WYROK
z dnia 11 kwietnia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Emil Kuriata
Jan Kuzawiński
Protokolant
: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie 10 kwietnia 2018 r.
w Warszawie odwołań wniesionych 27
marca 2018 r. do Prezesa Krajow
ej Izby Odwoławczej przez wykonawców:
A. FireNet W. Ch., Warszawa (sygn. akt KIO 586/18)
B.
Polski Instytut Rozwoju sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 591/18)
w
postępowaniu pn. Świadczenie usługi eksperckiej w zakresie informatyki i teleinformatyki
w
kontrolach prowadzonych przez Centrum Projektów Polska Cyfrowa (nr postępowania
ZP/12/2017)
prowadzonym przez zamawiającego: Centrum Projektów Polska Cyfrowa z siedzibą
w Warszawie
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego:
A.
Polski Instytut Rozwoju sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 586/18)
B. BUZZI STUDIO G. M., Szczecin (sygn. akt: KIO 586/18, KIO 591/18)
orzeka:
Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 586/18.
Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 591/18 i nakazuje
zamawiającemu Centrum Projektów Polska Cyfrowa unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz:
powtórzenie oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego dysponowania osobami przez BUZZI STUDIO G. M. ze
Szczecina z uwzględnieniem, że audyt serwisu internetowego sporządzony
przez G. M.
na rzecz Ministerstwa Rozwoju nie jest specjalistyczną opinią
dotyczącą weryfikacji e-usług lub systemów informatycznych pod
względem zgodności, poprawności i funkcjonalności systemu z
założeniami
określonymi
w dokumentach
przekazanych
przez
zamawiającego, a odbiory budowy infrastruktury sieciowej, w których
uczestniczył G. Przystępujący, nie są opiniami specjalistycznymi
dotyczącymi weryfikacji poprawności wybudowania i funkcjonowania
infrastruktury światłowodowej;
powtórzenie oceny ofert z uwzględnieniem przy ocenie oferty złożonej
przez BUZZI STUDIO G. M. ze Szczecina w
kryterium doświadczenia
zawodowego osób dedykowanych do realizacji zamówienia, że odbiory
budowy infrastruktury sieciowej
, w których uczestniczył G. P., nie są
opiniami
specjalistycznymi
dotyczącymi
weryfikacji
poprawności
wybudowania
i
funkcjonowania infrastruktury światłowodowej, a
sporządzone przez G. M. na rzecz Ministerstwa Rozwoju audyty serwisów
internetowych nie są opiniami specjalistycznymi dotyczącymi weryfikacji e-
usług oraz systemów informatycznych pod względem zgodności,
poprawności i funkcjonalności systemu z założeniami określonymi w
d
okumentach przekazanych przez zamawiającego.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 591/18
4. Kosz
tami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 586/18 obciąża odwołującego
FireNet W. Ch. z Warszawy i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego FireNet W. Ch. z Warszawy tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od odwołującego FireNet W. Ch. z Warszawy na rzecz zamawiającego
Centrum Projektów Polska Cyfrowa kwotę 2037 zł 50 gr (słownie: dwa tysiące
trzydzieści siedem złotych pięćdziesiąt groszy) – stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony obejmujących
wynagrodzenie pełnomocnika.
5. Kosz
tami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 591/18 obciąża zamawiającego
Centrum Projektów Polska Cyfrowa i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego Polski Instytut Rozwoju sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od zamawiającego Centrum Projektów Polska Cyfrowa na rzecz
odwołującego Polskiego Instytutu Rozwoju sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
kwotę 11100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) –
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
U z a s a d n i e n i e
{KIO 586/18, KIO 591/18}
Zamawiający Centrum Projektów Polska Cyfrowa z siedzibą w Warszawie {dalej
również: „CPPC”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”
lub
„pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
sektorowego na usługi pn. Świadczenie usługi eksperckiej w zakresie
informatyki i teleinformatyki w kontrolach prowadzonych przez Centrum Projektów Polska
Cyfrowa
(nr postępowania ZP/12/2017)
Ogłoszenie o tym zamówieniu 22 grudnia 2018 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 636080-N-2017.
Wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
22 marca 2018
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o rozstrzygnięciu
postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez BUZZI STUDIO G. M.
ze Szczecina
{dalej również: „Buzzi Studio”}, a także o odrzuceniu oferty złożonej przez
FireNet W. Ch. z Warszawy
{dalej również: „FireNet”}.
{KIO 586/18}
27 marca 2018 r.
Odwołujący FireNet W. Ch. z Warszawy wniósł w formie pisemnej
do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego
kopii Zamawiającemu) od odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego, a także od
z
aniechania odrzucenia przez Zamawiającego oferty złożonej przez Buzzi Studio G. M. ze
Szczecina.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1
– przez błędną wykładnię przepisów i mylne przyjęcie,
że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, zaś składnik ceny, jakim jest koszt
wykonania ponownej kontroli, stanowi istotną część składową oferty, a jego poziom jest
rażąco niski, co skutkowało nieuzasadnionym odrzuceniem oferty Odwołującego.
2. Art. 91 ust. 1
– przez zaniechanie odrzucenia oferty Buzzi Studio, pomimo że nie była
ona najkorzystniejsza według kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista
żądań}:
1. U
nieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Ponownej oceny ofert.
Odrzucenie oferty Buzzi Studio ze względu na to, że nie jest najkorzystniejsza.
4. Wyb
oru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano powyższą listę zarzutów za pomocą
następujących okoliczności faktycznych i prawnych.
Z odwołania wynikają następujące okoliczności dotyczące przebiegu postępowania:
stycznia 2018 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej z oceną łączną 91,25 pkt na 100 pkt możliwych do uzyskania.
Od powyższego rozstrzygnięcia odwołanie wniósł Polski Instytut Rozwoju sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie {dalej również: „PIR”}, zarzucając, że oferta FireNet: po pierwsze –
zawiera rażąco niską składową cenę oferty, po drugie – nie powinna otrzymać pkt
w
kryterium doświadczenia personelu; po trzecie – wprowadza w błąd Zamawiającego co do
wykazu opinii wskazanych w ofercie.
12 lutego 2018 r. Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu powyższego wyboru
i
przystąpieniu do ponownego badania i oceny oferty.
Jednocześnie Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących istotnej części składowej ceny oferty tj. wyceny ponownej kontroli na miejscu
realizacji projektu w ramach jednej opinii.
W odpowiedzi Odwołujący w wyjaśnieniach podniósł, że z następujących powodów
cena za przeprowadzenie ponownej kontroli nie jest i
stotnym składnikiem ceny oferty:
– zlecenie ponownej kontroli może nastąpić jedynie w przypadku, gdy pomiędzy wydaniem
opinii pierwotnej a decyzją Zamawiającego wystąpią nowe okoliczności;
– dzięki posiadaniu statusu biegłego sądowego z zakresu informatyki i teleinformatyki
i wydaniu kilk
uset opinii w tym zakresie Odwołujący opracował specjalną metodykę pracy,
która zwiększa jej efektywność;
– ponowna kontrola na miejscu nie wiąże się z ponownym zbieraniem materiału
dowodowego, pełną analizą oraz innymi czynnościami niezbędnymi do wydania opinii
pierwotnej, ale służy zbadaniu nowych okoliczności oraz ich wpływu na pierwotną opinię,
czyli dotyczy tylko określonego jej wycinka np. sprawdzenia wykonania zaleceń
pokontrolnych, i nie musi wymagać przeprowadzenia powtórnej wizyty u beneficjenta;
– przy kalkulacji tej ceny Odwołujący posiłkował się rozporządzeniem Ministra
Sprawiedliwości z dnia 24 kwietnia 2013 r. w sprawie określenia stawek wynagrodzenia
biegłych, taryf zryczałtowanych oraz sposobu dokumentowania wydatków niezbędnych dla
wydania
opinii w postępowaniu cywilnym.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający wskazał, że w ofercie FireNet
podano kwotę 100 zł za przeprowadzenie ponownej kontroli w formie opinii, co dało 2000 zł
za przeprowadzenie szacowanej liczby 20 ponownych kontroli, podczas gdy pozostali
wykonawcy dali ceny jednostkowe 3000 zł (Buzzi Studio) i 3200 zł (PIR).
Zamawiający uznał, że wątpliwe jest zarówno pokrycie przez Odwołującego kosztów
merytorycznej strony realizowanej usługi, poniesienie dodatkowych kosztów związanych z jej
realizacją, jak i wypracowanie zysku.
Zdaniem Zamawiającego o istotności ceny za przeprowadzenie ponownej kontroli
jako składnika ceny oferty świadczy okoliczność, że stanowi ona kryterium oceny ofert
o wadze 10%
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie oceny łącznej ceny oferty, która
wynosi 434 tys. zł, a zamiast tego bezpodstawne uznanie, że wysokość ceny za element
składowy powoduje, że łączna cena oferty jest rażąco niska.
Odwołujący dodał, że wprawdzie Zamawiający przyznał, że na określenie zakresu
czynności kontrolnych wpływa doświadczenie zawodowe osoby realizującej ponowną
kontrolę oraz posiadanie własnej metodyki pracy, jednakże nie zgodził się z twierdzeniem
o
sporadyczności wykonywania takich kontroli i wycinkowym ich zakresie.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie ocenił w sposób należyty doświadczenia
FireNet w zakresie kontroli projektów informatycznych dofinansowanych w ramach osi POIG
oraz POPC.
Odwołujący przypomniał, że w 2016 r. podpisał z Zamawiającym umowę nr 10, której
przedmiotem było wydanie opinii specjalistycznych w wyniku przeprowadzonych kontroli
takich projektów informatycznych, przy czym zakres merytoryczny przedmiotu zamówienia
był identyczny jak w niniejszym postępowaniu, a cena oferty wynosiła 98400 zł. Dodatkowo
umowa przewidywała konsultacje według stawki 30 zł za godzinę. W ramach realizacji tej
umowy wydano 18 opinii specjalistycznych i nie została zlecona żadna ponowna kontrola
projektu {na dowód do odwołania załączono faktury wystawione w zw. z tą umową}.
Odwołujący podkreślił, że brak potrzeby przeprowadzenia ponownej kontroli wynikał
z
kompleksowo przeprowadzonej i udokumentowanej pierwotnej kontroli. A doświadczenie
zdobyte przy realizacji wcześniejszych umów zawartych z CPPC oraz PARP pozwoliło
opracować metodykę pracy, dzięki której nie zachodzi potrzeba przeprowadzania
ponownych kontroli w miejscu realizacji inwestycji {na dowód do odwołania załączono pismo
PARP z 20 marca 2018 r.}.
Odwołujący podniósł, że profesjonalnie i rzetelnie przeprowadzona ocena projektu
informatycznego lub telekomunikacyjnego dofinansowanego w ramach osi POIG 8.3/8.4
POPC 1
w ramach pierwszej kontroli pozwala zapoznać się i udokumentować wszelkie jego
aspekty. Np. jeżeli została wybudowana infrastruktura telekomunikacyjna, wymaga to
zapoznania się z architekturą logiczną i fizyczną, kompletem dokumentacji technicznej oraz
zabezpieczeniem m
ateriału dowodowego potwierdzającym stan faktyczny. W przypadku
pojawienia się nowych okoliczności można zdalnie, przy wykorzystaniu odpowiednich
narzędzi informatycznych, dokonać czynności kontrolnych. Ponadto przeprowadzana jest
ocena pewnego kontekstu, co do którego nie było wiedzy na etapie kontroli na miejscu.
W
takim przypadku badaniom poddawane są dane zgromadzone podczas pierwotnej
kontroli. W sposób zdalny można potwierdzić wybudowaną architekturę, listę
zainstalowanych urządzeń, ich numery seryjne, wskaźniki osiągnięte przez beneficjentów,
czyli najważniejsze elementy zawarte w umowach pomiędzy nimi a CPPC.
Z kolei kontrole
projektów dofinansowanych w ramach POIG 7.1 POPC 2 dotyczą
oceny systemów informatycznych, które zostały wybudowane przez beneficjentów danego
programu. Analogicznie w ramach pierwotnej kontroli gromadzona jest dokumentacja
techniczna, dokumentacja projekt
owa i przede wszystkim zabezpieczane są kody źródłowe
aplikacji oraz zawartość baz danych. Projekty te cechują się tym, że miejscem instalacji
oprogramowania i gromadzenia danych jest serwerownia, a nie siedziba instytucji publicznej.
Dostęp do tych systemów informatycznych możliwy jest w sposób zdalny, tak badane są
nowe okoliczności i nie ma znaczenia miejsce, z którego logujemy się do systemu.
Odwołujący zestawił cenę swojej oferty w wysokości 434 tys. zł z ceną oferty złożonej
przez Buzzi Studio, wyno
szącą 404 tys. zł i ceną oferty PIR w wysokości 466 tys. zł,
konstatując, że cena jego oferty była odpowiednio o 30 tys. wyższa i 32 tys. zł niższa od cen
tych ofert, a wysokość cen ofert była na zbliżonym poziomie.
{KIO 591/18}
23 marca 2018
r. Odwołujący Polski Instytut Rozwoju sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
wniósł w stosowanej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od wyboru oferty Buzzi Studio jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3
– przez błędna ocenę ofert w ramach przyjętych
kryteriów oceny ofert, tj. zawyżenie liczby punktów przyznanej Buzzi Studio.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 7a
– przez zaniechanie odrzucenia oferty Buzzi Studio pomimo braku
przedłużenia terminu związania ofertą.
3. Art. 89 ust. 1 pkt 7a
– przez zaniechanie odrzucenia oferty Buzzi Studio pomimo braku
zachowania ciągłości zabezpieczenia jej wadium.
4. Art. 24 ust. 1 pkt 12
– przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Buzzi Studio wobec
braku złożenia w wyznaczonym terminie dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w wymaganej formie pisemnej, tj. wykazu osób
wyzna
czonych do realizacji zamówienia, a także ze względu na wskazanie usług, które
nie spełniają warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista
żądań}:
1. U
nieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. P
owtórzenia badania i oceny ofert oraz wykluczenia wykonawcy Buzzi Studio
z
postępowania oraz odrzucenie jego oferty, ewentualnie zmiany punktacji tej oferty
w zakresie opi
sanym w uzasadnieniu odwołania.
3. Dokonania wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano powyższą listę zarzutów za pomocą
następujących okoliczności faktycznych i prawnych.
{ad pkt 1
listy zarzutów}
Z
odwołania wynikają następujące okoliczności dotyczące przebiegu postępowania.
W załączniku nr 1 do SIWZ – Opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający wyodrębnił
dwa obszary realizacji zamówienia, obejmujące przygotowanie specjalistycznych opinii
w zakresie:
– po pierwsze – projektów I osi priorytetowej POPC oraz VIII osi priorytetowej
„Społeczeństwo informacyjne – zwiększenie innowacyjności gospodarki” – Działanie 8.3
„Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu”, Działanie 8.4 „Zapewnienie dostępu do Internetu
na etapie ‘ostatniej mili” ;
– po drugie – projektów II osi priorytetowej POIG oraz VII osi priorytetowej „Społeczeństwo
informacyjne
– budowa elektronicznej administracji”.
Doświadczenie zawodowe osób dedykowanych do realizacji zamówienia jest jednym
z pięciu kryteriów oceny ofert obowiązujących w postępowaniu (kryterium nr 4 „P4”), przy
czym Zamawiający określił następujące zasady przyznawania punktacji w pkt 4 rozdziału 13
SIWZ.
Doświadczenie zawodowe osób dedykowanych do realizacji zamówienia (P4):
a)
ocena kryterium P4 będzie dokonywana na podstawie wypełnionego przez Wykonawcę
formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ;
b)
Zamawiający przydzieli każdej badanej ofercie w kryterium odpowiednią liczbę punktów.
Punkty w ramach przedmiotowego kryterium będą przyznawane w taki sposób, że:
• Zamawiający przyzna 1 pkt (nie więcej niż 15) za każdą kolejną opinię specjalistyczną
powyżej 5 (wymaganych jako minimum zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu)
zrealizowaną w ciągu ostatnich 3-ch lat przed upływem terminu składania ofert wykazaną dla
osoby, kt
órą Wykonawca wskaże do realizacji zleceń obejmujących swoim zakresem
projekty realizowane w ramach działania 8.3/8.4 POIG lub I osi priorytetowej POPC. Opinie
te muszą dotyczyć weryfikacji poprawności wybudowania i funkcjonowania infrastruktury
światłowodowej lub infrastruktury radiowej;
• Zamawiający przyzna 1 pkt (nie więcej niż 15) za każdą kolejną opinię specjalistyczną
powyżej 5 (wymaganych jako minimum zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu)
zrealizowaną w ciągu ostatnich 3-ch lat przed upływem terminu składania ofert wykazaną dla
osoby, którą Wykonawca wskaże do realizacji zleceń obejmujących swoim zakresem
projekty realizowane w ramach działania 7.1 POIG lub II osi priorytetowej POPC . Opinie te
muszą dotyczyć weryfikacji e-usług oraz systemów informatycznych pod względem
zgodności, poprawności i funkcjonalności systemu z założeniami określonymi
w
dokumentach przekazanych przez Zamawiającego;
Maksymalna ilość punktów jaką może uzyskać Wykonawca dla każdej wykazanych
osób za spełnienie tego warunku to 15 pkt. Łącznie za spełnienie tego kryterium można
uzyskać maksymalnie 30 pkt.
Zamawiający wymagał dysponowania przez wykonawcę co najmniej dwiema osobami
wyznaczonymi do realizacji przedmiotu zamówienia.
Z pkt. 5.1.1. SIWZ wynika, że dla wykazania spełniania warunków udziału
w
postępowaniu każda z osób wyznaczonych do realizacji zamówienia powinna – oprócz
wykształcenia wyższego po kierunkach informatyka, teleinformatyka, informatyka stosowana,
telekomunikacja, elektronika, elektrotechnika
– posiadać doświadczenie w przygotowaniu co
najmniej 5 opinii, o których mowa w opisie kryterium P4, tj. w ramach jednego
ze
wskazanych tam zakresów.
Buzzi Studio na potrzeby kryterium P4 zgłosiło 4 osoby.
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający nieprawidłowo przyznał w kryterium P4
maksymalną punktację Buzzi Studio, gdyż dokonał zsumowania doświadczenia tych 4 osób,
podczas gdy językowa i logiczna wykładnia przywołanych powyżej postanowień pkt 4
rozdziału 13 SIWZ prowadzi do wniosku, że celem i istotą tego kryterium było premiowanie
powierzenia realizacji zamówienia osobom posiadającym możliwie największe
doświadczenie w jednym z dwóch obszarów odpowiednio do stopnia, w jakim doświadczenie
to wykraczało poza minimalny próg 5 opinii. Innymi słowy dodatkowa punktacja mogła być
przyznana jedynie wówczas, gdy dana osoba zrealizowała w ciągu ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert więcej niż 5 specjalistycznych opinii. A im więcej ich
sporządziła, tym więcej punktów może uzyskać wykonawca, ale nie więcej niż 15. Zdaniem
Odwołującego nieprzypadkowo maksymalna liczba pkt możliwych do uzyskania w ramach
tego kryterium wynosi 30, czyli po 15 pkt na każdą z dwóch osób, gdyż w obu zakresach
kryterium Zamawiający posłużył się sformułowaniem „wykazaną dla osoby”, a więc liczbą
pojedynczą, a nie mnogą (osób).
Odwołujący zwrócił uwagę, że rolą kryterium mającego za przedmiot kwalifikacje
zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, co oznacza,
że w tym przypadku ocenie podlega poziom doświadczenia konkretnych osób, a nie
doświadczenie wykonawcy rozumianego jako suma potencjału jego pracowników
i
współpracowników.
Odwołujący zarzucił, że przyznanie Buzzi Studio maksymalnej punktacji w tym
kryterium za doświadczenie 4 osób stoi w rażącej sprzeczności z zasadą uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 pzp), gdyż w jego przypadku
taka ocena została przyznana za doświadczenie 2 osób
Niezależnie od powyższego Odwołujący zarzucił, że niezgodne z SIWZ jest
przyznanie Buzzi Studio pun
któw w kryterium P4 za opinie wykonane przez G. M. wskazane
w poz. 1-
15 wykazu doświadczenia osób (na potrzeby punktacji w ramach kryterium oceny
ofert).
Po pierwsze, jak wynika z treści wykazu, przedmiotem opinii sporządzonych na rzecz
Ministerstwa Rozwoj
u była „weryfikacja e-usług – audyt serwisu internetowego”. Tymczasem
zgodnie z treścią rozdziału 13 pkt 4 SIWZ opinie podlegające punktacji muszą dotyczyć
„weryfikacji e-usług oraz systemów informatycznych”. Posłużenie się takim sformułowaniem
oznacza, że punktacji mogą podlegać tylko takie opinie, które obejmowały swoim zakresem
oba te elementy łącznie ( w przeciwnym wypadku Zamawiający użyłby słowa „lub”).
W
konsekwencji nie podlegają punktacji opnie obejmujące wyłącznie weryfikację e-usług.
Odwołujący podkreślił, że weryfikacja e-usług dotyczy w istocie analizy serwisu
internetowego, co w żadnym stopniu nie wiąże się z weryfikacją systemu informatycznego,
czego nie przewidywała również umowa zawarta z Ministerstwem Rozwoju, na której
podstawie usługi te były realizowane.
Po drugie, usługi dotyczyły weryfikacji serwisów internetowych, co nie jest
równoznaczne z weryfikacją e-usług.
Po trzecie, wszystkie usługi wskazane w wykazie pod nazwą „weryfikacja e-usług –
audyt serwisu internetowego” stanowiły de facto jedną usługę zrealizowaną na rzecz
Ministerstwa Rozwoju, której wynikiem było sporządzenie jednego raportu końcowego.
Badanie poszczególnych serwisów internetowych nie wiązało się z wydaniem odrębnej opinii
specjalistycznej w formie wymaganej przez Zama
wiającego.
Po czwarte, usługi realizowane były w formie audytu, co nie pozwala na uznanie,
że wiązały się ze sporządzeniem opinii specjalistycznej.
Odwołujący zarzucił ponadto, że nie podlega punktacji również doświadczenie G. P.,
które – jak wynika z oferty Buzzi Studio – polegało na odbiorze budowy infrastruktury
światłowodowej, gdyż udział w czynnościach odbiorowych nie może być uznany za opinię
specjalistyczną.
Odwołujący podkreślił, że udzielając odpowiedzi na pytania wykonawców (pyt. nr 1)
Zamawiający wskazał, jakie elementy powinna zawierać opinia specjalistyczna: wstęp (opis
czego opinia dotyczy i jaka jest podstawa wydania opinii), metoda analizy przyjęta przez
eksperta, zakres wykonanych czynności np. weryfikacja dokumentów, oględziny środków
trwa
łych, analiza wartości niematerialnych i prawnych etc.), wynik weryfikacji, rekomendacje
lub zalecenia, listę załączników. Opinia musi zostać sporządzona w formie papierowej
opatrzonej czytelnym podpisem
(…).
Wobec tego według Odwołującego czynności polegające na odbiorze budowy
infrastruktury światłowodowej, w tym podpisanie protokołu odbioru, nie noszą cech opinii
specjalistycznej.
Odwołujący nadmienił, że w wykazie sporządzonym na załączniku nr 7 do SIWZ
powyższa usługa została zdublowana (ta sama usługa wykonywana na rzecz tego samego
podmiotu). Zdaniem Odwołującego przy braku wskazania jakichkolwiek informacji
pozwalających na zidentyfikowanie poszczególnych usług, Zamawiający nie miał podstaw do
przyznania dodatkowych punktów za każdą z pozycji z osobna.
{ad pkt 2 i 3
listy zarzutów}
Odwołujący zrelacjonował, że w tym postępowaniu termin związania ofertą wynosił 30
dni i upływał dla wszystkich wykonawców 26 lutego 2018 r. Przed tym dniem Zamawiający
nie skorzystał z prawa wezwania wszystkich wykonawców do przedłużenia terminu
związania ofertą.
Spośród wszystkich wykonawców jedynie Odwołujący samodzielnie przedłużył termin
związania ofertą oraz wniósł wadium na ten przedłużony okres.
27 lutego 208 r. Zamawiający wystosował do wykonawców pismo, informując
„na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp”, że wykonawcy mogą samodzielnie przedłużyć
termin związania ofertą.
28 lutego Buzzi Studio poinformował Zamawiającego o przedłużeniu terminu
związania ofertą.
Odwołujący wywiódł, że na gruncie ustawy pzp wybór najkorzystniejszej oferty musi
nastąpić w terminie związania ofertą, a wykonawca musi być związany złożoną ofertą
nieprzerwanie od dnia otwarcia ofert. Odwołujący podkreślił, że przepisy pzp nie przewidują
możliwości przywrócenia biegu terminu związania ofertą. Stąd oświadczenie o przedłużeniu
terminu związania ofertą musi wpłynąć do zamawiającego przed upływem tego terminu.
Natomiast złożenie takiego oświadczenia w terminie późniejszym (po upływie terminu
związania ofertą) należy ocenić jako złożenie nowej oferty.
Jeżeli wykonawca chce dalej ubiegać się o udzielenie zamówienia, powinien złożyć
w
tym zakresie jednoznaczne oświadczenie zamawiającemu. Jeżeli natomiast nie wyraża
takiej woli, może to wyraźnie zamawiającemu oświadczyć lub powstrzymać się
od j
akichkolwiek działań. Oświadczenie wykonawcy o przedłużeniu terminu związana ofertą
winno być złożone w sposób wyraźny i jasny, w formie w SIWZ przewidzianej (…) Nie
podlega ono ustaleniu na podstawie innych czynności wykonawcy – korespondencji
z
zamawiającym, wnoszenia środków ochrony prawnej, wykonywania czynności faktycznych
lub prawnych związanych z przedłużaniem ważności wadium (zob. wyrok z 24 września
2012 r., sygn. akt KIO 1924/12 oraz wyrok z 29 czerwca 2015 r., sygn. akt: KIO 1281/15, KIO
Odwołujący zarzucił, że biorąc powyższe pod uwagę, oferta Buzzi Studio powinna
podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt7a oraz 7b ustawy pzp. Brak zachowania
ciągłości związania ofertą jest równoznaczny z nieprzedłużeniem terminu związania ofertą
i
stanowi podstawę do odrzucenia oferty.
Ponadto poza przypadkiem zwrotu wadium w związku z wyborem najkorzystniejszej
oferty, w całym okresie związania oferty powinny być zabezpieczone wadium. Brak
zachowania ciągłości zabezpieczenia oferty wadium stanowi osobną podstawę do
odrzucenia oferty. W związku z powyższym nie jest możliwy wybór oferty, którą wykonawca
nie jest związany lub która nie jest zabezpieczona wadium w sposób wymagany przez
zamawiającego.
Odwołujący powołał się na Krajową Izbę Odwoławczą, która w wyroku z 23
października 2017 r. (sygn. akt 2097/17) wskazała, że: (…) odesłanie w przepisie art. 89 ust.
1 pkt 7a ZamPublU do zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, oznacza intencję ustawodawcy,
aby termin „zgoda” rozumieć jako zgoda wykonawcy na to, co wynika z żądania
zamawiającego, jak również na to, co wynika z dokonanej przez wykonawcę oceny stanu,
w
jakim aktualnie znajduje się postępowanie i własnych możliwości czy potrzeb z tym
związanych. W konsekwencji, przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy, jeśli cel jego
wprowadzenia miałby być osiągnięty, winien znaleźć zastosowanie również do oferty, którą
wykonawca nie jest związany, bo np. tak jak w przedmiotowym przypadku, po wyczerpaniu
przez zamawiającego uprawnienia do jednokrotnego wezwania wykonawców w tym
zakresie, z własnej inicjatywy nie złożył oświadczenia w przedmiocie przedłużenia terminu
związania ofertą. (…) W ocenie Izby, na gruncie zamówień publicznych, nie jest
dopuszczalna sytuacja, w której w chwili wyboru najkorzystniejszej oferty niektórzy
z
wykonawców byliby związani ofertą i ich oferta byłaby zabezpieczona wadium (tam, gdzie
jest to przewidziane), a niektórzy z wykonawców nie byliby związani ofertą i ich oferta nie
byłaby zabezpieczona wadium. Oznaczałoby to, bowiem przyzwolenie na nierówne
traktowanie wykonawców, w konsekwencji naruszałoby podstawową zasadę zamówień
publicznych wyrażoną w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Gdyby np. wybór dotyczył oferty, którą
wykonawca nie jest związany i to od niego ostatecznie by zależało, czy taki wybór uwzględni
i czy będzie chciał zawrzeć umowę, czy nie, przy czym ta druga możliwość, nie będzie się
dla niego wiązała z utratą wadium, to taki wykonawca byłby w zdecydowanie korzystniejszej
sytuacji, niż wykonawca, który jest związany ofertą.
O
dwołujący powołał się również na to, że analogiczne stanowisko wyraził Urząd
Zamówień Publicznych w Informatorze nr 3/2017:
Obecnie w prz
ypadku upływu terminu związania ofertą przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy
przewiduje odrzucenie oferty. Przepis ten o
dsyła do przepisu art. 85 ust. 2 ustawy, który
wyraźnie stanowi, że wykonawca może tak na wniosek zamawiającego jak i samodzielnie
prze
dłużyć termin związania ofertą. Nieprzedłużenie tego terminu w obu przypadkach jest
równoznaczne z rezygnacją wykonawcy z dalszego udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, czy też, używając terminologii ustawy, niewyrażeniem przez
wykonawcę zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Przepis ten nie powinien
sprawi
ać problemów interpretacyjnych, a ewentualna odmienna jego wykładnia może
wynika
ć jedynie z błędnego rozumienia znaczenia i celu tej regulacji.
Z uwagi na powy
ższe funkcje wadium powinno być ustanowione i utrzymywane przez cały
okres związania ofertą. Na gruncie prawa cywilnego, w myśl art. 70
Kodeksu cywilnego,
wadium stanow
i warunek udziału w aukcji albo przetargu, w związku z czym niewniesienie
wadium powod
uje, że udział w przetargu albo aukcji jest niemożliwy, a ewentualne oferty nie
wywołują skutków prawnych (zob. Robaczyński W. Komentarz do art. 70
Kodeksu
cywilnego [w:] Ksi
ężak P. (red.), Pyziak-Szafnicka M. (red.) op.cit.). W postępowaniu
o udzielenie
zamówienia niewniesienie przez wykonawcę wadium powoduje, że jego udział
w postępowaniu jest niemożliwy, przez co jego oferta podlega odrzuceniu. W obowiązującym
stanie pra
wnym, w myśl art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy, zamawiający jest obowiązany odrzucić
of
ertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy,
o
ile zamawiający żądał wniesienia wadium.
Podsum
owując, związanie wykonawcy złożoną przez niego ofertą jest niezbędne dla
istnienia
oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zaś ustanowienie
wadium ma
na celu w szczególności zabezpieczenie roszczeń zamawiającego w przypadku
niewywiązania się przez wykonawcę z wynikających z oferty zobowiązań. Zarówno
konieczność przedłużenia terminu związania ofertą, jak i – w przypadkach gdy zamawiający
wymaga wniesienia wadium
– obowiązek jego ustanowienia bądź przedłużenia przez
wykonawcę wynikają wprost z przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych i regulacji
Kodeksu cywilnego.
Z kolei możliwość zawarcia umowy po upływie terminu związania ofertą
została już w 2010 r. potwierdzona przez Trybunał Konstytucyjny. Nie można zatem
w
sposób zasadny twierdzić, że wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego i odrzucenie jego oferty z powodu upływu terminu
związania ofertą, zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego z takim wykonawcą,
czy żądanie przez zamawiającego, by wykonawca przedłużył okres ważności wadium
na
przedłużony okres związania ofertą, nie znajdują oparcia w przepisach prawa.
Tymczasem pytania zadane przez
sąd odsyłający opierały się na takim błędnym założeniu.
Zdaniem Odwołującego w tej sprawie nie znajdzie zastosowanie postanowienie
TSUE z 13 lipca 2017 r. w sprawie C-
35/17, w którym Trybunał uznał, że art. 2 dyrektywy
2004/18, zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten
sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie
wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej. U podstaw wydania tego postanowienia legło
założenie, że zamawiający nie przewidział skutku w postaci odrzucenia oferty wskutek
nieprzedłużenia terminu związania ofertą lub nieprzedłużenia wadium. Jak wskazał TSUE
w motywie 23:
z postanowienia odsyłającego wynika, że w postępowaniu głównym
wykluczenie wykonawcy z postępowania ze względu na upływ terminu związania ofertą nie
jest wyraźnie przewidziane we właściwej ustawie ani w ogłoszeniu o zamówieniu
lub
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w prowadzonym postępowaniu Zamawiający
jednoznacznie wskaza
ł w SIWZ skutki braku zachowania ciągłości zabezpieczenia oferty
wad
ium. Zgodnie z pkt 16.5 SIWZ wadium powinno zabezpieczać złożoną ofertę na cały
okres związania ofertą, poczynając od dnia składania ofert. Zaś niewniesienie wadium
w wymaganym terminie (t
akże na przedłużony okres związania ofertą), w wymaganej
wysokości lub dopuszczalnej formie skutkuje odrzuceniem oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt
7b ustawy pzp.
Odwołujący podkreślił również, że wartość szacunkowa przedmiotowego
postępowania nie przekracza progów unijnych, w związku z czym nie znajduje w tym
przypadku zastosowania wykładnia przepisów dyrektywy dokonana przez TSUE.
{ad pkt 4. listy zarzutów}
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp z postępowania
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący podał, że w tym postępowaniu Zamawiający określił warunki udziału
w
postępowaniu dotyczące w szczególności dysponowania co najmniej dwiema osobami
posiadającymi niezbędne doświadczenie, o którym mowa w pkt 5.1.1. SIWZ.
Na
potwierdzenie spełniania tego warunku wykonawca zobowiązany był do złożenia wykazu
osób.
W toku postępowania Zamawiający wezwał Buzzi Studio do złożenia załącznika n4 4
do SIWZ zawierającego wykaz osób na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w
postępowaniu, żądając złożenia tego wykazu w formie pisemnej oraz elektronicznej.
Odwołujący zarzucił, że w wyznaczonym terminie Wykonawca złożył jedynie kopię
wykazu, przesyłając dokument na adres e-mail Zamawiającego.
Niezależnie od powyższego Odwołujący zarzucił, że usługi wskazane w tym wykazie
nie odpowiadają wymaganiom SIWZ, gdyż nie dotyczą sporządzenia opinii specjalistycznych
{Odwołujący odesłał w tym zakresie do rozważań poczynionych w ramach uzasadnienia
zarzutu dotyczącego zawyżenia punktacji oferty Buzzi Studio}.
Odwołujący zarzucił, że wobec niezłożenia w wyznaczonym terminie wykazu osób
w
formie pisemnej jak również ze względu na rodzaj powołanych w wykazie usług,
Wykonawca Buzzi Studio nie wykaz
ał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co jego
zdaniem implikuje wykluczenie tego wy
konawcy z postępowania.
{KIO 586/18, KIO 591/18}
9 kwietnia 2018
r. wpłynęły do Izby odpowiedzi na odwołania, w których Zamawiający
wniósł o ich oddalenie, podając uzasadnienie swojego stanowiska w odniesieniu
do
poszczególnych zarzutów.
Do Prezesa Izby wpłynęły zgłoszenia przystąpień do postępowania odwoławczego
w
rozpatrywanych sprawach ze strony następujących wykonawców:
- Polskiego Instytutu Rozwoju sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie do sprawy o sygn. akt KIO
- Buzzi Studia G. M. ze Szczecina do obu spraw (sygn. akt: KIO 586/18, KIO 591/18).
Wobec dokonania powyższych zgłoszeń w odpowiedniej formie, z zachowaniem
3-dniowego terminu od otrzymania kopi
i odwołania oraz wymogu przekazania kopii
zgłoszenia Stronom tego postępowania – a więc zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp – Izba nie
miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpień, co do których nie zgłoszono
również opozycji.
Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołań.
Ponieważ żadne z odwołań nie zawierało braków formalnych, a wpisy od nich zostały
uiszczone
– podlegały rozpoznaniu przez Izbę.
W
toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
którekolwiek z odwołań podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych
w art. 189 ust. 2 pzp. N
a posiedzeniu z udziałem Stron nie zostały również złożone w tym
zakresie odmienne wnioski.
Izba uznała za bezzasadne stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi
na
odwołanie, że zarzuty odwołania PIR dotyczące zawyżenia punktacji oferty Buzzi Studio
należy uznać za spóźnione, gdyż zostały już podniesione w poprzednim odwołaniu,
wniesionym przez PIR od pierwotnego wyboru najkorzystniejszej oferty, które zostało
następnie wycofane. Zamawiający dodał, że nie uwzględnił tego odwołania, natomiast
unieważnił ten wybór z uwagi na konieczność wezwania FireNet do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 pzp.
Izba zważyła, że unieważniając z własnej inicjatywy dokonany wybór
najkorz
ystniejszej, Zamawiający cofnął postępowanie do fazy badania i oceny ofert,
a
złożone odwołanie stało się bezprzedmiotowe, gdyż nie istniała już czynność, która legła
u
podstaw jego wniesienia. Zamawiający ma prawo prowadzić postępowanie o udzielenie
zamówienia po wniesieniu odwołania, jednakże nie może to prowadzić do zmuszania
wykonawców do podtrzymywania odwołań, które nie mają szans na uwzględnienie, gdyż
co
najmniej zarzucane naruszenie przepisów pzp na dzień orzekania nie ma już wpływu
na wynik
prowad
zonego postępowania. Innymi słowy czynności podejmowane
w
prowadzonym postępowaniu przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania nie mogą
ograniczać prawa wykonawców do skutecznego wnoszenia środków ochrony prawnej.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odw
ołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego obie sprawy zostały skierowane do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Strony i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozpraw
y z udziałem Stron i Przystępujących obu spraw,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniach, odpowiedziach na odwołania,
zgłoszeniach przystąpień i dalszym piśmie, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole
, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z
art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący legitymują się interesem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, skoro złożyli oferty w postępowaniu o jego udzielenie. Jednocześnie ponieważ
objęte zarzutami odwołania naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp dotyczą
bądź odrzucenia własnej oferty (odwołanie FireNet), bądź zawyżenia punktacji lub
zaniechania odrzucenia oferty wybranej (odwołanie PIR), co naraża Odwołujących
na
szkodę, gdyż w przeciwnym razie mogliby liczyć na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
{KIO 586/18}
{rozstr
zygnięcie zarzutów odwołania FireNet}
Izba stwierdziła, że odwołanie zawiera w istocie jeden samoistny zarzut:
nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp.
gdyż uzasadnienie odwołania nie precyzuje żadnych okoliczności dotyczących
wspomnianego w ramach listy zarzutów zaniechania odrzucenia oferty Buzzi Studio.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozstrzygnięcia:
Odnośnie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Załącznik nr 1 – Opis przedmiotu zamówienia {dalej również: „OPZ”} zawiera
w s
zczególności następujące postanowienia {podkreśleń dokonano na potrzeby tego
uzasadnienia}:
W ramach przedmiotu zamówienia Wykonawca będzie zobowiązany do udziału
z prac
ownikami Zamawiającego w kontrolach na miejscu w ramach projektów I osi
priorytetowej Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa na lata 2014
– 2020 (POPC) –
„Powszechny dostęp do szybkiego Internetu” i II osi priorytetowej POPC – „E-administracja
i
otwarty rząd” oraz udziału w kontrolach trwałości projektów na miejscu w ramach projektów
Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007
– 2013 (POIG) – w zakresie VII osi
priorytetowej „Społeczeństwo informacyjne – budowa elektronicznej administracji” i VIII osi
p
riorytetowej „Społeczeństwo informacyjne – zwiększenie innowacyjności gospodarki” –
Działanie 8.3 „Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu”, Działanie 8.4 „Zapewnienie
dostępu do Internetu na etapie ‘ostatniej mili’ ”POIG w roli eksperta. Kontrole będą
prz
eprowadzane na terenie całej Polski.
W zakresie projektów I Osi priorytetowej POPC oraz VIII osi priorytetowej „Społeczeństwo
informacyjne
– zwiększenie innowacyjności gospodarki” – Działanie 8.3 „Przeciwdziałanie
wykluczeniu cyfrowemu”, Działanie 8.4 „Zapewnienie dostępu do Internetu na etapie
‘ostatniej mili’ ” przygotowanie opinii polegać będzie na:
• dokonaniu analizy dokumentacji technicznej pod względem zgodności z zapisami wniosku
o dofinansowanie,
• porównanie cen rynkowych z cenami towarów zakupionymi przez Beneficjentów w ramach
wniosków o płatność, przy realizacji projektów według stanu na dzień złożenia zamówienia
przez Beneficjentów (nie dotyczy kontroli projektów w okresie trwałości),
• sprawdzenie czy inwestycja jest realizowana zgodnie z projektem technicznym,
• zgodność usytuowania wybudowanej infrastruktury oraz urządzeń z projektem. Co do
zasady badanie zgodności usytuowania wybudowanej infrastruktury oraz urządzeń odnosi
się do wszystkich zakupionych/zrealizowanych w danym projekcie urządzeń oraz elementów
infrastruktury. Zamawiający informuje, że kontrole odbywają się na różnym etapie realizacji
projektu, co przekłada się na stan zaawansowania wybudowanej infrastruktury. Z uwagi na
różne rozwiązania/modele przyjęte przez beneficjentów do realizacji projektu Zamawiający
nie ma możliwości określić precyzyjnie próby do weryfikacji badania wybudowanej w ramach
projektu infrastruktury. Zamawiający dopuszcza możliwość weryfikacji próby w przypadku
stwierdzenia, że wybudowana infrastruktura jest rozległa, ale wymaga to każdorazowo
analizy dokumentacji projektowej. Zamawiający w zleceniach będzie określał, czy
infrastruktura/urządzenia podlegają weryfikacji w całości, czy na próbie i w jakiej wysokości.
• kompletności urządzeń w zakresie możliwości ich sprawnego działania, w tym m.in.
kompletności systemów zasilania,
• sprawdzenie, czy dokumentacja techniczna jest przygotowana przez osobę
z
uprawnieniami budowlanymi właściwymi dla danej specjalności, jeśli wymagane jest
zgłoszenie do starostwa powiatowego lub czy dokumentacja jest wykonalna jeśli nie była
wykonana przez osobę z uprawnieniami budowlanymi a inwestycja realizowana w danym
projekcie nie wymaga zgłoszenia. W drugim przypadku sprawdzenie, czy decyzja
o niezgłaszaniu inwestycji jest zgodna z prawem,
• w razie potrzeby zebranie niezbędnego materiału dowodowego, mającego znaczenie w
ewentualnym postępowaniu administracyjnym,
• sprawdzenie czy zostały podpisane protokoły odbioru i czy pokrywają się z zakresem
zlecenia.
W zakresie projektów II Osi priorytetowej POIG oraz VII osi priorytetowej „Społeczeństwo
informacyjne
– budowa elektronicznej administracji” przygotowanie opinii polegać będzie na:
•
weryfikacji
funkcjonalności
e-usług
publicznych
(A2B,
A2C)
oraz
usług
wewnątrzadministracyjnych niezbędnych dla świadczenia usług publicznych (A2A) w ramach
przekazanych przez Zamawiającego projektów oraz weryfikacji ich zgodności z opisem
zawartym we wnioskach o dofinansowanie z harmonogramem kamieni milowych i z
pozostałymi dokumentami dotyczącymi projektów oraz dokumentacją konkursową,
• dokonaniu oceny rozmiaru stworzonego oprogramowania, stopnia złożoności oraz
charakteru i zakresu ochrony prawnej, jaka udzielona została Beneficjentowi w przedmiocie
autorskich praw majątkowych do oprogramowania, na podstawie którego wykonano i
wdrożono system informatyczny a także w przypadku udostępnienia kodów źródłowych
przez danego Beneficjenta poprzez ich weryfikację,
• dokonaniu oceny wykonanych rozwiązań technologicznych w odniesieniu do wdrożonej
nowej u
sługi świadczonej przez aplikację elektroniczną lub rozszerzonej funkcjonalności już
istniejącej e-usługi (aplikacji) poprzez wykorzystanie treści otwartych zasobów informacji
sektora publicznego i/lub istniejących e-usług publicznych,
• dokonaniu oceny poprawy funkcjonalności oraz e-dojrzałości z istniejącymi usługami, w tym
określenie stopnia modernizacji i interoperacyjności rejestrów publicznych oraz zapewnienia
bezpieczeństwa systemów teleinformatycznych,
• ustaleniu, czy Beneficjent na etapie tworzenia dokumentacji projektowej nie dokonał zmian
projektowych, które byłyby sprzeczne ze złożonym przez niego wnioskiem o dofinansowanie,
• ustaleniu, czy e-usługa, dostępna i aktualna na dzień dokonywania oceny systemu
informatycznego przez Wykonawcę jest funkcjonalna, czy jest wykorzystana przez
usługobiorców, czy posiada nieprawidłowości, jeśli tak to jakiego rodzaju i czy mają one
istotny charakter,
• ustalenie ile wynosiła wartość badanego oprogramowania, kosztów związanych
z
przygotowaniem modułów i wdrożeniem e-usługi (aplikacji) lub w przypadku rozszerzenia
funkcjonalności istniejącej e-usługi (aplikacji) – dokonanie wyceny na podstawie metod
analitycznych z uwzględnieniem liczbowej oceny czasu, rozmiaru stworzonego
oprogramowania, pracochłonności, stopnia złożoności oprogramowania, od których zależy
koszt całego projektu (nie dotyczy kontroli projektów w okresie trwałości),
• w razie potrzeby zebranie niezbędnego materiału dowodowego, mającego znaczenie
w
ewentualnym postępowaniu administracyjnym.
• audyt infrastruktury zakupionej w ramach projektu, zgodność z założeniami projektu,
kompletność urządzeń, sprawność techniczna,
• weryfikacja neutralności technologicznej przyjętych przez beneficjentów rozwiązań,
• w sytuacji kiedy usługi zostały odebrane przez beneficjenta, przeprowadzenie testów
użyteczności z zgodnie z założeniami usługi np. w oparciu o scenariusze testowe używane
przez beneficjenta do testowania usługi.
Wykonawca zobowiązany jest zebrać i zabezpieczyć materiał dowodowy z wykonania oceny
i weryfikacji systemu informatycznego danego Beneficjenta, dokonanej na miejscu realizacji
projektu, w postaci kopii plików źródłowych aplikacji, plików źródłowych struktury bazy
danych oraz danych zapisanych w bazie SQL lub innej analogicznej bazie funkcjonu
jącej u
Beneficjenta.
(…)
Wykonawca wyniki przeprowadzonych działań przekaże w formie specjalistycznej opinii.
Opinia zostanie sporządzona w formie papierowej opatrzonej czytelnym podpisem oraz
parafą na każdej stronie. Ponadto opinia zostanie przekazana na nośniku danych w wersji
zeskanowanej z podpisem oraz w wersji edytowalnej.
W przypadku wystąpienia nowych okoliczności Zamawiający zastrzega sobie możliwość
zlecenia Wykonawcy ponownej kontroli na miejscu realizacji projektu z pracownikami
Zamawiającego. Ponowna kontrola może się wiązać z przeprowadzeniem powtórnej wizyty
u
Beneficjenta i wymaga wystawienia odrębnego zlecenia Wykonawcy. W formularzu
ofertowym wskazano pola: cena za zlecenie ponownej kontroli w formie opinii. Ponowna
kontrola na miejscu r
ealizacji u tego samego beneficjenta może służyć sprawdzeniu
wykonania zaleceń pokontrolnych wydanych na podstawie opinii Wykonawcy.
Pracownik Wykonawcy będzie uczestniczył w ramach kontroli na miejscu w roli eksperta.
Średni czas trwania czynności kontrolnych to 2-5 dni roboczych (kontrola 1 projektu).
Zamawiający nie wymaga, aby ekspert uczestniczył w czynnościach przez wszystkie dni
trwania kontroli. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca zrealizował pełny zakres zlecenia
wskazany w Opisie przedmiotu zamówienia. Wykonawca będzie musiał ocenić, czy do
przeprowadzenia
wszystkich zleconych czynności w odniesieniu do stopnia zaawansowania
realizacji projektu wystarczająca będzie liczba dni kontroli zaplanowana przez
Zamawiającego. Na wniosek Wykonawcy liczba dni kontroli może zostać zwiększona. (…)
W przypadku wykonania wszystkich zleconych czynności w terminie, krótszym niż czas
trwania kontroli, Wykonawca nie będzie zobligowany do udziału w czynnościach do dnia
zakończenia kontroli.
Jednocześnie według rozdziału 13 s.i.w.z. ceny za sporządzenie opinii i udział
w
czynnościach kontrolnych zespołu kontrolującego Zamawiającego, odrębnie dla każdego
z
dwóch zakresów rzeczowych, są kryteriami oceny ofert („P1” i „P2”), każde o wadze 30%.
Natomiast
ostatnim z kryteriów oceny ofert („P5”), o wadze 10%, jest cena za zlecenie
ponownej kontroli w formie opinii. Przy czym w stosunku do każdej z tych cen zastrzeżono,
że określa ona łączną wartość brutto (tj. z VAT) złożonej przez wykonawcę oferty,
wynikającą z uwzględnienia wszystkich kosztów, jakie wykonawca poniesie w związku
z
realizacją przedmiotu zamówienia.
Dokonany podział przedmiotu zamówienia znalazł również odzwierciedlenie we
wzorze formularza ofertowego, w którym odrębnie należało wycenić:
1) s
porządzenie opinii i udział w czynnościach kontrolnych w kontroli projektów
realizowanych w ramach Działania 8.3/8.4 lub I osi priorytetowej POPC (P1) – kontrola,
2) s
porządzenie opinii i udział w czynnościach kontrolnych Zespołu Kontrolującego
Zamawiającego w ramach Działania 7.1 POIG lub II osi priorytetowej POPC (P2) –
kontrola,
ponowną kontrolę w formie opinii (P5) – opinia.
Przy czym dla każdego z tych zakresów przedmiotu zamówienia należało podać cenę
jednostkową oraz łączną wartość dla 20 kontroli (P1 i P2) lub opinii (P5), które po
zsumowaniu dają cenę oferty.
Odnośnie badania oferty FireNet.
W ofercie FireNet przeprowadzenie ponownej kontroli w formie opinii specjalistycznej
zostało wycenione na 100 zł (odpowiednio 2 tys. zł za łącznie 20 kontroli), podczas gdy
w pozo
stałych ofertach świadczenie to zostało wycenione odpowiednio na 3000 zł (łącznie
60 tys. zł) przez Buzzi Studio oraz na 3300 zł (łącznie 66 tys. zl) przez PIR.
30 stycznia 2018 r. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty
FireNet, od czeg
o wniósł odwołanie PIR, zarzucając Zamawiającemu m.in. naruszenie art.
90 ust. 1 pzp przez niepodjęcie procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny tej części
składowej zamówienia, która jest odrębnym elementem oceny oferty.
Zamawiający uwzględnił powyższe odwołanie, unieważnił dokonany wybór, a pismem
z 12 lutego 2018 r. wezwał FireNet do złożenia wyjaśnień dotyczących części składowej
ceny oferty, tj. ceny ponownej kontroli na miejscu realizacji projektu w ramach jednej opinii.,
wskazując na różnice w wycenie tego zakresu przedmiotu zamówienia w stosunku do
pozostałych złożonych ofert, a także przypominając, że według OPZ usługa ponownej
kontroli polega na powtórzeniu czynności wykonywanych w ramach kontroli pierwotnej, która
wiązać się może z koniecznością m.in. przeprowadzenia ponownej wizyty u beneficjenta.
Zamawiający podsumował, że zaproponowana przez FireNet cena jednostkowa za
przedmiotową usługę w wysokości 100 zł budzi wątpliwości co do możliwości pokrycia
wszystkich kosztów wykonania tej usługi oraz odbiega znacząco od cen zaproponowanych
przez pozostałych wykonawców.
W wyjaśnieniach z 13 lutego 2018 r. FireNet na wstępie zaznaczył, że uważa zarzut
rażąco niskiej ceny za chybiony, gdyż nie dotyczy ceny całkowitej oferty, ale wyłącznie jednej
z jej
składowych, tj. ceny za przeprowadzenie ponownej kontroli, której Zamawiający
przyznał wagę jedynie 10 pkt, co oznacza, że nie jest ona istotnym składnikiem ceny
całkowitej oferty.
Ponadto według FireNet z OPZ wynika, że zlecenie ponownej kontroli może wystąpić
jedynie w przypadku, gdy pomiędzy wydaniem opinii pierwotnej a decyzją Zamawiającego
wystąpią nowe okoliczności, co do zasady jest to zatem sytuacja wyjątkowa.
Dla uzasadnienia braku rażącego zaniżenia ceny W. Ch. powołał się na swoje
wieloletnie
doświadczenie jako biegły sądowy, a także na liczbę sporządzonych dotychczas
opinii, co umożliwiło mu opracowanie specjalnej metodyki pracy, która pozwala na konieczną
w tego typu działaniach efektywność.
Wskazał, że dzięki doświadczeniu biegłego sądowego i eksperta jest także w stanie
ocenić nie tylko, ile czasu zajmie ewentualna ponowna kontrola, ale także określić
prawdopodobieństwo jej wystąpienia.
Ponadto ocenił, że ponowna kontrola na miejscu u beneficjenta nie wiąże się
z
koniecznością ponownego zbierania materiału dowodowego, dokumentowania go,
dokonania pełnej analizy oraz innymi czynnościami niezbędnymi do wydania opinii
pierwotnej.
Podniósł, że jego doświadczenie zawodowe wskazuje, że podmioty zamawiające
opinie specjalistyczne zazwyczaj w ogóle nie ustalają ceny za dokonanie ponownej kontroli,
wychodząc ze słusznego założenia, że dokonują zapłaty za wydanie opinii specjalistycznej
w
danej sprawie, niezależnie od tego, czy była wydawana opinia uzupełniająca.
Podał, że podstawą jego kalkulacji za ponowną kontrolę jest rozporządzenie Ministra
Sprawiedliwości z dnia 24 kwietnia 2013 r. w sprawie określenia stawek wynagrodzenia
biegłych, taryf zryczałtowanych oraz sposobu dokumentowania wydatków niezbędnych dla
wydani
a opinii w postępowaniu cywilnym, które stanowi w § 2, że stawka wynagrodzenia
biegłych powołanych przez sąd za każdą rozpoczętą godzinę pracy wynosi – w zależności
od stopnia złożoności problemu będącego przedmiotem opinii oraz warunków, w jakich
opracowano opinię – od 1,28% do 1,81% kwoty bazowej dla osób zajmujących kierownicze
stanowiska państwowe, której wysokość określa ustawa budżetowa (ponieważ aktualnie
wynosi ona 1789,42 zł, stawka ta waha się od 22,90 do 32,39 zł). Przy czym w razie
złożonego charakteru problemu będącego przedmiotem opinii, stawka może być
podwyższona do 50%, jeżeli biegły ma dyplom ukończenia studiów wyższych lub dyplom
mistrzowski oraz pełni funkcję biegłego sądowego nie krócej niż jedną kadencję lub funkcję
rzeczoznawcy przez okres co najmniej pięciu lat (tj. 34,36-48,58 zł).
W. Ch.
oświadczył, że jego bogate doświadczenie w opiniowaniu pozwala mu
stwierdzić, że czas niezbędny na przeprowadzenie ponownej kontroli będzie nie dłuższy niż
2 godziny, stąd koszt jej przeprowadzenia będzie wynosił: 2 x stawka 22,90 = 45,80 zł.
Pozostała część ceny za ponowną kontrolę została przeznaczona na sformułowanie
wniosków, opracowanie opinii uzupełniającej i ewentualny dojazd najtańszym środkiem
komunikacji lub pojazdem z zespołem kontrolującym, w zależności od dostępności miejsc
oraz lokalizacji projektu.
Pismem z 16 marca 2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu
jego oferty oraz dokonaniu ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że oferta FireNet została odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp, gdyż kwota 100 zł brutto za przeprowadzenie ponownej
kontroli w formie opinii, w sytuacji gdy pozostali oferenci wycenili to na 3 tys. zł lub 3300 zł,
jest ceną rażąco niską. Jednocześnie złożone przez FireNet wyjaśnienia nie były
wystarczające i przekonujące, zwłaszcza że nie zawierały wykazania kosztów, jakie wiążą
się z koniecznością ponownego stawiennictwa u beneficjenta, co było skutkiem przyjęcia
błędnego założenia, że ponowne kontrole mają charakter sporadyczny i wycinkowy.
W ramach rozpoznania cenowego przeprowadzonego przez Zamawiającego
na
potrzeby ustalenia wartości szacunkowej zamówienia objętego tym postępowaniem
FireNet wycenił następująco koszt jednostkowy (ceny jednostkowe brutto):
sporządzenie opinii i udział w kontroli projektów w zakresie Działania 8.3/8.4 lub I osi
priorytetowej POPC (P1)
– 8610 zł;
sporządzenie opinii i udział w kontroli projektów w zakresie Działania 7.1 POIG lub II osi
priorytetowej POPC (P2)
– 11070 zł;
- ponowna kontrola w formie opinii (P5)
– 4920 zł.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są niezasadne.
Według art. 90 pzp:
– (ust.1) jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
w
szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
– (ust. 1a) w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
– (ust. 2) Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy.
– (ust. 3) Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Jednocześnie zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Z przywołanych regulacji wynika, że wystosowanie wezwania w trybie art. 90 ust. 1
pzp oznacza dla wykonawcy obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena
(względnie jej istotna część składowa) nie ma charakteru rażąco niskiej. Stąd wykonawca
powinien złożyć wyczerpujące wyjaśnienia, które w pierwszej kolejności powinny odnosić się
do wątpliwości zamawiającego sformułowanych w wezwaniu. Istotne jest, aby składane
wyjaśnienia nie miały charakteru ogólnikowego, a były na tyle szczegółowe, by mogły być
podstawą do stwierdzenia przez zamawiającego, że jego podejrzenie rażąco niskiej ceny nie
było uzasadnione w okolicznościach badanego przypadku. Na potrzebę przedstawienia
szczegółowych wyjaśnień dodatkowo wskazuje zobligowanie wykonawcy nie tylko do
sformułowania twierdzeń dotyczących zakwestionowanej ceny oferty (lub jej istotnego
składnika), ale również do przedstawienia dowodów na ich poparcie, które pozwolą
zamawiającemu na pozytywne zweryfikowanie otrzymanych wyjaśnień.
W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 5 stycznia 2007 r. (sygn. akt V Ca
214/06) wskazano:
dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest
wy
starczające
złożenie
jakichkolwiek
wyjaśnień,
lecz
wyjaśnień
odpowiednio
umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Tak samo stwierdzono w wielu wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, np.:
z 7 września 2010 r. (sygn. akt KIO 1803/10): dla zakwalifikowania oferty do dalszego
postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień
odpowiednio umotywowanych: przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny;
- z 9 listopada 2012 r. (sygn. akt 2338/12):
Celem składania wyjaśnień, jest przedstawienie
przez wykonawcę konkretnych, obiektywnych, dających się skalkulować czynników, które
umożliwiły obniżenie ceny. Zbytecznym jest przywoływanie w nich zwłaszcza orzecznictwa i
poglądów doktryny na temat pojęcia „rażąco niska cena", powoływanie się na własne
doświadczenie, czy też ogólne oświadczanie, że zaoferowano całość przedmiotu
zamówienia;
- z 13 listopada 2012 r. (sygn. akt 2354/12):
Wykonawcy wolno opisać dowolne przyczyny
uzasadniające rzetelną kalkulację ceny ofertowej, jednak pod warunkiem, że mają one
charakter obiektywny, dający się zweryfikować.
Reasumując, jeżeli wykonawca w złożonych wyjaśnieniach ograniczy się do
ogólnikowych stwierdzeń i nie wskaże, w jaki konkretnie sposób przywołane przez niego
okoliczności wpłynęły na wysokość ceny jego oferty, zamawiający nie może ich uznać
za
wykazujące brak rażącego charakteru zakwestionowanej ceny.
Przy czym w aktualnym stanie prawnym nie powinno budzić wątpliwości, że skoro
według art. 90 ust. 1 pzp badanie może zostać ograniczone do istotnej części składowej
ceny oferty, która budzi wątpliwości, brak wykazania dokonania rzetelnej wyceny w tym
zakresie może być podstawą do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby w okolicznościach faktycznych prowadzonego
postępowania Zamawiający prawidłowo zastosował art. 90 ust. 1 pzp. Z przywołanego
przepisu wynika, że również rażące zaniżenie istotnego elementu składowego ceny oferty
może budzić wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami
określonymi dla przedmiotu zamówienia. Ponieważ wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania usługi zgodnie z wymaganiami opisanymi w
załączniku nr 1 do s.i.w.z. – wyłącznie w przypadku Odwołującego – wzbudziła jedynie cena
za ponowną kontrolę w formie opinii specjalistycznej, w takim właśnie zakresie wezwał
FireNet
do wyjaśnień.
Izba nie podziela poglądu Odwołującego, że w każdym przypadku, niezależnie
od
uwarunkowań konkretnego postępowania, wymagane jest wzywanie do wyjaśnienia ceny
całej oferty. Wręcz przeciwnie, zamawiający powinni wyjaśniać te elementy oferty, które
wydają się im rażąco niskie i budzące wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia.
Izba nie podziela również stanowiska Odwołującego, że z uwagi na wagę ustaloną
na
potrzeby kryteriów oceny ofert na poziomie 10% cena za przeprowadzenie ponownej
kontroli nie ma charakteru istotnego elementu składowego ceny oferty. Umknęło uwadze
Odwołującego, że w tym postępowaniu łączna waga cenowa kryteriów cenowych wynosi
tylko 50%, a zatem element ten
stanowi już 1/5 całości ceny oferty. Przede wszystkim
zupełnie nieadekwatne wydaje się ustalanie istotności danego składnika cenowego li tylko na
podstawie wagi, jaka została mu przypisana w ramach kryteriów oceny ofert. Samo
wyodrębnienie takiego zakresu przedmiotu zamówienia, jak ponowna kontrola, jako
przedmiotu odrębnej wyceny oraz odrębnego kryterium oceny oferty, świadczy o jego
is
totności dla Zamawiającego na potrzeby prowadzonego postępowania. Zamawiający
oczekiwał realnej wyceny 20 ponownych kontroli, czyli na potrzeby wyceny przedmiotu
zamówienia założył, że co druga kontrola pierwotna będzie wymagała ponowienia.
Tymczasem ze z
łożonych wyjaśnień, a także z przebiegu postępowania
odwoławczego wynika, że Odwołujący kalkulację ceny za ponowne kontrole oparł
na
założeniu, że czynności te wystąpią sporadycznie, a nawet w ogóle nie zostaną zlecone
przez Zamawiającego. Jednakże skoro Odwołujący nie zgłaszał w tym zakresie zastrzeżeń
do o
pisu przedmiotu zamówienia, jego obowiązkiem było dokonanie rzetelnej wyceny
wynikającego z tego opisu zakresu ilościowego i rzeczowego, czyli wyceny uwzględniającej
20 ponownych kontroli, z których każda może wiązać się z ponowną wizytą u beneficjenta
i
przeprowadzeniem czynności koniecznych dla wydania opinii specjalistycznej. Innymi słowy
FireNet de facto
w złożonych wyjaśnieniach przyznał, że odnośnie ponownych kontroli złożył
ofertę na inny pod względem ilościowym i rzeczowym przedmiot zamówienia niż opisany
w
s.i.w.z. A ściślej rzecz biorąc, z wyjaśnień tych wynika wniosek, że wykonanie ponownych
kontroli
za wskazaną w ofercie cenę ryczałtową jest możliwe, jeżeli nie wystąpią one w ogóle
lub sporadyc
znie i nie będą wymagały ponownej wizyty u beneficjenta oraz podjęcia szeregu
czynności poprzedzających wydanie samej opinii (co ma zająć najwyżej 2 godziny). Czyli
w
przypadku, gdy skala świadczonych usług będzie odpowiadała jego biznesowym
założeniom, poczynionym na podstawie jego bogatego doświadczenia zawodowego,
a nie
opisowi dokonanemu przez Zamawiającego.
Zupełnie niezrozumiałe i wręcz potwierdzające brak dokonania rynkowej wyceny
świadczenia jest oparcie ceny jednostkowej ponownej kontroli na zryczałtowanej stawce
godzinowej uregulowanej w przepisach
dotyczących czynności biegłych w postępowaniu
cywilnym.
Nie jest to więc żadna kalkulacja, a próba wtórnej racjonalizacji opartej na błędnym
założeniu ceny, która nie ma żadnego związku z rynkową wyceną świadczenia opisanego
w
załączniku nr 1 do s.i.w.z. Umknęło przy tym uwadze Odwołującego, że biegli
w
postępowaniach sądowych oprócz czasu związanego ze sporządzeniem opinii doliczają
również koszty związane z przygotowaniem się do jej sporządzenia – koszty administracyjne
(papier, tusz do drukarki, połączenia telefoniczne, koszty kserokopii itp.), a także koszty
dojazdu.
Odwołanie się do przepisów, które w tym przypadku nie mają żadnego
zastosowania
i są zupełnie nieadekwatne, dobitnie świadczy o miernej jakości dowodowej
wyjaśnień złożonych Zamawiającemu.
Choć z ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji wynika, że kontrole, w których
wykonawcy będą uczestniczyli w roli eksperta, będą miały miejsce na terenie całej Polski,
z
wyjaśnień nie wynika, w jaki sposób cena w wysokości 100 zł pozwoli na ich pokrycie. Nie
wspominając o kosztach noclegu. Czynione dopiero na rozprawie próby alternatywnych
wyjaśnień w stosunku do złożonych uprzednio Zamawiającemu należy uznać za spóźnione
i
nieprzekonujące.
Co istotne do
piero na rozprawie Odwołujący przyznał, że koszt ponownej kontroli
uwzględnił w cenie wydania opinii pierwotnej. Pośrednio wynikało to z już uzasadnienia
odwołania, gdzie Odwołujący podważał celowość wyodrębnienia ponownej kontroli.
Zważając na wycenę kontroli pierwotnych w ofercie FireNet takie wytłumaczenie jest
przekonujące, jednak nie zostało w stosownym czasie przedstawione Zamawiającemu. Inna
sprawa, że Odwołujący przyznał się de facto na etapie postępowania odwoławczego
do
zachowania, które nie ma nic wspólnego z przestrzeganiem zasad uczciwej konkurencji,
a jego
skutki są niekorzystne dla Zamawiającego. Odwołujący określił na rozprawie jako
absurdalną sytuację, w której jego oferta z łączną ceną niższą niż cena oferty aktualnie
wybranej przez Zamawi
ającego, została odrzucona z uwagi na rażąco niską cenę
cząstkową. Jednakże działanie Odwołującego spowodowało, że w razie zawarcia z nim
umowy realizacja zamówienia mogłaby okazać się dla Zamawiającego najdroższa.
Oczywiste jest, że Zamawiający po to wydzielił ponowne kontrole jako odrębne świadczenie,
aby płacić za nie tylko wtedy, gdy faktycznie będzie je zlecał. W przypadku dwóch
pozostałych ofert mniejsza niż szacowana przed wszczęciem postępowania skala
ponownych kontroli, spowoduje, że Zamawiający może oszczędzić znaczne kwoty
porównaniu do oferty FireNet. Natomiast Odwołujący nadużył swoje prawo do wyceny
przedmiotu zamówienia, gdyż oczywiste jest, że przerzucenie kosztu ponownych kontroli do
wyceny wydania pierwotnej opinii ma na celu uzyskanie maksymalnej punktacji w kryterium
oceny ofert dotyczącym ceny przeprowadzenia ponownej kontroli, przy jednoczesnym
zminimalizowaniu punktacji innych wykonawców, którzy dokonają rynkowej wyceny tego
świadczenia.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp
– orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie orzeczono stosownie do jej
wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 pzp. W
pierwszej kolejności zaliczono do tych
kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis – zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Mini
strów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od od
wołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Ponadto stosowanie
do § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia zasądzono na rzecz Zamawiającego poniesione przez niego koszty z tytułu
uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunku
złożonego do zamknięcia rozprawy.
{KIO 591/18}
{ad pkt 1 i 4 listy zarz
utów odwołania}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozstrzygnięcia:
Odnośnie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia {podkreśleń dokonano
na potrzeby tego uzasadnienia}:
W wyj
aśnieniach treści specyfikacji z 5 stycznia 2018 r. w odpowiedzi na pytanie nr 1
{C
o dokładnie Zamawiający rozumie pod pojęciem „opinia specjalistyczna”. Proszę
o
udzielenie odpowiedzi również poprzez wskazanie ew. czynności poprzedzających
wydanie takiej
opinii (np. kontrola na miejscu, zabezpieczenie materiału dowodowego) oraz
jej atrybutów (opis metodyki, analiza materiału dowodowego itp.)?} Zamawiający, poza
szczegółowym wyliczeniem zagadnień, do których ekspert powinien się odnieść
w
zależności od przedmiotu opinii, wskazał, że w jego ocenie opinia specjalistyczna musi
zawierać min. wstęp (opis czego opinia dotyczy i jaka jest podstawa wydania opinii), metoda
analizy przyjęta przez eksperta, zakres wykonanych czynności np. weryfikacja dokumentów,
oględziny środków trwałych, analiza wartości niematerialne i prawne etc.), wynik weryfikacji,
rekomendacje i/lub zalecenia, listę załączników. (…)
Zgodnie z rozdziałem 5 s.i.w.z. (dotyczącym warunków udziału w postępowaniu oraz
opisu sposobu dokonywania oceny
ich spełnienia) pkt 5.1.1 lit. a) (po uwzględnieniu zmiany
treści specyfikacji z 5 stycznia 2018 r.) wykonawca zobowiązany jest wykazać, że będzie
dysponował na etapie realizacji zamówienia dwoma osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, które posiadają odpowiednie doświadczenie rozumiane przez Zamawiającego
jako wydanie:
- minimum 5 opinii
w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert w zakresie
weryfikacji poprawności wybudowania i funkcjonowania infrastruktury światłowodowej lub
infrastruktury radiowej dla osoby dedykowanej do
realizacji zleceń obejmujących projekty
realizowane
z wykorzystaniem funduszy pochodzących z Unii Europejskiej;
minimum 5 opinii w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert w zakresie
weryfikacji e-
usług i/lub systemów informatycznych pod względem zgodności, poprawności
i
funkcjonalności systemu z założeniami określonymi w dokumentach przekazanych przez
Zamawiającego dla osoby dedykowanej do realizacji zleceń obejmujących projekty
realizowane z wykorzystaniem fund
uszy pochodzących z Unii Europejskiej.
Z kolei według rozdziału 13 SIWZ (dotyczącego kryteriów oceny ofert) pkt 4
w kryterium
doświadczenia zawodowego osób dedykowanych do realizacji zamówienia
p
unkty będą przyznawane w następujący sposób:
a) ocena kryteri
um P4 będzie dokonywana na podstawie wypełnionego przez Wykonawcę
formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ;
b) Zamawiający przydzieli każdej badanej ofercie w kryterium odpowiednią liczbę punktów.
• Zamawiający przyzna 1 pkt (nie więcej niż 15) za każdą kolejną opinię specjalistyczną
powyżej 5 (wymaganych jako minimum zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu)
zrealizowaną w ciągu ostatnich 3-ch lat przed upływem terminu składania ofert wykazaną dla
osoby, którą Wykonawca wskaże do realizacji zleceń obejmujących swoim zakresem
projekty realizowane w ramach działania 8.3/8.4 POIG lub I osi priorytetowej POPC. Opinie
te muszą dotyczyć weryfikacji poprawności wybudowania i funkcjonowania infrastruktury
światłowodowej lub infrastruktury radiowej;
• Zamawiający przyzna 1 pkt (nie więcej niż 15) za każdą kolejną opinię specjalistyczną
powyżej 5 (wymaganych jako minimum zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu)
zrealizowaną w ciągu ostatnich 3-ch lat przed upływem terminu składania ofert wykazaną dla
osoby, którą Wykonawca wskaże do realizacji zleceń obejmujących swoim zakresem
projekty realizowane w ramach działania 7.1 POIG lub II osi priorytetowej POPC . Opinie te
muszą dotyczyć weryfikacji e-usług oraz systemów informatycznych pod względem
zg
odności, poprawności i funkcjonalności systemu z założeniami określonymi
w dokumentach przekazanych przez Zam
awiającego.
Maksymalna ilość punktów jaką może uzyskać Wykonawca dla każdej wykazanych
osób za spełnienie tego warunku to 15 pkt. Łącznie za spełnienie tego kryterium można
uzyskać maksymalnie 30 pkt.
W treści załącznika nr 7 do s.i.w.z. umieszczono następujące uwagi:
Nie wpisywać opinii, które Wykonawca uwzględnia do wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu.
Powielić tabelę dla każdej osoby dla której wykonawca ubiega się o dodatkowe punkty
w
ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe osób dedykowanych do
realizacji zamówienia (P4).
Odnośnie badania oferty Buzzi Studio:
W wykazie osób w celu wykazania spełnienia powyżej przytoczonego warunku
udziału w postępowaniu (sporządzonym na druku załącznika nr 4 do s.i.w.z.) wskazano
łącznie 4 osoby, w tym:
- G. P.
jako osobę, która zrealizowała na rzecz Urzędu Miasta Szczecina w 2016 i 2017 r. 5
odbiorów budowy infrastruktury światłowodowej;
- G. M.
jako jedyną osobę dla potwierdzenia spełnienia drugiego zakresu warunku, która
przeprowadziła 5 weryfikacji e-usług – audyt serwisu internetowego na rzecz 5 różnych
podmiotów, w tym w okresie wrzesień-grudzień 2016 r. audyt dotyczący serwisu
internetowego www.rpo.warmia.mazury.pl na rzecz Ministerstwa Rozwoju.
W wykazie opinii specjalistycznych (sporz
ądzonym na druku załącznika nr 7 do
s.i.w.z.) wskazano łącznie 4 osoby, w tym:
– G. P. jako osobę, która zrealizowała na rzecz Urzędu Miasta Szczecina w 2017 r. 7
odbiorów budowy infrastruktury światłowodowej oraz 4 odbiory projektu oraz budowy
infrastruktury światłowodowej;
- G. M.
jako jedyną osobę przeznaczoną do realizacji zleceń obejmujących swoim zakresem
projekty realizowane w ramach działania 7.1 POIG lub II osi priorytetowej POPC, która w
okresie wrzesień-grudzień 2016 r. przeprowadziła 15 weryfikacji e-usług – audyt serwisu
internetowego (odpowiednio: www.rpo.dolnyslask.pl, www.mojregion.eu, rpo.lubelskie.pl,
rpo.lubuskie.pl,
rpo.lodzie.pl,
rpo.malopolska.pl,
www.funduszedla
mazowsza.eu,
rpo.opolskie.pl,
rpo.pokkarpackie.pl,
rpo.wrotapodlasia.pl,
rpo.pomorskie.eu,
www.rpo.slaskie.pl, www.2014-2020.rpo-swietokrzyskie.pl, http://wrpo.wielkopolskie.pl, www.
rpo.wzp.pl) na rzecz Ministerstwa Rozwoju.
Z pisma Urzędu Miasta Szczecin z 16 lutego 2018 r. wynika jedynie, że G. P. jako
główny specjalista w wydziale informatyki był członkiem komisji dokonujących w imieniu
miasta odbiorów, a jego opinia była podstawą zatwierdzenia zakresów prac realizowanych
przez wykonawców i podpisania protokołów odbioru.
W toku badania oferty Buzzi Studio przedstawiło Zamawiającemu następujące
dokumenty dotyczące opisanych w wykazach odbiorów dokonanych przez G. P.:
„Protokół odbioru technicznego końcowy” – 2 szt.,
„Protokół odbioru technicznego częściowy – ostateczny” – 2 szt.,
„Protokół końcowy odbioru prac budowlanych” – 5 szt.,
„Protokół końcowy odbioru dokumentacji projektowo-kosztorysowej” – 5 szt.,
„Końcowy protokół zdawczo-odbiorczy” – 1 szt.,
„Protokół zdawczo-odbiorczy” – 5 szt.
„Protokół końcowy” – 1 szt.
Dokumenty te potwierdzają jedynie udział G. P. jako jednego z dwóch przedstawicieli
Gminy Miasta Szczecina jako zleceniodawc
y w odbiorze końcowym robót lub projektów
budowlano-wykonawczych.
Według Ministerstwa Rozwoju raporty metodologiczny i raport końcowy oraz karty
oceny stron internetowych za zgodność z wytycznymi i karty oceny użyteczności stron
internetowych sporządzone w ramach realizacji umowy z 11 sierpnia 2016 r., której
przedmiotem było badanie stron internetowych instytucji tworzących system wdrażania
Funduszy Europejskich w Polsce na lata 2014-2020, przez G. M.
nie dotyczyły weryfikacji e-
usług pod względem zgodności, poprawności i funkcjonalności systemu z założeniami
określonymi w dokumentach przekazanych przez zamawiającego {pismo Ministerstwa
Rozwoju z 9 kwietnia 2018 r.}.
Według definicji „Regulaminu przeprowadzania konkursu w ramach Programu
Operacyjnego Inn
owacyjna Gospodarka Priorytet 8: Społeczeństwo informacyjne –
zwiększanie innowacyjności gospodarki Działanie 8.1: Wspieranie działalności gospodarczej
w dziedzinie gospodarki elektronicznej”, e-usługi to takie usługi, których świadczenie odbywa
się za pomocą Internetu, jest zautomatyzowane (może wymagać niewielkiego udziału
człowieka) i zdalne. Od usługi w ujęciu tradycyjnym, e-usługę odróżnia brak udziału
człowieka po drugiej stronie oraz świadczenie na odległość.
E-
usługa zapewnia usługobiorcy (klientowi) możliwie dużą indywidualność, jednak nie
wymaga obecności obu stron w tym samym czasie i w tym samym miejscu. Usługa
elektroniczna musi ponadto spełniać warunek udzielania konkretnej odpowiedzi
na konkretnie postawione pytanie. E-
usługę można prowadzić za pośrednictwem kilku
kanałów, takich jak: Internet, urządzenia mobilne (telefon komórkowy i inne urządzenia
przenośne) oraz telewizja cyfrowa i satelitarna
Najbardziej szczegółową definicję e-usług podaje art. 11 w zw. z art. 12
Rozporządzenia Rady (WE) nr 1777/2005 z dnia 17.10.2005 r. ustanawiającego środki
wykonawcze do dyrektywy 77/388/EWG w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości
dodanej oraz w załączniku nr 1 do Rozporządzenia.
W szczególności artykuł 11 stanowi, że:
1. Do usług świadczonych drogą elektroniczną, o których mowa w art. 9 ust. 2 lit. e) tiret
dwunaste i załączniku L dyrektywy 77/388/EWG, należą usługi świadczone za pomocą
Internetu lub sieci elektronicznej, których świadczenie jest zautomatyzowane i które
wymagają niewielkiego udziału człowieka, a ich wykonanie bez wykorzystania technologii
informacyjnej jest niemożliwe.
2. Następujące usługi, w szczególności jeśli świadczone są przez Internet lub sieć
elektroniczną, wchodzą w zakres ust. 1:
a) ogólnie produkty w formie cyfrowej łącznie z oprogramowaniem, jego modyfikacjami i
nowszymi wersjami oprogramowania;
b) usługi umożliwiające lub wspomagające obecność przedsiębiorstw lub osób w sieci
elektronicznej, takie jak witryna lub strona internetowa;
c) usługi generowane automatycznie przez komputer i przesyłane Internetem lub siecią
elektroniczną w odpowiedzi na określone dane wprowadzone przez usługobiorcę;
d) odpłatne przekazywanie prawa do wystawiania na aukcji towaru lub usługi za
pośrednictwem witryny internetowej działającej jako rynek on-line, na którym potencjalni
kupcy przedstawiają swoje oferty przy wykorzystaniu automatycznych procedur oraz na
którym strony są informowane o dokonaniu sprzedaży za pomocą poczty elektronicznej
generowanej automatycznie przez komputer;
e) pakiety
usług internetowych oferujących dostęp do informacji, w których aspekty
telekomunikacyjne są natury pomocniczej lub drugorzędnej (czyli pakiety wykraczające poza
oferowanie samego dostępu do Internetu i obejmujące inne elementy, takie jak strony, które
um
ożliwiają dostęp do aktualnych wiadomości, informacji meteorologicznych lub
turystycznych; gier; umożliwiają hosting witryn internetowych; dostęp do grup dyskusyjnych;
etc.);
f) usługi wyszczególnione w załączniku nr 1, czyli:
1. Punkt 1 załącznika L do dyrektywy 77/388/EWG
a) Tworzenie i hosting witryn internetowych;
b) Automatyczna konserwacja oprogramowania, zdalnie i on-line;
c) Zdalne zarządzanie systemami;
d) Hurtownie danych on-
line, umożliwiające elektroniczne przechowywanie i wyszukiwanie
konkretnych danych;
e) Dostarczanie on-
line przestrzeni na dysku na żądanie;
2. Punkt 2 załącznika L do dyrektywy 77/388/EWG
a) Uzyskiwanie dostępu on-line i pobieranie oprogramowania (w szczególności programy
w
zakresie zamówień publicznych / księgowości, programy antywirusowe) oraz jego
uaktualnień.
b) Oprogramowanie blokujące pojawianie się banerów reklamowych.
c) Sterowniki do pobierania, takie jak programy ustawiające interfejsy komputera i urządzeń
peryferyjnych (np. drukarek).
d) Automatyczna instalacja on-li
ne filtrów na witrynach internetowych.
e) Automatyczna instalacja on-
line zabezpieczeń typu firewalls.
3. Punkt 3 załącznika L do dyrektywy 77/388/EWG
a) Uzyskiwanie dostępu i pobieranie motywów pulpitów.
b) Uzyskiwanie dostępu i pobieranie obrazów, fotografii i wygaszaczy ekranu.
c) Zawartość książek w formie cyfrowej i innych publikacji elektronicznych.
d) Prenumerata gazet i czasopism on-line.
e) Dzienniki logowania i statystyki odwiedzania stron internetowych.
f) Wiadomości, informacje o sytuacji na drogach oraz prognozy pogody on-line.
g) Informacje generowane automatycznie on-line przez oprogramowanie po wprowadzeniu
przez klienta określonych danych, takich jak dane prawne lub finansowe (w szczególności
stale uaktualniane kursy giełdowe).
h) Dostarczan
ie przestrzeni reklamowej, szczególnie banerów reklamowych na stronach lub
witrynach internetowych.
i) Korzystanie z wyszukiwarek i katalogów internetowych.
4. Punkt 4 załącznika L do dyrektywy 77/388/EWG
a) Uzyskiwanie dostępu i pobieranie muzyki na komputery i telefony komórkowe.
b) Uzyskiwanie dostępu i pobieranie sygnałów dźwiękowych, urywków nagrań, dzwonków
i
innych dźwięków.
c) Uzyskiwanie dostępu i pobieranie filmów.
d) Pobieranie gier na komputery i telefony komórkowe.
e) Uzyskiwanie dostępu do automatycznych gier on-line, które wymagają użycia Internetu lub
innych podobnych sieci elektronicznych, gdy gracze są od siebie oddaleni.
5. Punkt 5 załącznika L do dyrektywy 77/388/EWG
a) Automatyczne nauczanie na odległość, którego funkcjonowanie wymaga użycia Internetu
lub podobnej sieci elektronicznej, wymagające niewielkiego bądź niewymagające żadnego
udziału człowieka, łącznie z klasami wirtualnymi, z wyjątkiem sytuacji, gdzie Internet lub
podobna sieć elektroniczna wykorzystywana jest jako proste narzędzie służące
komunikowaniu się nauczyciela z uczniem.
b) Ćwiczenia wypełniane przez ucznia on-line i sprawdzane automatycznie, bez udziału
Istotne jest, iż Rozporządzenie podaje zarówno rodzaje usług, które można określić
mianem e-
usług, jak i te, które wg art. 12 Rozporządzenia do tego grona należeć nie mogą.
W szczególności nie są e-usługami:
1) Usługi nadawcze radiowe i telewizyjne, o których mowa w art. 9 ust. 2 lit. e) tiret jedenaste
dyrektywy 77/388/EWG;
2) Usługi telekomunikacyjne w rozumieniu art. 9 ust. 2 lit. e) tiret dziesiąte dyrektywy
77/388/EWG;
3) Dostawy następujących towarów i świadczenie następujących usług:
a) towary, w przypadku których zamawianie i obsługa zamówienia odbywa się elektronicznie;
b) płyty CD-ROM, dyskietki i podobne nośniki fizyczne;
c) materiały drukowane, takie jak książki, biuletyny, gazety i czasopisma;
d) płyty CD, kasety magnetofonowe;
e) kasety wideo, płyty DVD;
f) gry na płytach CD-ROM;
g) usługi świadczone przez osoby takie jak prawnicy lub doradcy finansowi, którzy udzielają
swym klientom porad za pomocą poczty elektronicznej;
h) usługi edukacyjne, w ramach których treść kursu przekazywana jest przez nauczyciela za
pomocą Internetu lub sieci elektronicznej (czyli poprzez zdalne połączenie);
i) usługi fizyczne off-line naprawy sprzętu komputerowego;
j) hurtownie danych off-line;
k) usługi reklamowe, w szczególności w gazetach, na plakatach i w telewizji;
l) centra wsparcia telefonicznego (ang. helpdesk);
m) usługi edukacyjne świadczone korespondencyjnie, zwłaszcza za pośrednictwem poczty;
n) konwencjonalne usługi aukcyjne, przy których niezbędny jest udział człowieka, niezależnie
od sposobu składania ofert;
o) usługi telefoniczne z elementem wideo, znane też pod nazwą usług wideofonicznych;
p) dostęp do Internetu i stron World Wide Web;
q) usługi telefoniczne świadczone przez Internet.
{za publikacją p.t. „E-usługi – definicja i przykłady. Badanie zapotrzebowania na działania
wspierające rozwój usług świadczonych elektronicznie (e-usług) przez przedsiębiorstwa
mikro i
małe”., Radosław Flis, Jacek Szut, Beata Mazurek-Kucharska, Jacek Kuciński, Wyd.
Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości (PARP), Warszawa 2009 r.}
Jeżeli chodzi o e-usługi w administracji, polscy obywatele mogą korzystać z kilkuset
e-
usług publicznych zlokalizowanych na różnych platformach i portalach rządowych. Są to
m.in.: Elektroniczna Platforma Usług Administracji Publicznej (ePUAP), Platforma Usług
Elektronicznych Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (PUE ZUS), portal obywatel.gov.pl,
portal biznes.gov.pl.
Obecnie tworzony jest Portal Rzeczypospolitej Polskiej (Portal RP)
– gov.pl, który
docelowo będzie stanowił bramę do wszystkich informacji i e-usług publicznych. Zintegruje
witryny internetowe ministerstw, urzędów centralnych i urzędów wojewódzkich oraz ułatwi
dostęp do usług cyfrowych, które państwo oferuje obywatelom.
Administracja udostępnia, modernizuje oraz buduje nowe e-usługi, które umożliwiają
załatwienie spraw urzędowych z dowolnego miejsca i w dowolnym czasie, bez konieczności
wychodzenia z domu.
Obecnie poprzez portal gov.pl dostępne są usługi zlokalizowane na portalach
obywatel.gov.pl i biznes.gov.pl:
- biznes.gov.pl
– informuje, jak założyć i prowadzić własną firmę oraz umożliwia załatwienie
niezbędnych formalności online. Stanowi źródło informacji dla osób, które prowadzą
działalność gospodarczą lub planują ją rozpocząć.
- obywatel.gov.pl
– informuje, jak załatwić popularne sprawy urzędowe. Oferuje popularne e-
usługi dla obywateli, jak np.: uzyskanie odpisu aktu stanu cywilnego, uzyskanie dowodu
osobistego, sprawdzenie punktów karnych czy danych w rejestrach państwowych, wysłanie
pisma do urzędu.
Publiczne portale usługowe, kierowane do różnych odbiorców, to także m.in.:
- ceidg.gov.pl
– Centralna Ewidencja i Informacja o Działalności Gospodarczej (CEIDG) –
elektroniczny rejestr przedsiębiorców, którzy działają w Polsce. Portal ułatwia prowadzenie
firmy; dzięki niemu można założyć firmę, zmieniać dane we wpisie, a także zawiesić,
wznowić lub zamknąć działalność gospodarczą;
- ekrs.ms.gov.pl/s24/
– portal, na którym można złożyć wniosek o wpis do Krajowego
Rejestru Sądowego spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki jawnej i spółki
komandytowej. Można również zmienić dane w zarejestrowanych już spółkach oraz złożyć
sprawozdanie finanso
we spółki;
- ekw.ms.gov.pl
– system Elektronicznych Ksiąg Wieczystych – portal, na którym można
m.in. przeglądać treść ksiąg wieczystych, złożyć wniosek o odpis, wyciąg albo
zaświadczenie o zamknięciu księgi wieczystej, sprawdzić, czy odpisy, wyciągi
i
zaświadczenia o zamknięciu księgi, uzyskane drogą elektroniczną, są aktualne i prawdziwe.
- emp@tia
– portal informacyjno-usługowy, na którym można m.in. zapoznać się
z
informacjami dotyczącymi świadczeń z pomocy społecznej, rodzinnych, z funduszu
alimentacyj
nego, a także złożyć wnioski np. o 500+ czy becikowe;
- epuap.gov.pl
– Elektroniczna Platforma Usług Administracji Publicznej (ePUAP) — miejsce,
gdzie można załatwić wiele spraw w różnych urzędach bez wychodzenia z domu, wysyłać
i
odbierać urzędową korespondencję oraz sprawdzać na bieżąco statusy spraw i wniosków.
Przez ePUAP można np. złożyć wniosek o dowód osobisty, uzyskać odpisy aktów, zgłosić
urodzenie dziecka, rozliczyć podatki, pobrać zaświadczenie o niekaralności czy złożyć
wniosek o kartę EKUZ;
- finanse.mf.gov.pl
– portal podatkowy dla każdego, kto chce złożyć zeznanie podatkowe
przez internet lub uzyskać informacje o podatkach. Umożliwia również złożenie wniosku
o rozliczenie PIT-
37 przez urząd skarbowy;
- geoportal.gov.pl
– umożliwia dostęp do danych przestrzennych i map topograficznych
(mapy.geoportal.gov.pl). Na portalu dostępne są także informacje przestrzenne oraz usługi,
o których mowa w dyrektywie INSPIRE;
- krus.gov.pl
– portal adresowany do osób ubezpieczonych w Kasie Rolniczego
Ubezpiecz
enia Społecznego. Rolnicy, zarówno ubezpieczeni, jak i płatnicy składek w KRUS,
mogą założyć konto na portalu i uzyskać dostęp do podstawowych danych o przebiegu
swojego ubezpieczenia, opłaconych składkach czy osobach zgłoszonych do ubezpieczenia.
- praca.gov.pl
– oferuje usługi elektroniczne publicznych służb zatrudnienia, portal kierowany
jest do bezrobotnych, osób poszukujących pracy oraz do pracodawców, którzy poszukają
pracowników (oferty pracy oraz informacje o rynku pracy dostępne są na portalu
informacyjnym psz.praca.gov.pl);
- puesc.gov.pl
– Platforma Usług Elektronicznych Skarbowo-Celnych (PUESC) – pojedynczy
punkt dostępu do e-usług Krajowej Administracji Skarbowej z zakresu obsługi i kontroli
obrotu towarowego z państwami trzecimi i obrotu wyrobami akcyzowymi;
- pue.zus.pl
– Platforma Usług Elektronicznych Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (PUE
ZUS)
— portal dla osób ubezpieczonych, płatników składek, lekarzy, a także innych
świadczeniobiorców (na przykład emerytów i rencistów); na PUE ZUS można na przykład
umówić się na wizytę w placówce ZUS, wysłać wnioski, sprawdzać swoje zwolnienia
lekarskie, sprawdzić, czy pracodawca zgłosił nas do ubezpieczeń;
- ufg.pl
– portal Ubezpieczeniowego Funduszu Gwarancyjnego, na którym można m.in.
sprawdzić ubezpieczenie OC sprawcy wypadku, numer szkody, otrzymać informację
o
przebiegu ubezpieczenia OC, historii szkód komunikacyjnych.
- zip.nfz.gov.pl
– Zintegrowany Informator Pacjenta – ogólnopolski serwis dla pacjentów,
który udostępnia dane gromadzone przez Narodowy Fundusz Zdrowia; w ZIP można
uzyskać dostęp do informacji m.in. na temat swojego leczenia i udzielonych świadczeń,
zrefundowanych leków, swojego miejsca na liście oczekujących na poradę lekarską czy
przyjęcia do szpitala (w zakresie niektórych świadczeń).
{informacje
zamieszczone
na
stronie
Ministerstwa
Cyfryzacji
cyfryzacja/e-uslugi)}
W tych okolicznościach Izba stwierdziła zasadność stawianych zarzutów.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pzp o udzielenie
zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy,
którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu. Przy czym według art. 22 ust. 1a pzp
Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców
środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Art. 22 ust. 1b lit 3 pzp stanowi, że warunki
udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej.
Zgodnie z art. 22d ust. 1 pzp oceniając zdolność techniczną lub zawodową
wykonawcy, zamawiający może postawić minimalne warunki dotyczące wykształcenia,
kwalifi
kacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację
zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.
Z art. 25 ust. 1 pkt 1 pzp wynika, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, które wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji
is
totnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Jednakże z art. 26 ust. 3 pzp wynika, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub są one
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień
w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo podjęcia tych czynności oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Z kolei art. 91 ust. 1 pzp stanowi, że zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą
na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Izba stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty dokonania przez Zamawiającego
niewłaściwej oceny oferty Buzzi Studio zarówno pod względem warunków udziału
w
postępowaniu, jak i kryteriów oceny ofert obowiązujących w prowadzonym przez niego
postepowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia.
W pierwszej kolejności Zamawiający nie miał podstaw, aby pozytywnie zweryfikować
spełnienie przez Buzzi Studio warunku udziału w odniesieniu do dysponowania osobą, która
wykonała minimum 5 opinii specjalistycznych w zakresie weryfikacji e-usług i/lub systemów
informatycznych pod względem zgodności, poprawności i funkcjonalności systemu
z
założeniami określonymi w dokumentach przekazanych przez zamawiającego, gdyż jedyna
wyznaczona do realizacji zleceń w ramach tego zamówienia osoba, G. M., nie dysponuje
wymaganym doświadczeniem. Udowodnione zostało bowiem przez Odwołującego (pismo
Mini
sterstwa Inwestycji i Rozwoju z 9 kwietnia 2018 r.), że tzw. audyt serwisu internetowego
– raporty i opinie wykonane w ramach umowy zawartej z Ministerstwem Rozwoju w ogóle nie
dotyczyły e-usług.
Zupełnie nieprzekonująca była argumentacja Zamawiającego na rozprawie, jakoby
znaczenie terminu e-
usługa, użytego zarówno w opisie przedmiotu zamówienia, opisie
warunków udziału w postępowaniu, jak i opisie kryterium oceny ofert, nie było jednoznaczne
w specyfikacji, a zatem może również obejmować strony internetowe dotyczące wdrażania
w
poszczególnych województwach funduszy europejskich. Wręcz przeciwnie, nie tylko
na
poziomie administracji rządowej, do której zalicza się również sam Zamawiający, termin
e-
usługa ma ustalone znaczenie, które powyżej zaprezentowano. Nie ma wątpliwości,
że termin ten, choć sam nie ma normatywnego znaczenia, używany jest na określenie
świadczenia usługi drogą elektroniczną – wykonania usługi świadczonej bez jednoczesnej
obecności stron (na odległość), poprzez przekaz danych na indywidualne żądanie
usługobiorcy, przesyłanej i otrzymywanej za pomocą urządzeń do elektronicznego
przetwarzania, włącznie z kompresją cyfrową, i przechowywania danych, która jest w całości
nadawana, odbierana lub transmitowana za pomocą sieci telekomunikacyjnej w rozumieniu
ustawy z dnia 16 lipca 2004 r.
– Prawo telekomunikacyjne, które zostało zdefiniowane w art.
2 pkt 4 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (t.j. Dz. U.
z 2017 r. poz. 1219).
Jako niedorzeczną należy uznać podjętą na rozprawie próbę
wykazania przez Zamawiającego, który chce udzielić zamówienia związanego z kontrolą
prawidłowości wdrożenia e-usług w takim rozumieniu, że określił warunki udziału w tym
postępowaniu w sposób niezwiązany z tym przedmiotem zamówienia i uniemożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania tego zamówienia.
W konsekwencji również doświadczenie tej osoby wykazane na potrzeby kryterium
P4 nie mogło być podstawą przyznania punktacji ofercie Buzzi Studio, gdyż bazuje ono
wyłącznie na wspomnianej umowie zawartej z Ministerstwem Rozwoju, która nie dotyczyła
weryfikacji e-
usług.
Niezależnie od powyższego umknęło Zamawiającemu przy ocenie oferty Buzzi
Studio, że w ramach kryterium punktowaniu podlegają opinie specjalistyczne, które muszą
dotyczyć zarówno weryfikacji e-usług, jak i systemów informatycznych. Odmiennie zatem niż
w ramach warunku udziału, gdzie wymagane były opinie dotyczące weryfikacji e-usług
lub
systemów informatycznych. Skoro w treści wykazu Wykonawca w ogóle nie wskazał,
że opinie dotyczyły weryfikacji systemów informatycznych, już z tego powodu nie było
podstaw, aby przyznać mu punktację w tym kryterium.
Nieprzekonujące, bo sprzeczne z treścią specyfikacji, było stanowisko
Zamawiającego na rozprawie, że pomimo odmiennego brzmienia opis kryterium powinien
być interpretowany w taki sam sposób, jak opis warunku, czyli spójnik „oraz” jest synonimem
„i/lub”. Zauważyć należy, że już w ramach opisu Zamawiający dał wyraz preferowaniu opinii
dotyczącej weryfikacji obu obszarów (spójnik „i”), dopuszczając jednak na potrzeby
weryfikacji zdolności do wykonania zamówienia wykonanie weryfikacji jednego z nich
(spójnik „lub”). Rola kryterium oceny ofert jest odmienna, służy preferowaniu wykonawcy,
który najlepiej wykona przedmiot zamówienia, stąd trudno uznać za przypadkowe i bez
znaczenia ustalenie, że punktowane będą dodatkowe opinie ponad służące potwierdzeniu
zdolności do wykonania przedmiotowego zamówienia, których przedmiotem były oba
aspekty, na które wskazał Zamawiający.
Ocenie w tym kryterium
, w części punktującej wykonanie opinii dotyczących
weryfikacji poprawności wybudowanie i funkcjonowania infrastruktury światłowodowej
lub
radiowej, nie mogły podlegać również odbiory projektów lub budów infrastruktury
światłowodowej, w których uczestniczył jako jeden z dwóch członków komisji z ramienia
zamawiającego, G. P.. Ze zgromadzonego materiału dowodowego (pismo Urzędu Miasta
Szczecin z 16 lutego 2018 r.; protokoły odbioru) nie wynika, aby uczestnictwo tej osoby w
odbiorach wykracz
ało poza protokolarne potwierdzenie w imieniu zamawiającego przyjęcia
bez zastrzeżeń wykonanej przez wykonawcę zamówienia infrastruktury światłowodowej. O
ile ustna
opinia tej osoby, jako posiadającej odpowiednią wiedzę techniczną, mogła mieć
znaczenie dla
odbioru robót, o tyle, poza złożeniem podpisu na protokole odbioru, nie
wiązała się ona ze sporządzeniem przez eksperta specjalistycznej pisemnej opinii, czyli
dokumentu wskazującego czego opinia dotyczy, przyjętą metodę analizy, zakres
wykonanych czynności.
Tymczasem nie budzi wątpliwości, że już w ramach badania zdolności wykonawcy
do
sporządzenia opinii specjalistycznych będących przedmiotem zamówienia badaniu
podlegało nie tylko posiadanie wiedzy przez eksperta, ale i umiejętność jej przelania na
papi
er w taki sposób, aby istniał dający się zweryfikować dokument z analizy i oceny stanu
faktycznego będącego przedmiotem analizy.
Uwzględnienie doświadczenia G. P. na poczet spełniania warunku udziału w
postępowaniu w sporządzeniu opinii dotyczących weryfikacji poprawności wybudowania i
funkcjonowania infrastruktury światłowodowej lub radiowej nie miało natomiast znaczenia dla
oceny zdolności Buzzi Studio do wykonania przedmiotowego zamówienia, gdyż zgłoszono
również dwie inne osoby, których doświadczenie nie zostało zakwestionowane w odwołaniu.
Niezależnie od powyższego Izba uznała za zasadny zarzut niezgodnego z opisem
zawartym w specyfikacji dokonania oceny oferty Buzzi Studio z uwagi na wyliczenie
punktacji w kryterium P4 w części premiującej wykonanie dodatkowych opinii dotyczących
weryfikacji poprawności wybudowanie i funkcjonowania infrastruktury światłowodowej
lub
radiowej w oparciu o zsumowanie doświadczenia 3 różnych osób.
Skoro w opisie sposobu przyznawania punktów wprost wskazano, że maksymalną
lic
zba punktów, jaką może uzyskać wykonawca dla każdej z wykazanych osób za spełnienie
tego warunku, wynosi 15 pkt
– punktowaniu podlegało po jednej osobie dla każdego z dwóch
zakresów (15 pkt + 15 pkt = 30 pkt, czyli maksymalnie, ile można było uzyskać w kryterium
P4).
Stąd jeżeli dla 3 osób wykazanych dla pierwszego zakresu ponad wymagane dla
spełnienia warunku udziału minimum w ofercie Buzzi Studio wykazano odpowiednio 11, 4 i 3
opinie, ofercie tej maksymalnie można było teoretycznie przyznać 11 pkt, gdyby nie fakt,
że chodzi tu o G. P., którego doświadczenie z powyżej opisanych powodów w ogóle nie
powinno podlegać punktacji ani zaliczeniu na poczet spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Biorąc pod uwagę pozostałe dwie osoby, ponieważ punktowaniu może
po
dlegać doświadczenie jednej z nich, oferta Buzzi Studio mogła być oceniona w tym
zakresie kryterium na 4 pkt za dodatkowe 4 opinie, które wykazano dla jednej z tych osób.
{ad pkt 4 listy zarzutów odwołania w pozostałym zakresie}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozstrzygnięcia:
Zamawiający wzywając Buzzi Studio jako wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona, do złożenia m.in. dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, zakreślił termin ich złożenia w ten sposób, że dla jego zachowania
konieczne i wystarczające było przesłanie kopii tych dokumentów zwykłą drogą
elektroniczną, pod warunkiem, że niezwłocznie dokumenty te zostaną również przesłane
w formie pisemnej.
Buzzi Studio w zakreślonym terminie przesłało na wskazany adres email kopie
żądanych dokumentów oraz niezwłocznie przesłało te dokumenty Zamawiającemu pocztą
tradycyjną.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła oczywistą bezzasadność stawianego zarzutu.
Odwołujący w sposób zupełnie dowolny, a dodatkowo nieracjonalny, zinterpretował
treść wezwania Zamawiającego, które w oczywisty sposób wyrażało jednoznacznie wolę
uwzględnienia wpłynięcia w zakreślonym terminie kopii dokumentów przesłanych drogą
elektroniczną, jeżeli w ślad za tym niezwłocznie zostaną przesłane oryginały dokumentów.
{ad pkt 2 i 3 listy zarzutów odwołania}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozstrzygnięcia:
Odnośnie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia:
Pkt 16.5 zawiera postanowienie
, zgodnie z którym niewniesienie wadium
w
wymaganym terminie (także na przedłużony okres związania ofertą), w wymaganej
wysokości lub dopuszczonej formie skutkuje odrzuceniem oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt
7b ustawy pzp.
Natomiast specyfikacja nie za
wiera żadnego postanowienia regulującego skutki
nieprzedłużenia terminu związania ofertą z własnej inicjatywy przez wykonawcę.
Odnośnie przebiegu postępowania:
W związku z dokonanym 30 stycznia 2018 r. wyborem jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez FireNet Zamawiający zwrócił Buzzi Studio wadium w oparciu o art. 46 ust. 1
pzp.
Po dokonaniu w ramach powtórzonych czynności wyboru oferty Buzzi Studio
jako
wezwał tego Wykonawcę do wniesienia wadium w terminie do 29 marca 2018 r.
27 marca 2018 r. Bu
zzi Studio wniósł wadium w formie pieniężnej przelewem
na
rachunek bankowy Zamawiającego.
Zamawiający nie wzywał wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą
(a
jedynie skierował pismo, o którym mowa w odwołaniu).
W tych okolicznościach Izba stwierdziła bezzasadność zarzutów:
Z art. 46 ust. 1 pzp wynika w szczególności, że zamawiający zwraca wadium
wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej, z wyjątkiem
wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
W
edług art. 85 ust. 2 pzp wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego
może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej
na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie
zg
ody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7a pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie
wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą.
Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 7b pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli
zamawiający żądał wniesienia wadium.
Z uwagi na powyżej ustalony przebieg postępowania zarzut zaniechania
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy pzp z powodu
nieprawidłowego zabezpieczenia
oferty Buzzi Studio wadium należy uznać za oczywiście niezasadny, gdyż Wykonawca ten
zarówno pierwotnie, jak i na skutek wezwania Zamawiającego, za każdym razem wnosił
wadium w odpowiednim terminie (do upływu terminu składnia ofert lub w terminie
zakreślonym przez Zamawiającego).
Przechodząc do rozstrzygnięcia zarzutu dotyczącego zaniechania zastosowania
względem oferty Buzzi Studio art. 89 ust. 1 pkt 7a pzp, na wstępie zaznaczyć należy,
że nowelizacja ustawy pzp z 22 czerwca 2016 r. uchyliła art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp, który
w
poprzednim stanie prawnym przewidywał sankcję wykluczenia wykonawcy z postepowania
w przypa
dku braku zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, wprowadzając przepis
o
analogicznej treści, ale jako przesłanka odrzucenia oferty z art. 89 ust.1 pkt 7a pzp.
Zdaniem składu orzekającego Izby z uwagi na zbieżność obu regulacji zachowuje
zatem
aktualność dorobek orzeczniczy wypracowany na tle spraw dotyczących wykluczania
wykonawców za niewyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Zarówno
przesłanki wykluczenia, jak i przesłanki odrzucenia oferty stanowią katalog zamknięty, a ze
względu na to, że prowadzą do wyeliminowania wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia, wykluczona jest jakakolwiek rozszerzająca ich interpretacja.
Wskazać należy również, że w przepisach ustawy pzp nigdy nie zostało wyraźnie
rozstrzygnięte, jaka czynność zamawiającego będzie właściwa w sytuacji nieprzedłużenia
terminu związania ofertą, i jakie są skutki wynikające z bezskutecznego upływu terminu
związania ofertą w toku postępowania o udzielenie zamówienia. W praktyce możliwe jest
rozpatr
ywanie powyższej sytuacji wyłącznie przez pryzmat przesłanek odrzucenia oferty.
Z drugiej strony m
ożna rozważać, czy oferta, co do której upłynął bezskutecznie termin
związania nią wykonawcy, nadal jest ofertą lub czy jest ważna w rozumieniu prawa
cywilnego.
Przy czym zarówno przy pierwszym (wąskim), jak i drugim (szerokim) ujęciu
zagadnienia w orzecznictwie zarysowały się diametralnie odmienne stanowiska.
Odnośnie znaczenia związania ofertą dla jej skuteczności w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 16 lipca 2014
r. (sygn. akt XXIII Ga 924/14)
wskazał, że z uwagi na specyfikę postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz swoisty charakter oferty złożonej na gruncie przepisów pzp.,
nal
eży uznać, że upływ terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty, a
jedynie o braku istnienia po stron
ie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. Podobnie Sąd
Okręgowy w Łodzi w wyroku z 21 września 2012 r. (sygn. akt XIII Ga 379/12) uznał, że
c
elem związania ofertą jest umożliwienie dochodzenia przez zamawiającego spełnienia
zobowiązania zawartego w ofercie wykonawcy. Służy to więc głównie zabezpieczeniu
interesów zamawiającego, a nie wykonawcy. Zdaniem sądu po upływie terminu związania
ofertą jest ona nadal ważna, z tą jednakże różnicą, że działania zgodne z jej treścią (czyli
zawarcie umowy na
warunkach w ofercie oznaczonych) zależne jest już wyłącznie od
suwerennej decyzji wykonawcy.
Natomiast o
dmienne stanowisko w kwestii braku związania ofertą zajął przykładowo
Sąd Okręgowy w Tarnowie, który w wyroku z13 lutego 2014 r. (sygn. akt I Ca 495/13) przyjął
że konsekwencje upływu terminu związania ofertą należy oceniać przez pryzmat art. 66 kc,
na podstawie
którego stan związania ofertą jest istotnym, konstytutywnym elementem
oświadczenia woli zmierzającego do zawarcia umowy, stanowiącego ofertę. Oferta wygasa
wraz z upływem oznaczonego okresu, w którym oferent był swoją ofertą związany.
W konsekwencji
sąd uznał, że o ile ustawa dopuszcza możliwość zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą, wybranie oferty, którą
wykonawca nie jest
związany, narusza prawo. Zdaniem sądu wykonawca poprzez
przedłużenie terminu związania ofertą musi wykazać, że miał wolę przedłużenia okresu
związania z ofertą, albowiem oświadczenia woli wykonawcy w tym zakresie nie może mieć
charakteru dorozumianego, ale winno by
ć wyrażone wprost. W ocenie sądu przeciwnie
stanowisko pozostaje w
sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców wyrażonych w art 7 ust. 1 pzp.
Zdaniem składu orzekającego Izby w stanie faktycznym sprawy, rozstrzygając ją
w
granicach podniesionego zarzutu, nie ma podstaw, aby wykraczać poza prawidłowe
ustalenie zakresu zastosowania przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 7a pzp. Odwołujący
zaprezentował w odwołaniu jedno stanowisko, według którego zakres zastosowania tej
przesłanki rozciąga się również na sytuacje, w których wykonawca nie przedłużył z własnej
inicjatywy terminu związania ofertą.
Skład orzekający Izby podziela jednak odmienny pogląd ugruntowany
w orze
cznictwie na tle wykładni dawnego art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp, zgodnie z którym eliminacji
z postępowania podlega wyłącznie wykonawca, który nie wyraził zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą, o której mowa w art. 85 ust. 2 pzp jako immanentnie związanej
z
instytucją zwracania się przez zamawiającego do wykonawców z wnioskiem o przedłużenie
terminu związania ofertą (specyficznej wyłącznie dla zamówień publicznych), odrębnej
od
stricte cywilistycznej instytucji samodzielnego przedłużania terminu związania ofertą przez
wykonawcę.
Jak orzekła Izba już w wyroku z 2 sierpnia 2010 r. (sygn. akt KIO 1469/10) katalog
przesłanek wskazanych w art. 24 ustawy pzp, skutkujących wykluczeniem wykonawcy
z
postępowania, jest zamknięty, co oznacza że zamawiający nie może go rozszerzać ani
zawężać. Wykluczenie, jeśli zaistnieje do tego podstawa, jest obligatoryjne i nie zależy od
woli z
amawiającego. Zdaniem Izby w świetle przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp wykluczyć
z
postępowania można wyłącznie wykonawcę, który nie wyraził zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą. Z powyższego wynika, że Zamawiający wyklucza takiego
wykonawcę jedynie w sytuacji, gdy uprzednio wystąpił do niego o przedłużenie terminu
związania ofertą. Trafność tego stanowiska została potwierdzona przez Sąd Okręgowy
w Rzeszowie,
który wyrokiem z 16 lutego 2011 r. (sygn. akt VI Ga 192/2010) oddalił skargę
na powyższe rozstrzygnięcie Izby.
Następnie w uzasadnieniu wyroku z 17 stycznia 2014 r. (sygn. akt IX Ga 392/13) Sąd
Okręgowy w Lublinie również przychylił się do takiego stanowiska, podkreślając, że nie ma
podstaw, aby na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp
przyjąć,
że nieprzedłużenie związania ofertą w sytuacji braku wezwania przez zamawiającego, było
równoznaczne z brakiem wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na
wezwanie zamawiającego. Zdaniem sądu zamawiający może wykluczyć z postępowania na
tej podstawie wykonawcę, który nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą,
co oznacza, że zamawiający musi wykazać, że występował do wykonawców o przedłużenie
tego terminu. Dopiero brak zgody wykonawcy
nieprzedłużenie tego terminu przez
wykonawcę na wyraźne wezwanie zamawiającego powoduje, że powstają przesłanki do jego
wykluczenia z postępowania. Według sądu brak zgody w myśl powołanego przepisu musi
być wyraźny, tak by możliwe było jednoznaczne zinterpretowanie zachowania wykonawcy,
czy to w postaci złożenia oświadczenia woli, czy też określonego działania bądź zaniechania
(art. 60 kc). W ocenie tego Sądu wykładnia językowa i systemowa omawianego przepisu nie
pozostawia wątpliwości i jest ugruntowana w orzecznictwie sądów powszechnych.
Wreszcie we wspomnianym wyroku z 16 lipca 2014 r. (sygn. akt XIII Ga 924/14
) Sąd
Okręgowy w Warszawie potwierdził, że wykładnia językowa art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp prowadzi
do wniosku, że wykluczenie wykonawcy następuje jedynie w przypadku, kiedy nie zgodził się
on no przedłużenie okresu związania ofertą, co należałoby rozumieć w ten sposób, że
zastosowanie tego przepisu, w tym zak
resie, możliwie jest jedynie w sytuacji uprzedniego
zwrócenia się przez zamawiającego do wykonawcy o wyrażenie takiej zgody. W przypadku
zaś, kiedy nikt wykonawcy o taką zgodę nie pyta; na przedłużenie okresu związania ofertą,
brak jest podstaw dla stwier
dzenia, iż nie wyraził on zgody (nie zgodził się).
Ponieważ skład orzekający Izby w tej sprawie podziela powyżej zaprezentowane
stanowisko,
wyrażone również przez Izbę w uzasadnieniu wyroku z 7 marca 2017 r. (sygn..
akt KIO 324/17),
uznał zarzut Odwołującego za niezasadny. Izba uznaje za słuszny pogląd,
że przesłanki odrzucenia ofert wymienione w art. 89 ust.1 pzp nie zawierają dyspozycji
prawnej odnośnie sytuacji braku dokonania przez wykonawcę samodzielnego przedłużenia
terminu związania ofertą. Próba wywodzenia z treści art. 89 ust.1 pkt 7a pzp takiej dyspozycji
jest niedopuszczalną interpretacją rozszerzającą przez analogię, z pominięciem wynikającej
z dobrych praktyk legislacyjnych zasady
, że takie same sformułowania zawarte w jednym
akcie prawnym (w tym przypadku w art. 85 ust. 2 i art. 89 ust. 1 pkt 7a, a poprzednio art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy pzp)
nie mogą być odmienne interpretowane. Skoro ustawodawca,
pomimo od lat trwających w doktrynie i orzecznictwie wątpliwości, nie zdecydował się na ich
rozstrz
ygnięcie dzięki wprowadzeniu jednoznacznej regulacji, że to upływ terminu związania
ofertą jest podstawą odrzucenia oferty, tym bardziej nie ma podstaw, aby obecnie
dokonywać wykładni rozszerzającej art. 89 ust. 1 pkt 7a pzp.
W
konsekwencji
Izba
podziela
o
cenę Zamawiającego, że zasadność
zaprezentowanego stanowiska dodatkowo
wzmacnia wypowiedzenie się przez Trybunał
Sp
rawiedliwości Unii Europejskiej w postanowieniu z 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17
(Saferoad Grawil sp. z o.o., Saferoad Kabex sp. z o.o. przeciwko Generalnej Dyre
kcji Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu) {pełna treść orzeczenia jest dostępna
http://curia.europa.eu}
, że artykuł 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji proce
dur udzielania zamówień publicznych
na roboty budowlane, dostawy i usługi oraz zasadę równego traktowania i obowiązek
przejrzystości należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niespełnienia
przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej,
w
której to sprawie brano pod uwagę nie tylko art. 7 ust. 1 ustawy pzp jako implementujący
wspomniany przepis dyrektywy klasycznej,
ale również regulacje krajowe wynikające z art.
85 ust. 1
i art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp {patrz zakreślenie ram prawnych orzeczenia, pkt
od 3 do 9}.
Trybunał zwrócił uwagę, że warunek dotyczący upływu terminu związania ofertą
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wynikający z wykładni
w
orzecznictwie prawa krajowego oraz z praktyki jednego z organów, jest szczególnie
niekorzystny dla oferentów mających siedzibę w innych państwach członkowskich, gdyż ich
poziom znajomości prawa krajowego i jego wykładni, a także praktyki organów krajowych,
nie może być porównywany z poziomem oferentów krajowych. Trybunał stwierdził, że jak
podkreślił sąd odsyłający, mimo występujących od wielu lat sporów dotyczących Prawa
zamówień publicznych, a w szczególności kwestii upływu terminu związania ofertą, polskie
orzecznictwo wypracowało dwie równoległe linie rozumowania, co spowodowało brak
pewności prawnej zarówno dla wykonawców, jak i instytucji zamawiających. W tym
względzie Trybunał orzekł już, że zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości
należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z
przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika
wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej
ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy administracji lub
sądownictwa administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk (zob. podobnie wyrok
z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C
‑27/15, EU:C:2016:404, pkt 51). Zasady te tym bardziej
stoją na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, gdy z powodu rozbieżnych stanowisk w orzecznictwie krajowym warunek,
którego przestrzeganie jest wymagane, nie wynika nawet z wykładni właściwych uregulowań
dokonywanej przez
właściwe sądy {patrz pkt 22-26}.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego
postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając na podstawie art. 192 ust.
1, 2 i 3 pkt 1 tej ustawy
– orzekła, jak w pkt 2 i 3 sentencji.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w związku z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od od
wołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). W
pierwszej kolejności zaliczono do tych kosztów
uiszczony przez Odwo
łującego wpis – zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Po drugie,
obciążono Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez
Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, na
podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy, działając zgodnie z § 5 ust. 2
rozpo
rządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"