KIO 1178/18 WYROK dnia 28 czerwca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1178/18 

WYROK 

z dnia 28 czerwca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Ewa Sikorska 

Protokolant:  

Artur Szmigiel 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 

czerwca 2018 r., w Warszawie, odwołania wniesionego 

do Prezesa Kra

jowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2018 r. przez wykonawcę Eurovia 

Polska 

Spółka Akcyjna w Bielanach Wrocławskich w postępowaniu prowadzonym przez 

zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w 

Warszawie Oddział w Krakowie 

przy 

udziale 

wykonawcy 

Przedsiębiorstwo 

DUBR 

Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Kielcach,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Eurovia  Polska  Spółka  Akcyjna  w 

Bielanach Wrocławskich i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawcę Eurovia Polska Spółka Akcyjna w Bielanach Wrocławskich tytułem wpisu 

od odwołania. 

3.  zasądza  od  Eurovia  Polska  Spółki  Akcyjnej  w  Bielanach  Wrocławskich  na  rzecz 

Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie 

Oddział  w  Krakowie  kwotę  3 600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero 

groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  P

rawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, 

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

Sygn. akt: KIO 1178/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Skarb  Państwa  – Generalny  Dyrektor  Dróg Krajowych i  Autostrad  w 

Warszawie  Oddział  w  Krakowie  –  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego na c

ałoroczne utrzymanie dróg krajowych województwa małopolskiego w latach 

2022  w  podziale  na  5  części,  część  1  -  obejmująca  całoroczne  (bieżące  i  zimowe) 

utrzymanie  dróg  krajowych  województwa  małopolskiego  w  zakresie  części  nr  1  -  Rejon 

Kraków. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004 roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.), zwaną dalej 

ustawą P.z.p. 

W dniu 14 czerwca 2018 roku wykonawca 

Eurovia Polska Spółka Akcyjna w Bielanach 

Wrocławskich  (dalej:  odwołujący)  wniósł  odwołanie  wobec  czynności  zamawiającego  i 

zaniechań przez zamawiającego czynności, do których był on zobowiązany z mocy ustawy, 

tj.: 

wyboru  jako  najkorzyst

niejszej  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  Przedsiębiorstwo 

DUBR Sp. z o.o., ul. Łódzka 247d, 25-655 Kielce (dalej: przystępujący), 

zaniec

hania wykluczenia przystępującego, 

zarzucając zamawiającemu: 

naruszenie  przepisu  art.  91  ust.  1  ustawy  P.z.p. 

przez  wybór jako najkorzystniejszej 

oferty złożonej przez przystępującego w sytuacji, gdy wykonawca ten podlega wykluczeniu, 

naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p. przez zaniechanie wykluczenia 

przystępującego w sytuacji, gdy przystępujący na wezwaniu zamawiającego w trybie art. 26 

ust. 3 ustawy - dokonane w wykonaniu wyroku KIO z dnia 22 marca 2018 r. (sygn. akt KIO 

nie  wykazał  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności 

technicznej lub zawodowej w zakre

sie wiedzy i doświadczenia. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

wykluczenia 

przystępującego, 

wezwania o

dwołującego na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy do złożenia wymaganych 

przez  z

amawiającego  oświadczeń  i  dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o  których 

mowa w art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p., i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. 

W  uzasadnieniu  odwołania  odwołujący  wskazał,  że  przystępujący  –  w  wyniku 

wezwania przez zamawiającego nakazanego wyrokiem KIO z dnia 22 marca 2018 roku sygn. 

akt KIO 327/18 

– został wezwany w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia wykazu usług 

potwierdzającego spełnianie warunku udziału w Postępowaniu opisanego w pkt 7 2.2.a IDW. 

Odwołujący podniósł, że przystępujący, zamiast dostosować się do wyroku Izby i na 

wezwanie  z

mawiającego  uzupełnić  wykaz  usług  tak,  by  potwierdzał  spełnianie  warunku 

udziału w postępowaniu, w skierowanym do zamawiającego piśmie z dnia 27 kwietnia 2018 r. 

zakwestionował wyrok z dnia 22 marca 2018 roku i zarzucił Izbie, że „nie wyjaśniła na czym 

polega realne uczestnictwo  w realiza

cji zamówienia”, a przy okazji zamawiającemu, że „nie 

definiuje  pojęcia  doświadczenia  (pomimo,  że  zagadnienie  to  pojawiło  się  w  uzasadnieniu 

wyroku KIO i rozpatrywane było tylko na poziomie realnego wykonania czynności związanych 

z faktycznymi działaniami mającymi charakter prac fizycznych)”. 

Odwołujący stwierdził, że w odpowiedzi na wezwanie przystępujący, w załączeniu do 

pisma  z  dnia 

27  kwietnia  2018  r.,  przesłał  zamawiającemu  wykaz  usług,  sporządzony  na 

załączonym do wezwania Formularzu 1, oraz dokumenty: 

referencje wystawione przez GDDKiA Oddział w Krakowie w dniu 17.04.2018 r. 

poświadczenie  wykonania  wystawione  przez  Wykonawcę  ZABERD  S.A.  w  dniu 

24.04.2018 r. 

list  referencyjny  wystawiony  przez  REDROG  s.c,  w  dniu  24.04.2018  r.  wraz  z 

zestawieniem faktur 

list referencyjny wystawiony przez p. Z. H. 

(Zakład Budowlano-Drogowy BUD-DROG) 

w dniu 24.04.2018 r. wraz z zestawieniem faktur 

informację referencyjną wystawioną przez p. Z. K. (P.H.U. Akor) w dniu 

25.04.2018 r. wraz z zestawieniem faktur. 

W  wykazie  usług  Wykonawca  DUBR  wskazał  dwie  usługi.  W  poz.  1,  w  kolejnych 

kolumnach wykazu 

przystępujący zawarł informacje: 

kolumna  nr  2  „Nazwa  Wykonawcy  (podmiotu)  wykazującego  posiadanie 

doświadczenia”: Przedsiębiorstwo „DUBR” Sp. z o.o. Kielce 25-655 ul Łódzka 247D 

kolumna  nr  3  „Nazwa/firma  i  adres  Zamawiającego/Zlecającego”:  ZABERD  SA.  ul 

Bystrzycka  24,  54-

215  Wrocław  jako  Lider  Konsorcjum  w  ramach  umowy  realizowanej  na 

rzecz Zamawiającego tj. GDDKiA Oddział w Krakowie ul Mogilska 25 31-542 Kraków 

kolumna  nr  4  „Charakterystyka  zamówienia  Zakres  i  rodzaj  usługi  Informacje 

potwierdza

jące spełnianie warunków określonych w pkt 7.2.2.a) IDW”: Kompleksowe (letnie i 

zi

mowe)  utrzymanie  dróg  krajowych  województwa  małopolskiego  w  zakresie  części  nr  1, 

obejmującej kompleksowe utrzymanie dróg krajowych Rejonu Nowy Sącz na drogach Masy 

GP wg grup robót wyszczególnionych w poświadczeniu tj. utrzymanie nawierzchni, pobocza, 

odwodnienie,  chodniki,  oznakowanie,  bezpieczeństwo,  estetyka,  wycinka  drzew,  naprawa 

korpusu, zimowe utrzymanie dróg, utrzymanie czystości na obiektach inżynierskich, pozostałe 

robot/usługi 

kolumna  nr  5  „Wartość  zamówienia  (usługi)  wykonanego  przez  wykonawcę  (PLN 

brutto)”: Stan na dzień 31.11.2017 r. 51 059 136,80 Stan na dzień 28.02.2018 r. 64 5 77 028,45 

kolumna nr 6 „Czas realizacji początek m-c/rok”: 01.05.2014 

kolumna nr 7 „Czas realizacji koniec m-c/rok”: 30.04.2018. 

W poz. 2 wykazu usług, w kolejnych kolumnach przystępujący zawarł informacje: 

kolumna nr 2: Przedsiębiorstwo „DUBR ” Sp. z o.o. Kielce 25-655 ul. Łódzka 247D 

ko

lumna nr 3: GDDKiA o/Zielona Góra, ul. Boh. Westerplatte 31, 65-950 Zielona Góra 

w ramach robót podwykonawczych z firmą Akor Z. K. 

kolumna nr 4: Całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych 

przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Zielonej  Górze  wraz  ze 

wszystkimi elementami z podziałem na 4 części zamówienia: część nr 2 - Rejon Nowa Sól w 

zakresie utrzymania obiektów inżynierskich i odwodnienia na drogach klasy GP 

kolumna nr 5: 197 882,40 

kolumna nr 6:17.05.2018 

kolumna nr 7: 03.04.2018. 

W kolumnie nr 6 „Czas realizacji początek m-c/rok” zaszła oczywista omyłka pisarska: 

zamiast 2018 powinno być 2017. 

W  dniu  4  czerwca  2018  r., 

pismem  datowanym  na  ten  dzień,  zamawiający 

poinformował odwołującego, że w postępowaniu dla części 1 jako najkorzystniejsza została 

wybrana 

oferta  złożona  przez  przystępującego,  informując  jednocześnie,  że  przystępujący 

spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w ogłoszeniu o zamówieniu. 

W  ocenie  odwołującego,  przystępujący  nie  wykazał  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu określonego w pkt 7.2.2 lit. a IDW. 

W zakresie usługi wykazanej w poz. 2, odwołujący stwierdził, że usługa jest świadczona 

przez 

przystępującego  na  rzecz  zamawiającego,  którym  jest  GDDKiA  Oddział  w  Zielonej 

Górze. Wynika to z treści ogłoszenia o udzieleniu zamówienia opublikowanego w Dzienniku 

Urzędowym UE (Nr 2017/S 097-192021 z dnia 20.05.2017 r.). Jednak informacja zawarta w 

kol.  3  „w  ramach  robót  podwykonawczych  z  firmą  Akor  Z.  K.”  jest  niejasna.  Z  literalnego 

brzmienia informacji wynika, że to przystępujący jest podwykonawcą, co jednak pozostaje w 

oczywistej sprzeczności z informacją zawartą w ogłoszeniu w Dz. Urz. UE. Tak więc informację 

należy  czytać  inaczej,  że  to  p.  K.  jest  podwykonawcą  przystępującego.  Ale  skoro  tak,  to 

znaczy, że przystępujący zlecił podwykonawstwo p. K., nie wiadomo jednak w jakim zakresie. 

Tym niemniej został złożony dokument „Informacja referencyjna” z którego jasno wynika, że 

p. K. 

jest podwykonawcą w ramach wskazanej w informacji umowy, na co wskazuje też zwrot 

„na zlecenie i pod nadzorem Przedsiębiorstwa DUBR”, Tyle tylko, że z informacji wynika, że 

przystępujący zlecił p. Kokoszce całość zadań z zakresu utrzymania obiektów inżynierskich i 

odwodnienia („realizuje zadania”, a nie „realizuje część zadań”), co oznacza, że przystępujący 

nie nabył żadnego doświadczenia w zakresie utrzymania obiektów mostowych, a tym samym 

nie wykazał przy pomocy tej usługi spełniania warunku udziału w postępowaniu. Co jednak 

istotniejsze, 

przystępujący  obowiązany  był  złożyć  referencje  wystawione  przez  podmiot,  na 

rzecz  którego  usługa,  we  wskazanym  w  warunku  okresie  była  wykonywana,  Ale  takiego 

dokumentu brak. Nadto nie jest znana wartość wykonanej usługi. W kol. 5 podana jest kwota 

2,40  zł,  jednak  w  kol.  7  wskazana  jest  data  końca  realizacji  30.04.2018  r.,  gdy 

tymczasem pod uwagę może być brana tylko wartość usługi wykonanej do dnia 12 stycznia 

2018 r. 

Zatem

,  w  ocenie  odwołującego,  usługa  wskazana  w  poz.  2  wykazu  usług  nie 

potwierdza  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu,  niezależnie  już  od  wartości  usługi 

(hipotetycznie  można  przyjąć,  że  wartość  usługi  obejmuje  okres  od  17.05.2017  r,  do 

12.01.2018  r.)  i  wykonywania  jej  w  całości  przez  podwykonawcę,  lecz  przed  wszystkim  z 

powodu  braku  dokumentu  potwierdzającego  jej  należyte  wykonanie  wystawionego  przez 

GDDKiA Oddział w Zielonej Górze. 

W  zakresie  poz.  1  wykazu  usług,  odwołujący  podniósł,  że  usługa  ta,  jak  wynika  z 

informacji  zawar

tej  w  kol.  3,  jest  świadczona  przez  przystępującego  na  rzecz  Zlecającego, 

którym jest ZABERD S.A. Lecz w tej samej kolumnie jest informacja „jako Lider Konsorcjum w 

ramach  umowy  realizowanej na rzecz  Zamawiającego tj.  GDDKiA Oddział  w  Krakowie”,  co 

rzecz j

asna odnosi się do wykonawcy ZABERD. Wskazanie, że chodzi o umowę realizowaną 

na rzecz GDDKiA Oddział w Krakowie, wraz z podaniem nazwy zamówienia w kol. 4 oraz datą 

rozpoczęcia  realizacji  usługi  1.05.2014  r.  (kol.  6)  i  datą  zakończenia  realizacji  usługi 

0.04.2018 r. (kol. 7) jednoznacznie przekonuje, że chodzi o usługą świadczoną na podstawie 

umowy nr I/62/ZZ/Z-

1/2014 zawartej w dniu 18 kwietnia 2014 r. pomiędzy GDDKiA Oddział w 

Krakowie, a Konsorcjum ZABERD-DUBR na kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymani

e dróg 

krajowych  województwa  małopolskiego  w  zakresie  części  nr  1,  obejmującej  kompleksowe 

utrzymanie  dróg  krajowych  Rejonu  Nowy  Sącz.  A  więc  na  usługę,  która  była  zawarta  w 

poprzednim wykazie usług i która, wskutek wniesienia odwołania, była poddana analizie przez 

KIO (i „zdyskwalifikowana” przez Izbę). 

Odwołujący zwrócił uwagę na różnice w obu wykazach. Z jednej strony przystępujący 

doprecyz

ował charakterystykę zamówienia przez wskazanie nazw grup robót. Jednak to tylko 

kwestia  formalna  i  nic  nie  wnosi  do 

zakresu  robót,  który  w  dalszym  ciągu  nie  obejmuje 

utrzy

mania obiektów mostowych, gdyż przedmiot zamówienia z roku 2014, a w konsekwencji 

przedmiot umowy z dnia 18 kwietnia 2014 r., nie uległ zmianie. Ponadto przystępujący podał 

w kol. 5 wartości na dzień 30.11.2017 r. oraz na dzień 28.02. 2018 r., z których wynika wartość 

usługi w okresie od dnia 1 grudnia 2017r. do dnia 28 lutego 2018 r.-wynosi ona 13 517 891,65 

zł. Tyle tylko, że jest to wartość do dnia 28 lutego 2018 r., podczas gdy pod uwagę może być 

b

rana tylko wartość usługi wykonanej do dnia 12 stycznia 2018 r. Wartość usługi w okresie od 

dnia 1 grudnia 2017 r. do dnia 28 lutego 2018 r 

jest zatem nieznana. Można jedynie stwierdzić, 

że jest ona nie większa niż 13 517 891,65 zł. 

Odwołujący stwierdził, że do wykazu usług dla tej usługi przystępujący załączył cztery 

dokumenty  (dwa  z  nich  z  załącznikami),  wymienione  wyżej  w  pkt  1—4.  Dokumenty 

wymienione w pkt 2-

4 nie maja żadnej wartości, gdyż nie zostały wystawione przez podmiot, 

na 

rzecz  którego  usługa  była  wykonywana,  czyli  przez  GDDKiA  Oddział  w  Krakowie. 

Ustosunkowywanie 

się  do  treści  tych  dokumentów  jest  bezcelowe,  gdyż  niczego  one  nie 

poświadczają. 

W  ocenie  odwołującego,  istotne  natomiast  są  referencje  z  dnia  17  kwietnia  2018  r. 

wystawione  przez  GDDK

iA  Oddział  w  Krakowie.  W  stosunku  do  poprzednio  wystawionych 

referencji z dnia 2 stycznia 201

8 r. różnią się one kilkoma elementami: wskazanym okresem 

realizacji grup robót (poprzednio od 01.05.2014 r. do 30.11.2017 r., zaś obecnie od 01.05.2014 

r. do 28.02.2018 r.) 

łączną wartością brutto usług i robót (poprzednio 127 547 842,01 zł, zaś 

obecnie  161  442  571.12  zł  oraz  wartościami  dla  poszczególnych  grup  robót,  dodaniem 

akapitu, którego  poprzednio nie było,  informującym,  że  „Zgodnie z  umową Konsorcjum  (...) 

udział ZABERD S.A. w realizacji udzielonego zamówienia wynosi 60%, (...) natomiast udział 

Przedsiębiorstwa DUBR Sp. z o.o. wynosi 40%, co stanowi 64 577 026,45 zł brutto”, 

Odwołujący podniósł, że najistotniejszą zmianą jest zastąpienie w akapicie mówiącym 

o podwykonawstwie wyrazu „przez” wyrazami „przy udziale”, co oznacza, że zdanie „ Usługi i 

roboty  zostały  wykonane  przez  Podwykonawców  zatrudnionych  przez  Konsorcjum”  zostaje 

zastąpione  zdaniem  o  innej  wymowie:  „Usługi  i  roboty  zostały  wykonane  przy  udziale 

Podwykonawców zatrudnionych przez Konsorcjum”. 

Odwołujący  wskazał,  że  akapit  o  procentowym  udziale  konsorcjantów  w  realizacji 

zamówienia  nic  nie  wnosi,  w  szczególności,  wbrew  treści  tego  akapitu,  nie  wskazuje  na 

jakąkolwiek  realizację  zamówienia  przez  przystępującego,  o  czym  świadczy  fragment 

przytoczonego  uprzednio  pisma  procesowego 

przystępującego:  „Umowa  konsorcjum  nie 

dzieliła rodzajów  prac  objętych  zamówieniem  na  partnerów  konsorcjum. Zakładała wspólne 

wykonanie  umowy,  w  której  partnerzy  dzielą  się  w  stosunku  40/60  przychodami  i  50/50 

kosztami”. 

Inne jest natomiast znaczenie zmiany treści zdania dotyczącego podwykonawstwa. Dla 

odwołującego nie ulega wątpliwości, że zmiana jest skutkiem uzasadnienia wyroku Izby z dnia 

22 marca 2018 r. Jednak zmianę tę trudno traktować poważnie, gdyż jest ona niezgodna z 

doświadczeniem  życiowym,  logiką  prowadzenia  działalności  gospodarczej  oraz  współpracy 

między przedsiębiorcami. Gdyby jednak przyjąć, że istotnie z dniem 1 grudnia 2017 r. (ta data 

wynika z porównania obu referencji) doszło do radykalnego wycofania się Konsorcjum, w tym 

przystępującego, z wykonywania usługi przez podwykonawców, to oznaczałoby to tylko tyle, 

że w okresie od 1 grudnia do 2017 r. przystępujący rzeczywiście (faktycznie) wykonuje usługę, 

na kwo

tę być może nawet 13 517 891,65 zł. Jednak to nie zmienia niczego, jeżeli chodzi o 

okres do dnia 30 listopada 2017 r. W tym okresie, jak ustaliła Izba w wyroku z dnia 22 marca 

2018  r.  (ale  także,  jak  wynika  z  wyroku  z  dnia  11  kwietnia  2018  r.,  sygn.  akt  KIO  586/18) 

zamówienie wskazane w wykazie usług w ogóle nie było realizowane przez przystępującego, 

a przez podwykonawców. Jest oczywiste, że jeżeli zamówienie nie było w ogóle realizowane 

przez 

przystępującego, to z tytułu realizacji zamówienia, można przystępującemu przypisać 

jedynie kwotę 0,00 zł. 

Odwołujący  podniósł,  że  usługa  wskazana  w  poz.  1  nowego  wykazu  usług  nie 

potwierdza  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu,  chociażby  z  tego  względu,  że  nie 

ob

ejmowała (i nie obejmuje) utrzymania obiektów mostowych. Gdyby jednak nawet pominąć 

ten aspekt, to wartość tej usługi nie przekracza kwoty 13 517 891,65 zł, a więc jest to wartość 

istotnie mniejsza od kwoty 20 ml

n zł wymaganej w warunku udziału w postępowaniu. 

W  ocenie  odwołującego  przystępujący  złożonymi  na  wezwanie  zamawiającego 

dokumentami nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 

7.2.2  lit.  a  IDW.  Wezwanie  nastąpiło  na  postawie  art.  26  ust.  3  ustawy.  Zamawiający  w 

wezwaniu  przywołał  stosowny  punkt  IDW,  w  którym  został  określony  warunek  udziału  w 

p

ostępowaniu,  jednoznacznie  wskazał  dokumenty,  o  których  złożenie  się  zwrócił  do 

przystępującego, wskazał podstawę prawną zwrócenia się o dokumenty (art. 26 ust. 3 ustawy) 

oraz  szeroko  ob

jaśnił,  dlaczego poprzednio złożone dokumenty  nie potwierdzały  spełniania 

warunku udziału w postępowaniu. W tej sytuacji, ponieważ wezwanie do złożenia dokumentów 

w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  P.z.p. 

może  być  tylko  jednokrotne,  przystępujący  podlega 

definitywnie  wykluczeniu  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  P.z.p

.  Nie  wykluczając 

przystępującego i wybierając jako najkorzystniejszą złożoną przez niego ofertę, zamawiający 

naruszył wskazany wyżej przepis, a także przepis art. 91 ust. 1 ustawy. 

Odwołujący  podniósł,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia 

uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 

ustawy. W postępowaniu na część 1 (zadanie 1) zostały złożone dwie oferty, przy czym żadna 

oferta nie została odrzucona. Bez znaczenia pozostają przyjęte przez zamawiającego kryteria 

oceny  ofert,  gdyż  w  przypadku  wykluczenia  z  postępowania  przystępującego,  oferta 

o

dwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą, jako jedyna oferta, z ceną 203.470.034,33 zł, 

niższą od kwoty 209.100.000,00 zł, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie 

zamówienia w części 1. Z kolei, w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, 

Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych korzyści, których ma prawo oczekiwać 

w związku ze złożeniem najkorzystniejszej oferty i uzyskaniem zamówienia. 

W  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  25  czerwca  2018  roku  zamawiający  wniósł  o 

oddalenie odwołania. 

W  ocenie  z

amawiającego,  wbrew  zarzutom  podniesionym  w  odwołaniu,  wybór 

przystępującego  jest  prawidłowy.  Wywodzone  przez  odwołującego  zarzuty  nie  znajdują 

żadnego uzasadnienia w stanie faktycznym i prawnym niniejszej sprawy. Odwołujący podnosi 

liczne zarzuty, ale nie udowadnia słuszności żadnego z nich. 

Zamawiający wskazał, że nie można w zakresie wyboru oferty przystępującego uznać, 

że mamy do czynienia z powagą rzeczy osądzonej, czy też „zdyskwalifikowaniem przez Izbę 

wykazanej  usługi”.  Faktem  jest,  że  Izba  uwzględniła  odwołanie  odwołującego  i  nakazała 

wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. Niemniej, 

nie pozbawiło to w przedmiotowym 

przypadku  wykonawcy  prawa  do  przedstawien

ia  ponownie  tej  usługi  i  uznania,  że  poprzez 

przedłożone dokumenty wykonawca wykazał, że spełnia wymaganie, o którym mowa w IDW 

7.2.2.a

, tj. w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. 

Zamawiający  wskazał, że odpowiadając na wezwanie, przystępujący pismem z dnia 

27 kwietnia 2018r. przedłożył wykaz usług zawierający 2 zadania, tj.: 

realizowane na rzecz GDDKIA O/Kraków, a zlecane przez ZABERD S.A.   

„Kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych województwa małopolskiego w 

zakresie  części  nr  1  obejmującej  kompleksowe  utrzymanie  dróg  krajowych  województwa 

małopolskiego w zakresie części nr 1 obejmującej kompleksowe utrzymanie dróg krajowych 

Rejonu Nowy Sącz na drogach klasy GR 

realizowane na rzecz GDDKIA O/Zielona Góra w ramach robót podwykonawczych z 

firmą  PHI.J  AKOR  Z.  K.  -  „Całoroczne  kompleksowe  utrzymanie  dróg  krajowych 

administrowanych  przez  GDDKiA  Oddział  Zielona  Góra  ze  wszystkimi  elementami  z 

podz

iałem  na  4  części  zamówienia:  część  nr  2  -  Rejon  Nowa  Sól  w  zakresie  utrzymania 

obiektów inżynierskich i odwodnienia na drogach klasy GP 

Zamawiający  stwierdził,  że  w  pierwszej  kolejności  dokonał  weryfikacji  dokumentów 

dotyczących  pierwszej  usługi  referencyjnej.  Usługa  ta  była  wykonywana  na  rzecz 

z

amawiającego. Zamawiający analizując dokumentację zaoferowaną przez przystępującego 

uznał,  że  potwierdza  ona  spełnienie  warunku,  o  którym  mowa  w  IDW  7.2.2.a  i  dlatego 

weryfikacja drugiej z nich była zbędna. 

Zamawia

jący  wskazał,  że  przystępujący  wykonywał  pierwszą  usługę  referencyjną  w 

ramach  konsorcjum  z  ZABERD  S.A.  Jednak  -  wbrew  twierdzeniom  o

dwołującego  -  usługa 

została  wykazana  przez  przystępującego  jedynie  w  takim  zakresie,  jaki  wynikał  z  realnie 

nabytego przez 

przystępującego doświadczenia. 

Zamawiający  podniósł,  że  dokonując  weryfikacji  doświadczenia  w  ramach  pierwszej 

usługi  referencyjnej,  zobowiązany  był  do  kompleksowej  oceny  przedłożonych  przez 

p

rzystępującego  dokumentów  zarówno  wraz  z  wykazem  pierwszym,  jak  i  wykazem 

uzupełnionym.  W  zakresie  wykazu  pierwszego,  przystępujący  dla  pierwszej  usługi 

referencyjnej przedłożył - wykaz usług z pisma z dnia 6.02.2018 na kwotę 127.647.842,01 PLN 

i  referencje  GDDKiA  z  dnia  2.01.2018  (potwierdzające  stan  na  dzień  30.11.2017  r.) 

wystawione  na  całą  kwotę  ZABERD  DUBR  127.647.842,01  PLN).  Wraz  z  uzupełnieniem 

dokumentów dla pierwszej usługi referencyjnej przystępujący przedłożył wykaz usług z pisma 

z dnia 27 kwietnia 2018 r. na kwotę 51.059.136,80 PLN (stan na dzień 30.11.2017 r,. jako 40% 

z  127.647.842,01  PLN)  i  64.577.028,45  PLN  (sta

n  na  dzień  28.02.2018  jako  40%  z 

161.442.571,12 PLN) i referencje GDDKiA z dnia 17.04.2018 (potwierdzające stan na dzień 

28.02.2018 r.) oraz poświadczenie wystawione przez ZABERD na tę kwotę. 

W c

elu potwierdzenia, że poprzez udział w wykonaniu wykazanych usług przystępujący 

nabył wymagane doświadczenie, przystępujący przedstawił m.in. poświadczenie wykonania 

wystawione  przez  ZABERD  S.A.  potwierdzające  należyte  wykonanie  usługi  i  potwierdzenie 

kwoty 64.577.028,45 PLN brutto dla Konsorcjanta DUBR Sp. 

z o.o. (stan na dzień 28.02.2018 

jako 40% z 161.442.571,12 PLN). Mimo iż potwierdzenie to dotyczy stanu i kwoty na dzień 

28.02.2018r. to jednak nie powinno budzić wątpliwości, że dokument stanowi dodatkowe (poza 

referencjami  GDDKIA)  potwierdzenie  należytego  wykonania  przez  Przystępującego  usługi 

także w okresie poprzedzającym 28.02.2018r.). 

Dodatkowo, 

dla  pierwszej  wykazanej  usługi  przedłożone  zostały  listy  referencyjne 

REDROG  S.C.  i  BUD-DROG  Z.  H. 

stwierdzające  współpracę  w  ramach  umowy 

podwykonawczej i uczestnictwo DUBR Sp. z o.o. w wykonaniu usługi wraz z wykazem faktur 

i 

numerów  zleceń.  Dla  tej  usługi  przystępujący  wskazał,  że  wartość,  którą  wykonywał 

samodzielnie  wynosi  51.059.136,80  zł,  (stan  na  dzień  30.11.2017),  a  więc  przewyższającą 

wartość wymaganą przez zamawiającego (20.000.000zł). Gdyby uwzględniać jedynie usługę 

w  zakresie,  jaki  wynika  z  listów  referencyjnych  przedstawionych  przez  przystępującego,  to 

kwota związana z nabytym przez przystępującego realnym doświadczeniem w świadczeniu 

usług  utrzymaniowych  wyniesie  22.211.625,32  zł  (w  tym  REDROG  s.c.  17.205.662,79  zł; 

BUD-DROG Z. H. 

5.005.962,53 zł). 

Zamawiający  wskazał,  że  –  wbrew  temu  co  podnosi  odwołujący  –  fakt  należytego 

wy

konania  wykazanej  usługi  został  we  właściwy  sposób  udowodniony.  Zostały  przez 

p

rzystępującego  przedstawione  referencje  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego 

usługa została wykonana, tj. GDDKIA Oddział w Krakowie. Zostały przedstawione referencje 

z dni

a 2 stycznia 2018r. potwierdzające stan na dzień 30 listopada 2017r. oraz referencje z 

dnia 17 kwietnia 2018r. potwierdzające stan na dzień 28 lutego 2018r. 

Zamawiający  stwierdził,  że  dokonał  oceny  i  weryfikacji  dokumentów  przedłożonych 

przez  p

rzystępującego  i ocenił,  że poprzez  te  dokumenty  przystępujący wykazał,  iż  spełnia 

warunek  udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  w  IDW  7.2.2.a.  Przystępujący  wykazał 

wymieniony warunek nie tylko co do wartości, o czym była mowa powyżej, ale także co do 

zakresu  rzeczow

ego  i  czasu  realizacji.  Zamawiający  miał  przy  tym  na  uwadze  treść 

zarządzenia  nr  59  w  zakresie  dotyczącym  utrzymania  obiektów  inżynierskich  (załączone 

zarządzenie nr 59). Potwierdza ono jednoznacznie, że przystępujący w ramach świadczonej 

przez siebie usługi wykonywał także utrzymanie obiektów mostowych. 

Zamawiający  podniósł,  że  pomimo  odrębnej  umowy  ramowej,  w  ramach 

kompleksowego  utrzymania  dróg  krajowych,  były  realizowane  również  zadania  z  zakresu 

utrzymania obiektów inżynierskich. W ramach kompleksowego utrzymania dróg prowadzone 

są  niewielkie  prace,  które  mają  na  celu  zapewnienie  bezpiecznego  i  komfortowego 

prowadzenia ruchu kołowego i pieszego oraz zapewnienia odpowiedniego poziomu estetyki 

obiektów inżynierskich. Wartość tych prac nie ma znaczenia dla spełnienia warunku, o którym 

mowa w IDW 7,2.2.a). Przedmiotowe prace były prowadzone w ramach poleceń wykonania w 

pozycjach jednostkowych umieszczonych w praktycznie każdej z grup robót kompleksowego 

utrzymania  dróg.  Obiekty  mostowe  są  usytuowane  w  ciągu  dróg  i  ich  elementy  są 

zintegrowane z elementami drogi. Wykonywanie w ramach kompleksowego utrzymania dróg 

prostych czynności utrzymaniowych jest działaniem racjonalnym i wynika z praktyki GDDKiA 

dyktowanej  także  dbałością  o  finanse  publiczne.  Nieuzasadnione  byłoby  wyłączenie  ww. 

usługi z usługi bieżącego i zimowego utrzymania. Oznaczałoby to konieczność „sztucznego 

podzielenia” drogi i wprowadzenie na niewielkie jej fragmenty innego wykonawcy. Fakt, że w 

wykazie  usług  referencyjnych  przystępujący  nie  wymienił  wprost  wszystkich  elementów 

zawartych w zamieszczonej w IDW definicji „bieżącego” i „zimowego” utrzymania, nie oznacza 

-  wbrew  zarzutom  o

dwołującego  -  że  elementy  te  nie  były  realizowane.  Takie  stanowisko 

z

amawiającego znajduje także oparcie w ocenie Izby zaprezentowanej w uzasadnieniu wyroku 

z dnia 21.05.2018 r. KIO 910 /18.  

Odpowiadając  na  zarzuty  odwołującego  w  tym  zakresie,  zamawiający  podkreślił,  że 

przyjęcie jego optyki, musiałoby prowadzić do oceny, że zamawiający postawił warunki udziału 

w  nini

ejszym  postępowaniu  nieproporcjonalne  do  zakresu  zlecanej  usługi  i  niezwiązane  z 

przedm

iotem zamówienia. Z taką oceną zamawiający nie może się zgodzić. Wymóg stawiany 

przez z

amawiającego był bowiem dla wszystkich wykonawców jasny i oczywiste jest że dla 

po

twierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu zasadne było powołanie się na 

usługę  kompleksowego  utrzymania  dróg,  która  zawsze  obejmuje  także  obiekty  mostowe. 

Okoliczność ta potwierdzona jest w treści załączonego zarządzenia Generalnego Dyrektora 

Dróg  Krajowych  i  Autostrad  nr  59.  Przedmiotowe  zamówienie  obejmuje  bowiem  ten  sam 

zakres prac na obiektach mostowych, jakie zawierała umowa na kompleksowe utrzymanie w 

latach  2014- 

2018  i  lata  wcześniejsze.  Biorąc  pod  uwagę  faktury,  które  przystępujący 

prz

edłożył  dla potwierdzenia realnie wykonanej przez  siebie usługi,  oraz  treść  załączonego 

dokumentu,  nie  budzi  wątpliwości,  że  także  elementy  definicji  bieżącego  i  zimowego 

utrzymania  w  zakresie  obiektów  mostowych  były  wykonywane  rzeczywiście  przez 

p

rzystępującego. 

Zamawiający  wskazał,  że  odwołujący  stawiając  zarzut  w  zakresie  braku  obiektów 

mostowych,  nie  oferuje  żadnych  dowodów  na  potwierdzenie  stawianej  tezy.  Opiera  zarzut 

jedynie na stanowisku Izby w tym zakresie, które zostało zaprezentowane w wyroku z dnia 22 

marca 2018r. sygn. akt KIO 327/18. 

Zamawiający  podniósł,  że  taka  ocena  Izby,  zaprezentowana  w  uzasadnieniu  ww. 

wyroku, nie jest adekwatna - wbrew temu co podnosi o

dwołujący - w okolicznościach niniejszej 

sprawy. 

Zamawiający podkreślił, że twierdzenia Izby zawarte w uzasadnieniu orzeczenia nie 

są  ani  oświadczeniami,  ani  zaświadczeniami  urzędowymi  Izby,  lecz  jej  wnioskowaniem  na 

podstawie  prawdziwości  faktów  na  tle  całokształtu  okoliczności  sprawy.  Prawomocność 

wyroku Izby nie rozciąga się bowiem na ustalenia faktyczne zaprezentowane w uzasadnieniu 

(tak 

m.in. KIO 2214/17). Izba dokonując oceny takiego samego zarzutu,  ale podniesionego 

przez  innego  o

dwołującego  i  odnoszącego  się  do  innej  usługi  referencyjnej  w  wyroku  KIO 

podkreśliła, że: „Odnosząc się do przedstawionej przez Odwołującego argumentacji 

stwierdzić również należy, że przywołane przez niego orzeczenie Izby w sprawie KIO 327/18, 

jak każde orzeczenie Izby, zostało wydane na podstawie tego, co strony wykazały i udowodniły 

w postępowaniu odwoławczym, które ma charakter kontradyktoryjny, Rozstrzygnięcie innego 

postępowania  odwoławczego  nie  może  zwalniać  Izby  z  obowiązku  oceny  argumentacji  i 

wywiązania  się  z  ciężaru  dowodu  w  aktualnym  odwoławczym,  w  którym  Odwołujący  nie 

wykazał swoich twierdzeń. Zamawiający natomiast przedstawił załącznik do zarządzenia Nr 

59  Generalnego  Dyrektora  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z  18  grudnia  2013  r.,  określający 

Katalog robót i usług związanych z utrzymaniem obiektów inżynierskich, gdzie wymienione są 

pozycje składające się na utrzymanie obiektów mostowych, zaliczane do drogowych obiektów 

inżynierskich". 

Zamawiający wskazał, że w okolicznościach niniejszej sprawy, przystępujący - mimo 

wykazania tej samej usługi, która była poddana ocenie Izby  - zaoferował nowe dowody, za 

pomocą których wykazał zakres nabytego doświadczenia przy realizacji usługi utrzymaniowej. 

Dlatego też możliwe i uzasadnione było dokonanie jej ponownej oceny, zwłaszcza, że przy 

pierwotnej  weryfikacji  Izba  zobowiązała  zamawiającego  do  skierowania  wezwania  do 

uzupełnienia. Zarzuty odwołującego w tym zakresie są więc pozbawione postaw. Ocena - jak 

wskazano  powyżej  -  doprowadziła  do  uznania,  że  warunek  postawiony  w  pkt  7.2.2.a)  IDW 

został  przez  przystępującego  wykazany.  Zamawiający  nie  znajduje  podstaw  do 

kwestionowania  wiarygodno

ści  oświadczeń  złożonych  przez  przystępującego  oraz 

przedłożonych przez niego dokumentów. Wybiórczo przeprowadzona weryfikacja zestawienia 

faktur 

i zleceń, potwierdza, że są one zgodne ze stanem faktycznym, 

Zamawiający zaznaczył przy tym, że wbrew temu co podnosi odwołujący, opierając się 

na  uzasadnieniu  wyroku  Izby  w  sprawie  dotyczącej  wykonawcy  ZABERD  S.A.,  usługa  nie 

została „zdyskredytowana". Mimo, że we wspomnianym wyroku Izba stwierdziła, iż ZABERD 

S.A.  nie  wykonywał  usługi  referencyjnej  wykonywanej  w  Konsorcjum  z  przystępującym  w 

żadnym zakresie, gdyż całość została wykonana przez podwykonawców, to jednak ustalenia 

te  nie  są  adekwatne  i  nie  dotyczą  przystępującego.  Przystępujący  bowiem  uzupełniając  - 

zgodnie  z  wytycznymi  Izby  - 

wykazał  zakres  realnie  wykonywanej  przez  siebie  usługi. 

Natomiast w wyroku z dnia 22 marca 2018r. KIO 327/1

8 odnoszącym się do przystępującego 

Izba uznała jedynie, że dokumenty, które przedłożył przystępujący nie potwierdzają spełniania 

warunku IDW 7.2.2.a

. Skoro zostały uzupełnione i potwierdzają wymagane warunki, to nie ma 

podstaw do wykluczenia 

przystępującego. 

Zamawiający  podkreślił  także,  że nie stoi  w  sprzeczności  z  powyższymi  ustaleniami 

treść  §  16  ust.  1 umowy  odnoszącej  się do  pierwszej  wykazanej  usługi referencyjnej, który 

wskazuje,  że  cały  zakres  robót  zostanie  wykonany  przy  pomocy  podwykonawców.  Przede 

wszystkim  z  tej  przyczyny,  że  samo  takie  postanowienie  (oświadczenie),  jak  również 

zatwierdzenie umowy podwykonawczej przez z

amawiającego nie oznacza, że przedmiot tej 

umowy jest faktycznie zlecany i wykonywany wyłącznie przez podwykonawcę. Wielokrotnie 

zdarza  się  bowiem,  że  na  ten  sam  zakres  usługi  składa  się  kilka  przedłożonych  przez 

wykonawc

ę umów podwykonawczych. Dopiero na etapie przygotowania realizacji konkretnie 

zlecanej usługi wykonawca decyduje o tym, czy zadanie będzie wykonywał samodzielnie, czy 

przy  udziale  podwykonawcy  i  ewentualnie  którego.  Działanie  takie  jest  racjonalne  i 

powsze

chnie  stosowane  przez  wykonawców  (także  przez  odwołującego)  ,gdyż  z  uwagi  na 

złożoność  realizowanej  usługi,  obszar  który  ma  być  „obsługiwany”  przez  wykonawcę, 

konieczne jest zapewnienie odpowiedniej dyspozycji sprzętowej, materiałowej i personalnej. 

Wykona

wca  w  celu  właściwego  i  szybkiego  reagowania  na  zlecenia  zamawiającego  musi 

zapewnić  dostępność.  Nie  może  natomiast  przewidzieć  ile  usług  będzie  realizowanych  w 

jednym czasie. Sprawne działanie wymaga więc podjęcia współpracy z różnymi podmiotami, 

które  niekoniecznie  zostają  w  toku  realizacji  zadania  „uruchomione”.  Tak  było  także  w 

przedmiotowym  przypadku.  Mimo  złożonego  w  przywołanym  powyżej  zapisie  umowy 

oświadczenia  o  zleceniu  prac  podwykonawcom,  przystępujący  wykonywał  w  określonym 

zakresie usługę samodzielnie, o czym świadczą przedłożone przez niego dokumenty. 

W ocenie zamawiającego, zarzuty odwołującego nie znajdują uzasadnienia w żadnym 

zakresie, gdyż: 

wyrok KIO z dnia 22 marca 2018 r. nie zdyskwalifikował wykazanej usługi referencyjnej, 

a  jedynie 

zobowiązał  do  uzupełnienia  dokumentów.  Uzupełnienie  mogło  więc  dotyczyć 

zarówno tej samej usługi, jak i wykazania innej usługi; 

Przystępujący  wykazał,  że  wykonywał  w  ciągu  ostatnich  7  lat  przed  wszczęciem 

postępowania  usługę  w  zakresie  bieżącego  i  zimowego  utrzymania  dróg,  a  usługa  ta 

obejmowała wszystkie elementy wynikające z definicji określonej przez zamawiającego, także 

obiekty mostowe; 

wartość 

realizowanej 

faktycznie 

przez 

p

rzystępującego 

usługi 

wyniosła 

51.059.136,80zł;  

4) należyte wykonanie usługi zostało potwierdzone dokumentem, na rzecz którego usługa była 

świadczona, tj. referencjami wystawionymi przez GDDKIA O/Kraków; 

5)  brak  jest  podstaw  do  kwestionowania  wiarygodności  oświadczeń  i  dokumentów 

przedłożonych przez przystępującego. 

W piśmie procesowym z dnia 26 czerwca 2018 roku przystępujący wniósł o oddalenie 

odwołania. 

Przystępujący  stwierdził,  że  zgodnie  z  klasycznym  rozkładem  ciężaru  dowodu, 

wyrażonym w art. 6 K.c. oraz art. 190 ust. 1 P.z.p., ciężar udowodnienia faktu spoczywa na 

stronie,  która  z  faktu tego  wywodzi  skutki  prawne.  Bez  wątpienia  w  rozpatrywanym  sporze 

ciężar udowodnienia spoczywa w całości na odwołującym, który twierdzi, że przystępujący nie 

spełnia warunków udziału w postępowaniu. 

W  ocenie  przystępującego,  odwołujący  nie  wykazał  i  nie  poparł  przekonywującymi 

dowodami twierdzeń i okoliczności na poparcie stawianych zarzutów, co do braku spełniania 

przez przystępującego warunków udziału w postępowaniu. 

Przystępujący  wskazał,  że  faktem  jest,  że  w  wyroku  Izba  nakazała  wezwanie  do 

złożenia  przez  przystępującego  dokumentów  na  potwierdzenie  wiedzy  i  doświadczenia  w 

trybie art. 26 ust. 3 P.z.p. 

Przystępujący stwierdził, że odwołujący oparł swą argumentację na wyroku TSEU C-

387/14  -  Esapr

ojekt  sp. z  o.o./Województwo Łódzkie, który  to wyrok  nie może być  użyty  w 

niniejszej  sprawie,  bowiem  p

rzystępujący  uczestniczy  —  i  to  w  znacznym  stopniu  —  w 

wykonaniu  zamówienia,  które  wykazał  na  potwierdzenie  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu.  Stan  faktyczny  na  bazie  którego  zapadł  wyrok,  był  całkowicie  inny  — 

nieadekwatny. 

W  ocenie  przystępującego  ,  mógł  on  podjąć  trud  uzyskania  wiedzy  i  doświadczenia 

podmiotów trzecich. Tylko, że w obecnej sytuacji na rynku utrzymania dróg podmiotem, który 

mógłby  wystawić  referencje  tym  podmiotom  trzecim  byłby  właśnie  przystępujący. 

Przystępujący jest bowiem wykonawcą usług utrzymania dróg, które mogły by być adekwatne 

do  warunków  stawianych  w  postępowaniu.  Jego  firma  jest  wykonawcą,  która  zawierała  i 

zawiera  oraz 

realizuje  umowy  z  GDDKiA.  Stąd  doszłoby  do  absurdalnej  sytuacji,  w  której 

przystępujący  wystawia  poświadczenia  należytego  wykonania  umów,  które  dają  wiedzę  i 

doświadczenie,  które  od  następnie  pozyskuje  w  drodze  udostępnienia  od  swoich 

podwykonawców. 

W oce

nie przystępującego, takie postępowanie, w żaden sposób nie przystaje do celu 

i  sensu  stawiania  warunków  udziału  w  postępowaniu  o  zamówienie  publiczne,  a  także 

całkowicie zaprzecza istocie generalnego wykonawstwa, o którym mowa w przepisach K.c., a 

także  podwykonawstwa,  o  którym  mowa  w  przepisach  P.z.p.  i  K.c.,  czyniąc  je  na  użytek 

zamówień publicznych całkowicie nieużytecznymi. Nie ma bowiem na rynku podmiotu, który 

swoim przedsiębiorstwem obejmuje wszystkie branże, w szczególności na tak trudnym rynku, 

ja

kim jest rynek utrzymania dróg. 

Przystępujący  wskazał,  że  na  potwierdzenie  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu określonego w pkt 7.2.2a IDW, w odpowiedzi na wezwanie (pismem z dnia 19 

kwietnia 2018 r.), w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., 

złożył w dniu 30 kwietnia 2018 r. (pismo 

z  dnia  27  kwietnia  2018  r.)  Formularz  1  „Wykaz  usług”,  w  którym  wskazał  jedną  usługę 

Kompleksowe  (letnie  i  zimowe)  utrzymanie  dróg  krajowych  województwa  małopolskiego  w 

zakresie cz. 1 

utrzymanie dróg Rejon Nowy Sącz. Na potwierdzenie nabycia doświadczenia w 

świadczeniu  tej  usługi  przystępujący  przedłożył  miedzy  innymi  list  referencyjny  wystawiony 

przez ReDrog S.C. Porąbka Iwkowska 32, 32-862 Porąbka Iwkowska, z którego wynika, że 

realizacja umów podwykonawczych była prowadzona wspólnie z przystępującym. W piśmie z 

dnia  27  kwietnia  2018  r.  p

rzystępujący  odniósł  się  też  szczegółowo  do  zagadnienia 

doświadczenia oraz jego uczestnictwa i kluczowej roli w wykonaniu kwestionowanego przez 

o

dwołującego  zamówienia,  które  przystępujący  wykazał  na  potwierdzenie  nabycia  wiedzy  i 

doświadczenia  adekwatnego  do  realizacji  zamówienia,  o  które  się  obecnie  ubiega  oraz  w 

którym jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. 

Pismem  z  dnia  30  maja  2018  r.  (O.KR.D-

3.2413.24.2017.52.BK)  działając  na 

podstawie  art.  26  ust.  4  ustawy 

P.z.p.,  zamawiający  wezwał  przystępującego  do  złożenia 

wyjaśnień  dotyczących  listu  referencyjnego  wystawionego  przez  ReDrog  S.C.  złożonego 

przez 

przystępującego w dniu 30 kwietnia 2018 r., ponieważ łączna wartość wykonanych robót 

jak  wynika  z  listu  referencyjnego  wynosi  53.778.305,71  zł  (na  dzień  31  grudnia  2017  r.), 

natomiast  kwota  wynikająca  z  załączonego  spisu  faktur  i  numerów  zleceń,  wynosi 

17.205.662,79 zł. Zamawiający chciał wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy tymi kwotami. 

Pismem  z dnia 30 maja 2018 r. (L.dz. 502/V/2018)  p

rzystępujący wyjaśnił, że kwota 

17.205.662,79  zł  dotyczy  bezpośredniej  realizacji  zadań  przez  przystępującego  a  wartość 

53.778.305,71 zł dotyczy zadań wykonanych przez Konsorcjum ZABERD/DUBR. 

Przystępujący  stwierdził,  że  wraz  z  pismem  z  dnia  27  kwietnia  2018  r.  przedłożył 

zarówno referencje wystawione przez zamawiającego, jak i przez Firmy ReDrog S.C., BUD-

DROG, czy AKOR wraz z zestawieniami 

faktur, ponieważ w zaistniałym stanie faktycznym nie 

ma innej możliwości wykazania i potwierdzenia zakresu prac oraz ich należytego wykonania. 

Stwierdził, że z orzecznictwa KIO (m.in. wyrok z dnia 20 listopada 2017 (sygn. akt KIO 2327/17 

oraz  z  dnia  3 kwietnia  2017  sygn..  akt  KIO  533/17):

) wynika, że dokumenty potwierdzające 

należytą realizację zamówienia mogą być wydane przez podmiot, na rzecz którego usługi były 

wykonywane,  a  zatem  również  przez  głównego  wykonawcę  zamówienia,  na  którego  rzecz 

dany podmiot 

zrealizował dane zamówienie czyjego część. Dla skuteczności wykazania się 

zrealizowaniem  zamówień  nie  ma  znaczenia  czy  dany  podmiot  był  zgłoszony  jako 

podwykonawca przy ubieganiu się o pozyskanie tych zamówień. 

W  ocenie  przystępującego,  zarzut  związany  z  kwestionowaniem  przedłożonych 

z

amawiającemu referencji, ze względu na podmiot je wystawiający, należy  zatem uznać za 

bezzasadny. 

Odnosząc się do zarzutu odwołującego do usługi wykazanej w poz. 2 wykazu usług 

(str.  14  odwołania),  przystępujący  zauważył,  że  przystępujący  przedłożył  zamawiającemu 

wykaz, 

w którym zgodnie z wymaganiem zamawiającego została opisana referencyjna usługa, 

referencje  oraz  wykaz  faktur  i  faktury  wystawione  w  związku  z  wykonaniem  przez 

przystępującego odpowiednich zakresów prac. Referencja wystawiona przez podmiot trzeci 

(tu: współpracującego podwykonawcę AKOR) potwierdza należyte wykonanie, podobnie jak 

referencje wystawione przez zam

awiającego. Wbrew twierdzeniom odwołującego, wartości i 

zakres  usług  wynika  z  wystawionych  faktur.  Zestawienie  faktur  określa  także  daty  ich 

wystawienia, a faktury daty wykonania usług. 

Odnosząc się do zarzutu odwołującego do usługi wykazanej w poz. 1 wykazu usług 

(str.  14  i  15  odwołania),  przystępujący  wskazał,  że  przedłożył  zamawiającemu  wykaz,  w 

którym  zgodnie  z  wymaganiem  zamawiającego  została  opisana  referencyjna  usługa, 

referencje 

oraz  wykaz  faktur  i  faktury  wystawione  w  związku  z  wykonaniem  przez 

przystępującego odpowiednich zakresów prac. 

W  ocenie  przystępującego,  twierdzenia  odwołującego  o  „dyskwalifikacji”  usługi 

wykazanej  przez 

przystępującego  i  braku  możliwości  uznania  jej,  jako  potwierdzające 

spełnianie  warunku  należy  uznać  za  nieuzasadnione.  Podkreślenia  przy  tym  jeszcze  raz 

wymaga,  że  na  przedmiot  usługi  „kompleksowego  utrzymania  dróg”  wchodzą  wszystkie 

niezbędne do kompleksowego utrzymania dróg usługi, a nie tylko wymienione. 

Ponadto 

zarzuty te nie mogły być uznane za zasadne, jako że zostały oparte jedynie 

na  twierdzeniach,  że  przystępujący  nie  wskazał  w  wykazie,  by  zamówienie  obejmowało 

wszys

tkie elementy definicji bieżącego utrzymania oraz że nie  potwierdzają tego załączone 

referencje  (Zamawiający  wskazał  w  s.i.w.z.,  że  przez  bieżące  utrzymanie  rozumie  się 

wykonywanie usług utrzymania drogi w zakresie co najmniej utrzymywania: drogi, obiektów 

mostowych, odwodnienia, barier drogowych, zieleni oraz czystości, wykonywanych przez cały 

rok  kalendarzowy).  Odnosząc  się  do  tych  twierdzeń  podkreślić  należy,  że  z  samego  faktu 

niewpisania do w

ykazu usług każdego z elementów określonej przez zamawiającego definicji 

bieżącego utrzymania dróg z osobna, nie można wnioskować o tym, że usługa tego elementu 

nie obejmowała. Podobnie nie może być rozstrzygającym dowodem treść referencji, które są 

dokumentami  potwierdzającymi  należytą  realizację  zamówienia  i  nie  muszą  odpowiadać  w 

swej  treści  wszystkim  elementom  wymaganym  w  aktualnie  prowadzonym  postępowaniu 

przetargowym.  Tymcz

asem  dowodami  powołanymi  przez  odwołującego  w  odniesieniu  do 

usług nr 2 i 3 były właśnie Wykaz usług i załączone do niego referencje. 

Odnosz

ąc  się  do  przedstawionej  przez  odwołującego  argumentacji,  przystępujący 

stwierdził,  że  przywołane  przez  odwołującego  orzeczenie  Izby  w  sprawie  KIO  327/18,  jak 

każde orzeczenie Izby, zostało wydane na podstawie tego, co strony wykazały i udowodniły w 

postępowaniu  odwoławczym,  które  ma  charakter  kontradyktoryjny.  Rozstrzygnięcie  innego 

postępowania  odwoławczego  nie  może  zwalniać  Izby  z  obowiązku  oceny  argumentacji  i 

wywiązania  się  z  ciężaru  dowodu  w  aktualnym  odwoławczym,  w  którym  odwołujący  nie 

wykazał swoich twierdzeń. Zamawiający natomiast przedstawił załącznik do zarządzenia Nr 

59  Generalnego  Dyrektora  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z  18  grudnia  2013  r.,  określający 

Katalog robót i usług związanych z utrzymaniem obiektów inżynierskich, gdzie wymienione są 

pozyc

je składające się na utrzymanie obiektów mostowych, zaliczane do drogowych obiektów 

inżynierskich. Zamawiający wyjaśnił m.in., że pomimo odrębnej umowy ramowej na wykonanie 

robót  budowlanych  w  zakresie  (bieżącego)  utrzymania  obiektów  inżynierskich  w  GDDKiA 

Oddział  Kraków,  w  ramach  kompleksowego  utrzymania  dróg  krajowych,  były  realizowane 

również  zadania  z  zakresu  utrzymania  obiektów  inżynierskich.  W  ramach  kompleksowego 

utrzymania  dróg  prowadzone  są  niewielkie  prace,  które  mają  na  celu  zapewnienie 

bezpieczn

ego  i  komfortowego  prowadzenia  ruchu  kołowego  i  pieszego  oraz  zapewnienia 

odpowiedniego  poziomu  estetyki  obiektów  inżynierskich.  Przedmiotowe  prace  były 

prowadzone  w  ramach  poleceń  wykonania  w  pozycjach  jednostkowych  umieszczonych  w 

praktycznie  każdej  z  grup  robót  kompleksowego  utrzymania  dróg.  Obiekty  mostowe  są 

usytuowane w ciągu dróg i ich elementy są zintegrowane z elementami drogi. Wykonywanie 

w  ramach  kompleksowego  utrzymania  dróg  prostych  czynności  utrzymaniowych  jest 

działaniem  racjonalnym  i  wynika  z  praktyki  GDDKiA  dyktowaną  także  dbałością  o  finanse 

publiczne. (...) Przedmiotowe zamówienie obejmuje bowiem ten sam zakres prac na obiektach 

mostowych, jakie zawierała umowa na kompleksowe utrzymanie wiatach 2014-2018.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  co  do  braku  określenia  wartości  wykonanych  przez 

p

rzystępującego  usług,  przystępujący  podniósł,  że  z  przekazanego  zamawiającemu 

zestawienia faktur ReDrog s.c. wynika jasno kwota 17 205 662,79 zł i jest to kwota dotycząca 

lat 2015 

— 2016. Natomiast z referencji BUD-DROG wynika kwota 5 005 962,53 zł. Wykaz 

faktur także wskazuje, że chodzi o wykonanie prac z lat 2015 – 2016. Tym samym wartość 

wykonanych  i  potwierdzonych,  co  do  należytego  wykonania  usług  przez  przystępującego 

przekracza wymaganą przez zamawiającego kwotę 20 mln zł. 

Izba ustaliła, co następuje: 

W  ppkt  7.2.2  lit.  a  IDW  z

amawiający  określił  warunek  udziału  w  postępowaniu 

dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wiedzy i doświadczenia: 

„Wykonawca  musi  wykazać  się  wiedzą  i  doświadczeniem  w  wykonaniu  w  okresie 

ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności 

jest krótszy -to w tym okresie: 

a) 1 lub 2 lub 3 zadań polegających na bieżącym utrzymaniu / utrzymywaniu dróg klasy 

min. GP, 

oraz 

b) 1 lub 2 

lub 3 zadań polegających na zimowym utrzymaniu / utrzymywaniu dróg klasy 

mim GP, 

o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 20 mln PLN brutto 

„W przypadku umów nadal realizowanych, Zamawiający wymaga aby łączna wartość 

brutto części umów zrealizowanych przed terminem składania ofert wyniosła co najmniej 20 

mln PLN brutto”. 

„Przez  bieżące  utrzymanie  rozumie  się  wykonywanie  usług  utrzymania  drogi  w 

zakresie  co  najmniej  utrzymywania:  drogi,  obiektów  mostowych,  odwodnienia,  barier 

drogowych, zieleni oraz czys

tości, wykonywanych przez cały rok kalendarzowy. 

Przez  zimowe  utrzymanie  rozumie  się  wykonywanie  usług  w  zakresie  odśnieżania, 

zapobie

gania  powstawania  śliskości  i  likwidowania  śliskości  na  drodze  wykonywanych  z 

sezonie zimowym - 

zakłada się okres od I października do 30 kwietnia”, 

Powyższy warunek udziału w postępowaniu został identycznie określony w ogłoszeniu 

o za

mówieniu (sekcja III pkt III. 1.3). 

W  pkt  9,7  IDW  Zamawiający  postanowił,  że  w  celu  potwierdzenia  spełniania  przez 

Wykonawcę warunków  udziału w postępowaniu „na wezwanie Zamawiającego Wykonawca 

zobo

wiązany jest do złożenia następujących oświadczeń i dokumentów”, w tym (pkt 1 lit. c) 

„wykazu usług wykonanych, w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert 

a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich 

wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, 

oraz  za

łączeniem  dowodów  określających  czy  te  usługi  zostały  wykonane  należycie,  przy 

czym  dowodami, 

o  których  mowa,  są  referencje  bądź  inne  dokumenty  wystawione  przez 

podmiot.  na  rzecz  którego  usługi  były  wykonywane,  a  jeżeli  z  uzasadnionej  przyczyny  o 

obiektywnym  cha

rakterze  Wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać  tych  dokumentów  - 

oświadczenie wykonawcy”.  

W postępowaniu w części 1 (na zadanie 1) zostały złożone dwie oferty: odwołującego 

z ceną 203.470.034,33 zł i przystępującego z ceną 154.645.120,74 zł. 

Przystępujący w celu spełnienia wskazanego wyżej warunku udziału w postępowaniu 

wskazał usługę, wykonaną na rzecz GDDKiA Oddział w Krakowie, obejmującą kompleksowe 

(letnie i zimowe) utrzymanie dróg krajowych województwa małopolskiego w zakresie części nr 

1,  obejmującej  kompleksowe  utrzymanie  dróg  krajowych  Rejonu  Nowy  Sącz  na  kwotę 

127.647.842,01  zł,  w  okresie  od  1  maja  2014  r.  do  30  listopada  2017  r.  Do  wykazu  usług 

załączył referencje z dnia 2 stycznia 2018 r. wystawione przez Dyrektora Oddziału GDDKiA w 

Krakowie  dla  dwóch  podmiotów:  Zakładu  Bezpieczeństwa  Ruchu  Drogowego  Zaberd  S.A. 

z 

siedzibą we Wrocławiu oraz przystępującego. 

Na  czynność  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  przystępującego  odwołujący 

Eurovia Polska Spółka Akcyjna w Bielanach Wrocławskich wniósł odwołanie. 

Wyrokiem z dnia 22 marca 2018 roku, wydanym w sprawie KIO 327/18, Krajowa Izba 

Odwoławcza,  uwzględniając  odwołanie  w  zakresie  naruszenia  art.  26  ust.  3  ustawy  P.z.p., 

nakazała  zamawiającemu  unieważnienie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  części  1 

zamówienia oraz  wezwanie przystępującego,  w  trybie art. 26  ust.  3  P.z.p.,  do  uzupełnienia 

wykazu usług potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 

7.2.2.a IDW. 

Uzasadniając wyrok, Izba wskazała, że kwestia realności dysponowania zasobem nie 

ogranicza się wyłącznie do przypadków jego udostępnienia przez podmiot trzeci, ale również 

do  jego  samodzielnego  posiadania  przez  wykonawcę,  jeżeli  taką  deklarację  złożył 

zamawiającemu. Izba odwołała się do treści wyroku TSUE w sprawie Esaprojekt, w którym 

Trybunał  wypowiedział  się  m.in.  w  kwestii  możliwości  i  zakresu  powoływania  się  przez 

wykonawcę na zamówienie wykonane przez niego wspólnie z innymi podmiotami.  Zdaniem 

Izby, znaczenia relacje podmiotowe towarzyszące wykonywaniu takiego zamówienia, tj. czy 

zamówienie  było  realizowane  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia, czy przez wykonawcę i jego podwykonawców. Istotny jest zakres, w jakim każdy 

ze wspomnianych podmiotów  rzeczywiście partycypował  w  realizacji  zamówienia.  Przyjęcie 

odmiennego  zapatrywania  skutkować  mogłoby  nierównym  traktowaniem  wykonawców, 

ponieważ możliwość wykazywania się doświadczeniem przez wykonawcę, który zrealizował 

zamówienie  w  konsorcjum  ograniczona  byłaby  wyłącznie  do  właściwej  mu  części  tego 

zamówienia,  podczas  gdy  ograniczenia  takiego  nie  byłoby  w  przypadku  wykonawcy,  który 

zrealizował zamówienie przy udziale podwykonawców. Ponadto interpretacja taka stanowiłaby 

wypaczenie rozumienia kwestii realności dysponowania (posiadania) tym zasobem. Sytuacja, 

w której oceniany wykonawca nie realizował danej części zamówienia, ponieważ wykonał ją 

inny członek konsorcjum, w którym wykonawca taki uczestniczył nie różni się od przypadku 

niezrealizowania części zamówienia, której wykonanie powierzone zostało podwykonawcy. W 

każdym z tych przypadków oceniany wykonawca nie nabywał doświadczenia wynikającego z 

realizacji tej części zamówienia, która wykonana została przez inny podmiot.  

Kierując się przedstawionymi powyżej poglądami, Izba uznała, że wskazane w wykazie 

usług zamówienie nie stanowi doświadczenia przystępującego. Zdaniem składu orzekającego, 

wykaz jest wadliwy w dwóch płaszczyznach – po pierwsze wskazuje na samodzielną realizację 

zamówienia przez przystępującego, czego nie potwierdzają załączone do wykazu referencje 

wystawione na dwa podmioty 

– przystępującego i Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego 

ZABERD S.A. Ergo 

przystępujący przypisał wyłącznie sobie realizację zamówienia w całości, 

co  w  świetle  poglądów  wyrażonych  przez  TSUE  we  wspomnianym  wyroku  w  sprawie 

Esaprojekt jest niedopuszczalne.  

Po  drugie 

–  niezależnie  od  powyższego  ze  zgromadzonego  w  sprawie  materiału 

dowodowego wynika, że zamówienie wskazane w wykazie usług w ogóle nie było realizowane 

przez 

przystępującego,  a  przez  podwykonawców.  Na  wniosek  taki  pozwala,  poza  treścią 

wspomnianej  referencji,  przedstawiony  przez  o

dwołującego  dowód  w  postaci  umowy 

konsorcjum

, z której (§ 16 ust. 1) wynika, że przedmiot umowy (cały zakres robót) zostanie 

wykonany przy pomocy podwykonawców. 

Izba  stwierdziła,  że  zamówienie  wskazane  przez  przystępującego  nie  obejmowało 

utrzymywania obiektów mostowych, lecz jedynie utrzymywanie czystości.  

W  wykonaniu  wytycznych  zawartych  w  ww.  wyroku,  z

amawiający  wezwał 

przystępującego  w  trybie  art.  26  ust  3  ustawy  P.z.p.  do  złożenia  wykazu  usług 

potwierdzających wiedzę i doświadczenie, zgodnie z wymogami stawianymi w s.i.w.z. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie, 

przystępujący  w  dniu  27  kwietnia  2018  r.  złożył 

uzupełnione dokumenty, a zamawiający w dniu 4 czerwca 2018 r. zawiadomił wykonawców o 

wyborze  oferty  najkorzystniejszej  i  pon

ownie  wybrał  jako  ofertę  najkorzystniejszą,  ofertę 

przystępującego. 

Przystępujący  wraz  z  pismem  z  dnia  27  kwietnia  2018  roku  przedłożył  wykaz  usług 

zawierający 2 zadania, tj.: 

realizowane na rzecz GDDKIA O/Kraków, a zlecane przez ZABERD S.A. 

„Kompleksowe  (bieżące  i  zimowe)  utrzymanie  dróg  krajowych  województwa 

małopolskiego w zakresie części nr 1 obejmującej kompleksowe utrzymanie dróg krajowych 

województwa  małopolskiego  w  zakresie  części  nr  1  obejmującej  kompleksowe  utrzymanie 

dróg krajowych Rejonu Nowy Sącz na drogach klasy GR 

realizowane  na  rzecz  GDDKIA  O/Zielona  Góra  w  ramach  robót 

podwykonawczych  z  firmą  PHI.J  AKOR  Z.  K.  -  „Całoroczne  kompleksowe  utrzymanie  dróg 

krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział Zielona Góra ze wszystkimi elementami 

z  podziałem  na  4  części  zamówienia:  część  nr  2  -  Rejon  Nowa  Sól  w  zakresie  utrzymania 

obiektów inżynierskich i odwodnienia na drogach klasy GP. 

Zamawiający analizując dokumentację zaoferowaną przez przystępującego w zakresie 

usługi wskazanej pod pozycją 1, uznał, że potwierdza ona spełnienie warunku, o którym mowa 

w IDW 7.2.2.a i zaniechał weryfikacji usługi wskazanej w pozycji 2. 

W zakresie wykazu, złożonego przez przystępującego jako pierwszy, przed wydaniem 

wyroku w sprawie KIO 327/18, p

rzystępujący dla pierwszej usługi referencyjnej przedłożył - 

wykaz usług z pisma z dnia 6.02.2018 na kwotę 127.647.842,01 PLN i referencje GDDKiA z 

dnia  2.01.2018  (potwierdzające  stan  na  dzień  30.11.2017  r.)  wystawione  na  całą  kwotę 

ZABERD DUBR 127.647.842,01 PLN).  

Wraz  z  uzupełnieniem  dokumentów  dla  pierwszej  usługi  referencyjnej  przystępujący 

przedłożył wykaz usług z pisma z dnia 27 kwietnia 2018 r. na kwotę 51.059.136,80 PLN (stan 

na dzień 30.11.2017 r,. jako 40% ze 127.647.842,01 PLN) i 64.577.028,45 PLN (stan na dzień 

28.02.2018  jako  40%  ze  161.442.571,12  PLN)  i  referencje  GDDKiA  z  dnia  17.04.2018 

(potwierdzające stan na dzień 28.02.2018 r.) oraz poświadczenie wystawione przez ZABERD 

na tę kwotę. 

Przystępujący  przedstawił  ponadto  poświadczenie  wykonania  wystawione  przez 

ZABERD S.A., 

potwierdzające należyte wykonanie usługi i potwierdzenie kwoty 64.577.028,45 

PLN brutto dla 

przystępującego (stan na dzień 28.02.2018 jako 40% z 161.442.571,12 PLN).  

Dodatkowo, 

dla pierwszej wykazanej usługi, przystępujący przedłożył listy referencyjne 

REDROG  S.C.  i  BUD-DROG  Z.  H., 

stwierdzające  współpracę  w  ramach  umowy 

podwykonawczej i uczestnictwo 

przystępującego w wykonaniu usługi wraz z wykazem faktur i 

numerów  zleceń.  Dla  tej  usługi  przystępujący  wskazał,  że  wartość,  którą  wykonywał 

samodzielnie wynosi 51.059.136,80 zł, (stan na dzień 30.11.2017).  

Pismem  z  dnia  30  maja  2018  r.  (O.KR.D-

3.2413.24.2017.52.BK)  działając  na 

podstawie  art.  26  ust.  4  ustawy  P.z.p., 

zamawiający  wezwał  przystępującego  do  złożenia 

wyja

śnień  dotyczących  listu  referencyjnego  wystawionego  przez  ReDrog  S.C.  złożonego 

przez 

przystępującego w dniu 30 kwietnia 2018 r., ponieważ łączna wartość wykonanych robót 

jak  wynika  z  listu  referencyjnego  wynosi  53.778.305,71  zł  (na  dzień  31  grudnia  2017  r.), 

natomiast  kwota  wynikająca  z  załączonego  spisu  faktur  i  numerów  zleceń,  wynosi 

17.205.662,79 zł.  

Pismem  z dnia 30 maja 2018 r. (L.dz. 502/V/2018)  p

rzystępujący wyjaśnił, że kwota 

17.205.662,79  zł  dotyczy  bezpośredniej  realizacji  zadań  przez  przystępującego,  a  wartość 

53.778.305,71 zł dotyczy zadań wykonanych przez Konsorcjum ZABERD/DUBR. 

Ze  złożonych  przez  przystępującego  referencji  wystawionych  przez  REDROG  s.c.  i 

BUD-DROG  Z.  H. 

wynika,  że  kwota  związana  z  nabytym  przez  przystępującego  realnym 

doświadczeniem  w  świadczeniu  usług  utrzymaniowych  wynosi  22.211.625,32  zł  (w  tym 

REDROG S.C. 17.205.662,79 zł; BUD-DROG Z. H. 5.005.962,53 zł). 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest bezzasadne. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania 

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Odnosząc się do podnoszonego przez odwołującego zarzutu istnienia powagi rzeczy 

osądzonej  w  zakresie  oceny,  czy  wskazana przez  przystępującego usługa kompleksowego 

(letniego  i  zimowego)  utrzymania 

dróg  krajowych  województwa  małopolskiego  w  zakresie 

części  nr  1,  obejmująca  kompleksowe  utrzymanie  dróg  krajowych  Rejonu  Nowy  Sącz, 

poświadcza spełnianie przez przystępującego warunku wskazanego w ppkt. 7.2.2 lit. a IDW, 

Izba wskazuje, co następuje: 

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 marca 2018 roku sygn. akt KIO 327/18 

stwierdziła,  że  ani  zamawiający,  ani  przystępujący  nie  wykazali,  że  przystępujący  posiada 

wymagane  doświadczenie  w  związku  z  realizacją  wskazanej  usługi.  Niemniej  jednak,  Izba 

nakazała zamawiającemu wezwanie przystępującego, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., do 

uzupełnienia  wykazu  usług  potwierdzającego  spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu 

opisanego w pkt 7.2.2.a IDW, a na

stępnie dokonanie ponownego badania i oceny ofert. 

Podkreślenia  wymaga,  iż  przepisy  ustawy  P.z.p.  nie  przewidują  w  postępowaniu 

odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą stanu powagi rzeczy osądzonej, w rozumieniu 

art. 366 Kodeksu postępowania cywilnego. Powaga rzeczy osądzonej, przewidziana w art. 366 

K.p.c., 

sprowadza  się  do  tego,  że  wykluczona  jest  możliwość  ponownego  rozpatrywania 

sprawy  o  to  samo  roszczenie  między  tymi  samymi  stronami.  Powagą  rzeczy  osądzonej 

obarczone  są  prawomocne  wyroki  sądowe,  czyli  takie,  od  których  nie  przysługuje  środek 

odwoławczy w normalnym toku instancji. 

W  rozpoznawanej  sytuacji  f

akt  uzupełnienia  dokumentów  przez  przystępującego  i 

konieczność ich oceny przez zamawiającego powoduje, iż pomiędzy wskazanymi podmiotami 

istnieje o

dmienna sytuacja niż ta, która została rozpoznana przez Izbę w postępowaniu o sygn. 

akt KIO 327/18. 

Zamawiający został zobowiązany do wezwania przystępującego do złożenia 

dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i przystępujący 

złożył  inne  dokumenty  niż  te,  które  zostały  złożone  wcześniej  i  ocenione  przez  Izbę  w 

postępowaniu  KIO  327/18.  Mimo  że  przystępujący  wykazał  tę  samą  usługę,  która  została 

wykazana  wcześniej,  to  jednak  na  potwierdzenie,  iż  spełnia  ona  wymogi  przedmiotowego 

postępowania, przedłożył inne dokumenty, które zamawiający jest obowiązany ocenić zgodnie 

ze wskazanym wyrokiem. 

Na tę czynność przysługuje wykonawcom odwołanie, zgodnie z art. 

179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Podkre

ślenia  wymaga,  że  przystępujący,  wykonując  zobowiązanie  zawarte  w 

wezwaniu  do  uzupełnienia  dokumentów,  nie  był  zupełnie  nieograniczony  co  do  zakresu 

składanych dokumentów. W wyroku TSEU C-387/14 Esaprojekt Trybunał, na pytanie, czy art. 

51 [dyrektywy 2004/

18] w związku z deklarowaną w art. 2 [tej dyrektywy] zasadą równego i 

niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz zasadą przejrzystości zezwalają na to, 

aby wykonawca w ramach wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów mógł wskazać realizacje 

(tj. wykonane dostawy) inne 

niż te, które wskazał w wykazie dostaw załączonym do oferty, a 

w  szczególności  czy  może  wskazać realizacje innego podmiotu,  na korzystanie z  zasobów 

którego nie wskazywał w ofercie, stwierdził, iż artykuł 51 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu 

Europejskiego  i  Rady  z  dnia  31  marca  2004  r.  w  sprawie  koordynacji  procedur  udzielania 

zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w związku z art. 2 tej dyrektywy 

należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu 

zgłoszeń  do  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wykonawca 

przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w 

postępowaniu  w  sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego,  dokumenty,  których  nie 

zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot 

trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków 

niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia. 

Z  powyższego  wynika,  iż  przystępujący,  uzupełniając  dokumenty,  nie  mógł  nie  brać 

pod uwagę treści wskazanego wyżej wyroku Trybunału. Skoro podjął decyzję o uzupełnieniu 

dokumentów w zakresie już wykazanej usługi, zamawiający, zgodnie z wyrokiem Izby, miał 

obowiązek  je  ocenić  pod  kątem  spełniania  przez  wykonawcę  warunku  udziału  w 

postępowaniu. Zasadność podjętych przez zamawiającego decyzji podlega następnie badaniu 

przez Krajową Izbę Odwoławczą. 

W tym miejscu Izba wskazać należy na argumentację zawartą w wyroku Krajowej Izby 

Odwoławczej,  zawartą  w  wyroku  z  dnia  21  maja  2018  roku  sygn.  akt  KIO  910/18,  iż 

„przywołane  przez  niego  (odwołującego)  orzeczenie  Izby  w  sprawie  KIO  327/18,  jak  każde 

orzeczenie  Izby,  zostało  wydane  na  podstawie  tego,  co  strony  wykazały  i  udowodniły 

w 

postępowaniu odwoławczym, które ma charakter kontradyktoryjny. Rozstrzygnięcie innego 

postępowania  odwoławczego  nie  może  zwalniać  Izby  z  obowiązku  oceny  argumentacji 

i 

wywiązania  się  z  ciężaru  dowodu  w  aktualnym  postępowaniu  odwoławczym,  w  którym 

Odwołujący nie wykazał swoich twierdzeń.” 

Odnosząc  się  do  ustalonego  w  sprawie  stanu  faktycznego,  stwierdzić  należy,  że  w 

pierwszym złożonym przez przystępującego wykazie oraz w pozycji 1 uzupełnionego wykazu 

przystępujący wskazał tę samą usługę, tj. kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg 

krajowych  województwa  małopolskiego  w  zakresie  części  nr  1,  obejmującej  kompleksowe 

utrzymanie dróg krajowych Rejonu Nowy Sącz, realizowane na podstawie umowy nr I/62/ZZ/Z-

1/2014  zawartej  w  dniu  18  kwietnia  2014  r.  pomiędzy  GDDKiA  Oddział  w  Krakowie,  a 

Konsorcjum ZABERD-DUBR

. Uzupełnienie wykazu w odniesieniu do tego zadania polegało 

na  doprecyzowaniu 

wartości  prac,  za  które  odpowiedzialny  był  przystępujący,  tj. 

PLN  (stan  na  dzień  30.11.2017  r.  jako  40%  ze  127.647.842,01  PLN)  i 

64.577.028,45  PLN  (stan 

na  dzień  28.02.2018  jako  40%  ze  161.442.571,12  PLN). 

Przystępujący złożył ponadto referencje GDDKiA z dnia 17.04.2018 (potwierdzające stan na 

dzień 28.02.2018 r.) oraz poświadczenie wystawione przez ZABERD na tę kwotę. 

Odnosząc się do kwestii rzeczywistego udziału przystępującego w wykonaniu usługi, 

którą  wykonywał  w  ramach  konsorcjum,  jego  precyzyjne  określenie  nie  jest  możliwe  na 

podstawie  zawartej  umowy  konsorcjum,  która  nie  dzieliła  rodzajów  prac  objętych 

zamówieniem  na  partnerów  konsorcjum.  Zakładała  jedynie  wspólne  wykonanie  umowy,  w 

której partnerzy dzielą się w stosunku 40/60 przychodami i 50/50 kosztami. Wskazać jednak 

należy, że powszechnie obowiązujące przepisy, w tym zarówno przepisy ustawy P.z.p., jak i 

przep

isy Kodeksu cywilnego, nie regulują umowy konsorcjum, mimo szerokiego zastosowania 

tej instytucji w praktyce. 

Ustawa P.z.p. w art. 23 ust. 1 stanowi jedynie, iż wykonawcy mogą 

wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W myśl ust. 2, w przypadku, o którym mowa w 

ust.  1,  wykonawcy  ustanawiają  pełnomocnika  do  reprezentowania  ich  w  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia  umowy  w sprawie 

zamówienia  publicznego.  Stosownie  zaś  do  ust.  6,  zamawiający  może  określić  warunki 

realizacji  zamówienia  przez  wykonawców,  o  których  mowa  w  ust.  1,  w  inny  sposób  niż  w 

przypadku pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i 

proporcjonalne. 

Przepisy  nie  ustanawiają  żadnych  innych  wymogów  co  do  treści  zawartej 

umowy, w tym nie wymagają wskazywania zakresów prac, za które członkowie konsorcjum są 

odpowiedzialni. Ponadto umowa konsorcjum została zawarta w 2014 roku, czyli długo przed 

wydaniem  wyroku  TSEU  w  sprawie  Esaprojekt.  J

ak  wskazała  Izba  w  wyroku  KIO  327/18, 

przystępujący  działał  w zaufaniu  do  pewnej  praktyki,  ugruntowanej  w  zamówieniach 

publicznych w okresie poprzedzającym orzeczenie w sprawie Esaprojekt. 

W  tych  okolicznościach  nie  sposób  odmówić  przystępującemu  posiadania 

doświadczenia nabytego w ramach wskazanej umowy konsorcjum wyłącznie z powodu braku 

w  umowie precyzyjnego  określenia prac,  za które poszczególni  członkowie konsorcjum  byli 

odpowiedzialni. 

Wydaje się zatem, że określenie zakresu prac, za które odpowiedzialny był 

przystępujący,  może  opierać  się  na  tych  zapisach  umownych,  które  określają  podział 

przychodów  (40/60)  i  kosztów  (50/50).  Ustalenie  tego  zakresu  na  podstawie  procentowego 

udziału w przychodach w wysokości 40%, czyli mniej korzystnie w porównaniu z wysokością 

kosztów (50%), nie budzi wątpliwości Izby.  

Odnosząc  się  natomiast  do  wartości  usługi  wykonywanej  faktycznie  przez 

przystępującego,  podnieść  należy,  że  przystępujący  przedłożył  listy  referencyjne  REDROG 

S.C.  i  BUD-DROG  Z.  H., 

stwierdzające  współpracę  w  ramach  umowy  podwykonawczej  i 

uczestnictwo 

przystępującego w wykonaniu usługi wraz z wykazem faktur i numerów zleceń. 

Dla tej usługi przystępujący wskazał, że wartość, którą wykonywał wynosi 51.059.136,80 zł, 

(stan  na  dzień  30.11.2017).  Ze  złożonych  przez  przystępującego  referencji  wystawionych 

przez  REDROG  s.c.  i  BUD-DROG  Z.  H. 

wynika,  że  kwota  związana  z  nabytym  przez 

p

rzystępującego  realnym  doświadczeniem  w  świadczeniu  usług  utrzymaniowych  wynosi 

22.211.625,32 zł (w tym REDROG S.C. 17.205.662,79 zł; BUD-DROG Z. H. 5.005.962,53 zł). 

W 

ocenie  Izby,  odwołujący  nie  udowodnił,  że  informacje  zawarte  w  przedłożonych 

dokumentach  nie  są  zgodne  z  prawdą.  Argumentacja  odwołującego  ograniczyła  się  do 

wykazywania,  iż  do  30  listopada  2017  roku  przystępujący  w  ogóle  nie  brał  udziału  w 

wykonywaniu us

ługi, gdyż w istocie wykonywali ją podwykonawcy, co wynika z wyroku KIO 

zaś wartość usługi po tej dacie, tj. 13 517 891,65 zł, nie jest kwotą odpowiadającą 

wymogom s.i.w.z. w tym zakresie.  

Z  powyższą  argumentacją  nie  można  się  zgodzić.  Możliwość  przedstawienia  przez 

przystępującego  nowych  dokumentów  na  potwierdzenie  posiadania  stosownego 

doświadczenia  wynikała  z  wyroku  KIO  327/18  i  przystępujący  dokumenty  te  uzupełnił. 

Odwołujący  nie  wykazał  inicjatywy  dowodowej  w  celu  wykazania,  iż  złożone  przez 

p

rzystępującego  dokumenty,  t.j.  listy  referencyjne  REDROG  s.c.  i  BUD-ROG  Z.  H.,  wykaz 

usług i numerów zleceń, nie zawierają prawdziwych informacji bądź z innych względów nie 

potwierdzają  faktu  posiadania  przez  przystępującego  wymaganego  doświadczenia. 

Odwoływanie  się  wyłącznie  do  doświadczenia  życiowego,  logiki  prowadzenia  działalności 

gospodarczej oraz współpracy między przedsiębiorcami należy uznać za niewystarczające dla 

stwierdzenia, że zarzut został uzasadniony. 

W zakresie rozpoznania zarzutu dotyczącego niewykonywania przez przystępującego 

w  ramach  wykazywanej  usługi  prac  związanych  z  utrzymaniem  obiektów  mostowych,  Izba 

przeprowadziła  dowód  z  zarządzenia  nr  59  Generalnego  Dyrektora  Dróg  Krajowych  i 

Autostrad z 18 grudnia 2013 r. w sprawie katalogu 

robót i usług finansowanych ze środków na 

utrzymanie  sieci  dróg,  dla  których  zarządcą  jest  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i 

Autostrad. Z załącznika do zarządzenia część II „Drogowe obiekty inżynierskie” pkt 1 wynika, 

że  utrzymanie  sieci  dróg  obejmuje  również  utrzymywanie  czystości  drogowych  obiektów 

inżynierskich, w tym: 

a) 

mycie,  czyszczenie  całego  obiektu  inżynierskiego  (obiektu  mostowego, 

obudowy  tunelu/przejścia  podziemnego,  konstrukcji  oporowej),  poszczególnych  elementów 

konstrukcji, poszczególnych elementów wyposażenia obiektu inżynierskiego, 

b) 

utrzymanie drożności elementów odwodnienia obiektu inżynierskiego, 

c) 

utrzymanie czystości powierzchni podmostowej oraz stożków i skarp, koszenie 

traw i wycinka krzewów i samosiejek, 

d) 

usuwanie z koryta rzeki/cieku zalegających pni, gałęzi i kamieni itp. mogących 

powodować spiętrzenie wody pod obiektem mostowym/w przepuście, 

e) 

odmulenie przepustów o średnicy nie mniejszej niż 150 cm; 

Odwołujący  na  rozprawie  podnosił,  iż  przedmiotowe  zarządzenie  nie  miało 

zastosowania  do  wykazywanej  przez  przystępującego  usługi,  ponieważ  jest  ono  z  grudnia 

2013 roku, natomiast postępowanie dotyczące tej usługi zostało wszczęte w listopadzie 2013 

roku. Wskazywał  na  uwagę znajdującą  się na końcu załącznika do  zarządzenia,  zgodnie z 

którą roboty w poniższym zakresie: 

a) 

Część II, pkt 1, lit. c, (grupa nr 1) koszenie traw i wycinka krzewów i samosiejek 

z nasypów i stożków, 

b) 

mycie,  czyszczenie,  konserwacja,  naprawy  elementów  wyposażenia  takiego 

jak: nawierzchnia jezdni, oznakowanie pionowe i poziome, urządzenia brd, powinny być ujęte 

(po  wygaśnięciu  dotychczasowych  umów)  w  ramach  odpowiednich  grup  „katalogu  robót 

utrzymaniowych część I drogi” i realizowane w ramach umów na bieżące utrzymanie dróg. 

W ocenie Izby powyższy argument nie przesądza o tym, że usługi utrzymania czystości 

zostały  wyłączone  usług  utrzymania  obiektów  mostowych  w  usłudze  wykazanej  przez 

przystępującego. Podkreślić należy, iż umowa, na mocy której wykonywana była ta usługa, 

została zawarta w dniu 18 kwietnia 2014 roku, zatem już po dniu wejścia w życie wskazanego 

zarządzenia. Odwołujący nie wykazał, że zarządzenie to nie miało zastosowania do tej umowy. 

Odwołujący podnosił, że w poprzednim (t.j. poprzedzającym zarządzenie nr 59) zarządzeniu 

był taki sam zapis, nie wniósł jednak o przeprowadzenie dowodu z treści tego zarządzenia. 

Ponadto, w ocenie Izby, zalecenie ujęcia prac wskazanych w uwadze zawartej w załączniku 

do zarządzenia nr 59 w katalogu robót utrzymaniowych części I drogi i realizowania w ramach 

umów  na  bieżące  utrzymanie  dróg  nie  zmienia  charakteru  tych  czynności  jako  elementów 

utrzymania  obiektów  inżynierskich  (w  tym  obiektów  mostowych),  co  wprost  wynika  z  treści 

załącznika. 

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania. 

………………………………………