KIO 2063/18 WYROK dnia 26 października 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2063/18

WYROK

z dnia 26 października 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aleksandra Patyk

Protokolant:

Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 października 2018 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2018 r. przez

wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu

prowadzonym przez

Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku,

orzeka:

Oddala odwołanie.

Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Multiconsult Polska Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Multiconsult

Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: ……………………………..

Sygn. akt: KIO 2063/18

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku [dalej

„Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

przetargu nieograniczonego na wykonanie kompleksowej dokumentacji projektowej dla

zadania: „Modernizacja drugiej linii Nabrzeża Oliwskiego i Nabrzeża Ziółkowskiego w Porcie

Gdańsk” (znak postępowania: NPR/IP/2018/038).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 18 lipca 2018 r. pod numerem 2018/S 136-311749.

W dniu

8 października 2018 r. wykonawca Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie

[dalej „Odwołujący” lub „Multiconsult”] wniósł odwołanie zarzucając

Zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 419) [dalej

„uznk”], poprzez podjęcie przez Zamawiającego decyzji o odtajnieniu informacji zawartych w:

a)

załączniku nr 1 do pisma Odwołującego z dnia 07.09.2018 r. w zakresie:

- na str. 4 -

Tabela 2 „Zestawienie wynagrodzeń",

- na str. 7 -

Tabela 3 „Koszty stałe",

- na str. 8, pierwszy akapit druga linijka -

wartość kwotowa stanowiąca wysokość łącznej

wartości niezbędnych do realizacji projektów kosztów stałych,

- na str. 8 -

Tabela 4 „Podsumowanie",

na str. 8, pierwszy akapit pod Tabelą 4 - wartość procentowa stanowiąca wysokość marży

Odwołującego,

- na str. 9, trzeci i czwarty akapit -

firmy (nazwy) podmiotów, które złożyły Odwołującemu oferty

(wyceny) prac geologicznych i geodezyjnych,

- na str. 10, pierwszy akapit, trzecia linijka -

wartość procentowa stanowiąca wysokość marży

Odwołującego,

na str. 10, trzeci akapit w pkt b) I., piąta linijka - wartość kwotowa stanowiąca wysokość

środków pieniężnych Odwołującego w kasie i na rachunkach na dzień 31.12.2017 r.,

na str. 11, drugi akapit od dołu - wartość kwotowa stanowiąca wysokość oszacowanych przez

Odwołującego oszczędności,

- na str. 12, pierwszy akapit, pierwsza linijka oraz ostatnia linijka - dwie

wartości kwotowe

stanowiące wysokość oszacowanych przez Odwołującego oszczędności,

- na str. 12, trzeci akapit -

w całości, tj. od słów „Jedną z przewag firmy...” do słów „…na niższe

koszty wykonania zamówienia”,

- na str. 12, czwarty akapit -

wartość liczbowa określająca liczbę zatrudnionych przez

Odwołującego inżynierów,

- na str. 12, ostatni akapit -

wartość kwotowa stanowiąca wysokość oszacowanych przez

Odwołującego oszczędności,

b)

załączniku nr 1a do pisma Odwołującego z dnia 07.09.2018 r. - w całości,

c)

załączniku nr 1b do pisma Odwołującego z dnia 07.09.2018 r. – w całości,

pomimo iż informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego, a Odwołujący

zastrzegł je jako tajemnicę oraz wykazał zasadność dokonanego zastrzeżenia.

Wobec w

w. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odtajnienia informacji zawartych we

wskazanych wyżej fragmentach załącznika nr 1 oraz całości załączników 1a i 1b do pisma

z dnia 7 września 2018 r.

W uz

asadnieniu odwołania Odwołujący podkreślał charakter informacji objętych

odwołaniem, które dotyczą wprost wartości kwotowych, procentowych i liczbowych

obrazujących kalkulację elementów ceny oferty (wszystkie wartości kwotowe, procentowe

i lic

zbowe oraz ich opisy zawarte w Załączniku nr 1 do pisma z dnia 07.09.2018 r.), a także

wybranych

elementów

dostępnego

Odwołującemu

potencjału

organizacyjnego

i intelektualnego dające mu niewątpliwą przewagę konkurencyjną (str. 9, trzeci i czwarty

akapit, str. 12, trzeci akapit -

w całości, tj. od słów „Jedną z przewag firmy...” do słów „...na

niższe koszty wykonania zamówienia” oraz całość treści Załączników nr 1a i 1b do ww. pisma).

Informacje tego rodzaju niewątpliwe stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co wynika

z licznego i

ugruntowanego orzecznictwa KIO, cytowanego także przez Odwołującego

w wyjaśnieniach zastrzeżenia tajemnicy. Dalej wykonawca podkreślał, iż informacje te, po

pierwsze, przedstawiają sposób i wartość wyceny przez Odwołującego wybranych czynników

i zasobów oraz potencjał organizacyjny intelektualny Odwołującego, a po drugie, wskazują na

sposób i wartość wyceny przez Odwołującego wybranych czynników i zasobów, co jest

informacją istotną dla konkurencji, gdyż daje wiedzę o tym w jaki sposób Odwołujący buduje

ofertę i kalkuluje cenę, jakie elementy i na jakim poziomie wartościowym przy tym uwzględnia.

Uzasadniał, iż z punktu widzenia Odwołującego szczególne groźna jest sytuacja ujawnienia

informacji o wycenie/kosztach oraz informacji zawartych na str. 9 trzeci i czwarty akapit.

Poprzez ujawnienie tych informacji konkurencja Odwołującego uzyskuje bowiem pełny obraz

o zasobach dostępnych Odwołującemu oraz tym, które z nich są wyceniane (szacowane)

przez Odwołującego przy kalkulacji ceny i w jaki sposób (jako koszt czy jako oszczędność).

Następnie Odwołujący podniósł, iż szczegółowo odniósł się do każdej z przesłanek

tajemnicy przedsiębiorstwa, uzasadniając zarówno charakter i wartość gospodarczą informacji

przekazywanych w Załącznikach 1, 1a i 1b (str. 5 - 6 pisma z dnia 07.09.2018 r.), fakt że nie

zostały podane do wiadomości publicznej (str. 6 ww. pisma), jak i że podjęto

w stosunku do nich działania w celu zachowania w poufności, łącznie ze wskazaniem tych

działań (str. 6 - 7 ww. pisma). Odwołujący ponownie wskazał, że informacje, których dotyczy

odwołanie niewątpliwie mają charakter organizacyjny, albowiem dotyczą poziomu

wynagrodzeń, poziomu zatrudnienia, wartości szacowanych oszczędności kosztów

wynikające ze stosowanych u Odwołującego zasad i narzędzi organizacji pracy, a także

dokumenty obrazujące zakres i charakter współpracy Odwołującego z podmiotami

zewnętrznymi (podwykonawcami) oraz ich identyfikujące. Informacje te niosą za sobą istotną

dla Odwołującego wartość gospodarczą, gdyż stanowią jego know-how w zakresie organizacji

i kosztów prowadzenia przedsiębiorstwa i decydować mogą o przewadze biznesowej

Odwołującego. Jednocześnie informacje te nie są znane podmiotom trzecim (wykonawca nie

podaje ich do wiadomości publicznej), a co więcej, stosuje on szereg środków, których celem

jest uniknięcie ujawnienia tych informacji w przyszłości, a które wskazano szczegółowo

w piśmie z 07.09.2018 r. Ponadto Odwołujący wskazał, iż konsekwentnie wnosi środki ochrony

prawnej w razie próby ujawnienia przez zamawiających chronionych przez Odwołującego

informacji, o czym świadczy sprawa niniejsza, a także sprawy o sygn. akt: KIO 2322/16 oraz

o sygn. akt KIO 418/17. Odwołujący wskazał, iż dostatecznie uzasadnił, że informacje objęte

odwołaniem stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego i w sposób oczywisty nie

powinny być ujawnione konkurentom Odwołującego.

Odnosząc się do argumentów Zamawiającego dotyczących odtajnienia treści

załączników nr 1, 1a i 1b do pisma z dnia 7 września 2018 r. Odwołujący wskazał, że:

1. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawarte w piśmie z dnia 07.09.2018

r. było wyczerpujące oraz odnosiło się do wszystkich przesłanek określonych

w art. 11 ust. 4 (obecnie ust. 2) uznk

, na co Odwołujący wskazał powyżej. Uzasadnienie to nie

miało charakteru ogólnego, ale odnosiło się do informacji dotyczących kalkulacji ceny

ofertowej, co jednoznacznie wynika z treści tego uzasadnienia (vide np.: str. 3 akapit trzeci od

dołu, str. 4 akapit drugi od dołu, str. 5 akapit drugi, trzeci i czwarty o dołu, str. 6 akapit czwarty,

itd.).

Nieprawdą jest więc, że Odwołujący nie wskazał jakie szczególne cechy posiadają

zastrzegane informacje -

przykładowo wskazać należy chociażby na str. 5 w tiret „informacje

posiadają wartość gospodarczą”. Argumentował, iż niezrozumiałe jest dlaczego Zamawiający

uznał, że Odwołujący nie wykazał podjęcia działań mających na celu ochronę zastrzeganych

informacji. Odwołujący wskazał w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy, iż takie działania (tj.

ochrona informacji poufnych) mają w przedsiębiorstwie Odwołującego charakter stały

i zintensyfikowany, że Odwołujący wdrożył zaawansowaną procedurę ochrony informacji

poufnych oraz przedstawił szereg mechanizmów składających się na tą procedurę, mających

zastosowanie w tym konkretnym przypadku. Jednoznacznie obrazuje to, iż Zamawiający

dokonał błędnej oceny uzasadnienia. Ponadto Odwołujący wskazał, że dowodem podjęcia

niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji jest posługiwanie się klauzulami

poufności przez dysponenta tajemnicy (S. Sołtysiński „Komentarz do ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji” red. J, Szwaja, Warszawa 2006), a zatem poinformowanie osób,

którym informacja jest przekazywana o jej poufnym charakterze wraz z zobowiązaniem do

zachowania jej w tajemnicy. Przejawem tych działań jest więc także zastrzeżenie przez

Odwołującego przedmiotowych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa

w ramach postępowania. Odwołujący podniósł również, że o braku wykazania przesłanek

tajemnicy przedsiębiorstwa, czy też o ogólnym charakterze wyjaśnień, nie może świadczyć to,

iż Odwołujący przywołuje liczne orzeczenia Izby i Sądów dotyczące oceny wyjaśnień rażąco

niskiej ceny w świetle przepisów uznk. Raz jeszcze podkreślał, iż orzeczenia te nie wyczerpują

treści uzasadnienia, ponieważ w piśmie z dnia 07.09.2018 r. Odwołujący skupił się przede

wszystkim na wykazaniu wartości gospodarczej jaką mają te informacje dla Odwołującego, jak

również na wykazaniu pozostałych przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa. Po drugie

niesłuszne jest bagatelizowanie przez Zamawiającego faktu powoływania przez

Odwołującego na orzecznictwo w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Należy bowiem wskazać, że przytaczanie stanowiska KIO oraz Sądów jest też sposobem

uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy i poprzez odpowiedni odbiór oraz podkreślenie

stosownych elementów tych cytatów Odwołujący przedstawił zdanie Izby lub Sądu jako własne

argumenty.

2. Odwołujący podniósł, że nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, iż Odwołujący nie wykazał

wartości gospodarczej informacji, których dotyczy odwołanie. Powyżej Odwołujący powoływał

się już na treść uzasadnienia w tym zakresie, która w jego ocenie jest wyczerpująca

i przekonująca. Ponadto na poparcie prezentowanego stanowiska Odwołujący przywołał

fragmenty orzeczeń KIO sygn. akt: KIO 2743/15, KIO 188/16, z których wynika, że wartość

gospodarcza informacji przejawia się przede wszystkim w możliwości wykorzystania jej przez

konkurencję i na tę właśnie okoliczność Odwołujący powoływał się w swoich wyjaśnieniach.

Dalej wskazywał, iż z uzasadnienia decyzji Zamawiającego o odtajnieniu informacji

zastrzeżonych przez Odwołującego nie wynika, jakiego jeszcze dodatkowego uzasadnienia

oczekiwał Zamawiający. Można więc jedynie wskazać, że w sposób oczywisty nie jest

możliwym na etapie postępowania zamówieniowego wskazanie precyzyjnej kwoty

w jakiej wyraża się wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji. Odnosząc się do zarzutu

Zamawiającego, iż część informacji w sposób oczywisty nie ma cech tajemnicy

przedsiębiorstwa, Odwołujący podniósł, iż nawet jeżeli części informacji zastrzeżonych przez

wykonawcę nie można przypisać takiego waloru, to nie oznacza to, iż całość danych informacji

(treści pisma) pozbawiona jest takiego waloru. W szczególności nie można twierdzić, iż

poprzez objęcie zastrzeżeniem informacji nie będących tajemnicą, pozostała część traci tę

cechę, a zamawiający zwolniony jest z rzetelnej oceny, czy w świetle wyjaśnień pozostałe

in

formacje takie tajemnicy nie stanowią. Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał oceny

wyjaśnień w sposób całościowy, bezrefleksyjnie podchodząc do oceny szczegółowych

informacji zawartych w tym dokumencie. Tymczasem tajemnicę przedsiębiorstwa mogą

stanow

ić także określone fragmenty treści, których nie należy wówczas ujawniać i tak jest

w niniejszym przypadku.

3. Odnosząc się do odtajnienia załączników nr 1a i 1b Odwołujący podniósł, że nie jest

zrozumiałym, dlaczego Zamawiający uznaje, że powołane w wyjaśnieniach jako przykład (czyli

w istocie jako potwierdzenie) poprawności kalkulacji, oferty kontrahentów /kooperantów

Odwołującego, nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Już sam fakt współpracy

z konkretnymi podmiotami może być tajemnicą przedsiębiorstwa, a co dopiero wartość po

jakiej Odwołujący może uzyskać ich usługi. Na rynku wysoce konkurencyjnym, każda, nawet

niewielka, odmienność w organizacji przedsiębiorcy, w tym w poziomie cen negocjowanych

z podwykonawcami może stanowić o jego przewadze konkurencyjnej, co Odwołujący

podkreślał w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa (str. 5). Dlatego Odwołujący ma prawo

chronić swoje źródła zaopatrzenia (w tym wypadku świadczenia usług podwykonawczych),

niezależnie od tego czy będą one wykorzystane w postępowaniu.

Podsumowując powyższe Odwołujący jeszcze raz podkreślił, że w warunkach

gospodarki wolnorynkowe

j, w której konkurencja stanowi podstawową siłę napędową,

informacja jest dobrem o wymiernej i istotnej wartości ekonomicznej. Jest ona równie cenna

jak patenty, wzory użytkowe czy zdobnicze (tak wskazuje: P. Kozłowska, Prawno karne

aspekty naruszenia taje

mnicy przedsiębiorstwa, Prok i Pr. 2000, nr 5, s. 52). Fakt, że

konkurenci nie znają informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, umożliwia uzyskanie

lepszej pozycji na rynku. Sukces podejmowanych przedsięwzięć uzależniony jest częstokroć

od zachowania

w tym zakresie dyskrecji. Dlatego Odwołujący z całą mocą podkreśla, że nie

godzi się na ujawnienie informacji przez niego zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Na tak duże znaczenie tajemnicy przedsiębiorstwa wskazuje także ustanowienie w polskim

systemie prawnym środków penalnych, mających na celu zagwarantowanie jej należytej

ochrony. Środki te, przewidziane w uznk oraz kodeksie karnym statuują m. in.

odpowiedzialność karną zamawiającego za ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa

wykonawcy.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 października 2018 r.

wniósł o oddalenie odwołania.

W ww. piśmie Zamawiający wskazał, iż podtrzymuje uzasadnienie swojej decyzji

o nieuznaniu skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Odwołującego

zawarte w piśmie z dnia 28 września 2018 r. Jako podstawowy powód swojej decyzji

Zamawiający wskazał okoliczność, że w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy

p

rzedsiębiorstwa Odwołujący nie wykazał, że zostały podjęte przez niego działania mające na

celu ochronę zastrzeganych informacji przed dostępem osób trzecich. Zgodnie z licznymi

wyrokami Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wymienionymi przez Zamawiającego w treści

zawiadomienia z dnia 28 września 2018 r., za wykazanie nie może zostać przyjęte samo

oświadczenie wykonawcy, jeżeli nie przedstawił dostępnych dla siebie dokumentów

potwierdzających okoliczności na jakie się powołuje. Z całą pewnością w tym przypadku

dostępne dla Odwołującego były wymienione przez niego wewnętrzne uregulowania, systemy

zarządzania projektami, plan realizacji, program audytu, klauzule poufności w umowach

z pracownikami i podmiotami współpracującymi oraz Regulamin Pracy. Odwołujący nie

załączył żadnego z wymienionych przez siebie dokumentów, z którego by jednoznacznie

wynikało, że zabezpieczenie informacji jest realne. Oprócz wyroków KIO wymienionych

w zawiadomieniu z dnia 28 września 2018 r. najbardziej kompletny opis zasad dotyczących

tego zagadnienia zawarty jest w wyroku KIO 1491/18 w bardzo zbliżonej sprawie, w której

w pełnym zakresie została utrzymana decyzja Zamawiającego o odtajnieniu dokumentów.

Dalej Zamawiający wskazał, iż zarzuty Odwołującego dotyczą ograniczonego zakresu

informacji w stosunku do zakresu wnioskowanego wcześniej do utajnienia. Zdaniem

Odwołującego to Zamawiający powinien samodzielnie wybrać i utrzymać ich tajemnicę,

podczas gdy Odwołujący bezkrytycznie i bezzasadnie zastrzegł tajemnicę szerszego zakresu

informacji, co sam uznał nie żądając w odwołaniu utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa dla

całości zastrzeganych wcześniej materiałów. Również w treści odwołania Odwołujący nie

wskazał na elementy wyjaśnień, które Zamawiający mógłby uznać za spełnienie warunków

uznania tajemnicy przedsiębiorstwa, argumenty nadal posiadają ogólnikowy charakter.

Zamawiający za niezasadny uznał zarzut Odwołującego o niedostatecznej wnikliwości

Zamawiającego przy badaniu zastrzeżenia tajemnicy i podejmowaniu decyzji o odtajnieniu

całości materiałów. Zamawiający dokonał analizy spełnienia również dwóch pozostałych

warunków skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i wyniki zamieścił

w informacji o odtajnieniu informacji. W ocenie Zamawiającego Odwołujący ograniczył się do

lakonicznych stwierdzeń, że informacje mają istotne znacznie z punktu widzenia przewagi

konkurencyjnej wykonawcy. Wobec braku szczegółowego skonkretyzowania i odniesienia do

sytuacji Odwołującego, wyjaśnienia nie mogą być uznane za wystraczające do uznania, że

zastrzeżone informacji stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Zamawiającego

działania Odwołującego mogą wskazywać na ukierunkowanie wyłącznie na utrudnienie innym

wykonawcom skorzystania ze środków ochrony prawnej.

W związku z powyższym Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, ponieważ

Odwołujący nie wykonał w sposób należyty obowiązku wykazania, że informacje składające

się na treść złożonych wyjaśnień podlegają utajnieniu na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp

jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk.

Po przepr

owadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,

na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron,

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których

stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów

ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,

o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający w dniu 9 października 2018 r. powiadomił wykonawców o wniesionym

odwołaniu. Izba ustaliła, iż do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie

określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp żaden wykonawca.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za

zgodność z oryginałem, w szczególności wyjaśnienia Odwołującego dotyczące ceny oferty

z dnia 7 września 2018 r. wraz z załącznikami oraz pismo Zamawiającego z dnia

28 września 2018 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska

i oświadczenia Stron złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia

i rozprawy w dniu

23 października 2018 r.

Izba dopuściła ponadto dowody z dokumentów złożone przez Zamawiającego w toku

rozprawy.

Izba ustaliła, co następuje:

W dniu 7

września 2018 r. Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego

z dnia 30 sierpnia 2018 r., złożył wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny oferty składające

się z części jawnej, obejmującej m.in. uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

oraz części utajnionej, na którą składał się załącznik 1, 1a i 1b. Ww. załączniki do pisma

z dnia 7 września 2018 r. zostały w całości utajnione przez wykonawcę Multiconsult.

W piśmie z dnia 7 września 2018 r. Multiconsult wskazał, że wyjaśnienia zawarte

w załączniku nr 1, jak również w dołączonych do załącznika nr 1 dokumentów stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy w rozumieniu art. 11 pkt 4 uznk. Odwołujący powołał

się na orzecznictwo Sądów oraz Krajowej Izby Odwoławczej w przedmiocie możliwości objęcia

tajemnicą przedsiębiorstwa sposobu kalkulacji ceny oferty, danych dotyczących kontrahentów

podmiotu gospodarczego oraz treści relacji handlowych.

Odwołujący podał, iż okoliczności związane z warunkami wykonywania zamówienia,

metodami wykonywania zamówienia, przyjętymi przez wykonawcę rozwiązaniami

technicznymi, biznesowymi, planowanymi kosztami zamówienia (co w sumie składa się na

sposób kalkulacji ceny oferty), stanowią dla wykonawcy istotną wartość gospodarczą. W tym

celu w każdym przypadku, gdy zaistnieje konieczność ich przedłożenia podmiotom trzecim

wykonawca zastrzega je jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Poufność ww. informacji ma

niezwykłe znaczenie z punktu widzenia konkurencyjności wykonawcy na rynku. Dalej

wykonawca wskazał, iż korzystając z posiadanych zasobów oraz kontaktów biznesowych

wykonawca skonstruował bowiem najkorzystniejszą dla Zamawiającego ofertę. Przekazanie

konkurencji przewag biznesowych wykonawcy, może natomiast w przyszłości utrudnić lub

nawet uniemożliwić wykonawcy przedkładanie porównywalnych ofert. Dysponując tymi

informacjami konkurenci będą mogli m.in. zastosować analogiczny sposób kalkulacji ceny,

w tym zasad określania marży, poziomu kosztów własnych czy kreowania polityki

wynagrodzeń. Odwołujący się wykonawca zwrócił uwagę, że w orzecznictwie przyjmuje się,

że wartość ekonomiczna informacji składających się na tajemnicę przedsiębiorstwa polega

m.in. na tym, że ich wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędza mu wydatków

lub przysparza mu więcej zysków (np. wyrok SN z dnia 11 września 2014 r., sygn. akt: II PK

49/14). Niewątpliwie z taką informacją mamy tu do czynienia. Konkurencja uzyskując

przewagę nad wykonawcami bez konieczności ponoszenia kosztów jej budowania, poprzez

wykorzystanie danych zastrzeżonych, uzyskuje wymierne korzyści w postaci oszczędności

wynikających z braku potrzeby podejmowania działań zmierzających do budowania własnej

pozycji rynkowej, a w skrajnym przypadku także ze zwiększenia zysków z tytułu przejętych

kontraktów. Wykonawca uzasadniał, że na rynku o wysokiej konkurencji (a z taką mamy do

czynienia

w tym wypadku, o czym może świadczyć chociażby liczba ofert złożona w tym

postępowaniu, a także w postępowaniach o analogicznym przedmiocie zamówienia) każda,

nawet niewielka, odmienność w organizacji przedsiębiorcy, sposobie kształtowania kosztów,

poziomach cen wynegocjowanych z kontrahentami może stanowić o jego przewadze

konkurencyjnej. Wiedza o takiej odmienności stanowi informację poszukiwaną na rynku,

zarówno w celu uniknięcia przez konkurencję kosztów, jak i w celu wykorzystania „słabych”

punktów rywali do walki o rynek. W świetle powyższego nie może ulegać wątpliwości, że

ujawnienie zastrzeżonych informacji narazi wykonawców na realne ryzyko poniesienia

znacznej szkody majątkowej. Wykonawca zauważył także, iż podejmując decyzje

w przedmiocie tajemnicy

przedsiębiorstwa Zamawiający nie powinien analizować ich

fragmentarycznie, a potraktować je jako jedną spójną całość. Dopiero wszystkie informacje

składające się na wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w połączeniu z treścią złożonej oferty dają

pełny obraz „wartości gospodarczej”, którą dla wykonawcy posiadają zastrzegane wiadomości.

Na potwierdzenie powyższego stanowiska wykonawca przywołał wyrok KIO

o sygn. akt: KIO 2602/13.

Odwołujący wskazał, iż informacje przekazane w załączniku do

wyjaśnień niewątpliwe mają charakter techniczny i organizacyjny oraz niosą za sobą istotną

dla niego wartość gospodarczą. Jednocześnie nie są one znane podmiotom trzecim, a co

więcej stosuje on szereg środków, których celem jest uniknięcie ujawnienia tych informacji

w przyszłości. Odwołujący podkreślił, że informacje zawarte w załączniku nr 1 stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust 4 uznk, albowiem stanowią one kalkulację

ceny, szczegółowe wyjaśnienia dotyczące metodyki przyjętej przy obliczaniu ceny oferty,

a także informacje i dowody przedstawione jako uzasadnienie i potwierdzenie poprawności tej

kalkulacji. Są to dane posiadające znaczenie gospodarcze o charakterze organizacyjnym

wykonawcy (w tym czynniki organizacyjne wpływające na oszczędność metody wykonania

zamówienia, sposób kalkulacji zysku, informacje o kosztach prowadzenia przedsiębiorstwa).

Następnie Odwołujący wskazał, iż informacje objęte przedmiotowymi wyjaśnieniami

nigdy nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Zważywszy na istotną wartość

gospodarczą, którą niosą za sobą informacje przekazane w wyjaśnieniach wykonawcy

w sposób oczywisty nie dopuszcza do ich ujawnienia, nie są one więc podawane do

wiadomości publicznej. Nie są to niewątpliwie informacje, które może pozyskać osoba

za

interesowana, która nie posiada szczególnych uprawnień do dysponowania tymi

informacjami.

Niewątpliwe zastrzeżone informacje nie mogą zostać pozyskane przez osobę

nieuprawnioną w jakikolwiek sposób, w tym m.in. drogą elektroniczną (w Internecie), czy od

ko

ntrahentów wykonawcy. Powyższe prowadzi do wniosku, że ujawnienie danych objętych

wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny przez Zamawiającego stanowiłoby pierwsze podanie tych

informacji do wiadomości publicznej.

W końcu wykonawca Multiconsult wskazał również, iż podejmuje zintensyfikowane

i permanentne działania ukierunkowane na zapewnienie zachowania ich poufności i ochrony

przed dostępem osób trzecich. W spółce obowiązuje zaawanasowana procedura mająca na

celu ochronę tego typu danych przed ich ujawnieniem do wiadomości publicznej.

Przedstawienie całych modeli korporacyjnych wdrożonych u wykonawcy w celu ochrony

informacji poufnych wykracza niewątpliwie poza ramy niniejszego pisma. Wykonawca wskazał

na wybrane, stosowane mechanizmy, szczególnie istotne z punktu widzenia zastrzegania

tajemnicy przedsiębiorstwa w przetargach publicznych: - wewnętrzne uregulowania mające

gwarantować odpowiednie zabezpieczenie informacji i danych, a w szczególności

zintegrowany system zarządzania jakością (w oparciu o normę ISO 9001:2015), środowiskiem

(w oparciu o normę ISO 14001:2015) i bezpieczeństwem i higieną pracy (w oparciu o normę

OHSAS 18001:2007), certyfikowany przez Lloyd’s Register Quality Assurance, - zarządzanie

projektami w oparciu o Zintegrowany System Zarządzania Biznesowego wskazujący, że

wykonawca przewiduje proces wewnętrzny dotyczący zapewnienia poufności danych

i informacji, -

wykonywanie dla każdego projektu indywidualnego planu realizacji projektu,

w ramach którego nacisk kładzie się także na zapewnienie zachowania poufności danych

i informacji. Wykonawca podkreślił, że dokument ten nie tylko stanowi tajemnicę

przedsiębiorstwa nieujawnioną podmiotom trzecim, ale nawet wewnątrz spółki dostęp do niego

mają jedynie: Zarząd, Dział Finansowy, Kierownik oraz Dyrektor Oferty, - wprowadzenie

programu kompleksowego audytu wewnętrznego w celu zapewnienia, że standardy

bezpieczeństwa informacji są dotrzymywane, - wprowadzenie odpowiednich klauzul poufności

w umowach z pracownikami i podmiotami współpracującymi, obwarowanych obowiązkiem

zapłaty kar umownych w przypadku ich złamania oraz – Regulamin Pracy zobowiązujący

pracowników do zachowania poufności określonych informacji.

Pismem z dnia 28 września 2018 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 8 ust. 3

ustawy Pzp, zawiadomił o decyzji „odtajnienia” wszystkich dokumentów, co do których

wykonawca Multiconsult

zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. m.in. wyjaśnień dotyczących

rażąco niskiej ceny oferty z dnia 7 września 2018 r. Zamawiający stwierdził, iż wykonawca nie

wykazał, że zastrzegane informacje spełniają wymagania konieczne do uznania zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa. Uzasadnienie tajemnicy ma w przeważającej części ogólnikowy

charakter. Przede wszystkim jednak wyjaśnienia nie zawierają żadnych elementów

pozwalających uznać, że wykazane zostało podjęcie działań mających na celu ochronę

zastrzeganych informacji przed dostępem osób trzecich. Przywołane przez wykonawcę wyroki

KIO w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie są wystraczające dla jej

uznania. Nie ma generalnej zasady o możliwości zastrzegania poszczególnych rodzajów

informacji. Zasadą jest indywidualne rozpatrywanie uzasadnienia zastrzeżenia,

w szczególności w zakresie szczegółowego i merytorycznego dostosowania wyjaśnień do

zastrzeganych informacji i obowiązek wykazania przez wykonawcę (w możliwym i dostępnym

zakresie) okoliczności, na które się powołuje. Zamawiający wskazał, iż wykonawca

w uzasadnieniu skupia się na wykazaniu, poprzez przywoływanie wyroków KIO i Sądów, że

określony rodzaj informacji może podlegać utajnieniu, jednakże nie wskazuje dlaczego

konkretne zastrzegane informacje stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa, jakie posiadają

szczególne cechy decydujące o ich wartości gospodarczej. Zamawiający wskazał trzy wyroki

KIO

z

ugruntowanej

linii

orzeczniczej nakazującej

Zamawiającemu

wnikliwe

i zindywidualizowane

badanie zasadności zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa oraz

obowiązek wykonawcy wykazania okoliczności, na które się powołuje, tj. wyrok KIO o sygn.

akt: KIO 1662/17, KIO 637/18 oraz KIO 451/18.

Ponadto Zamawiający wskazał, iż nie zostało w wystarczający i zindywidualizowany

sposób uprawdopodobnione i wykazane, że zastrzegane informacje posiadają wartość

gospodarczą. Wykonawca nie dokonał również nawet elementarnej selekcji zastrzeganych

informacji, w znacznej części składają się z materiałów w oczywisty sposób powszechnie

dostępnych, takich jak informacje z otwarcia ofert, dane statystyczne dotyczące wysokości

wynagrodzeń poszczególnych grup zawodowych oraz obszerny wyciąg z SIWZ opublikowany

przez Zamawiającego. W pozostałym zakresie uzasadnienie zdaniem Zamawiającego miało

charakter bardzo ogólny, niezawierający indywidualnego powiązania z zastrzeganymi

materiałami. W zakresie dwóch załączonych ofert podwykonawców wykonawca w swoich

wyjaśnieniach wskazuje na ich przykładowy charakter, co samo w sobie jest wystarczające do

odmowy uznania ich za taj

emnicę przedsiębiorstwa. Treść ofert nie wskazuje na ich unikalne

walory, w szczególności na cechy zindywidualizowane ze względu na adresata – wykonawcę,

niedostępne dla innych wykonawców, nie zawierają również zastrzeżenia autorów pism

o poufności.

Nad

to Zamawiający poinformował, że nie wykona „odtajnienia” zastrzeżonych przez

wykonawcę materiałów – nie udostępni ich innym wykonawcom, do upływu terminu na

skorzystanie przez wykonawcę ze środków ochrony prawnej.

Izba zważyła, co następuje:

Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2

uznk, poprzez podjęcie

przez Zamawiającego decyzji o odtajnieniu informacji zawartych w załączniku nr 1, 1a i 1b do

wyjaśnień rażąco niskiej ceny odwołującego się wykonawcy z dnia 7 września 2018 r. nie

potwierdził się.

Na wstępie, za Zamawiającym, zauważyć należy, iż zarzuty Odwołującego

podniesione w odwołaniu sprowadzają się do ochrony ograniczonego zakresu informacji

w stos

unku do zakresu objętego zastrzeżeniem w piśmie z dnia 7 września 2018 r. (załącznik

nr 1).

Z powyższego należy wywieść wniosek, iż Odwołujący zrezygnował z ochrony części

informacji, które uprzednio zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym miejscu Izba

wskazuje, iż nieprawidłową jest praktyka zastrzegania przez wykonawców całości

dokumentów, jeśli niektóre części dokumentów nie są informacjami, w stosunku do których

zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce. Zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły

jawności, zatem powinno ono mieć możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie

poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby czy inne dane winny być zastrzegane (tak KIO

w wyroku z dnia 24 lutego 2017 r. sygn. akt: KIO 242/17).

Powyższa zasada znalazła odzwierciedlenie w treści art. 8 ustawy Pzp. Zgodnie

z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp, z

amawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych

z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Ww.

zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 ww. przepisu, który stanowi, że nie ujawnia się informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane

oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, określa również moment, w którym wykonawca

obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji zawartych

w ofercie, wskazując, iż powinno to nastąpić najpóźniej do upływu terminu składania ofert.

W odniesieniu do dokumentów przedstawianych na późniejszych etapach postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego należy przyjąć, że zasadność zastrzeżenia zawartych

w

nich informacji musi być wykazana wraz ze złożeniem takiego dokumentu. Podkreślić

należy, iż ratio legis ww. przepisu, który uprawnia wykonawców do zastrzeżenia określonych

informacji tajemnicą przedsiębiorstwa z jednej strony, ale z drugiej nakłada obowiązek

w postaci wykazania skuteczności takiego zastrzeżenia, było ograniczenie nadużywania przez

wykonawców ww. instytucji w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów spełniania

wymagań postawionych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego.

Jak wynika z przywołanego przepisu, na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania

zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei

obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej

analizy. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się

obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia

informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane

ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji

legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 znku i deklaracja, że

przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki.

Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany

je

st wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa,

o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Zgodnie z ww. przepisem, przez tajemnicę

przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub

w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,

o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu

należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

W tym miejscu wskazać należy, iż przywołana wyżej definicja legalna tajemnicy

przedsiębiorstwa obowiązuje od dnia 4 września 2018 r., tj. z chwilą wejścia w życie ustawy

z dnia 5 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurenc

ji oraz niektórych

innych ustaw (Dz. U. z 2018 r. poz. 1637). Z kolei zgodnie z art. 15 ust. 1 ww. ustawy, przepisy

ustaw zmienianych w art. 1 i art. 3

– 14 w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą stosuje się do

oceny stanów faktycznych, zaistniałych po jej wejściu w życie.

Uwzględniając powyższe Izba wskazuje, iż do oceny zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa dokonanego przez Odwołującego w dniu 7 września 2018 r. znajdzie zatem

zastosowanie ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w brzmieniu po nowelizacji

z lipca 2018 r.

Tym samym Odwołujący dokonując zastrzeżenia jako tajemnicy

przedsiębiorstwa załącznika nr 1, 1a i 1b - w całości winien był wykazać spełnienie przesłanek

z art. 11 ust. 2 uznk.

Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt przedmiotowej sprawy wskazać

należy, iż Odwołujący, do którego należy inicjatywa co do sposobu wykazania, że zastrzeżone

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie sprostał ciężarowi łącznego wykazania

przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk.

Po pierwsze wskazać należy, iż Odwołujący nie wykazał, iż przy zachowaniu należytej

staranności, w odniesieniu do zastrzeżonych informacji, podjął działania mające na celu

utrzymanie ich w poufności. Odwołujący w zakresie rzeczonej przesłanki w piśmie

z dnia 7 września 2018 r. deklarował, iż podejmuje zintensyfikowane i permanentne działania

ukierunkowane na zapewnienie zachowania zastrzeżonych danych w poufności i ich ochrony

przed dostępem osób trzecich. Wskazywał również, iż w Spółce obowiązuje zaawansowana

procedura mająca na celu ochronę tego typu danych przed ich ujawnieniem do wiadomości

publicznej. Nadto Odwołujący ograniczył się jedynie do wyliczenia obowiązujących

u wykonawcy wewnętrznych uregulowań, systemów zarządzania projektami, planów realizacji,

programu audytu,

nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów w powyższym zakresie.

Odwołujący nie przedstawił również brzmienia stosowanych klauzul poufności w umowach

z pracownikami i podmiotami współpracującymi, czy też choćby postanowień obowiązujących

u niego regulaminów dotyczących zachowania w poufności zastrzeganych informacji. Co

więcej, również w treści załączników nr 1a i 1b brak jest informacji o zastrzeżeniu poufności

tychże pism przez ich autorów. W tym miejscu zauważyć należy, iż wykazanie spełnienia przez

wykonawcę omawianej przesłanki nie powinno być znacząco utrudnione, skoro wykonawca

powołuje się na obowiązujące już u niego wewnętrzne regulacje, mechanizmy itp.

W konsekwencji powyższego nie sposób uznać, by Odwołujący wykazał, iż podejmowane

przez wykonawcę działania mające na celu zachowanie określonych informacji w poufności

są realne.

Po drugie, w ocenie Izby Od

wołujący nie wykazał również, iż zastrzegane przez

wykonawcę informacje organizacyjne i techniczne mają wartość gospodarczą. Za wyrokiem

Izby z dnia 5 maja 2015 r. sygn. akt: KIO 851/16 wskazać należy, iż wartość gospodarcza

może wyrażać się w sposób pozytywny - poprzez wycenę określonego dobra jako wartości

niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego

unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną

wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach

pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne

uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa - może znaleźć uchwytny wymiar

w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowych jako wartość niematerialna

i prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda,

jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu

gronu podmiotów. Istotne jest również, że za informacje posiadające dla wykonawcy wartość

gospodarczą należy uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor

wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych

na potrzeby konkretnego po

stępowania i tylko w związku z tym postępowaniem.

L

ektura uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa odnosząca się do treści

załączników nr 1, 1a i 1b sprowadzała się w istocie do ogólnych, pozbawionych dowodów,

stwierdzeń Odwołującego, iż ujawnienie treści zastrzeżonych załączników może

w przyszłości utrudnić lub nawet uniemożliwić wykonawcy przedkładanie porównywalnych

ofert, konkurenci uzyskają przewagę rynkową nad wykonawcą, poprzez zastosowanie

analogicznego sposobu kalkulacji ceny, w

tym zasad określania marży, poziomu kosztów

własnych czy kreowania polityki wynagrodzeń. W ocenie składu orzekającego Izby powyższe,

wobec braku szczegółowego skonkretyzowania i odniesienia do sytuacji Odwołującego, nie

może być uznane za wystarczające do uznania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa. Wskazać również należy, iż samo twierdzenie przez wykonawcę, iż

ujawnienie zastrzeżonych informacji narazi wykonawcę na realne ryzyko poniesienia znacznej

szkody majątkowej nie stanowi faktycznego wykazania szkody, którą mógłby ponieść

Odwołujący na skutek braku utajnienia informacji w postępowaniu. Ponadto dostrzec należy,

iż Odwołujący nie wykazał, iż zastrzeżone przez niego informacje dotyczące w głównej mierze

budowy ceny oferty

mają charakter względnie stały, niezmienny, są dla Odwołującego

unikalne

i ukształtowane niezależnie od udziału wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego, a w których wykonawca upatrywał wartości

gospodarczej

. W końcu dodać również należy, iż utajnianie przez wykonawców informacji

dotyczących wyceny oferty nie może mieć na celu utrudnienia innym wykonawcom

zweryfikowania prawidłowości kalkulacji ceny oferty danego wykonawcy.

Po trzecie, wskazać również należy, iż z dowodów złożonych przez Zamawiającego

w toku rozprawy, tj. projektu zagospodarowania terenu dla przedsięwzięcia w nim opisanego

oraz wydruków ze stron internetowych, można wywieść informacje zastrzeżone przez

Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa na stronie 9, akapit 3 załącznika nr 1, a które

miały świadczyć o znaczącej przewadze konkurencyjnej Multiconsult. Nie można zatem

podzielić argumentacji Odwołującego zawartej w piśmie z dnia 7 września 2018 r., iż nie jest

możliwe pozyskanie, zastrzeżonych przez wykonawcę informacji drogą elektroniczną –

w Internecie. Ponadto Izba wskazuje

, że nie może być skutecznie zastrzeżona tajemnicą

przedsiębiorstwa informacja, która została podana do publicznej wiadomości, bądź której

pozyskanie jest możliwe w normalnym toku czynności, czy też w trybie dostępu do informacji

publicznej. Powyższe dotyczy m.in. sytuacji, gdy dokumenty postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego są dostępne u zamawiającego – odbiorcy zamówienia – na każde

żądanie osób zainteresowanych (tak KIO w wyroku z dnia 14 sierpnia 2018 r. sygn. akt: KIO

W okolicznościach niniejszej sprawy projekt zagospodarowania terenu dla

przedsięwzięcia w nim wskazanego - finansowanego z funduszy unijnych - realizowany był na

rzecz samego Zamawiającego, nie był opatrzony klauzulą poufności, tym samym nie sposób

uznać, aby dostęp do ww. dokumentu był utrudniony.

Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że Odwołujący nie wykazał

Zamawiającemu łącznego istnienia ustawowych przesłanek zastrzeżenia wyjaśnień rażąco

niskiej ceny stan

owiących załącznik nr 1, 1a i 1b do pisma z dnia 7 września 2018 r. jako

tajemnicy przedsiębiorstwa.

W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu

od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. z 2018 r. poz. 972 t.j.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości

uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia.

Przewodniczący: ……………………………..