KIO 2602/17 WYROK dnia 27 grudnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2602/17 

WYROK 

 z dnia  27 grudnia 2017 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący:  

Jan Kuzawiński 

Protokolant: 

Marcin Jakóbczyk 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 grudnia 2017 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 grudnia 2017 r. przez wykonawcę P. W., ul. 

Młodopolska 13/5, 44-119 Gliwice, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – 

Ośrodek Pomocy Społecznej w Gliwicach, ul. Górnych Wałów 9, 44-100 Gliwice, 

przy udziale 

wykonawcy 

Sodexo Benefits and Rewards Services Polska Sp. z o.o., ul. Kłobucka 25, 

02-699 Warszawa

, zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

1.  odda

la odwołanie, 

kosztami postępowania obciąża wykonawcę P. W., ul. Młodopolska 13/5, 44-119 Gliwice 

i 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7.500  zł  00  gr  (słownie: 

siedem 

tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  –P.  W.,  ul. 

Młodopolska 13/5, 44-119 Gliwice, tytułem wpisu od odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2017 poz. 1579) na niniejszy  wyrok  - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. 

Przewodniczący: 

..……………….. 

Sygn. akt KIO 2602/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  -  Ośrodek  Pomocy  Społecznej  w  Gliwicach,  ul.  Górnych  Wałów  9,  44-100 

Gliwice  prowadzi  w  trybie  przetargu  nie

ograniczonego  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  pn.  „Dostawa  bonów  towarowych  na  opał  dla  świadczeniobiorców 

Ośrodka Pomocy Społecznej w Gliwicach”. 

P

ostępowanie 

prowadzone 

jest 

w 

trybie 

przetargu 

nieograniczonego  

o  warto

ści  poniżej  kwot  określonych  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8 

ustawy Pzp. 

P

rowadzone  przez  Zamawiającego  postępowanie  zostało  wszczęte  w  dniu 

.2017  r.    przez  zamieszczenie  ogłoszenia  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  pod 

numerem  600811-N-2017 

–  a  więc  do  postępowania  mają  zastosowanie  przepisy  ustawy 

Prawo zamówień publicznych zmienionej z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów ustawy  

z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy 

– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych 

innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).    

Zamawiający pismem z dnia 5.12.2017 r. poinformował wykonawców o wyborze jako oferty 

najkorzystniejszej oferty wykonawcy Sodexo Benefits And Rewards Services Polska Sp z o.o 

w 

Warszawie 

(dalej 

–  „Sodexo”)  i  odrzuceniu  oferty  wykonawcy  P.  W.,  

ul.  Młodopolska  13/5,  44-119  Gliwice  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2 ustawy  Pzp  oraz  o 

przyznanej ofertom punktacji. 

Wobec  powyższej  czynności  w  dniu  8.12.2017  r.  zostało  wniesione  odwołanie  przez 

wykonawcę P. W., ul. Młodopolska 13/5, 44-119 Gliwice (dalej jako Odwołujący). 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1.  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp 

w  związku  z  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  polegające  na 

wyborze  oferty  wykonawcy  Sodexo  Benefits  And  Rewards  Services  Polska  Sp  z  o.o  

w  Warszawie  oraz  prowadzeniu  postępowania  w  sposób  naruszający  zasadę  równego 

traktowania oferentów; 

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w stosunku do wykonawcy Sodexo Benefits And Rewards 

Services  Polska  Sp  z  o.o  w  Warszawie,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  tego 

wykonawcy,  mimo  niezgodności  jego  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków 

zamówienia; 

3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp 

polegającego na jego błędnym zastosowaniu i odrzuceniu 

oferty wykonawcy firmy W&W P. W. w Gliwicach; 

4.  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp 

polegające  na  błędnym  jego  zastosowania  i  żądaniu 

przedstawienia  dowodów  potwierdzających  posiadanie  tytułów  prawnych  do 

nieruchomości,  a  także  naruszenie  przepisów  art.  26  ust  4  w  związku  z  art.  25  ust  1 

ustawy  Pzp 

polegające  na  ich  niezastosowaniu  w  celu  uzyskania  dowodów 

potwierdzających posiadanie tytułów prawnych do nieruchomości. 

W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty Sodexo jako najkorzystniejszej, 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert,  

unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy W&W P. W., 

- odrzucenie oferty wykonawcy Sodexo, 

- dokonanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej of

erty Odwołującego. 

Uzasadnienie 

odwołania 

Odwołujący  wskazuje,  że  zgodnie  z  treścią  SIWZ  kryteriami  oceny  ofert  były:  a)  cena,  

b)  ilość  składów  opałowych  oraz  placówek  usługowo-handlowych  oraz  c)  liczba  dni 

roboczych od zamówienia do dostawy. W przedmiotowym postępowaniu nie istniały różnice 

pomiędzy Wykonawcami w zakresie spełniania kryteriów a) i c). Punktem spornym, a także  

przedmiotem składanych wyjaśnień w toku postępowania była ilość składów opałowych oraz 

placówek,  jakimi  dysponuje każdy  z  Wykonawców.  Odwołujący  zaznacza,  że  Zamawiający 

dokonał  w  dniu  17.10.2017  r.  modyfikacji  SIWZ,  dodając  w  punkcie  19.1  SIWZ  definicję 

placówki  usługowo-handlowej,  zgodnie  z  którą  placówka  usługowo-handlowa  to  placówka,  

w  której  główną  działalnością  jest  działalność  usługowo-handlowa  w  zakresie  sprzedaży 

materiałów  opałowych,  w  tym  węgla  kamiennego,  która  jest  dostępna  dla  ogółu 

konsumentów tzn. do którego konsument musi mieć możliwość wejścia; czynna co najmniej 

od poniedziałku do piątku (z wyjątkiem świąt), przez minimum 8 godzin. 

W  ocenie  Odwołującego  oferta  wykonawcy  Sodexo  winna  ulec  odrzuceniu,  albowiem 

spośród 8 miejsc wskazanych do realizacji umowy przez tego wykonawcę, 4 to składy opału 

a 4 to placówki usługowo-handlowe. Przy czym co do składów opału brak jest adresów tych 

placówek, a co do pozostałych miejsc wykonawca ten wskazał sklepy wielkopowierzchniowe 

marki  Jula,  Castorama  oraz  LeroyMerlin  jako  placówki  usługowo-handlowe.  Odwołujący 

podnosi, że miejsca wskazane przez Sodexo nie spełniają definicji wskazanej w SIWZ, gdyż 

w/w sklepy nie prowadzą sprzedaży węgla w zakresie swojej głównej działalności. Sprzedaż 

węgla  w  tych  miejscach,  o  ile  w  ogóle  jest  prowadzona,  stanowi  działalność  sezonową.  

Odwołujący  podkreśla,  że  nie  jest  to  jednak  główna  (czyli  przeważająca)  działalność  tego 

rodzajów  sklepów.  Podnosi,  iż  Zamawiający  zaniechawszy  odrzucenia  oferty  Sodexo  jako 

niespełniającej warunku zgodności z SIWZ tj. punktu 19.1 naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 

2  ustawy  Pzp,  za

ś  dokonując  wyboru tej  oferty jako  najkorzystniejszej  naruszył  przepis  art. 

91  ust.  1  ustawy  Pzp, 

dokonując  uprzednio  błędnej  oceny  kryterium  ilości  posiadanych 

składów.  Dalej  wywodzi,  iż  w  konsekwencji  powyższego,  Zamawiający  naruszył  także 

przepis  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  poprzez  pro

wadzenie  postępowania  w  sposób 

naruszający  zasadę  równego  traktowania  wykonawców,  przyjmując  do  oceny  wyboru  ofert 

placówki handlowo-usługowe wskazane w ofercie Sodexo i pomijając jednocześnie placówki 

wskazane przez odwołującego. 

Odrzucenie  oferty  O

dwołującego  narusza  w  jego  opinii  przepis  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy  Pzp.  Zdaniem  Z

amawiającego,  treść  oferty  Odwołującego  nie  odpowiada  treści 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Odwołujący  wskazuje  na  lakoniczność 

uzasadnienia, z którego jedynie można domniemywać, że albo Zamawiający zakwestionował 

wszystkie składy opałowe wskazane przez wykonawcę albo stwierdził, że tylko jeden z nich 

spełnia  ten  wymóg.  Odwołujący  wskazuje,  że  ustalenie  niezgodności  treści  oferty  z  SIWZ 

musi  być  pewne,  nie  budzące  wątpliwości  a  nie  stanowić  ocenę  subiektywną  wynikającą  

z przekonania zamawiającego (wyrok KIO z 24.08.2015 KIO 1722/15). 

Odwołujący powołuje się na zapis SIWZ, że bony towarowe na terenie miasta Gliwice 

muszą  być  oferowane  w  minimum  2  składach  opałowych  oferujących  do  sprzedaży  opał,  

w  tym  węgiel  kamienny  i  transport  na  życzenie  klienta.  Odwołujący  wskazuje,  

że  potwierdzając  możliwość  wykonania  tego  zobowiązania  przedstawił  wykaz  miejsc 

prowadzenia  działalności  zgodnie  z  CEIDG,  a  nadto  złożył  wyjaśnienia  Zamawiającemu 

zgodnie z otrzymanym zapytaniem. 

Odwołujący wywodzi, że z treści SIWZ, ani z treści pism 

zamawiającego  kierowych  do  wykonawcy  nie  wynikał  obowiązek  przedstawienia 

dokumentów  potwierdzających  tytuł  prawny  do  każdego  z  miejsc  prowadzenia  działalności 

gospodarczej.  Zaznacza

,  że  gdyby  dokument  stanowiący  tytuł  prawny  miał  być  częścią 

oferty, Z

amawiający winien zażądać tego od wykonawców w trybie art. 26 ust 4 ustawy  Pzp 

w związku z art. 25 ust 1 ustawy Pzp. 

Zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  naruszył  w/w  przepisy  poprzez  ich  niezastosowanie, 

bowiem  odrzucił  ofertę  odwołującego  ze  wskazaniem  na  niezłożenie  dokumentu,  którego 

uprzednio  nie  wskazał  w  SIWZ,  nie  poddając  przy  tym  ocenie  innych  dowodów  złożonych 

przez  wykonawcę.  Podnosi,  że  dowód  w  postaci  wypisu  z  CEIDG,  będącego  dokumentem 

urzędowym  —  stanowi  dokument,  z  którego  wynika  domniemanie  prawdziwości  zawartych  

w nim danych. 

Wskazuje na nowelizację ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (art. 

16a w brzmieniu od dnia 19 maja 2016 roku), sku

tkiem której przedsiębiorca ma obowiązek 

posiadania  tytułu  prawnego  do  nieruchomości,  które  podaje  w  rejestrze.  Z  powyższego 

wywodzi,  że  wykaz  3  składów  opałowych  i  9  placówek  usługowo-handlowych  wskazanych 

przez  Odwołującego  należy  uznać  za  spełnienie  wymogów  określonych  w  SIWZ  w  drodze 

dokumentu urzędowego jakim jest wypis z CEIDG. Odwołujący podnosi, iż skoro SIWZ nie 

zawierał  zakresu  szczegółowości  wykazania  wymogu,  o  którym  mowa  w  punkcie  11.4.4 

SIWZ  to  każdy  ze  sposobów  przyjętych  przez  odwołującego  wykonawcę  należy  uznać  za 

prawidłowy.  W  istocie,  nawet  pismo  zamawiającego  z  dnia  21.11.2017  r.  nie  zawierało 

wyraźnego  żądania  przedstawienia  dokumentów.  Odwołujący  wskazuje,  że  nie  można 

wywodzić negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w sposób 

satysfakcjonujący  zamawiającego.  Podnosi,  że  istotą  procedury  wyjaśnień  jest  bowiem 

uzyskanie  jednoznacznych  i  konkretnych  informacji  w  zakresie  wskazanym  w  wezwaniu  

i  t

akie  wyjaśnienia  Odwołujący  złożył,  a  mając  na  uwadze  także  wynik  oceny  ofert  z  dnia 

16.11.2017  r.

,  w  którym  Zamawiający  uznał  ofertę  Odwołującego  za  spełniającą  wymogi 

SIWZ,  Odwołujący  miał  prawo  oczekiwać,  że  złożone  wyjaśnienia  są  wystarczające. 

Wskazuje, że ustawa Pzp w żadnym miejscu nie nakłada na wykonawcę obowiązku złożenia 

zamawiającemu  dowodów  potwierdzających  składane  wyjaśnienia  (wyrok  KIO  z  2.11.2016 

r.,  KIO  1954/16). 

Z  tego  wywodzi,  że  czynność  odrzucenia  oferty  Odwołującego  narusza 

przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

W toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 22.12.2017 r. Zamawiający 

wniósł o oddalenie odwołania.  

Przystępujący  poparł  stanowisko  Zamawiającego,  podkreślając  przy  tym,  

iż Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, ażeby oferta Sodexo była niezgodna z SIWZ. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie, 

na 

podstawie 

zebra

nego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w szcz

ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych 

Warunków  Zamówienia,  ofertami  złożonymi  w  postępowaniu,  oraz  korespondencją 

prowadzoną  w  toku  postępowania  pomiędzy  Zamawiającym  a  wykonawcami 

ubiegającymi  się  o  udzielenie  zamówienia,  jak  również  po  zapoznaniu  się  

z  odwołaniem,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też  stanowisk  stron  i  uczestnika 

postępowania złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje.  

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.  

Jednocześnie  Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący,  wnosząc  przedmiotowe  odwołanie  

w  dostateczny  sposób  wykazał  interes  w  złożeniu  środka  ochrony  prawnej  -  odwołania,  

w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny. 

Zgodnie  z  pkt  III  SIWZ  p

rzedmiotem  zamówienia  jest  dostawa  bonów  towarowych  dla 

świadczeniobiorców  Ośrodka  Pomocy.  Na  każdym  bonie  miał  widnieć  napis  o  treści  „bon 

tylko na zakup opału” lub o treści zbliżonej. 

Zgodnie  z  pkt  1

9.1  SIWZ  przy  wyborze  oferty  zamawiający  będzie  kierował  się 

następującymi kryteriami i ich znaczeniem: 

Cena 

– 40%, 

Ilość składów opałowych oraz placówek usługowo-handlowych – 40%, 

Liczba dni roboczych od zamówienia do dostawy bonów – 20%. 

W dniu 17.10.2017 r. w odpowiedzi na pytanie do SIWZ w trybie art. 38 ust. 2 ustawy Pzp, 

skierowane  przez  wykonawcę  Sodexo  Zamawiający  zgodził  się  na  zdefiniowanie  placówki 

usługowo-handlowej.  W  tym  samym  dniu  Zamawiający  dokonał  modyfikacji  SIWZ  dodając  

w pkt 19.1 defi

nicję placówki usługo handlowej, zgodnie z którą: 

„Placówka usługowo-handlowa – to placówka, w której główną działalnością jest działalność 

usługowo  –  handlowa  w  zakresie  sprzedaży  materiałów  opałowych  w  tym  węgla 

kamiennego,  która  jest  dostępna  dla  ogółu  konsumentów  tzn.  do  którego  konsument  musi 

mieć możliwość wejścia; czynna co najmniej od poniedziałku do piątku (z wyjątkiem świąt), 

przez  minimum  8  godzin.  Zamawiający  nie  uzna  w  szczególności  jako  placówki  usługowo 

handlowej lokali nie przeznaczonych do 

prowadzenia działalności gospodarczej”. 

Zgodnie  pkt  3.4  SIWZ 

–  „Bony  będą  do  zrealizowania  na  terenie  Gliwic  minimum  

w  2  składach  opałowych  lub  placówkach  handlowo  usługowych  oferujących  do  sprzedaży 

opał w tym węgiel kamienny i transport na życzenie klienta”. 

Wykonawca Sodexo wskazał w swojej ofercie 8 placówek – 4 składy opału oraz 4 placówki 

usługowo – handlowe: Castorama, Leroy-Merlin (x2) i Jula. 

Odwołujący  wskazał  w  ofercie  3  składy  opału  9  placówek  usługo-handlowych,  podając  ich 

adresy - nazwy uli

c wraz z numerami budynków/lokali. 

Zamawiający  pismem  z  dnia 23.10.2017  r.  wezwał  na  podstawie art.  87 ust.  1 ustawy  Pzp 

Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty, żądając potwierdzenia w sposób 

jednoznaczny,  dla  wykazanych  w  ofercie  składów  opałowych  oraz  placówek  usługowo-

handlowych,  że  są  przeznaczone  do  prowadzenia  działalności  gospodarczej  oraz  główną 

działalnością  jest  działalność  usługowo-handlowa  w  zakresie  sprzedaży  materiałów 

opałowych  w  tym  węgla  kamiennego  (na  potwierdzenie  powyższego  należało  przedłożyć 

wypis z CEIDG lub KRS), że ww. placówki oraz składy dostępne są dla ogółu konsumentów 

(ze  wskazaniem,  w  jaki  sposób  konsumenci  są  informowani,  że  w  danym  miejscu  mogą 

zakupić  opał)  oraz,  że  czynne  są  od  poniedziałku  do  piątku  przez  minimum  8  godzin. 

Ponadto  Zamawiający  zwrócił  się  o  podanie  nazw  placówek  handlowo  –  usługowych 

wykazanych  w  ofercie  oraz  o  informację,  na  jakiej  podstawie  wymienione  placówki  będą 

realizowały bony dostarczone przez Odwołującego. 

Odwołujący udzielił wyjaśnień pismem z dnia 25.10.2017 r. w którym wskazał, iż firma W&W 

P.  W. 

dysponuje  dwunastoma  placówkami  usługowo-handlowymi  w  rozumieniu  pkt  19.1 

SIWZ,  które  zostały  zgłoszone  do  Centralnej  Ewidencji  i  Informacji  Działalności 

Gospodarczej  jako 

adresy  wykonywania  działalności  gospodarczej.  Wskazał,  że  wszystkie 

placówki usługowo-handlowe są dostępne dla ogółu konsumentów i czynne we wszystkie dni 

robocze  od  poniedziałku  do  piątku  w  godzinach  od  8  do  16.  Spośród  nich  trzy  stanowią 

typowe składy opału, na każdej z dwunastu placówek znajduje się biuro dostępne dla ogółu 

konsumentów,  gdzie  załatwiane  są  formalności  z  wydaniem  opału.  Wyjaśnił,  iż  jego  firma 

zajmuje się sprzedażą detaliczną i hurtową opału pod marką UNICARBO od 2010 r., w roku 

2014 i 2

015 realizował zlecenia na rzecz świadczeniobiorców OPS w Gliwicach. Dysponuje 

stroną  internetową,  na  której  znajdują  się  wszystkie  niezbędne  informacje  o  prowadzonej 

działalności,  adresy  placówek  wraz  z  odrębną  zakładką  dotyczącą  realizacji  bonów 

towarowy

ch na opał. Każda z placówek nosi nazwę w zależności od miejsca położenia, np. 

„Unicarbo  Kozielska”  lub  „Unicarbo  Portowa”.  Każdy  z  bonów  towarowych  wystawionych 

przez  Odwołującego  zawiera  podstawowe  informacje,  numer  kontaktowy  oraz  wskazuje 

miejsce składu opału. Na każdej z placówek znajduje się tablica informacyjna wskazująca na 

możliwość  zakupu  węgla. Wskazuje,  że każda  z  placówek  zdolna  jest  do  realizacji  bonów, 

ponieważ  na  każdej  z  nich  zatrudniony  jest  pracownik,  który  zajmuje  się  obsługą  klienta, 

fi

rma posiada obecnie trzy samochody dostawcze o ładowności pow. 2,5 tony pozwalające 

na szybką dostawę węgla na wskazany przez klienta adres.  

Pismem z dnia 31.10.2017 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Sodexo o wyjaśnienia 

w  trybie  art.  87  ust.  1  ust

awy  Pzp,  żądając  wyjaśnień  w  zakresie  tożsamym  z  ww. 

wezwaniem skierowanym do Odwołującego, z wyłączeniem wskazania nazw placówek. 

Wykonawca  Sodexo  udzielił  odpowiedzi  na  ww.  wezwanie  pismem  z  dnia  6.11.2017  r., 

wskazując,  że  wymienione  w  ofercie  placówki  usługowo-handlowe  prowadzą  działalność  

o  bardzo  szerokim  zakresie  i  proponują  szeroki  asortyment,  zatem  co  najmniej  kilka 

przedmiotów  działalności  można  by  określić  jako  główne.  Podkreślił,  iż  opał  znajduje  się  

w tych punktach w stałej sprzedaży i jest dostępny od ręki, punkty te organizują także liczne 

akcje  promocyjne  związane  z  tym  asortymentem.  Wskazał,  że  wymienione  w  wykazie 

placówki są dostępne dla ogółu konsumentów w godzinach otwarcia, każda z nich informuje 

o  możliwości  zakupu  opału  za  pośrednictwem  strony  internetowej,  gazetek  i  materiałów 

reklamowych, część korzysta z reklamy w mediach, natomiast składy opału posiadają nazwę 

zawierającą  informację  o  zakresie  prowadzonej  działalności.  Wskazał,  że  współpracuje  ze 

wszystkimi  punktami  zawartymi  w  wykazie  na  p

odstawie  umów  z  tymi  podmiotami,  których 

kopie przedłożył wraz z wyjaśnieniami. 

Wraz z wyjaśnieniami przedłożył także 3 wydruki z CEIDG dotyczące składów opałów przy 

ulicach Królewskiej Tamy 22, Pszczyńskiej 55, Jagiellońskiej 28 i Przyszowskiej 139C (jak  

w  ofercie)  oraz  odpisy  KRS  Leroy-Merlin  Polska  Sp.  z  o.o.,  Castorama  Polska  Sp.  z  o.o., 

Jula Poland Sp. z o.o. Z odpisu KRS Leroy-

Merlin Polska Sp. z o.o. wynika, iż prowadzi ona 

działalność  m.in.  w  przedmiocie  (zgodnie  z  Polską  Klasyfikacją  Działalności):  47,7  – 

Sprzedaż  detaliczna  pozostałych  wyrobów  prowadzona  w  wyspecjalizowanych  sklepach,  

z  odpisu  KRS  Castorama  Polska  Sp.  z  o.o. 

–  działalność  w  przedmiocie  m.in.  47.78  – 

sprzedaż  detaliczna  pozostałych  nowych  wyrobów  prowadzona  w  wyspecjalizowanych 

sklepach,  z  kolei  KRS  spółki  Jula  Poland  Sp.  z  o.o.  jako  przedmiot  działalności  wskazuje 

m.in.  47 

–  Handel  Detaliczny,  z  wyłączeniem  handlu  detalicznego  pojazdami 

samochodowymi. 

Pismem z dnia 16.11.2017  r. 

Zamawiający poinformował Wykonawców o dokonanej ocenie 

ofert  i  poinformował  o  wyniku  postępowania  uznając,  że  oferty  obu  wykonawców  spełniły 

wymagania  postawione  w  SIWZ  i  uznając,  że  ofertą  najkorzystniejszą  jest  oferta  Sodexo 

Benefits  And  Rewards  Services  Polska  Sp. 

z  o.o  w  Warszawie,  która  otrzymała  100  pkt. 

Oferta  Odwołującego  otrzymała  90  pkt.  W  uzasadnieniu  swojej  decyzji  Zamawiający 

wskazał, że w odniesieniu do  Sodexo wziął pod uwagę 4 składy, pomijając cztery pozostałe 

placówki  jako  niewykazane  wobec  przedstawienia  w  wyjaśnieniach  odpisów  z  Krajowego 

Rejestru  Sądowego,  które  nie  zawierają  adresów  tych  placówek  i  braku  przedstawienia 

innych dokumentów lub wyjaśnień. Zamawiający wskazał, że pomimo iż wie, że placówki te 

istnieją  i  prowadzą  działalność  w  wymaganym  zakresie,  to  w  wyjaśnieniach  nie  została 

udokumentowana  działalność  gospodarcza  w  tych  konkretnych  adresach.  Dlatego  dla 

równego traktowania wykonawców zamawiający postanowił nie wliczać ich do oceny. 

W odniesieniu do  oferty Odwołującego  Zamawiający  poinformował,  że uwzględnił  w  ocenie 

ofert  3  składy  opałowe.  Wskazał,  że  wykazane  punkty  usługowo-handlowe  (z  wyjątkiem 

je

dnego  przy  ul.  Młodopolskiej  13/5)  na  dzień  składania  ofert  tj.  20.10.2017  r.  nie  były 

przeznaczone  do  działalności  usługowo-handlowej  (w  Centralnej  Ewidencji  i  Informacji  

o  Działalności  Gospodarczej  zostały  dopisane  jako    adresy  dodatkowych  miejsc 

wykonywania  działalności  w  dniu  24.10.2017,  po  tym  jak  wykonawca  otrzymał  prośbę  o 

wyjaśnienia  treści  oferty).  Jeśli  zaś  chodzi  o  placówkę  usługowo-handlową  przy  ul. 

Młodopolskiej  13/  5,  która  była  zgłoszona  w  CEIDG  jako  główne  miejsce  wykonywania 

działalności,  nie  spełnia  ona  postawionego  przez  zamawiającego  wymogu  dostępności  dla 

ogółu konsumentów,  z  uwagi  na  to,  że konsumenci  nie  są  w  żaden  sposób  informowani  o 

możliwości  zakupu  opału  w  tym  miejscu  poprzez  np.  tabliczkę  informującą  o  możliwości 

zakupu 

opału 

pod 

tym 

adresem.  

O  tablicy  informacyjnej  wykonawca  wspomniał  w  składanych  wyjaśnieniach  z  dnia 

25.10.2017  r.  Zamawiający  poinformował,  że  w  dniu  15.11.2017  r.  pracownik 

Z

amawiającego dokonał wizji lokalnej i stwierdził, że przy ul, Młodopolskiej 13/5 nie widnieje 

żadna  informacja  wskazująca  na  możliwość  zakupu  węgla  —  o  której  wykonawca  pisał. 

Jedyna  wzmianka  o  treści:  „Lista  punktów  usługowo-handlowych  Unicarbo  realizujących 

bony na węgiel” znajduje się na stronie Internetowej, która świadczy o możliwości realizacji 

bonów,  ale  nie  dla  ogółu  konsumentów,  którzy  chcieliby  nabyć  opał,  a  tylko  dla  tych  co 

posiadają bony wykonawcy. 

O

dwołujący  skierował  do  Zamawiającego  pismo,  w  którym  wskazał,  że  zarejestrowane  

w 

CEIDG 

miejsca 

prowadzenia 

d

ziałalności  istnieją  od  dnia  17.10.2017  r.  

(a zatem 

przed dniem złożeniem oferty). 

Z

amawiający  w  dniu  24.10.2017  r.  poinformował  Wykonawców  o  unieważnieniu  czynności 

wyboru oferty w trybie art. 181 ust. 2 ustawy Pzp i 

anulował czynność wyboru oferty. 

Pismem z dnia 21.11.2017 r., w trybie art. 87 ust .1 ustawy Pzp 

zwrócił się do Odwołującego 

o złożenie wyjaśnień treści oferty w zakresie składów opałowych oraz placówek usługowo - 

handlowych  i  potwierdzenie,  że  wystawione  bony  będą  realizowane  we  wskazanych  

w  ofercie  składach  opałowych  oraz  placówkach  usługowo-handlowych  poprzez  wykazanie, 

że  posiada  on  zawarte  z  placówkami  wymienionymi  w  ofercie  umowy  o  współpracy 

gwarantujące  realizację  bonów  w  zakresie  sprzedaży  opału.  Zamawiający  wskazał  termin,  

w którym Odwołujący winien był dostarczyć „wyżej wymienione wyjaśnienia/dokumenty”. 

Odwołujący  pismem  z  dnia  27.11.2017  r.  przedstawił  pisemne  wyjaśnienia,  wskazując  jaki 

tytuł  prawny  posiada  w  odniesieniu  do  dziesięciu  z  miejsc  prowadzenia  działalności, 

zastrzegając jednocześnie, że umowy stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący nie 

dołączył ww. umów do przedmiotowych wyjaśnień. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  5.12.2017  r.  poinformował  Wykonawców  o  wyniku  ponownej 

oceny  ofert  i  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  Sodexo,  a  także  o  odrzuceniu  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  oferty  Odwołującego.  Zamawiający  wskazał,  że  

w  odpowiedzi  na  ww

.  wezwanie  z  dnia  21.11.2017  r.  Odwołujący  nie  przedłożył 

umów/dokumentów  na  potwierdzenie  tytułów  prawnych  wskazanych  w  wyjaśnieniach. 

Zamawiający  wskazał,  że  w  związku  z  tym  nie  może  uznać  spełnienia  wymogu  „Bony 

oferowane  przez  Wykonawcę  muszą  być  możliwe  do  zrealizowania  na  terenie  Gliwic 

minimum  w  2  składach  opałowych  oferujących  do  sprzedaży  opał  w  tym  węgiel  kamienny  

i transport na życzenie klienta” i odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

2  ustawy  Pzp,  wobec  braku  zgodności  jej  treści  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia. 

Izba zważyła, co następuje. 

Odwołanie jako bezzasadne, nie zasługuje na uwzględnienie. 

1. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz 

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp 

– łącznie rozpatrywane zarzuty 1 i 2 odwołania, wobec 

tożsamości okoliczności powoływanych na ich potwierdzenie. 

Izba stwierdziła, iż w niniejszej sprawie nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia ww. 

przepisów,  mającego  polegać  na  wyborze  oferty  Sodexo  oraz  prowadzeniu  postępowania  

w  sposób  naruszający  zasadę  równego  traktowania  wykonawców  oraz  zaniechania 

odrzucenia tej oferty jako niezgodnej z SIWZ. 

Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  wykazał  brak  zgodności  oferty  Sodexo  z  SIWZ. 

Twierdzeni

e Odwołującego,  że sprzedaż  materiałów  opałowych (w  tym  węgla kamiennego) 

nie  stanowiła  głównej  działalności  placówek  usługo  –  handlowych  wskazanych  przez 

Sodexo,  nie  zostało  poparte  żadnymi  dowodami,  ograniczyło  się  jedynie  do  sformułowania 

zarzutu.  Co  wi

ęcej,  należy  uznać,  iż  w  niniejszej  sprawie  Odwołujący  winien  był  obalić 

domniemanie  wynikające  z  odpisów  KRS  podmiotów  prowadzących  placówki  wskazane  

w ofercie Przystępującego. Jak wskazano bowiem, każda z nich jako przedmiot działalności 

wskazywała działalność m.in. w dziale 47 (wg w Polskiej Klasyfikacji Działalności) tj. „Handel 

detaliczny,  z  wyłączeniem  handlu  detalicznego  pojazdami  samochodowymi”,  w  której 

zawiera  się  działalność  określona  w  podklasie  47.78.Z  PKD,  tj.  „Sprzedaż  detaliczna 

pozostałych  nowych  wyrobów  prowadzona  w  wyspecjalizowanych  sklepach”,  która  to 

podklasa  obejmuje  sprzedaż  detaliczną  m.in.  oleju  opałowego,  gazu  w  butlach,  węgla  

i  drewna  dla  potrzeb  gospodarstwa  domowego. 

Zatem  działalność  w  zakresie  sprzedaży 

materiałów  opałowych  mogła  stanowić  główny  –  bądź  jeden  z  głównych  przedmiotów 

działalności w rzeczonych placówkach. 

Zamawiający  nie  miał  podstaw  dla  przyjęcia  w  niniejszej  sprawie,  iż  oferta 

Przystępującego Sodexo nie spełnia wymogów SIWZ. Okoliczności takiej nie dowiódł w toku 

postępowania przed Izbą również Odwołujący. 

Zgodnie  dyspozycją  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  zamawiający  wybiera  ofertę 

najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia.  Przepis  ten  zatem  określa  podstawę  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  którą  winny  być  kryteria  określone  w  SIWZ.  Odwołujący  nie  podważał,  

iż  Zamawiający  wybierając  ofertę  najkorzystniejszą  nie  zastosował  kryteriów  oceny  ofert 

określonych  w  SIWZ,  bądź  w  sposób  błędny  ustalił  przyznaną  punktację.  Zarzut 

Odwołującego  sprowadzał  się  do  okoliczności,  iż  wybrana  została  oferta  podlegająca 

odrzuceniu. 

Jak  stwierdzono  powyżej,  Odwołujący  nie  wykazał  podstaw  odrzucenia  oferty 

Sodexo,  wobec  czego  uznać  należy,  że  Zamawiający  prawidłowo  dokonał  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  nie  doszło  do  naruszenia  przez 

Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, jak również art. 

89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wobec czego zarz

ut ten należało uznać za bezpodstawny. 

2.  Zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  i  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp 

–  łącznie 

rozpoznawane  zarzuty  3  i  4 odwołania,  wobec tożsamości  okoliczności  powołanych 

na dla ich uzasadnienia. 

Izba stwierdziła brak podstaw dla uznania zasadności zarzutu naruszenia ww. przepisów, 

mającego  polegać  na  błędnym  zastosowaniu  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  i  odrzuceniu 

oferty  Odwołującego  oraz  na  błędnym  zastosowaniu  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  i  żądaniu 

przedstawienia  dowodów  potwierdzających  posiadanie  tytułów  do  nieruchomości.  Izba  nie 

uznała również zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, mającego 

polegać  na  ich  niezastosowaniu  w  celu  uzyskania  dowodów  potwierdzających  posiadanie 

tytułów prawnych do nieruchomości. 

Odwołujący  wywodzi,  iż  Zamawiający  bezpodstawnie  odrzucił  jego  ofertę  wobec  braku 

przedłożenia  dokumentów  potwierdzających  tytuły  prawne  do  nieruchomości  w  odpowiedzi 

na wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp z dnia 21.11.2017 r. 

Odwołujący wskazuje, 

iż  z  SIWZ,  jak  również  z  wezwań  Zamawiającego  nie  wynikał  obowiązek  przedstawienia 

dokumentów dla wykazania tytułu prawnego do każdego z miejsc prowadzenia działalności 

gospodarczej,  zaś  gdyby  dokumenty  takie  miały  być  częścią  oferty,  Zamawiający  winien  

o  nie  wezwać  w  trybie  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  25  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Odwołujący  podnosi  także,  iż  Zamawiający  nie  ocenił  innych  złożonych  przez  niego 

dowodów,  w  tym  wypisu  CEIDG,  który  ma  stanowić  urzędowy  dokument  poświadczający 

pr

owadzenie działalności we wskazanych w nim miejscach. 

Odnosząc  się  do  przedmiotowego  zarzutu,  w  pierwszej  kolejności  wskazać  należy,  

że  podstawą  odrzucenia  oferty  Odwołującego  było  stwierdzenie  braku  spełnienia  wymogu 

określonego  w  SIWZ,  by  oferowane  bony  mogły  być  realizowane  na  terenie  Gliwic  co 

najmniej  w  2  składach  opałowych  oferujących  opał,  w  tym  węgiel  kamienny  i  transport  na 

życzenie klienta. Wymóg ten  odnosił  się  do  treści  oferty,  dotyczył  bowiem kluczowej  cechy 

przedmiotu  zamówienia  i  sposobu  jego  wykonania,  na  jaki  składała  się  m.in.  zapewnienie 

możliwości  odbioru  opału  w  co  najmniej  dwóch  punktach  na  terenie  Gliwic.  Zamawiający 

prawidłowo  zatem  zastosował  w  tym  zakresie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp,  który  pozwala  na 

wyjaśnienie treści oferty. W tym zakresie nie było podstawy do zastosowania wezwania z art. 

26  ust.  4  ustawy  Pzp

,  który  uprawnia  do  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących 

oświadczeń  lub  dokumentów,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  ustawy  Pzp.  Wątpliwości 

Zamawiającego nie dotyczyły oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 

ustawy Pzp, a treści oferty. 

Ponadto,  należy  zaznaczyć,  że,  poniekąd  zgodnie  z  twierdzeniami  Odwołującego, 

Zamawiający  w  wezwaniu  z  dnia  21.11.2017  r.  nie  wymagał  wprost  złożenia  dokumentów. 

Jednakże  Zamawiający  wskazał,  iż  Odwołujący  ma  potwierdzić,  że  wystawione  bony  będą 

realizowane  we  wskazanych  w  ofercie  składach  opałowych  oraz  placówkach  usługowo-

handlowych 

„poprzez wykazanie, że Państwa firma ma zawarte z placówkami wymienionymi 

w ofercie umowy 

o współpracy gwarantujące realizację bonów w zakresie sprzedaży opału”. 

Odwołujący  miał  zatem  obowiązek  wykazania,  że  posiada  zawarte  umowy  o  współpracy  

z  rzec

zonymi  składami  oraz  placówkami,  co  pozwalałoby  Zamawiającemu  na  przyjęcie,  

że  zagwarantowana  jest  możliwość  realizacji  bonów  zgodnie  z  założeniami  SIWZ. 

Obowiązkiem  Odwołującego,  jako  podmiotu  profesjonalnie  działającego  na  rynku  jest 

dołożenie starań, by potwierdzić okoliczności, na które się powołuje. Odwołujący tymczasem 

poprzestał  jedynie  na  przedstawieniu  listy  dziesięciu  (gdy  w  ofercie  powołuje  się  na  12) 

placówek  i  składów  (których  w  wyjaśnieniach  wskazał  2,  zaś  w  ofercie  3)  oraz  wskazaniu 

rodzaju 

umów, jakie go z tymi podmiotami wiążą – 2 x własność, 2 x umowa użyczenia, 2 x 

umowa  najmu,  2 

x  umowa  dzierżawy,  2  x  umowa  agencyjna.  W  odniesieniu  do  składów 

opałów  były  to umowy  najmu.  Należy  domniemywać,  że Odwołujący  był  w  posiadaniu tych 

umów, jednak świadomie postanowił o nieudostępnieniu ich Zamawiającemu, powołując się 

na niezgodną z ustawą Pzp oraz praktyką interpretację instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa.  

Jak  wskazał  Zamawiający  już  w  pierwszym  zawiadomieniu  o  ocenie  ofert  z  dnia 

16.11.2017  r.,  w  drodze  wizji  lokalnej  powziął  informacje,  które  nie  pozwalały  uznać  za 

wiarygodne  wyjaśnień  Odwołującego  z  dnia  25.10.2017  r.  W  odpowiedzi  na  wezwanie  

z  dnia  21.11.2017  r.  Zamawiający  również  nie  uzyskał  pożądanych  informacji,  przy  czym 

Odwołujący umyślnie nie przedłożył dokumentów mogących potwierdzać jego oświadczenia. 

Ponadto z

wrócić należy uwagę, iż Odwołujący, zarówno w wyjaśnieniach z 27.11.2017 r. jak  

i  w  odwołaniu  odnosi  się  do  rzekomo  nałożonego  przez  Zamawiającego  obowiązku 

wykazania tytułu prawnego do placówek wskazanych w ofercie. Jak zaś wskazano powyżej, 

Odwołujący  miał  wykazać  posiadanie  zawartych  umów  o  współpracę,  nie  zaś  „tytułów 

prawnych  do  wskazanych  w  ofercie  składów  opału  oraz  placówek  usługowo  handlowych”. 

Odwołujący  poprzestał  na  złożeniu  oświadczenia  oraz  lakonicznych  wyjaśnieniach,  należy 

zatem  stwierdzić,  że  Zamawiający  zasadnie  uznał,  iż    Odwołujący  nie  wyjaśnił  oferty  

w  sposób,  który  pozwoliłby  na  uznanie  zgodności  jej  treści  z  SIWZ.  Przyjętym  

w  orzecznictwie  Izby  stanowiskiem  jest,  że  jakkolwiek  nie  jest  wykluczone  wielokrotne 

wzywanie  na  podstawie  art.  87  ust.  1 

ustawy  Pzp,  to  nie  jest  zasadnym  „dopytywanie” 

wykonawcy  w  zakresie  tego  samego  elementu  oferty

.  To  w  interesie  wykonawcy  leży 

wykazanie  zgodności  treści  oferty  z  SIWZ  (por.  np.  wyrok  KIO  z  dnia  3.11.2016  r.,  KIO 

2006/16, wyrok z dnia 27.05.2014 r., KIO 936/14

). Ponadto umożliwienie wykonawcy, który 

nie  uczynił  zadość  wezwaniu  do  złożenia  wyjaśnień,  złożenia  kolejnych  wyjaśnień  w  tym 

samym  zakresie 

mogłoby  stanowić  naruszenie  zasady  równego  traktowania  wykonawców. 

Należy dodać, iż sama okoliczność wskazania w CEIDG miejsca działalność nie przesądza, 

iż w każdym z tych miejsc przedsiębiorca świadczy usługi wymagane przez Zamawiającego, 

w określony w SIWZ sposób.  

W  ocenie  Izby,  w  przedmiotowym  postępowaniu  na  Odwołującym  ciążył  obowiązek 

wyjaśnienia  podstawowej  kwestii  związanej  z  przedmiotem  zamówienia  -  czy  realnie 

gwarantuje 

realizację  bonów  w  minimum  dwóch  punktach  składu  opału  na  terenie  Gliwic. 

Odwołujący  zobligowany  był  do  udzielenie  jasnej,  precyzyjnej  i  jednoznacznej  informacji  

w tym zakresie, czego 

nie uczynił, wobec czego Zamawiający w sposób uprawniony dokonał 

odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  Izba  uznała,  iż  w  niniejszej  sprawie  nie  znalazły 

potwierdzenia ww. zarzuty naruszenia ustawy Pzp. 

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, 

jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 

1  pkt  1

,  §  3  i  §  5  ust.  4  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący: 

……………………