KIO 86/18 POSTANOWIENIE dnia 29 stycznia 2018 r.

Sygn. akt KIO 86/18 

POSTANOWIENIE 

  z dnia 29 stycznia 2018 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie:  

Przewodniczący:      Dagmara Gałczewska-Romek 

Danuta Dziubińska    

Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  pos

iedzeniu  z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania  w  dniu  29 

stycznia  2018  r. 

w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2018 r. przez DK Energy Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 

00-120  Warszawa 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Gminę  Miasta  Sopotu,  ul. 

Kościuszki 25/27, 81-730 Sopot 

przy udziale: 

A. 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Siemens Sp. z o.o., 

Siemens  Finance  Sp.  z  o.o.,  adres  dla  pełnomocnika:  ul.  Żupnicza  11,  03-821 

Warszawa, 

zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

odwołującego, 

B. 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Gdańskie 

Przedsiębiorstwo  Energetyki  Cieplnej  Sp.  z  o.o.,  GPEC  SERWIS  Sp.  z  o.o.                           

w 

Gdańsku,  adres  dla  pełnomocnika:  ul.  Biała  1B,  80-435  Gdańsk  zgłaszających 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Odrzuca odwołanie. 

2.  k

osztami postępowania obciąża DK Energy Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 

Warszawa 

i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania. 

zasądza od DK Energy Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa na rzecz 

Gminy 

Miasta  Sopotu,  ul.  Kościuszki  25/27,  81-730  Sopot  kwotę  4  200  zł  00  gr 

(słownie:  cztery  tysiące  dwieście  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty    dojazdu                   

i  koszty 

wynagrodzenia  pełnomocnika,  zgodnie  ze  złożonymi  do  akt  sprawy 

fakturami.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j.  Dz. U.  2017 r. poz. 1579) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący:      ……………..………... 

……………………….… 

…………………………. 

Sygn. akt KIO 86/18 

Uzasadnienie 
 

Zamawiający  -  Gmina  Miasto  Sopot    -  prowadzi  w  trybie  dialogu  konkurencyjnego 

postępowanie  na  wybór  partnera  prywatnego  dla  przedsięwzięcia  pn.  „Kompleksowa 

modernizacja  energetyczna  budynków  użyteczności  publicznej  w  Sopocie”.  Ogłoszenie                       

o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu                      

16 listopada 2016r. pod numerem 402481-2016-PL.  

W dniu 15 stycznia 2018r. Odwołujący - DK Energy Polska Sp. z o.o. -  wniósł  do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na: 

naruszeniu  postanowień  art.  60d  ust.  1  PZP  poprzez  zaniechanie  jego 

zastosowania, 

niedokonanie 

weryfikacji 

spełniania 

warunków 

udziału                            

w  postępowaniu  przez  poszczególnych  wykonawców,  a  w  konsekwencji 

przyjęcie,  że  wykonawca  konsorcjum  Gdańskie  Przedsiębiorstwo  Energetyki 

Cieplnej  sp.  z  o.o.  oraz  GPEC  Serwis  sp.  z  o.o.  (dalej  „Konsorcjum  GPEC") 

spełnia warunki udziału w postępowaniu; 

naruszeniu  postanowień  art.  60d  ust.  1  PZP  poprzez  zaniechanie  jego 

zastosowania,  a w konsekwencji  niepoinformowanie wykonawców, którzy  złożyli 

wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o wynikach oceny spełniania 

warunków i otrzymanych ocenach; 

naruszeniu  postanowień  art.  60e  ust.  3  PZP  poprzez  zaproszenie  wykonawcy 

Konsorcjum GPEC do 

złożenia oferty, pomimo iż dokumentacja przedstawiona w 

toku postępowania przez Konsorcjum GPEC wskazuje, iż podmiot ten nie spełnia 

warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej  dotyczących  doświadczenia  w  zakresie  realizacji  przedsięwzięć 

termomodernizacyjnych  oraz  świadczenia  usług  polegających  na  zarządzaniu 

energią; 

naruszeniu postanowień art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP poprzez brak 

wezwania  do  przedstawienia  wyjaśnień,  a  następnie  wykluczenia  Konsorcjum 

GPEC, pomimo iż z treści załączonych do wniosku o dopuszczenie dokumentów 

wynika,  iż  podmiot  ten  nie  spełnia  warunków  udziału  w  postępowaniu 

dotyczących 

doświadczenia 

w 

zakresie 

realizacji 

przedsięwzięć 

termomodernizacyjnych  oraz  świadczenia  usług  polegających  na  zarządzaniu 

energią. 

Odwołujący  podniósł,  że  Informacja  o  zaproszeniu  do  składania  ofert  została  przesłana 

Odwołującemu w dniu 4 stycznia 2018 roku, w tym też dniu Odwołujący powziął informację, 

iż  nie  doszło  do  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  GPEC  oraz,  iż  zaproszono  wskazanego 

wykonawcę do złożenia oferty.  

Wskazał,  iż  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  zaskarżonych  czynności  i  zaniechań 

Zamawiającego. Odwołujący musi bowiem konkurować z wykonawcą (Konsorcjum GPEC), 

którego oferta powinna podlegać odrzuceniu ze względu na niespełnienie warunków udziału 

w  postępowaniu.  Nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  oceny  spełnienia  przez  oferentów 

warunków udziału w postępowaniu, wykluczenia wykonawcy Konsorcjum GPEC i uchylenia 

czynności  zaproszenia  wykonawcy  Konsorcjum  GPEC  do  złożenia  oferty  sprawi,  iż 

Odwołujący  będzie  mógł  rywalizować  z  innymi  wykonawcami  na  zasadach  uczciwej 

konkurencji.  

Zdaniem  Odwołującego  wykazane  przez  Konsorcjum  GPEC  zadania  nie  odpowiadają 

wymogom  stawianym  przez  Zamawiającego  w  odniesieniu  do  warunków  udziału                                 

w  postępowaniu  dotyczących  zdolności  technicznej  i  zawodowej.  Swoje  wątpliwości  w  tym 

zakresie  podniósł  w  piśmie  skierowanym  do  Zamawiającego  bezpośrednio  po  uzyskaniu 

wglądu  w  dokumentację  przedłożoną  przez  Konsorcjum  GPEC.  Zamawiający  w  toku 

postępowania  nie  wskazał  w  żaden  sposób,  iż  doszło  ani  do  weryfikacji  powyższej  kwestii 

przez  Zamawiającego  ani  do  późniejszego  przedstawienia  przez  Konsorcjum  GPEC 

dokumentacji  potwierdzającej  spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Odwołujący 

podniósł,  iż  do  czasu  uzyskania  zaproszenia  do  złożenia  oferty  przez  Odwołującego, 

Zamawiający  nie  wystosował  informacji  wskazanej  w  art.  60d  ust.  1  PZP.  Odwołujący  nie 

miał  zatem  wiedzy  czy  doszło  do  zakończenia  weryfikacji  złożonych  wniosków  o 

dopuszczenie  do  udziału  w  zakresie  zarzutów  podniesionych  w  odniesieniu  do  wniosku 

Konsorcjum  GPEC.  P

o  uzyskaniu  informacji,  iż  doszło  do  wystosowania  zaproszeń  do 

złożenia  oferty  oraz,  iż  zaproszenie  takie  zostało  skierowane  m.in.  także  do  Konsorcjum 

GPEC  Odwołujący  stwierdził,  iż  Zamawiający  nie  tylko  nie  wystosuje  oświadczenia 

wskazanego  w  art.  60d  ust.  1  PZP,  ale  także,  iż  w  ogóle  zakończył  on  etap  badania 

wniosków  w  zakresie  spełniania  przez  poszczególnych  wykonawców  warunków  udziału  w 

postępowaniu. W tej sytuacji, wobec zaniechania wystosowania oświadczenia zgodnie z art. 

60d  ust.  1  PZP,  termin  złożenia  odwołania  w  zakresie  nieuwzględnienia  przez 

Zamawiającego  braku  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  przez  kontroferenta 

rozpoczyna  się  wraz  z  uzyskaniem  informacji,  iż  Zamawiający  zamknął  etap,  w  którym 

możliwa  była  weryfikacja  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Tym  samym  dla 

Odwołującego termin dla wniesienia odwołania rozpoczął bieg w dniu 4 stycznia 2018 roku, 

gdy  Odwołujący  uzyskał  zaproszenie  do  złożenia  oferty  w  przedmiotowym  postępowaniu 

oraz powziął wiedzę, iż zaproszenie zostało wystosowane także do Konsorcjum GPEC. 

Skład  orzekający  Izby  na  posiedzeniu  z  udziałem  właściwie  umocowanych 

pełnomocników  stron  i  uczestników  postępowania,  przeprowadził  dowody                                 

z dokumentacji akt sprawy

, w oparciu o które ustalił co następuje: 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii 

Europejskiej  w  dniu  16  listopada  2016r.  pod  numerem  402481-2016-PL. 

W  treści 

ogłoszenia  zamawiający  wskazał:  przewidywana  minimalna  liczba  zaproszonych 

kandydatów: 3, maksymalna liczba: 5.  

W  Sekcji  III.  1  Z

amawiający  podał,  iż  w  postępowaniu  mogą  brać  udział  wykonawcy: 

wobec, których brak podstaw wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 

12-23  Pzp  oraz  art.  24  ust.  5  pkt  2  oraz  pkt  4-

8  Pzp  oraz  spełniają  warunki  udziału  w 

postępowaniu a mianowicie: 

wykonawca  musi  wykazać,  że  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu 

składania  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie  zrealizował  co  najmniej 

jedno  przedsięwzięcie  termomodernizacyjne  w  rozumieniu  art.  2  pkt  2)  ustawy  z 

dnia 21 listopada 2008 r. o wspieraniu termomodernizacji i remontów (tj. Dz. U. z 

2014 r. poz. 712) obejmujące zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w 

co  najmniej  4  obiektach  budowlanych  (łącznie  w  ramach  jednego  zadania) 

należących  do  którejś  ze  wskazanej  kategorii  obiektów  budowlanych  załącznika 

do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 290 z 

późn.zm)  :  IX  (budynki  kultury,  nauki  i  oświaty),  X  (budynki  kultu  religijnego),  XI 

(budynki  służby  zdrowia),  XII  (budynki  administracji  publicznej),  XIV  (budynki 

zakwaterowania  turystycznego  i  rekreacyjnego),  XV  (budynki  sportu  i  rekreacji), 

XVI (budynki biurowe i konferencyjne)

, XVII (budynki handlu, gastronomii i usług) 

o łącznej wartości nakładów inwestycyjnych nie mniejszej niż 15 000 000,00 PLN 

brutto (słownie: piętnaście milionów 00/100 PLN). 

wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem składania 

wnios

ków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia 

działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował co najmniej dwie usługi, które 

polegały zarządzaniu energią w obiektach użyteczności publicznej przez okres co 

najmniej  12  miesi

ęcy,  obejmujący  co  najmniej  jeden  pełny  sezon  grzewczy,  z 

których  co  najmniej  jedno  polegało  na  zarządzaniu  energią  w  co  najmniej  5 

obiektach  w  ramach  jednej  umowy  w  obiektach  budowlanych,  należących  do 

wskazanej  kategorii  obiektów  budowlanych  załącznika  do  ustawy  z  dnia  7  lipca 

1994 r. Prawo budowlane ( t.j. Dz. U. z 2016 r.; poz. 290 z późn.zm.): IX,X, XI, XII, 

XIV, XV, XVI, XVII. 

W  postępowaniu  wpłynęło  pięć  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału                                         

w  postępowaniu,  w  tym  wniosek  złożony  przez  Konsorcjum  GPEC.  W  dniu  29  grudnia 

2016r.  Zamawiający  poinformował  o  wynikach  oceny  spełniania  warunków  udziału                             

w  postępowaniu  i  otrzymanych  ocenach,  wskazując  że  nie  ograniczył  liczby  wykonawców                    

i dopuścił do udziału w dialogu wszystkich, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu 

i nie podlegają wykluczeniu, w tym konsorcjum GPEC. Jednocześnie w tym samym piśmie 

zaprosił  do  dialogu,  wskazując  iż  planuje  rozpoczęcie  dialogu  od  dnia  16  stycznia  2017r. 

Wskazał,  że  wykaz  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków 

udziału   w postępowaniu lub kryteriów selekcji oraz brak podstaw wykluczenia, które należy 

dołączyć  w  celu  uzupełnienia  podanych  przez  wykonawcę  informacji  wstępnych  zawartych                               

w  jednolitym  europejskim  dokumencie  zamówienia  został  podany  w  instrukcji  dla 

wykonawców/  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  która  jest  dostępna  na  stronie 

internetowej  Zamawiającego.  Dokumenty  na  potwierdzenie  informacji  zawartych  w  JEDZ 

należy  dostarczyć  do  dnia  rozpoczęcia  dialogu  tj.  do  dnia  16  stycznia  2017r.  godz.  12.00. 

Zamawiający prowadził dialog z wykonawcami w 4 turach w okresie od stycznia do grudnia 

2017r.  

Pismem z dnia 3 stycznia 2018

r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o 

zakończeniu dialogu i zaproszenie do złożenia oferty, wyznaczając termin składania ofert na 

2 lutego 2018 r. godz. 12.00.  

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje: 

O

dwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp jako wniesione 

z uchybieniem terminu do jego 

złożenia.  

Zgodnie  z  art.  182  ust.  1  pkt  1  Pzp,  odwołanie  wnosi  się  w  terminie  10  dni  od  dnia 

przesłania  informacji  o  czynności  zamawiającego  stanowiącej  podstawę  jego  wniesienia  - 

jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 

15 dni - 

jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest 

równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. 

Dialog  konkurencyjny 

jest  postępowaniem  dwuetapowym,  w  którym  po  publicznym 

ogłoszeniu  o  zamówieniu  zamawiający  prowadzi  z  wybranymi  przez  siebie  wykonawcami 

dialog, 

a następnie zaprasza ich do składania ofert.  

W 

postępowaniu  prowadzonym  w  trybie  dialogu  konkurencyjnego  termin  na  wniesienie 

odwołania  na  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  z  udziału  w  postępowaniu  z  uwagi  na 

niespełnienie przez niego warunków podmiotowych określonych w ogłoszeniu o zamówieniu 

należy  liczyć  od  daty  poinformowania  przez  Zamawiającego  o  wynikach  oceny  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu.  

W  rozpatrywanym  stanie  faktycznym  czynność  ta  miała  miejsce  dnia  29  grudnia  2016r., 

kiedy  to  Zamawiający  przekazał  wykonawcom  informację  o  wynikach  oceny  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  wraz  z  listą  wykonawców  zaproszonych  do  kolejnego 

etapu  postępowania,  jakim  jest  dialog.  Odwołujący  potwierdził  w  toku  posiedzenia  przed 

Izbą, że w dniu 29 grudnia 2016r. otrzymał od Zamawiającego informację o wynikach oceny 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  zaproszeniu  do  dialogu,  zawierającą 

stwierdzenie  o  spełnieniu  warunków  udziału  w  postępowaniu  przez  konsorcjum  GPEC. 

Zatem  tego  dnia  Odwołujący  powziął  informację  o  zakończeniu  weryfikacji  podmiotowej 

wykonawc

ów,  zaproszeniu  konsorcjum  GPEC  do  dalszego  etapu  postępowania.  Wskazać 

należy,  że  w  procedurze  dwustopniowej,  jaką  jest  dialog  konkurencyjny  zamawiający 

dokonuje  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniach  powyżej  progów 

określonych  w  art.  11  ust.  8  Pzp  w  oparciu  o  oświadczenia  wykonawców  zawarte                             

w  dokumentach  JEDZ. 

Okoliczność,  iż  Zamawiający  w  terminie  późniejszym  tj.                                  

w  zaproszeniu  do  dialogu  żądał  od  wykonawców  złożenia  dokumentów  potwierdzających 

spełnianie  warunków  udziału w  postępowaniu,  nie zmienia oceny  prawnej  dokonanej  przez 

Izbę,  bowiem  informacje  dotyczące  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału                              

w  postępowaniu,  będące  podstawą  aktualnie  podnoszonych  w  odwołaniu  zarzutów 

Odwołujący mógł powziąć z treści oświadczenia JEDZ, złożonego przez konsorcjum GPEC. 

W 

oświadczeniu  tym  konsorcjum  wskazało  na  zakres  i  wartość  doświadczenia 

potwierdzającego  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Okoliczności  sprawy 

wskazują,  że  Odwołujący  nie  tylko  mógł  powziąć  ale  faktycznie  w  dniu  26  stycznia  2017r. 

powziął  wątpliwości  co  do  spełniania  przez  konsorcjum  GPEC  warunków  udziału                               

w postępowaniu bezpośrednio po uzyskaniu wglądu w dokumentację złożoną przez GPEC, 

w efekcie czego skierował do Zamawiającego pismo sygnalizacyjne. Wiedzę o pozostałych 

okolicznościach  faktycznych,  będących  podstawą  pozostałych  zarzutów  odwołania, 

Odwołujący mógł powziąć przed pierwszą  z czterech tur dialogu tj. na początku 2017r., do 

których było zapraszane także konsorcjum GPEC. 

Terminy wyznaczone ustawą na wnoszenie środków ochrony prawnej wobec czynności lub 

zaniechań  zamawiającego  mają  charakter  zawity  i  nie  podlegają  przywróceniu.                        

Upływ  terminu  skutkuje  utratą  prawa  do  podnoszenia  zarzutów  i  stanowi  przeszkodę  do 

merytorycznego rozpoznania odwołania. 

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak na wstępie. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz 

art. 192 ust. 10  P

zp a także w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów                        

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz. 238 ze zm.

), zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnione koszty 

postępowania odwoławczego w wysokości 4 200 zł  

Przewodniczący:      ……………..………... 

……………………….… 

………………………….