KIO 1954/16 WYROK dnia 2 listopada 2016 r.

Sygn. akt KIO 1954/16 

WYROK 

z dnia 2 listopada 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Marek Koleśnikow  

Ewa Kisiel 

Protokolant:             Paweł Puchalski  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  28  października  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  14  października  2016  r.  przez 

Polsuper  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego 

Miasto Stołeczne Warszawa – Dzielnica Włochy   

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  W.F. 

prowadzącego  działalność pod firmą Usługi Transportowe, Porządkowe, Ogrodnicze W.F. w 

Pułtusku    oraz  Makjan  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie  zgłaszających  swoje  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1. oddala odwołanie; 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  Polsuper  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie  i  zalicza  w  poczet 

kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy 

złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Polsuper  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie  tytułem  wpisu  od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………… 

………………………. 

………………………. 

Sygn. akt KIO 1954/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Miasto  Stołeczne Warszawa  –  Dzielnica Włochy  –  prowadzi  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.),  dalej  jako:  „ustawa”  lub  „Pzp” 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  którego  przedmiotem  jest  całoroczne  oczyszczanie 

ulic lokalnych, chodników, zatok parkingowych oraz przejść na terenie Dzielnicy Włochy m. st. 

Warszawy,  w  tym:  prowadzenie  zimowego  oczyszczania  ulic  lokalnych,  chodników,  zatok 

parkingowych  oraz  przejść  na  terenie  Dzielnicy  Włochy  m.  st.  Warszawy,  prowadzenie 

letniego oczyszczania ulic lokalnych, chodników, zatok parkingowych oraz przejść na terenie 

Dzielnicy Włochy m. st. Warszawy, prace porządkowe w zakresie opróżniania ulicznych koszy 

na  śmieci,  bieżące  utrzymanie  terenów  zieleni  przyulicznej,  w  tym  poboczy  ulic  położonych 

wzdłuż dróg gminnych Dzielnicy Włochy m.st. Warszawy; w latach 2016 – 2018. Ogłoszenie o 

zamówieniu zostało opublikowane 29 czerwca 2016 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 

pod nr 2016/S 123-220240. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

W  związku  z  przesłaniem  przez  zamawiającego  informacji  o  wyniku  postępowania 

wykonawca  Polsuper  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie  wniósł  odwołanie  14  października  2016  r.  

Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

a)  art.  87  ust.  1  i  art.  84  ust.  1  ustawy  przez  wezwanie  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia W.F. prowadzącego działalność pod firmą Usługi 

Transportowe,  Porządkowe,  Ogrodnicze  W.F.  w  Pułtusku  oraz  Makjan  Sp.  z  o.o.  w 

Warszawie,  dalej  również  jako  „Konsorcjum”,  po  upływie  terminu  składania  ofert  do 

wyjaśnień  treści  oferty,  przez  co  doszło  do  niedozwolonych  negocjacji  treści  oferty  oraz  jej 

uzupełnienia  po  upływie  terminu  składania  ofert,  pomimo  że  wezwanie  do  wyjaśnień  nie 

może prowadzić do niedozwolonego uzupełnienia treści oferty i sanowania w ten sposób jej 

wadliwości  polegającej  na  niezamieszczeniu  w  Formularzu  oferty  w  pkt  5  i  6b) 

obligatoryjnych  informacji  dotyczących  dostępnego  całodobowo  i  do  kontaktu  z 

zamawiającym numeru faksu, a oferta Konsorcjum z tej przyczyny podlegała odrzuceniu jako 

sprzeczna ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, dalej jako „SIWZ” i z ustawą; 

b) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 87 ust. 1 i art. 84 ust. 1 ustawy przez zaniechanie 

odrzucenia  oferty,  której  treść  została  uzupełniona  po  upływie  terminu  składania  ofert  w 

zakresie  obligatoryjnych  informacji  wymaganych  w  pkt  5  i  pkt  6  b)  Formularza  oferty  tj. 

numeru  faksu  dostępnego  całodobowo  na  potrzeby  realizacji  zamówienia  (pkt  5)  oraz 

numeru  faksu  udostępnionego  do  kontaktu  z  zamawiającym  (pkt  6  b),  które  nie  zostały 

wskazane  w  treści  Formularza  oferty  złożonym  przez  Konsorcjum,  jak  również  pomimo  że 

Konsorcjum nie posiadało w dacie składania ofert wymaganego numeru faksu, a dodatkowo 

wskazany  numer  faksu  nie  będzie  wykorzystywany  .na  potrzeby  wykonania  zamówienia 

zgodnie z wymaganiami SIWZ; 

c) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez wskazanie numeru faksu, którego Konsorcjum nie 

posiadało w terminie składania ofert i który nie będzie służył do kontaktu z zamawiającym na 

potrzeby wykonywania zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ; 

d)  art.  24  ust.  2  pkt  3  ustawy  przez  złożenie  nieprawdziwych  informacji  w  zakresie 

wymaganego  numeru  faksu,  którego  Konsorcjum  nie  posiadało  w  dacie  składania  ofert  i 

który  nie  będzie  służył  do  kontaktu  z  zamawiającym  na  potrzeby  wykonywania  zamówienia 

oraz  w  zakresie  wykonywania  zamówienia  z  udziałem  podwykonawców  pomimo 

oświadczenie o samodzielnym wykonaniu zamówienia; 

e)  art.  90  ust.  1  i  art.  90  ust.  3  w  zw.  z  art.  90  ust.  2  i  art.  7  ust.  1  ustawy  przez 

wezwanie Konsorcjum do dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pomimo, że 

Konsorcjum  nie  dochowało  staranności,  składając  na  pierwsze  wezwanie  wyjaśnienia 

ogólnikowe,  lakoniczne,  niewiarygodne,  nierzetelne,  niepotwierdzające,  że  zaoferowana 

cena nie jest rażąco niska, a obowiązkiem wykonawcy jest rzetelne i wnikliwe przedstawienie 

wyjaśnień  już  na  pierwsze  wezwanie  zamawiającego,  zaś  procedura  pozyskiwania 

dodatkowych  wyjaśnień  służy  rozproszeniu  wątpliwości  zamawiającego  wynikających  z  już 

złożonych  wyjaśnień,  a  nie  uzupełnieniu  wyjaśnień  ogólnikowych,  lakonicznych  i 

niestarannych,  a  złożenie  takich  wyjaśnień  powinno  skutkować  odrzuceniem  oferty 

Konsorcjum; 

f) art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy przez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  pomimo,  że  złożone  na  wezwanie 

zamawiającego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny były ogólnikowe, lakoniczne, niewiarygodne, 

nierzetelne,  oparte  na  okolicznościach  niemających  oparcia  w  stanie  rzeczywistym  i 

pozostających bez wpływu na możliwość zaoferowania ceny wskazanej w ofercie, które nie 

zawierały  informacji  wymaganych  przez  zamawiającego,  w  tym  nie  wskazywały  czynników 

powodujących obniżenie ceny i stopnia w jakim dzięki tym czynnikom cena została obniżona 

i nie potwierdzały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub wręcz wskazywały na zamiar 

realizacji zamówienia poniżej kosztów; 

g)  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  jako 

sprzecznej  z  SIWZ  przez  niewskazanie  zakresu  podwykonawstwa,  pomimo  że  wbrew 

oświadczeniu zawartemu w treści oferty Konsorcjum nie będzie ono realizowało zamówienia 

samodzielnie, lecz z udziałem podwykonawcy; 

h)  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  jako 

stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na zawarcie porozumienia zakłócającego 

konkurencję z Konsorcjum Partner; 

i)  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp  w  zw.  z  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji , dalej jako „UZNK” w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2016 r. o 

ochronie  konkurencji  i  konsumentów  (Dz.  U.  z  2015  poz.  184  ze  zm.)  przez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty,  której  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  polegający  na 

zawarciu  porozumienia,  którego  celem  lub  skutkiem  jest  wyeliminowanie,  ograniczenie  lub 

naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym; 

j)  art.  8  ust.  1-3  ustawy  w  zw.  z  art.  11  pkt  4  UZNK  wobec  zaniechania  odtajnienia 

pełnej  korespondencji  pomiędzy  zamawiającym  a  Konsorcjum  w  tym  wyjaśnień  składanych 

przez Konsorcjum na wezwanie zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy i ewentualnie 

wszelkiej  innej  korespondencji  i  dokumentów  nieujawnionych  odwołującemu,  pomimo,  że 

utajnione  dokumenty  i  korespondencja  nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  a 

Konsorcjum nie wykazało w sposób wymagany art. 8 ust. 3 ustawy przesłanek skuteczności 

zastrzeżenia wymaganych art. 11 ust. 4 UZNK; 

k) art. 7 ust. 1 w zw. z przepisami ustawy przywołanymi powyżej przez prowadzenie 

postępowania  w  sposób  naruszający  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  w  związku  z  naruszeniami 

wskazanymi powyżej. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  dokonania  ponownego  badania  i 

oceny oferty Konsorcjum oraz odrzucenie oferty Konsorcjum z uwagi na sprzeczność oferty z 

ustawą,  sprzeczność  oferty  z  treścią  SIWZ  oraz  niezłożenie  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco 

niskiej ceny względnie złożenia wyjaśnień, które nie potwierdzały że oferta nie zawiera ceny 

rażąco  niskiej  oraz  wykluczenia  Konsorcjum  z  postępowania  z  uwagi  na  złożenie 

nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania oraz  

wyboru 

oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  W.F.  prowadzący 

działalność  pod  firmą  Usługi Transportowe,  Porządkowe,  Ogrodnicze W.F.  w  Pułtusku  oraz 

Makjan  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie  przystąpili  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego  zachowując  termin  ustawowy  oraz  obowiązek  przekazania  kopii 

przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła,  że odwołanie nie  podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas 

której odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Zamawiający wniósł o 

oddalenie odwołania.    

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  rozpoznała  odwołanie  na  podstawie  stanu  prawnego  obowiązującego  przed 

wejściem  w  życie  ustawy  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020). Stosownie bowiem do 

art. 16 ust. 1 tej ustawy nowelizującej do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego 

wszczętych  i  niezakończonych  przed  dniem  wejścia  w  życie  ustawy  nowelizującej  oraz  do 

odwołań i skarg do sądu dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe.  

Odwołujący  jest  uprawniony  do  wniesienia  odwołania  zgodnie  z  art.  179  ust.  1  Pzp, 

gdyż potwierdzenie zarzutów odwołania da mu możliwość uzyskania zamówienia.  

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Zarzuty dotyczące uzupełnienia numeru faksu w Formularzu oferty 

Zgodnie  z  treścią  Formularza  oferty  stanowiącego  załącznik  nr  1  do  SIWZ  w  pkt  5 

należało podać nr faksu dostępnego całodobowo na potrzeby realizacji zamówienia, a w pkt 

6 b) numer faksu udostępnionego do kontaktu z zamawiającym. W pkt 5 Formularza oferty 

wskazano: „Ustanawiam odpowiedzialnego za prawidłową realizację prac w osobie/osobach: 

(imię i nazwisko), nr telefonu oraz nr fax dostępny całodobowo."  

Konsorcjum wskazało numer telefonu komórkowego W.F. oraz nie wskazało żadnego 

numeru faksu. 

W  pkt  6  Formularza  oferty  zamawiający  przewidział  następujące  oświadczenie 

wykonawcy: 

„Zobowiązuję się do zapewnienia łączności telefonicznej oraz faxowej, umożliwiającej 

kontakt z zamawiającym: 

a) Numery telefonów udostępnione do kontaktu z zamawiającym:  

b) Numer faxu udostępniony do kontaktu z zamawiającym:  

." 

W  zakresie  pkt  6a  Konsorcjum  podało  ten  sam  numer  telefonu  komórkowego W.F., 

co w pkt 5, natomiast w pkt 6b Konsorcjum nie wpisało żadnego numeru. 

Zgodnie  z  paragrafem  11  ust.  2  wzoru  umowy  nr  faks  dostępny  całodobowo 

wpisywany  był  do  treści  umowy  jako  umożliwiający  powiadomienia  o  zleceniu  wykonania 

prac. 

Pismem z 15 września 2016 r. zamawiający, powołując się na art. 87 ust. 1 ustawy, 

wezwał  Konsorcjum  do  podania  informacji,  które  nie  zostały  zamieszczone  w  pkt  5  i  6b 

Formularza  oferty  złożonej  przez  przystępującego.  Zamawiający  stwierdził:  „Wykonawca  w 

Formularzu  oferty  w  pkt  5  nie  podał  nr  fax  dostępnego  całodobowo,  ponadto  w  pkt  6b) 

numeru  faxu  udostępnionego  do  kontaktu  z  zamawiającym.  Z  zapisu  zawartego  w 

Formularzu  oferty  wynika  obowiązek  posiadania  faxu.  Proszę  o  podanie  powyższych 

informacji." 

Konsorcjum  w  piśmie  wniesionym  dnia  19  września  2016  r.  (oznaczonym  datą  15 

września 2016 r.) podało nr faksu dostępnego całodobowo oraz udostępnionego do kontaktu 

z zamawiającym (nr 22 378 28 40). 

Powyższe 

okoliczności 

faktyczne 

podane 

przez 

odwołującego 

wymagają 

uzupełnienia o wskazania, że w części SIWZ dotyczącej wymagań stawianych wykonawcom 

w zakresie potencjału technicznego  w rozdziale III ust. 4 pkt 1 SIWZ zamawiający wskazał, 

ż

e  ze  złożonych  dokumentów  powinno  wynikać,  że  wykonawca  dysponuje  całodobowym 

stanowiskiem dyspozytorskim, wyposażonym w system nawigacyjny GPS nadzorujący pracę 

kierowców  wykonujących  usługę  oraz  wyposażonym  w  telefon  stacjonarny,  telefon 

komórkowy i linię faksową. 

Na  potwierdzenie  spełniania  tego  warunku  zamawiający  żądał  złożenia  wykazu 

narzędzi,  wyposażenia  zakładu  i  urządzeń  technicznych  według  wzoru  stanowiącego 

załącznik  Nr  7  do  SIWZ.  Załącznik  ten  wymieniał  poszczególne  narzędzia,  elementy 

wyposażenia  zakładu  i  urządzenia  technicznych,  w  tym  również  wskazywał  całodobowe 

stanowisko  dyspozytorskie,  wyposażone  w  system  nawigacyjny  GPS  nadzorujący  pracę 

kierowców wykonujących usługę oraz wyposażone w telefon stacjonarny, telefon komórkowy 

i  linię  faksową.  Zamawiający  w  odniesieniu  do  stanowiska  dyspozytorskiego  nie  wymagał 

podania  żadnych  szczegółów,  lecz  wyłącznie  potwierdzenia  („TAK”)  i  wskazania  podstawy 

dysponowania.  

Mając na uwadze tak ustalony stan faktyczny Izba zważyła, że zamawiający, a w ślad 

za nim i odwołujący, błędnie ocenili charakter prawny oświadczenia wykonawcy zawartego w 

pkt  5  i  6  Formularza  oferty.  Zdaniem  Izby  oświadczenie  to  po myśli  postanowień  SIWZ ma 

charakter podmiotowy, dotyczy bowiem opisanego przez zamawiającego warunku udziału w 

postępowaniu  Spełnienie  tego  warunku,  zatem  i  zdolność  do  wykonania  zamówienia, 

przystępujący  potwierdził  składając  wymagane  przez  zamawiającego  oświadczenie  na 

Formularzu  stanowiącym  załącznik  Nr  7  do  SIWZ,  w  którym  zadeklarował  posiadanie 

całodobowego  stanowiska  dyspozytorskiego,  wyposażonego  w  system  nawigacyjny  GPS 

nadzorujący pracę kierowców wykonujących usługę oraz wyposażone w telefon stacjonarny, 

telefon komórkowy i  linię faksową. Prawdziwość tego oświadczenia nie jest kwestionowana 

przez odwołującego.  

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  uznała,  że  w  oświadczeniach  złożonych  przez 

przystępującego  zaistniała  sprzeczność.  W  Załączniku  Nr  7  odwołujący  potwierdza 

spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  natomiast  w  Formularzu  oferty  brak  jest 

numeru faksu, którego posiadane odwołujący potwierdził.  

Zamawiający  zasadnie  uznał,  że  stwierdzona  rozbieżność  podlega  wyjaśnieniu, 

jednak  nieprawidłowo  zidentyfikował  art.  87  ust.  1  Pzp  jako  podstawę  prawną  niezbędnego 

działania. Przepis ten odnosi się bowiem do wyjaśniania treści oferty, podczas gdy podstawę 

działania  zamawiającego,  w  sytuacji  potrzeby  wyjaśnienia  oświadczeń  mających  znaczenie 

dla  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  powinien  stanowić  art.  26  ust.  4 

Pzp.  Należy  jednak  uwzględnić,  że  zamawiający  wezwał  jednocześnie  do  uzupełnienia 

brakującego oświadczenia, co odpowiada dyspozycji art. 26 ust. 3 Pzp. 

Izba  uznała  wskazanie  numeru  faksu  przez  przystępującego  w  reakcji  na  wezwanie 

zamawiającego  za  prawidłowe  i  odpowiadające  prawu.  Formularz  ofertowy  w  ocenie  Izby 

miał  charakter  mieszany  przedmiotowo-podmiotowy.  Odnosił  się  bowiem  zarówno  do 

sytuacji  podmiotowej  wykonawcy,  przewidywał  wskazanie  danych  istotnych  z  punktu 

widzenia  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  jak  i  podmiotowych 

dotyczących stricte treści oferty. Braki w zakresie informacji podmiotowych były możliwe do 

uzupełnienia. 

Zamawiający  wezwanie  spowodowane    stwierdzoną  przez  siebie  wadą  w 

oświadczeniach  przystępującego  przyoblekł  w  niewłaściwą  szatę  prawną,  jednak  reakcja 

przystępującego na brak wskazany przez zamawiającego była jednak prawidłowa. 

Odwołujący  podał  numer  faksu,  którego  posiadanie  deklarował  w  oświadczeniu  o 

dysponowaniu  narzędziami,  wyposażeniem  zakładu  i  urządzeniami  technicznymi.  Również 

złożone  na  rozprawie  dowody  wnoszenia  opłat  za  korzystanie  z  faksu  potwierdzają,  że 

przystępujący dysponował faksem w dniu, w którym upływał termin składania ofert. 

Powołane  przez  odwołującego  wykorzystanie  podanego  numeru  faksu  przy 

wykonywaniu  umowy  nie  zmienia  tej  oceny.  Pojazdy  i  sprzęt,  które  odwołujący  wskazał  w 

Załączniku  Nr  7,  również  będą  wykorzystane  dla  wykonania  zamówienia,  co  jednak  nie 

zmienia  tego,  że  informacja  na  ten  temat  ma  znaczenie  podmiotowe,  a  nie  przedmiotowe. 

Pogląd dotyczący uwzględnienia zgodnego z ustawą uzupełnienia braków przez wykonawcę, 

pomimo  wadliwego  wezwania  zamawiającego  kształtuje  się  w  orzecznictwie  Izby,  zostało 

wyrażone m.in. w wyroku w sprawie KIO 2278/15 z 29 października 2015 r.  

W  związku  z  tym  Izba  uznała,  że  nie  doszło  do  niedozwolonego  uzupełnienia  treści 

oferty  lecz  do  naprawienia  błędu  dotyczącego  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu, zatem zamawiający nie naruszył art. 84 ust. 1, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 

1 i 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. 

Zarzuty dotyczące badania ceny oferty przystępującego  

Po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej zamawiający pismem z 1 września 2016 r. 

wezwał  przystępującego  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  w  celu  ustalenia,  czy  oferta  zawiera 

rażąco niską cenę do przedmiotu zamówienia do złożenia wyjaśnień oraz złożenia dowodów 

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający wskazał, że 

udowodnienie, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie  pismem  z  4  września  2016  r.  przystępujący    złożył 

wyjaśnienia  w  których  wskazał  na  wyjątkowo  sprzyjające  warunki  realizacji  zamówienia, 

polegające na tym że członkowie konsorcjum wykonują kilka prac na rzecz zleceniodawców 

w tej części Warszawy (w dzielnicy Ursus i Ursynów). Pozwala to na radykalne zredukowanie 

niektórych  kosztów  związanych  z  wykonaniem  zamówienia  (m.in.  koszty  zakupu  paliwa). 

Przystępujący  podał,  że  mógł  znacząco  zredukować  niektóre  wydatki  koszty  związane  z 

amortyzacją  pojazdów  i  innego  sprzętu  zaangażowanego  do  realizacji,  gdyż  zostały  one 

zawarte w umowach już realizowanych na rzecz innych kontrahentów. 

Przystępujący zwrócił również uwagę, że o właściwej kalkulacji ceny oferty świadczy 

to, że co najmniej trzy firmy zaproponowały realizację zamówienia za zbliżoną cenę, a cena 

jego  oferty,  po  uwzględnieniu  postąpień  w  aukcji  elektronicznej,  nieznacznie  bo  o  5,6% 

przekroczyła  ustawowy  próg  obligujący  zamawiającego  do  badania  ceny  oferty.  Wskazał 

również  na  upusty  uzyskiwane  na  zakupie  paliwa.  Ponadto  przystępujący  podał  wyliczenia 

kosztów związanych z wykonaniem    zamówienia, składających się na cenę oferty. Wskazał 

wysokość  zakładanych  kosztów  pracowniczych,  eksploatacji  sprzętu  technicznego,  zakupu 

narzędzi,  ubrań  itp.,  zagospodarowania  powstałych  odpadów,  zakupu  materiałów 

zwalczających  śliskość  zimową,  inne  nie  wymienione  pozycje  kosztowe,  rezerwę  na 

nieprzewidziane koszty oraz planowany zysk. Dowody nie zostały załączone.  

W  odpowiedzi  w  piśmie  z  6  września  2016  r.  zamawiający  wezwał  przystępującego 

do  doprecyzowania  złożonych  wyjaśnień.  Zamawiający  stwierdził,  że  wyjaśnienia  były 

niewystarczające.  Uznał,  że  wyjaśnienia  i  przedstawiona  kalkulacja  cen  są  ogólnikowe.  Nie 

ma  dowodów,  które  wpływają  na  wysokość  ceny  oraz  przedstawienia  kalkulacji  cen  za 

poszczególne  prace  przedmiotu  zamówienia,  np.  koszty  za  opróżnianie  koszy  ulicznych, 

koszty za zimowe oczyszczanie ulic. Zamawiający zażądał uszczegółowienia kalkulacji ceny 

wraz z dowodami oraz podanie szczegółowych danych. 

Przystępujący  pismem  z  8  września  2016  r.  udzielił  żądanych  wyjaśnień,  które 

zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Zamawiający  pismem  z  15  września  2016  r.  zażądał  doprecyzowania  informacji 

dotyczących  kosztów  opróżniania  koszy  ulicznych,  w  związku  z  faktem,  że  przystępujący 

przyjął  cenę  jednostkową  za  opróżnienie  1  kg  nieczystości  podczas,  gdy  z  doświadczenia 

zamawiającego  wynika,  że  średnio  wybieranych  jest  5  kg.  Zamawiający  żądał  również 

wskazania  kosztów  pracowniczych  w  razie  utrzymywania  się  opadów  śniegu  przez  dłuższy 

czas.  

Przystępujący  udzielił  odpowiedzi  pismem  z  19  września  2016  r.,  które  również 

zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Odwołujący  nie  twierdzi,  że  cena  oferty  przystępującego  jest  rażąco  niska,  jego 

zdaniem  powinna  być  za  taką  uznana  z  powodu  niedostatecznych  wyjaśnień 

przystępującego.  Potwierdzenie  tego  stanowiska  przyniosłoby  skutek  żądany  przez 

odwołującego,  czyli  odrzucenie  oferty  przystępującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  w 

zw.  z  art.  90  ust.  3  Pzp,  zgodnie  z  utrwalonym  poglądem  orzecznictwa,  że  złożenie 

wyjaśnień lapidarnych, ogólnikowych, niepotwierdzających rynkowego charakteru ceny oferty 

jest równoznaczne z sytuacją niezłożenia wyjaśnień w ogóle. 

Odwołanie 

rozpoznawane 

w 

granicach 

zarzutów 

sformułowanych 

przez 

odwołującego okazało się bezzasadne. 

Przede  wszystkim  nie  podzielono  poglądu,  że  zamawiający  nie  był  uprawniony  do 

żą

dania  od  przystępującego  dalszych  wyjaśnień  i  w  związku  z  wyjaśnieniami  z  4  września 

2016 r. powinien dokonać odrzucenia oferty przystępującego. 

Po  pierwsze:  wyjaśnienia  złożone  przez  przystępującego  odpowiadały  stopniem 

szczegółowości wezwaniu zamawiającego. Zamawiający w treści pisma z 1 września 2016 r. 

przywołał  brzmienie  przepisów  ustawy  i  nie  żądał  szczegółowej  kalkulacji  poszczególnych 

czynności  składających  się  na  przedmiot  zamówienia.  W  tej  sytuacji  wskazanie  przez 

przystępującego  podstawowych  grup  kosztów,  których  wysokości  zamawiający  nie 

kwestionował,  jest  odpowiedzią  adekwatną  do  wezwania  i  radykalna  ocena  zawarta  przez 

zamawiającego w piśmie z 6 września 2016 r. jest nieuprawniona w świetle stopnia precyzji 

pierwszego wezwania. 

Czynnością  naruszającą  art.  7  ust.  1  Pzp  byłoby  odrzucenie  przez  zamawiającego 

oferty  wykonawcy  z  powodu  niepodania  informacji  dotyczących  ceny  oferty,  których 

zamawiający w jasny sposób nie żądał w wezwaniu. 

Po  drugie:  ustawa  nie  nakłada  na  wykonawcę  obowiązku  złożenia  zamawiającemu 

dowodów  potwierdzających  składane  wyjaśnienia.  Wykonawcy  pozostawiona  jest 

dowolność, czy dowody takie złoży, czy też poprzestanie na wyjaśnieniach. 

Po trzecie: ponowienie przez zamawiającego wezwania dotyczącego ceny oferty jest 

dopuszczalne,  jeśli  to  żądanie  mieści  się  granicach  wyjaśnień  uzyskanych  wcześniej.  Jest 

bowiem  słusznym  uprawnieniem  zamawiającego  uzyskanie  informacji  doprecyzowujących 

wyjaśnienia wykonawcy. 

Zdaniem  Izby  w  okolicznościach  sporu  zamawiający  był  uprawniony  do  uzyskania 

dalszych  wyjaśnień,  a  jego  żądanie  mieściło  się  w  granicach  ustalonych  wyjaśnieniami 

odwołującego zawartymi w piśmie z 4 września b.r. Ocena wszystkich uzyskanych wyjaśnień 

prowadzi do przekonania, że brak jest podstaw do oceny, że cena oferty przystępującego nie 

pozwala  na  wykonanie  umowy  z  należytą  starannością.  Nie  można  pominąć,  że  ceny  ofert 

trzech  wykonawców  były  zbliżone,  a  cena  oferty  przystępującego  nie  przekraczała  istotnie 

progu 30% uzasadniającego badanie ceny tej oferty (5,6%). 

Izba uwzględniła, że w przypadku usług różnica w cenach poszczególnych ofert jest 

rezultatem  indywidualnych  uwarunkowań  wykonawcy  oraz  podejścia  do  kształtowania  ceny 

oferty, w tym zakładanej wysokości zysku. 

Dowody  składane  przez  odwołującego  nie  skłaniają  do  twierdzenia  przeciwnego. 

Zasadniczą  ich  część  stanowiły  indywidualne  kalkulacje  i  zestawienia  dokonane  przez 

odwołującego.  Tymczasem  wyjaśnienia  złożone  przez  przystępującego  prezentowały  inny 

sposób  podejścia  do  wyliczenia  elementów  składających  się  na  cenę  oferty,  który  Izba  w 

okolicznościach sporu uznała za godny wiary. 

Dowód  z  zestawienia  informacji  o  wyborze  najkorzystniejszych  ofert  w  dzielnicach 

ościennych  w  stosunku  do  zamawiającego  potwierdzają  tezy  zawarte  w  wyjaśnieniach. 

Skoro  przystępujący  nie  uzyskał  wszystkich  zamówień,  o  które  się  ubiegał,  dysponuje 

pojazdami, które może przeznaczyć na potrzeby wykonania umowy z zamawiającym. 

Oddalono wniosek dowodowy o przesłuchanie Pana W.F. w charakterze strony. Teza 

dowodowa  dotyczyła  dysponowania  przez  przystępującego  pojazdami  i  sprzętem 

niezbędnym  do  wykonania  zamówienia,  zatem  wykazania  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu  w  zakresie  potencjału  technicznego.  Skoro  odwołujący  nie  postawił  zarzutu 

niewykazania  przez  przystępującego  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu, 

dopuszczenie tego dowodu prowadziłoby do przekroczenia granic rozpoznania określonych 

w odwołaniu i naruszenia przez Izbę art. 192 ust. 7 Pzp.  

Izba stwierdziła, że kolejne wezwania zamawiającego miały na celu doprecyzowanie 

wyjaśnień uzyskanych wcześniej. Uzyskane informacje zamawiający ocenił prawidłowo i nie 

naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1 pkt 3 Pzp.  

Zamawiający  występował  o  doprecyzowanie  wyjaśnień  również  do  innych 

wykonawców, w tym do odwołującego. Nie doszło więc do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. 

Zarzut dotyczący podwykonawstwa 

W formularzu oferty przystępujący zadeklarował samodzielne wykonanie umowy. 

W  części  jawnej  wyjaśnień  z  19  września  2016  r.  wskazał,  że  złożone  wraz  z  nimi 

dokumenty  zastrzega  jako  tajemnicę  swego  przedsiębiorstwa  z  uwagi  na  konieczność 

ochrony danych kontrahenta. Z tego stwierdzenia odwołujący wywiódł zamiar zlecenia przez 

przystępującego  wykonania  części  umowy  przez  podwykonawcę  i  naruszenie  przez 

zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

Izba nie podziela tej oceny zarówno w sferze faktycznej, jak i prawnej. 

Przede wszystkim powołane stwierdzenie nie jest równoznaczne z podwykonawstwem przy 

wykonaniu  tego  zamówienia.  Izba  uwzględniła,  że  zostało  ono  złożone  w  związku  z 

wyjaśnieniami  dotyczącymi  ceny  oferty.  Dokumenty  złożone  przez  przystępującego 

(zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa),  w  tym  również  oświadczenie  firmy,  z  którą 

odwołujący współpracuje, miały na celu wykazanie rzetelności ceny oferty przystępującego. 

Niewątpliwie  oferta  współpracującej  firmy  dokumentuje  podstawy  obliczenia  ceny  oferty 

przez przystępującego, nie musi jednak oznaczać, że z usług tej formy przystępujący będzie 

korzystał przy wykonaniu danej umowy. 

Z  prezentowaną  oceną  współbrzmi  oświadczenie  zamawiającego  złożone  na 

rozprawie, że jego zdaniem przystępujący wykona umowę samodzielnie. Również Pan W.F. 

potwierdził zamiar samodzielnego wykonania zamówienia. 

Postępowanie o udzielenie zamówienia cechuje się pewnym formalizmem, a decyzje 

podejmowane przez  zamawiającego muszą być transparentne. Odrzucenie oferty nie może 

zatem  nastąpić  na  podstawie  przypuszczeń  lub  domniemań  konkurenta.  Takie  zachowanie 

stanowiłoby  naruszenie  nie  tylko  przepisów  dotyczących  odrzucenia  oferty,  ale  również 

zasad prowadzenia postępowania wskazanych w art. 7 ust. 1 Pzp. 

Po drugie: dla odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp niezbędne jest 

wskazanie jasnego postanowienia SIWZ, z którym oferta wykonawcy jest niezgodna.  

W  aspekcie  podwykonawstwa  zamawiający  w  SIWZ  żądał  od  wykonawców  jedynie 

informacji,  czy  wykonawca  sam  wykona  umowę,  czy  posłuży  się  podwykonawcą. 

Zamawiający nie wskazał, ani kluczowych części zamówienia, ani też nie zastrzegł w żaden 

sposób,  że  oczekuje  osobistego  świadczenia  przez  wykonawcę  jakichkolwiek  czynności 

składających się na przedmiot zamówienia. 

W  tym  stanie  rzeczy  nie  sposób  twierdzić,  że  deklaracja  samodzielnego  wykonania 

zamówienia  –  mimo,  że  składana  była  w  Formularzu  oferty  –  miała  charakter  inny  niż 

informacyjny.  W  ocenie  Izby  o  dopuszczalności  podwykonawstwa,  a  tym  samym  i  zmianie 

deklaracji  wykonawcy  w  tym  zakresie  po  złożeniu  oferty,  decydują  postanowienia  SIWZ 

uwzględniające  przepisy  Prawa  zamówień  publicznych  oraz  właściwość  danego  stosunku 

umownego.  Skoro  zamawiający  nie  oczekuje  osobistego  wykonania  części  zamówienia 

przez wykonawcę (nie zastrzegł tego przy opisywaniu przedmiotu zamówienia ani we wzorze 

umowy)  a  prawidłowe  wykonanie  danej  umowy  nie  zależy  od  indywidualnych  właściwości 

wykonawcy, deklaracja co do skorzystania z podwykonawstwa lub zakresu podwykonawstwa 

nie ma charakteru definitywnego. 

Pogląd przeciwny nie tylko nie znajduje dostatecznego oparcia w przepisach ustawy, 

ale również w świetle wiedzy i doświadczenia życiowego jest nieracjonalny gospodarczo. 

Zarzuty  dotyczące  zawarcia  porozumienia  zakłócającego  konkurencję  z  Konsorcjum 

Partner 

Stanowisko  odwołującego  oparte  było  o  przypuszczenie,  że  z  dokumentów 

zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  przystępującego  wynika  zamiar  zlecenia 

wykonania zamówienia na rzecz Konsorcjum Partner, co było motywowane tym, że sytuacja 

taka miała miejsce w przeszłości przy wykonaniu umowy z innym zamawiającym. 

Po  zapoznaniu  się  z  dokumentacją  postępowania,  w  tym  również  z  dokumentami  i 

oświadczeniami zastrzeżonymi przez przystępującego, Izba stwierdziła, że żaden z nich nie 

pochodzi od Konsorcjum Partner, ani od żadnego z wykonawców wspólnie ubiegających się 

o  udzielenie  zamówienia  w  ramach  tego  konsorcjum.  Tym  samym  przypuszczenia 

odwołującego są całkowicie bezpodstawne. 

Również  wykonanie  w  przeszłości    przez  Konsorcjum  Partner  jako  podwykonawca 

umowy, którą zawarł Pan W.F. nie ma znaczenia dla oceny okoliczności tego postępowania. 

Do  wniosku  przeciwnego  nie  prowadzi  również  analiza  adresów  IP  wykonawców, 

którzy logowali się do platformy aukcyjnej w toku aukcji elektronicznej. 

Izba  uznała,  że  zamawiający  nie  naruszył  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  przez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  przystępującego  jako  stanowiącej  czyn  nieuczciwej 

konkurencji. Brak jest podstaw do uznania, że w związku z badanym postępowaniem doszło 

do zawarcia jakiegokolwiek  porozumienia z Konsorcjum Partner. Zamawiający nie naruszył 

również  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp  w  zw.  z  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2016 r. o ochronie konkurencji 

i konsumentów (Dz. U. 2015.184 ze zm.).  

Zarzut dotyczący zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa  

Przystępujący  zastrzegł  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  wyjaśnienia  dotyczące 

elementów  oferty  mających  wpływ  na  jej  cenę  składane  zamawiającemu  pismami  z  8  i  19 

września 2016 r. Wskazał, że dostarczone informacje mają wartość gospodarczą, nie zostały 

ujawnione  do  wiadomości  publicznej  oraz  że  przedsiębiorca  dopilnował  działań  w  celu 

zachowania  ich  poufności.  Oświadczył,  że  ujawnienie  informacji  o  sposobie  wyliczenia  cen 

mogłaby  dać  przewagę  konkurencji  w  innych  postępowaniach  przetargowych  i  pogorszyć 

sytuację rynkową uczestników konsorcjum.   

Zamawiający  pismem  z  22  września  2016  r.  zwrócił  się  do  przystępującego  o 

„odtajnienie”  części  wyjaśnień  z  19  września  2016  r.  po  czym  poinformował  o  „odtajnieniu” 

wydruków ze stron internetowych złożonych do wyjaśnień.  

Art.  8  ust.  3  Pzp  stanowi,  że  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli 

wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do 

udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż 

zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Zastrzeżenie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  oraz  wykazanie,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie. Termin ten nie może zostać przekroczony. 

W odniesieniu do informacji, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa  wykonawcy, 

a składanych zamawiającemu po złożeniu oferty, w toku postępowania, należy stosować per 

analogiam  zasady  wyrażone  w  art.  8  ust.  3  Pzp  (wyroki  z  9  lutego  2015  r.  sygn.  akt  KIO 

165/15, z dnia16 marca 2015 r. sygn. akt KIO 338/15, z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt  

KIO  1947/15  za  Informacją  o  funkcjonowaniu  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  ro15  r.  na 

www.uzp.gov.pl/kio). 

Skoro  obecnie  na  wykonawcy  już  w  momencie  udzielania  zamawiającemu    danych 

informacji  ciąży    powinność  wykazania,  że  stanowią  one  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

wykonawcy, to już wtedy powinien wykazać ustawowe przesłanki umożliwiające ochronę. 

Izba  oceniła,  że  przystępujący  nie  wykazał  ustawowych  przesłanek  umożliwiających 

zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Gołosłowne  przywołanie  przesłanek  zawartych  w 

art. 11 ust. 4 UZNK jest niewystarczające. Samo wskazanie na przewagę konkurencyjną to 

za  mało,  gdyż  powinnością  przystępującego  było  co  najmniej  wskazanie,  jakie  konkretnie 

działania zostały podjęte w ramach przedsiębiorstwa obu konsorcjantów przystępującego dla 

zachowania  poufności  informacji.  Ponadto  Izba  stwierdziła,  że  część  zastrzeżonych 

informacji nie spełnia pozostałych przesłanek umożliwiających ich zachowanie w poufności. 

Zarzut  naruszenia  art.  8  ust.  3  Pzp  w  związku  z  art.  11  ust.  4  UZNK  znalazł 

potwierdzenie,  jednak  nie  przyniosło  to  skutku  uwzględnienia  odwołania.  Odwołujący 

konstruując ten zarzut wskazał wyłącznie na obowiązek ujawnienia tych informacji. Ponadto 

podniósł zarzuty związane z oceną oferty przystępującego, które zostały rozpoznane.  W tej 

sytuacji  procesowej  ujawnienie  żądanych  pism  pozbawione  jest  bezpośredniego  i 

hipotetycznego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  Pzp  orzekła,  jak  w  pkt  1 

sentencji.  

O  kosztach  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp,  uwzględniając  koszty 

wynagrodzenia  pełnomocnika  odwołującego  w  kwocie  3.600  zł,  zgodnie  z  §  3  pkt  2  lit.  b 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący: 

……………………… 

……………………….