień nie dotyczyły tych okoliczności i nie były wystosowane w stosownym trybie
przynależnym takim okolicznościom.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu piątego i szóstego, Izba uznała że oddaleniu podlega na obecnym
etapie jedynie
zarzut piąty, a zarzut szósty należy uwzględnić, a w konsekwencji całe
odwołanie.
Względem ceny rażąco niskiej w kontekście zakwestionowanych pozycji, to na
obecnym etapie zarzut należy oddalić, przy czym jednocześnie Odwołujący wykazał
dowodami załączonym do odwołania (oferta Beghelli na dostawę opraw oświetleniowych
z 01.10.2018 r., oferty BSW z 03.10.2018 r. wraz z deklaracją - na Regufoam® Sound 10
oraz na
Regufoam® Sound 12) zaistnienie konieczności wezwania do wyjaśnień
w trybie art. 90 ust.1 Pzp.
Należy również podnieść w kontekście wątpliwości Odwołującego z rozprawy, czy
ceny jednostkowe mogą być przedmiotem badania w zakresie ceny rażąco niskiej, że: „(…)
dopiero o
statnia nowelizacja wprowadziła wprost, że „jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe” możliwość badania – istotnych części składowych zaoferowanej
ceny w kontekście ceny rażąco niskiej. (…)” (za wyrokiem KIO z 24.08.2016 r., sygn. akt:
KIO 1463/16).
Jak z
powyższego wynika, konieczne jest ustalenie, czy takie ceny są istotną częścią
składową ceny ofertowej. Izba podkreśla, że ceny jednostkowe są istotne chociażby z punktu
widzenia zaoferowanej gwarancji, która miała dotyczyć także zastosowanych materiałów
i wyposażenia. Jest okolicznością bezsporną, że każdorazowe przedłużenie okresu
gwarancji ponad standardowy wiąże się z dodatkowymi kosztami po stronie Wykonawcy
(dotyczy to także cen jednostkowych). Przystępujący zaoferował w tym wypadku – 60
miesięczny okres gwarancji. Powyższy wymóg związany z gwarancją wynika nie tylko
z Rodz. XII SIWZ, który dotyczy kryteriów oceny ofert, ale także ze wzoru umowy – tj. § 14
ust. 1:
„Wykonawca udziela Zamawiającemu ……..-miesięcznej gwarancji (zgodnie z ofertą)
na wykonane roboty, zastosowane materiały i wyposażenie. (…)”. Podobnie, z punktu
widzenia sposobu rozliczenia
które będzie miało miejsce między Zamawiającym,
a Wykonawcą wynikającego z umowy - § 8: „1. Za wykonanie przedmiotu umowy ustala się
wynagrodzenie kosztorysowe, które wynosi brutto........ zł (słownie: ...), w tym podatek VAT.
2. Za wykonanie przedmiotu umowy Zamawiający zapłaci wynagrodzenie ustalone na
podstawie k
osztorysu powykonawczego przedstawionego przez Wykonawcę, a następnie
zaakceptowanego przez Zamawiającego. Ceny jednostkowe kosztorysu powykonawczego
muszą być takie same jak w kosztorysie ofertowym. Zwiększenie ilości jednostek
obmiarowych (które zostaną uwzględnione w kosztorysie powykonawczym) w stosunku do
kosztorysu ofertowego, musi zostać zaakceptowane przez Zamawiającego przed
przystąpieniem do wykonania robót przez Wykonawcę. W przypadku zmniejszenia ilości
jednostek obmiarowych w stosunku do koszto
rysu ofertowego Zamawiający będzie wymagał
uwzględnienia tego faktu w kosztorysie powykonawczym.
3. Wynagrodzenie stanowić będzie sumę iloczynów ostatecznie wykonanych
i zaakceptowanych przez Zamawiającego ilości robót budowlanych i ceny jednostkowej za
poszczególne roboty określone w wycenionych przez Wykonawcę przedmiarach robót.
4. Wynagrodzenie nie podlega waloryzacji do końca realizacji umowy.”.
Jak z powyższego wynika, mamy do czynienia z kosztorysem powykonawczym,
a wynagrodzenie nie podlega waloryzacji do końca realizacji umowy, czyli do 16.08.2019 r.
(§ 7 ust. 4 wzoru umowy). Izba podkreśla, że jest to istotne chociażby w związku z daleko
idącymi zmianami zachodzącymi na rynku materiałów budowlanych, tj. dynamicznym
i
ciągłym wzrostem cen w tym zakresie.
W przedmiotowym stanie faktycznym
Zamawiający nie przeprowadził postępowania
wyjaśniającego w trybie art. 90 ust.1 Pzp, a dowody załączone do odwołania oraz w dużej
mierze enigmatyczność udzielonych przez Przystępującego odpowiedzi (pisma
Przystępującego z 31.10.2018 r. oraz 13.11.2018 r.), w ocenie Izby powinny sprawić, że
Zamawiający takie postępowanie winien przeprowadzić, aby rozwiać wszelkie wątpliwości
w zakresie kwestii poruszanych przez Odwołującego. Aktualnie nie jest to możliwe z uwagi
na brak dostatecznego i pełnego obrazu sprawy. Izba podkreśla, że sam Przystępujący
podczas rozprawy stwierdził, że dostarczone przez Odwołującego cenniki dostawców są
zawyżone i że w warunkach rynkowych istnieje możliwość uzyskania bardziej korzystnych
cenników. Na skutek nakazanego wezwania w sentencji, Przystępujący będzie miał aktualnie
możliwość przedstawienia Zamawiającemu takich cenników, które jak zapewniał na
rozprawie
w warunkach rynkowych są możliwe do uzyskania. Dotyczy to głównie, choć nie
tylko - izolacji akustycznej
z maty elastomerowej oraz opraw oświetleniowych, gdzie
Odwołujący przedstawił dowody świadczące o daleko idącym zaniżeniu przedstawionej
wyceny przez Przystępującego.
Należy podkreślić, że mimo, że nie zaistniały okoliczności obligatoryjne do wezwania
wynikające z art. 90 ust.1a Pzp, to w ocenie Izby ceny jednostkowe w zakwestionowanych
pozycjach wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego. Każdorazowo Zamawiający może w takich
okolicznościach jeśli poweźmie wątpliwości tego rodzaju wystosować takie wezwanie także
jeśli różnice są poniżej 30 %, dotyczy to także istotnych części składowych ceny, czyli cen
jednostkowych. Izba
w tym zakresie, wzięła pod uwagę daleko idące wątpliwości
Odwołującego, które zostały przez niech w sposób wymierny wykazane dowodami (oferta
Beghelli na dostawę opraw oświetleniowych z 01.10.2018 r., oferty BSW z 03.10.2018 r.
wraz z deklaracją - na Regufoam® Sound 10 oraz na Regufoam® Sound 12). Nadto,
zasada przejrzystości oraz równego traktowania winny także przyczynić się do takiego
wezwania, tym bardziej, że Zamawiający w dużej mierze „na wiarę” uznał ofertę
Przystępującego za wiarygodną, czemu również dał wyraz na rozprawie stwierdzając, iż:
„Przystępujący jest częstym uczestnikiem postępowań u Zamawiającego i wywiązuje się
z zobowiązań zawartych w ofertach. Odwołujący, zaś złożył na ten przedmiot zamówienia po
raz pierwszy ofertę.”. Izba podkreśla, ze stanowisko Odwołującego wyrażane
w korespondencji kierowanej do Zamawi
ającego w toku postępowania przetargowego
dawało także podstawę do takiego wezwania w trybie art. 90 ust.1 Pzp (Pismo
Odwołującego z 24.10.2018 r. skierowane do Zamawiającego: „(…)W kosztorysie branży
budowlanej pozycja 49d.1.1.12 izolacja akustyczna z ma
ty elastomerowej (według
dokumentacji mata grubości 17 mm ułożona bezpośrednio na warstwie styropianu, powinna
posiadać zdolność tłumienia dźwięków uderzeniowych ɅL
w
=>34dB) w ofercie firmy Al-Due
całkowita wartość tej pozycji wynosi 1296 m2 x 32,40 = 41990,40 netto. Sam koszt zakupu
tak wyspecyfikowanej zgodnie z dokumentacją maty wynosi wg ofert 160,0 do 180,00 zł m2.
Reasumując suma poz. 49d,1.1.12 powinna wynosić w rzeczywistości ok. 250000, 00 zł
netto (nasza oferta 249218,89 zł netto) wartość tej pozycji w ofercie AL.-DUE została
zaniżona sześciokrotnie do jej rzeczywistej wartości.
W branży elektrycznej:
dział 1.5 - całość działu oświetlenia ma niewiele większą wartość od wartości zakupu
opraw zgodnych z dokumentacją i w ofercie AL-DUE wynosi 74420,23 netto, gdzie nasza
oferta na sam zakup opraw oświetleniowych zgodnych z dokumentacją, wynosi 71104,40 zł
netto przy gwarancji 36 miesięcy (załącznik nr 1) przy zadeklarowanej gwarancji 60 miesięcy
należy do ceny doliczyć ok.15% co daje wartość zakupu 81770,06 zł netto.
Dział 1.7 - poz. 54 do poz. 57 przedstawione koszty całkowite przez firmę AL-DUE są
niedoszacowane, ich wartość nie pokrywa nawet części zakupu wymaganych materiałów.
Wartość całego działu wynosi 2845,75 zaś koszt zakupu samego materiału wynosi ok.
12000,00 zł netto.
W branży niskoprądowej:
Dział 2 - urządzenia aktywne z montażem i uruchomieniem ma w ofercie firmy Al-Due
wartość 33164,59 zł netto, natomiast sam zakup urządzeń zgodnych z dokumentacją to
koszt
ok. 40000, 00 do 42000,00 zł netto z gwarancją podstawową max. 36 miesięcy. Firma
Al.-
Due w swojej ofercie zadeklarowała gwarancję 60 miesięcy, więc do kosztu zakupu
należy doliczyć około 15% co daje koszt zakupu od 46000,00 do 48300,00 zł netto. (…)”;
Pismo
Odwołującego z 13.11.2018 r. skierowane do Zamawiającego: „(…)w zakresie
wyceny maty elastomerowej proponuje kwotę 32,40 zł za m
mimo, iż na rynku sam zakup
tego materiału spełniającego wymagania zamawiającego to koszt 160 - 180 zł/m
. Zatem ta
pozycja kosztorysowa nie obejmuje wszystkich
składników cenotwórczych jak tego wymaga
siwz. Podobna sytuacja występuje w branży elektrycznej dział 1.5 gdzie całość działu
oświetlenia ma niewiele większą wartość od wartości zakupu opraw zgodnych
z dokumentacją oraz w branży niskoprądowej dział 2 gdzie urządzenia aktywne z montażem
i uruchomieniem wyceniono poniżej kosztów zakupu samych urządzeń. (…)”).
Takie wezwanie
pozwoliłoby na uzyskanie wyjaśnień o charakterze pełnym, a nie
połowicznym, jak ostatecznie miało to miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym.
Z tych przyczyn, jak i wobec braku możliwości automatycznego odrzucenia oferty
Wykonawcy w trybie art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp bez wcześniejszego przeprowadzenia
postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, Izba uznała jak na wstępie.
Jednocześnie Izba podkreślą, na konieczności załączenia dowodów do nakazanych
wyjaśnień, Izba podkreśla za wyrokiem KIO z 29.04.2016 r., sygn. akt: KIO 596/16: „W
odniesieniu do obowiązku przedstawienia dowodów Izba wskazuje, że obowiązek
ten
spoczywa na wykonawcy w każdej sytuacji powołania się na okoliczności, w przypadku
których możliwe jest przedłożenie dowodów. Poprzestanie w takiej sytuacji na oświadczeniu
własnym wykonawcy jest niewystarczające i czyni wyjaśnienia gołosłownymi. Mogą
oczywiście pojawić się w wyjaśnieniach takie okoliczności, w przypadku których złożenie
dodatkowych
dowodów nie jest niezbędne, a samo oświadczenie wykonawcy pokazuje
prawidłowość kalkulacji ceny. Jeżeli jednak wykonawca powołuje się na takie okoliczności
jak szczególnie niskie koszty zakupu materiałów/środków potrzebnych do wykonania
zamówienia, innowacyjną politykę czy dysponowanie własnym sprzętem może i powinien
załączyć do wyjaśnień stosowne umowy, oferty, dokumenty wewnętrzne firmy, które
potwierdzą powyższe okoliczność.”.
Niewątpliwie takim dowodem jest także kalkulacja w zakresie, ale tylko i wyłącznie
w którym odnosi się do kosztów leżących po stronie Wykonawcy. Podobnie w wyroku KIO
z 13.03.2018 r., sygn. akt: KIO 315/18:
„(…) Izba przypomina za orzecznictwem, że tego
rodzaju kalkulacja, jak złożona - ma charakter dowodu wewnętrznego, który ma charakter
wystarczający, gdy na cenę składają się przed wszystkim elementy, o których wartości
decyduj
e głównie Wykonawca (za wyrokiem KIO z 17.07.2015 r., sygn. akt: KIO 1410/15,
czy też wyrok KIO 05.05.2016 r., sygn. akt: KIO 598/16)(…)”
Przedstawione
zestawienie składników cenotwórczych winno zawierać czytelne
i jednoznaczne wyliczenie
wymaganych kosztów dla danej pozycji, czyli wyodrębnione
składniki cenotwórcze obejmujące robociznę, ceny materiałów i sprzętu oraz narzuty
kosztów pośrednich, koszt zakupu materiałów i zysk ze wskazaniem ewentualnych rabatów,
upustów lub innego rodzaju okoliczności, które są przynależne tylko Przystępującemu.
Nadto, Izba przypomina za wyrokiem KIO z 06.08.2015 r., sygn. akt: KIO 140/15, KIO
1577/15, KIO 1584/15:
„(…) Nie ma też przeszkód, by zamawiający prowadził wyjaśnienia
wieloetapowo, aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości (oczywiście
poza przypadkiem opisanym w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdy
wykonawca nie współpracuje i nie udziela wyjaśnień)”. Przy czym, należy pamiętać na umiar
i rozsądek wskazując za wyrokiem KIO z 19.12.2017 r., sygn. akt: KIO 2586/17: „Wezwanie
takie byłoby możliwe w sytuacji, gdyby wykonawca złożył rzetelne i wyczerpujące
wyjaśnienia, odpowiadające wystosowanemu wezwaniu, a koniecznym byłoby wyjaśnienie
kwestii, o które Zamawiający nie zapytał.”. Dodatkowo, wskazując, że w wypadku zaistnienia
braku przedłożenia - oczekiwanego wyliczenia ceny, kalkulacji. Jak wskazała KIO w wyroku
z 25.04.2014 r., sygn. akt: KIO 725/14:
„(…) prowadzona procedura wyjaśnień nie może
usprawiedliwiać uchylania się przez wykonawcę od złożenia rzetelnych wyjaśnień
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Brak rzetelności w składanych
wyjaśnieniach nie może uzasadniać kolejnych wezwań kierowanych do wykonawcy”.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Z uwagi na uwzględnienie zarzutu szóstego, Izba jako konsekwencje uwzględniał
także zarzut pierwszy, który także nie pozostawał bez wpływu na uwzględnienie odwołania
przez Izbę.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust
. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek
Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj.
w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w
rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"