KIO 1632/17 KIO 1662/17 WYROK dnia 01 września 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1632/17 

       KIO 1662/17 

WYROK 

z dnia 01 września 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aneta Mlącka 

Protokolant:             Mateusz Zientak 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  21  i  28  sierpnia  2017  r.  w  Warszawie  odwołań 

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 

A.  w dniu 07.08.2017 r. przez wykonawcę

 A. Sp. z o. o. ul. (…) (sygn. akt KIO 1632/17), 

A.  w dniu 07.08.2017 r. przez wykonawcę Leszek Kochanowicz, prowadzący działalność 

gospodarczą pod nazwą 

Firma U. –H. –P.  L. K., (…) (sygn. akt KIO 1662/17), 

 w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  -  Generalna  Dyrekcja  Dróg 

Krajowych i Autostrad Odział w R., ul. (…) 

przy udziale wykonawcy: 

L.  K.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Firma  U.  –H.  –P.  ,  (…) 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:  KIO 1632/17 - po 

stronie Zamawiającego

przy udziale wykonawców: 

- A. Sp. z o.o. ul. (…) zgłaszającego przystąpienie  

 - Konsorcjum: Z. B. R. D. Z. S.A., P. D.Sp. z o.o. ul. (…)  

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:  KIO 1662/17 - po 

stronie Zamawiającego.

orzeka: 

oddala oba odwołania, 

1.1 zalicza  w poczet kosztów postępowania

 odwoławczego kwotę 30000 zł 00 gr 

(słownie:  trzydzieści  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Odwołujących:  A,  Sp.  z  o.  o.  ul.  (…)  oraz  Wykonawcy  L.  K.  prowadzącego 

działalność gospodarczą pod nazwą

 Firma U. -H. –P., (…) tytułem wpisów od 

odwołań 1632/17 i 1662/17, 

1.2 zasądza  od  Odwołującego 

A.  Sp.  z  o.  o.  ul.  (…)  na  rzecz  Zamawiającego 

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Odział w R., ul. (…) kwotę 

3 600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy) 

stanowiącą  koszty  postępowania  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika, 

1.3 zasądza  od  Odwołującego

  wykonawcy  L.  K.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą

  Firma  U.  –H.  –P.  ,  (…)  na  rzecz  Przystępującego  A. 

Sp.  z  o.  o.  ul.  (…)  na  rzecz  kwotę  4205  zł  10  gr  (słownie:  cztery  tysiące 

dwieście  pięć  złotych  dziesięć  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w

 Rzeszowie.  

Przewodniczący:      ……………………………..   

UZASADNIENIE 

Sygn. akt: KIO 1632/17 

Zamawiający  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad,  Oddział  w  R.  prowadzi 

postepowanie w trybie przetargu nieograniczonego na „Całoroczne kompleksowe utrzymanie 

autostrady  A-4  na  odcinku  R.  W.(bez  węzła)  do  J.  Z.    (z  węzłem)  wraz  ze  wszystkimi 

elementami administrowanej przez Generalna Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział 

w R.”.  

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano  w Dz. Urz. UE w dniu 22.11.2016r., pod numerem 

410155-2016-PL. 

Odwołujący  A.  sp.  z  o.o.  wniósł  odwołanie  od  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego 

polegających na: odrzuceniu przez Zamawiającego oferty Wykonawcy A. sp. z o.o. z uwagi 

na  niezgodność  oferty  Wykonawcy  z  postanowieniami  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia,  uznaniu,  że  wyjaśnienia  złożone  przez  Wykonawcę  A.  potwierdziły,  że  cena 

złożonej przez Odwołującego oferty jest „rażąco niska", co skutkowało jej odrzuceniem przez 

Zamawiającego, odrzuceniu oferty A. z uwagi na fakt, że zdaniem Zamawiającego nosi ona 

przymiot  „rażąco  niskiej",  zaniechaniu  zastosowania  względem  oferty  A.  wyjaśnień 

uzupełniających  w  zakresie  „rażąco  niskiej  ceny"  oferty  Odwołującego,  które  rozwiałyby 

wątpliwości Zamawiającego, zaniechaniu wyjaśnienia treści oferty Odwołującego w sytuacji, 

gdy Zamawiający miał wątpliwości co do jej zgodności z SIWZ, a skutkiem tego zaniechania 

miało  być  odrzucenie  oferty  A.,  zaniechania  przez  Zamawiającego  zastosowania,  przed 

odrzuceniem  oferty  A.  trybu  przewidzianego  w  art.  87  ust  2  pkt  3  ustawy  pzp,  pomimo,  iż 

warunkuje  on  możliwość  zastosowania  art.  89  ust  1  pkt  2  ustawy  pzp,  zaniechaniu 

należytego  uzasadnienia  odrzucenia  oferty  A.  w  sytuacji,  gdy  uzasadnienie  faktyczne 

zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły 

u  podstaw  decyzji  zamawiającego,  tak  aby  wykonawca,  gdy  oceny  zamawiającego  nie 

podziela, mógł do wskazanych przez zamawiającego okoliczności w pełni ustosunkować się 

wnosząc odwołanie. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  art.  7  ust  1  i  3  ustawy  pzp  poprzez 

prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający  równe  traktowanie  Wykonawców  i 

zachowanie  uczciwej  konkurencji,  art.  89  ust  1  pkt  2  ustawy  pzp  w  zw.  z  art.  7  ust  1  i  3 

ustawy pzp, przez jego zastosowanie i odrzucenie oferty Wykonawcy A. sp. z o.o., pomimo, 

ż

e  nie  była  ona  niezgodna  z  postanowieniami  SIWZ,  co  skutkuje  naruszeniem  zasady 

uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, art. 87 ust 1 ustawy pzp w zw. z 

art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy pzp i w zw. z art. 7 ust 1 i 3 ustawy pzp polegające na zaniechaniu 

wezwania  Wykonawcy  A.  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  treści  przedłożonej  oferty,  w 

sytuacji  gdy  Zamawiający  uznał,  iż  jest  ona  niezgodna  z  SIWZ,  co  skutkować  mogło  i 

skutkowało odrzuceniem oferty A., art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 89 ust 1 pkt 2 

ustawy  pzp  polegający  na  zaniechaniu  przez  Zamawiającego  ustalenia  przed  odrzuceniem 

oferty  A.  z  uwagi  na  jej  rzekomą  niezgodność  z  SIWZ,  czy  nie  stanowi  ona  „omyłki" 

podlegającej poprawie  w sytuacji, gdy okoliczność taka wynika z art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy 

pzp  i  stanowi  obowiązek  Zamawiającego,  art.  90  ust  3  ustawy  pzp,  poprzez  jego 

zastosowanie  i  uznanie  złożonych  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust  1  ustawy  pzp  za 

niewystarczające,  a  w  konsekwencji  uznanie,  iż  A.  sp.  z  o.o.  oferta  A.  winna  podlegać 

odrzuceniu  z  uwagi  na  „rażąco  niski"  charakter  ceny  w  niej  zawartej  w  sytuacji,  gdy 

Wykonawca przedłożył  obszerne i zgodne z  wezwaniem Zamawiającego wyjaśnienia, które 

poparł szeregiem niezakwestionowanych dowodów, art. 90 ust 3 ustawy pzp  w zw.  z art. 7 

ust  1  i  3  ustawy  pzp  oraz  art.  89  ust  1  pkt  4  ustawy  pzp  polegające  na  nieobiektywnej  i 

autorytatywnej  ocenie  złożonych  w  trybie  art.  90  ust  1  ustawy  pzp  przez  A.  wyjaśnień, 

naruszającej  zasadę  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji,  co 

doprowadziło do odrzucenia oferty Odwołującego, art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy pzp w zw. z art. 

92  ust  1  pkt  2  ustawy  pzp  polegające  na  jego  zastosowaniu  i  odrzuceniu  oferty  A.  jako 

zawierającej „rażąco niską cenę" w sytuacji, gdy z przedstawionych argumentów zawartych 

w uzasadnieniu do swej decyzji Zamawiający okoliczności tej nie wykazał, art. 92 ust 1 pkt 2 

ustawy  pzp  w  zw.  z  art.  7  ust  1  i  3  ustawy  pzp  polegające  na  uzasadnieniu  faktycznym 

podjętej  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  A.  w  sposób  utrudniający  Odwołującemu  poznanie 

wszystkich  czynników,  które  wpłynęły  na  decyzję  Zamawiającego,  a  w  konsekwencji 

odniesienia  się  do  nich  w  niniejszym  odwołaniu,  co  w  konsekwencji  powoduje  naruszenie 

zasady równego traktowania Wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji. 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty 

A.  z  uwagi  na  jej  rzekomą  niezgodność  ze  Specyfikacją  Istotnych  Warunków  Zamówienia, 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  A.  z  uwagi  na  jej 

„rażąco  niski"  charakter,  wezwania  Wykonawcy  A.  do  złożenia  wyjaśnień  treści  oferty  w 

zakresie wątpliwości Zamawiającego, które skutkowały uznaniem, iż oferta jest niezgodna z 

SIWZ  postępowania,  nakazanie  Zamawiającemu  dalszego  badania  i  oceny  oferty 

Wykonawcy  A.,  wezwania  Wykonawcy  A.  do  przedłożenia  dokumentów  potwierdzających 

spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  wykazujących  brak  podstaw  do 

wykluczenia,-  przeprowadzenie  rozprawy  -  w  zakresie  badania  zarzutów  związanych  z 

„rażąco  niską  ceną"  oferty  Wykonawcy  A.  -  z  uwagi  na  treść  art.  189  ust  6  ustawy 

PZP

  z 

wyłączeniem jawności, a to z uwagi na skuteczne zastrzeżenie wyjaśnień złożonych w trybie 

art. 90 ust 1 „tajemnicą przedsiębiorstwa" na etapie postępowania wyjaśniającego. 

Zamawiający  odrzucił  ofertę  Wykonawcy  Odwołującego  się  A.  sp  z  o.o.  powołując  się  na 

brzmienie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy pzp oraz art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy pzp w zw. z art. 90 

ust 3 ustawy pzp.  

W  Opisie  przedmiotu  zamówienia  pkt  2.11.  (str.  38)  Zamawiający  zawarł  rozdział  „2.11 

Urządzenia  elektroniczne  wspomagające  proces  zarządzania  utrzymaniem".  Odwołujący 

zwrócił  uwagę,  że  Zamawiający  „dopuszcza",  a  nie  „nakazuje"  montaż  osłony 

meteorologicznej.  Świadczy  o  tym  użycie  w  zdaniu  następującym  „Wykonawca  na  własny 

koszt  może  doposażyć  drogę  przedstawiając  Zamawiającemu  informacje  dotyczące  ilości, 

planowanej  lokalizacji  oraz  rodzaju  urządzeń,  w  niezbędne  stacje meteorologiczne  lub  inne 

urządzenia  wspomagające..."  Zamawiający  użył  wyrazu  „może",  a  nie  „musi"  czy 

„zobowiązany jest", co przesądza, iż nie mamy do czynienia z obowiązkiem. Montaż „osłony 

meteorologicznej" był „opcją" zależną od niego, na co wyraźnie wskazuje literalne brzmienie 

pkt 2.11 OPZ.  

Odwołujący  zwrócił  uwagę  na  fakt  rzekomej  „niezgodności",  który  nie  wynika  wprost  z 

formularza oferty czy załączników cenowych 2.2., 2.3. i 2.4, ale z braku omówienia tej pozycji 

w  wyjaśnieniach  składanych  w  trybie  art.  90  ust  1  ustawy  pzp.  Zamawiający  wzywając  w 

trybie  art.  90  ust  1  ustawy  pzp  Odwołującego  nie  wskazał  m.in.  na  konieczność 

szczegółowego omówienia montażu „urządzeń" czy też „oprzyrządowania" fakultatywnego z 

punktu widzenia zapisów SIWZ i OPZ, a więc także „osłony meteorologicznej". Tym samym 

ocena  złożonych  wyjaśnień,  w  której  stwierdza  on  m.in.  iż  brak  wyjaśnień  w  tym  zakresie, 

potwierdza  „rażąco  niską  cenę", jest  w  ocenie  Odwołującego  niezgodna  z  zapisami  ustawy 

m.in. art. 7 ust 1 i 3 ustawy pzp. 

W  ocenie  Odwołującego,  Zamawiający  w  sposób  całkowicie  uznaniowy  i  autorytatywny, 

naruszający m.in. postanowienia art. 7 ust 1 i 3 ustawy pzp odrzucił ofertę Odwołującego, nie 

stosując regulacji przewidzianych przez ustawodawcę w art. 87 ust 1 ustawy pzp i art. 87 ust 

2 pkt 3 ustawy pzp.  

Odwołujący  w  pkt  1  formularza  „Oferta"  oświadczył,  iż  składa  ją  „zgodnie  ze  Specyfikacją 

Istotnych  Warunków  Zamówienia  (SIWZ)".  Ponadto  w  pkt  2  oświadczył,  iż  :  „zapoznaliśmy 

się  ze  Specyfikacją  Istotnych  Warunków  Zamówienia  oraz  wyjaśnieniami  i  zmianami  SIWZ 

przekazanymi  przez  Zamawiającego  i  uznajemy  się  za  związanych  określonymi  w  nich 

postanowieniami i zasadami postępowania." Powyższe zdaniem Odwołującego oznacza, że 

jego „Oferta", a tą - zgodnie z rozdziałem 14 pkt 14.5 SIWZ postępowania jest - „Formularz 

oferta" i załączniki 2.1., 2.2., 2.3. i 2.4, jest zgodna z postanowieniami SIWZ. 

Odwołujący  podkreślił,  że  złożył  wyjaśnienia  w  trybie  art.  90  ust  1  ustawy  pzp,  (a  więc 

wyjaśnienia  „rażąco  niskiej  ceny  oferty"),  nie  zaś  w  trybie  art.  87  ust  1  ustawy  pzp 

(wyjaśnienia  treści  oferty).  Tym  samym  okoliczności  o  których  wspominał  Wykonawca  w 

swych wyjaśnieniach, dotyczyły rozważań i wykazania, iż cena jego oferty nie nosi przymiotu 

„rażąco  niskiej".  Próba wyprowadzenia  dalej  idących  wniosków  jest  zdaniem  Odwołującego 

niedopuszczalnym naruszeniem przepisów art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy pzp w zw. z art. 7 ust 1 

pkt 3 ustawy pzp. Zamawiający winien zastosować tryby przewidziane w art. 87 ust 1 ustawy 

pzp  i  art.  87  ust  2  pkt  3  ustawy  pzp,  jeśli  stwierdził  istnienie  jakichkolwiek  wątpliwości  lub 

„omyłek". 

Zamawiający w piśmie z dnia 27 lipca 2017 r. stwierdził, że „istotną sprawą jest wymaganie 

inspekcji  telewizyjnej  kanałów  kanalizacyjnych  w  naszym  kontrakcie

  które  należy  wykonać 

m.in.  4  razy  w  trakcie  realizacji  umowy,  co  najprawdopodobniej  umknęło  uwadze 

Wykonawcy, ponieważ  w jego wyjaśnieniach przyjęto 3 krotne, co po pierwsze czyni ofertę 

niezgodną  z  SIWZ,  a  po  drugie  powoduje,  iż  cena  nie  zawiera  istotnego  kosztu  i  jest 

wadliwie skalkulowana". 

Odwołujący  wskazał,  że  w  treści  swoich  wyjaśnień  zawarł  stwierdzenie:  „Wykonawca 

dysponuje  sprzętem  do  przeprowadzenia  inspekcji  telewizyjnej  w  kanalizacji  (tajemnica 

przedsiębiorstwa),  co  pozwoliło  zminimalizować  koszty,  wykonując  badanie  przy  pomocy 

własnego sprzętu, siłami własnymi. Mnożąc ilość mb kanałów deszczowej i sanitarnej przez 

proponowane na rynku stawki za tego typu usługi stawkę oraz 3 krotne wykonanie usługi - co 

ilustruje  poniższy  algorytm:  (tajemnica  przedsiębiorstwa)  zł  otrzymujemy  kwotę  rzędu 

(tajemnica  przedsiębiorstwa)  zł.  Doposażenie  Wykonawcy  w  niezbędne  urządzenia  do 

prowadzenia  prac  i  przeglądów  we  własnym  zakresie  pozwoliło  znaleźć  oszczędności  na 

kwotę w wysokości (tajemnica przedsiębiorstwa) zł netto"  

Z  powyższego,  zdaniem  Odwołującego  nie  wynika,  iż  wykona  usługę  3  razy,  ale,  co 

najwyżej,  iż  obliczając  cenę  usługi  rynkowej  przyjął  omyłkowo,  iż  czynność  „inspekcji 

telewizyjnej" (wykonanej przez podmiot zewnętrzny), należy przemnożyć  przez 3 nie zaś 4. 

Interpretacja  Zamawiającego,  wskazująca  na  skrajnie  subiektywne  i  niekorzystne  dla 

Wykonawcy  podejście  do  jego  wyjaśnień,  w  ocenie  Odwołującego  świadczy  o  naruszeniu 

przepisów wskazanych w art. 7 ust 1 i 3 ustawy pzp. 

Zdaniem Odwołującego, skoro Zamawiający na podstawie złożonych wyjaśnień uznał iż ten 

złożył w omawianym zakresie ofertę niezgodną z SIWZ, to winien przed podjęciem decyzji o 

odrzuceniu  oferty  zastosować  art.  87  ust  1  ustawy  pzp  lub  art.  87  ust  2  pkt  3  ustawy  pzp 

Mógł  wątpliwość  wyjaśnić  i  ustalić  właściwą  intencję  Odwołującego,  albo  zbadać  np.  czy 

wykazana  cyfra  3  nie  stanowi  omyłki,  a  wtedy  winien  był  zastosować  art.  87  ust  2  pkt  3 

ustawy  pzp.  Ponieważ  Zamawiający,  żadnej  z  tych  czynności  nie  wykonał,  w  ocenie 

Odwołującego  odrzucenie  oferty  jako  niezgodnej  z  SIWZ  należy  uznać  jako  niezasadne  i 

„przedwczesne". 

Odwołujący  podniósł,  że  ustalenie  „niezgodności"  treści  jego  oferty  z  treścią  SIWZ, 

skutkujące jej odrzuceniem nastąpiło, nie w oparciu o „ofertę" rozumianą w ujęciu rozdziału 

14 pkt 14.5 SIWZ przedmiotowego postępowania, ale o treść wyjaśnień  złożonych  w trybie 

art.  90  ust  1  ustawy  pzp.  Zdaniem  Odwołującego  tryb  przewidziany  w  art.  90  ust  1  ustawy 

pzp  służy  „badaniu"  ceny  złożonej  oferty,  by  ustalić,  czy  ta  nie  nosi  przymiotu  „rażąco 

niskiej". W sytuacji  zaś  jakichkolwiek  wątpliwości  co  do  treści  złożonej  oferty,  Zamawiający 

powinien stosować art. 87 ust 1 ustawy pzp. 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  uznał  wyjaśnienia  złożone  przez  Odwołującego  jako 

niewystarczające  i  ocenił,  że  oferta  zawiera  „rażąco  niską  cenę"  skutkiem  czego  było  jej 

odrzucenie w oparciu o treść art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy pzp. 

Wezwanie wystosowano „w celu ustalenia czy

 oferta zawiera rażąco niska cenę", wnosząc o 

„udzielenie  wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny 

oferty".  Ponadto  Zamawiający  zwrócił  się  z  poleceniem  „złożenia  dowodów",  które 

uwiarygadniałyby  złożone  wyjaśnienia.  Zamawiający  zwrócił  uwagę,  że  ocena  odbędzie  się 

w  oparciu  o  „złożone  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami",  „Zamawiający  będzie  brał  pod  uwagę 

„obiektywne czynniki" (w szczególności te  wskazane  w ustawie pzp). Zamawiający poprosił 

Wykonawcę  o  wyjaśnienie,  czy  w  oferowanej  cenie  zostały  uwzględnione  i  w  jakiej 

wysokości:  koszty  związane  z  zakupem  i  eksploatacją  sprzętu  wykorzystywanego  do 

realizacji  przedmiotu  umowy  (ilość  poszczególnych  jednostek  sprzętowych,  wiek,  paliwo, 

amortyzacja,  części  zamienne,  wyposażenia  zgodnie  z  OPZ),  koszty  opłat  V.  związane  z 

przejazdem pojazdów wykorzystywanych do realizacji przedmiotu Umowy, koszty utrzymania 

użyczonego  OUA  J.  z  wyszczególnieniem  wszystkich  opłat  i  kosztów,  koszty  utrzymania 

zadeklarowanej  Bazy  materiałowej  z  wyszczególnieniem  wszystkich  opłat  i  kosztów,  koszty 

materiałów  do  zimowego  utrzymania  dróg  z  wyszczególnieniem  ich  ilości,  koszty 

minimalnego wynagrodzenia pracowników, koszty, zakres i sposób realizacji działań zgodnie 

z  planem  działań  ratowniczych.  Zamawiający  zastrzegł,  że  wyjaśnienia  muszą  być 

„merytoryczne"  i  Wykonawca  winien  dostarczyć  „wystarczający  materiał  do  sformułowania 

przez Zamawiającego oceny".  

Odwołujący  wskazał,  że  złożył  Zamawiającemu  niezwykle  obszerny  materiał  do  analizy, 

który  poparł  szeregiem  dowodów.  Żaden  z  przywołanych  dowodów  nie  został  przez 

Zamawiającego zakwestionowany. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie wskazując, że 

przedłożone  dowody  są  „niewiarygodne",  potwierdził  pośrednio,  iż  Wykonawca 

„uprawdopodobnił"  okoliczności  zawarte  w  wyjaśnieniach  szeregiem  dokumentów,  które 

winny podlegać ocenie. 

Wykonawca udzielił odpowiedzi na każde z 7 zadanych pytań i w zakresie tylko jednego (pkt. 

5) z nich Zamawiający uznał - w sposób naruszający zdaniem Odwołującego m.in. art. 7 ust 

1 i 3 ustawy pzp - „niewiarygodność" złożonych wyjaśnień uznając za „słuszne" dane, które 

pochodzą  od  aktualnego  Wykonawcy  usługi  (który  utrzymuje  odcinek  autostrady  A4 

Rzeszów  -  Jarosław  objęty  postępowaniem),  zupełnie  bagatelizując  m.in.  fakt,  iż  inny  z 

Wykonawców składający ofertę (UTDM J. O.) przyjął parametry zbliżone do Odwołującego. 

Zdaniem Odwołującego, przyjęta ocena wyjaśnień dokonana została w sposób sprzeczny z 

jakimikolwiek zasadami obiektywizmu, w tym zasadą przewidzianą w art. 7 ust 1 i 3 ustawy 

pzp - i skutkowała kolejnym odrzucaniem ofert złożonych przez Wykonawców z miejsc 1 - 3. 

Odwołujący wskazał, że jako jedyny z Wykonawców zarządza w imieniu GDDKiA R. dwoma 

odcinkami autostrady A4 w województwie p. tj. 1) odcinkiem T. – S. i 2) J. – K., siłą rzeczy 

posiadając najwięcej „dedykowanych" dla kontraktów tego typu urządzeń i sprzętu w rejonie, 

gdzie  znajduje  się  odcinek  objęty  zamówieniem.  Na  okoliczność  taką  nie  mógł  powołać  się 

zarówno  UDTM  J.  O.,  Konsorcjum  Z.  SA,  a  także Wykonawcy  sklasyfikowani  na  kolejnych 

miejscach.  Również  i  ta  okoliczność  winna  być  uwzględniona  przez  Zamawiającego  przy 

ocenie  złożonych  wyjaśnień,  zwłaszcza,  iż  nie  została  zakwestionowana  przez 

Zamawiającego i podnoszona była w złożonych wyjaśnieniach. 

Bez  znaczenia  dla  oceny  przedłożonych  wyjaśnień  jest  natomiast  powoływanie  się  przez 

Zamawiającego  na:  ceny  ofert  Odwołującego  w  innych  postępowaniach  (str.  5 

uzasadnienia),  czy  natężenie  ruchu  na  odcinku  autostrady  J.  –  K..  Każdy  z  tych  odcinków 

położony  jest  w  innej  części  Polski,  charakteryzuje  się  innym  natężeniem  ruchu,  okresami 

gwarancji  na  elementy  infrastruktury,  a  przede  wszystkim  ma  zupełnie  inną  doniosłość  dla 

Wykonawcy  składającego  oferty.  Fakt,  iż  Odwołujący  posiada  w  utrzymaniu  na  terenie 

województwa podkarpackiego już dwa odcinki autostrady A4 musi wpłynąć i wpłynął na cenę 

oferowaną  za  utrzymanie  odcinka  trzeciego,  który  dodatkowo  z  odcinkiem  J.  –  K,  jest 

połączony. Zamawiający „celowo" i konsekwentnie w swej analizie wyjaśnień pomija drugi z 

utrzymywanych  odcinków  przez  spółkę  tj.  T.  –  S.,  na  którym  ruch  pojazdów  jest  znacząco 

większy  niż  na  odcinku  analizowanym.  Zdaniem  Odwołującego,  trudno  jest  zrozumieć 

związek  logiczny  pomiędzy  złożonymi  w  trybie  art.  90  ust  1  ustawy  pzp  wyjaśnieniami,  ich 

oceną  i  badaniem  ruchu  na  poszczególnych  odcinkach  autostrady  A4.  Nie  ma  sensu 

porównywać oferty złożonej na odcinku „opolskim" autostrady A4, a ceną oferty na odcinku 

Rzeszów - Jarosław, albowiem na tym pierwszym ruch jest niewspółmiernie większy niż na 

odcinkach podkarpackich i stąd też m.in. różnica w cenie oferty. 

Odwołujący  podkreślił,  że  „Zamawiający  próbuje  zdyskredytować  możliwości  sprzętowe  i 

kadrowe Wykonawcy”. Zamawiający nie przeprowadził w celu oceny możliwości Wykonawcy 

analizy jego możliwości finansowych oraz możliwości finansowych grupy kapitałowej w której 

A. sp. z o.o. jest skupiona. 

Zdaniem Odwołującego, Zamawiający ocenia cenę oferty Odwołującego m.in. przez pryzmat 

jej  zestawienia  z  innymi  ofertami  przedłożonymi  w  tym  postępowaniu.  W  ocenie 

Odwołującego, nie świadczy to jednak o „realności" ceny tej oferty, ale o różnicy procentowej 

pomiędzy  cenami  ofert,  co  nie  przesądza  zarówno  o  „rażąco  niskiej  cenie"  oferty,  ani  tym 

bardziej  o  jej  „realności".  Ponadto  Odwołujący  podkreślił,  że  kluczowym  argumentem 

przesądzającym  o  „rażąco  niskiej  cenie"  oferty  Odwołującego  mają  być  wyliczenia 

Zamawiającego  -  oparte  o  bliżej  nieznane  źródła  -  dotyczące  zakupu  i  ilości  materiału,  a 

także wyliczenie kosztów wykonania usługi ze strony 4.  

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  w  sposób  lakoniczny  uzasadnia  odrzucenie  oferty  z 

uwagi  na  jej  niezgodność  z  SIWZ.  Pomija  m.in.  punkt  OPZ,  z  którego  nie  wynika  wprost 

obowiązek  (a  jedynie  opcja)  montażu  przez  Wykonawcę  „osłony  meteorologicznej". 

Zamawiający  stwierdził  że  „niezgodność"  wynika  z  przedłożonych  przez  Odwołującego 

wyjaśnień,  podczas  gdy  w  dokumencie  tym  Odwołujący  wielokrotnie  podkreśla 

uwzględnienie  wszelkich  wymogów  SIWZ.  Okoliczność  odrzucenia  oferty  z  uwagi  na 

brzmienie  art.  89  ust  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust  3  ustawy  pzp  wymaga  szczegółowego 

uzasadnienia w szczególności zaś wskazania, dlaczego Zamawiający nie dał wiary złożonym 

wyjaśnieniom, jakie elementy i dlaczego o tym zadecydowały.  

Zdaniem Odwołującego, Zamawiający „porusza się on na zbyt  wysokim poziomie ogółu, by 

uznać jego działania za zgodne z ustawą pzp”.  

Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia,  stanowiska  i 

dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.  

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  wniesienia  odwołania, 

zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

W  ocenie  Izby  zarzut  odrzucenia  oferty  Odwołującego  z  uwagi  na  niezgodność  treści  jego 

oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jest bezzasadny.  

Zamawiający  wymagał  zrealizowania  w  ramach  przedmiotu  zamówienia  inspekcji  TV. 

Bezsporne  jest,  że  wymaganiem  Zamawiającego  było  wykonanie  czterokrotne  tej  usługi. 

Odwołujący  w  treści  wyjaśnień  wskazał  na  trzykrotność  w  tym  zakresie  oraz  na  uzyskanie 

oszczędności. Tym samym jego oferta jest niezgodna z treścią SIWZ. 

W ocenie Izby, dla oceny, czy treść oferty Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ, bez 

znaczenia  pozostaje  fakt,  że  niezgodność  treści  oferty  Odwołującego  została  ustalona  na 

podstawie wyjaśnień złożonych przez niego w trybie art. 90 ust. 1

 ustawy Prawo zamówień 

publicznych, a nie w trybie art. 87 ust. 1

 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający 

bowiem nie odrzucił oferty Odwołującego z uwagi na fakt, że treść wyjaśnień jest

niezgodna 

z  SIWZ,  ale  dlatego,  że  niezgodna  z  SIWZ  jest  treść  oferty,  którą  te  wyjaśnienia 

uszczegółowiły.

Trafnie  zauważył  Przystępujący,  że  ocena  złożonych  przez  wykonawcę  wyjaśnień  jest 

obowiązkiem  Zamawiającego.  Ocena  wyjaśnień  nie  jest  ich  „interpretacją”.  Treść  tych 

wyjaśnień potwierdziła niezgodność treści oferty z SIWZ.

W ocenie Izby, okoliczność niezgodności treści oferty Odwołującego z SIWZ jest oczywista, 

nie budzi „wątpliwości", ani nie jest skutkiem „omyłki”. Trudno bowiem przypisać wykonawcy 

„omyłkę”,  jeśli  w  celu  zaniżenia  ceny  ofertowej  pominął  on  w  swojej  wycenie  niektóre 

elementy  opisu  przedmiotu  zamówienia.  Wezwanie  Odwołującego  do  dodatkowych 

wyjaśnień,  byłoby  niedopuszczalne.  Oznaczałoby  to  prowadzenie  między  Zamawiającym  a 

wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty  oraz  dokonywanie  zmiany  w  jej  treści. 

Zamawiający trafnie nie znalazł podstaw prawnych do zastosowania procedury poprawienia 

oferty na podstawie art. 87 ust. 1a i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

W ocenie Izby, nie wystąpiły jakiekolwiek wątpliwości, nie może być także mowy o oczywistej 

omyłce pisarskiej lub rachunkowej. Cena oferty nie uwzględnia wszystkich kosztów realizacji 

przedmiotu zamówienia i tym samym treść oferty jest niezgodna z treścią z SIWZ.  

Omyłka  polega  na  tym, że  Zamawiający  sam  jest  w  stanie  ustalić  prawidłową  treść  oferty  i 

tylko informuje wykonawcę o poprawieniu oferty. Informacja o ilościach oferowanej inspekcji 

pochodziła  od  Odwołującego,  który  był  zobowiązany  do  samodzielnego  opracowania 

koncepcji.

 W sytuacji, gdy sam Odwołujący wskazał w sposób jednoznaczny, jaki przedmiot 

zamówienia  zaoferował  i  wycenił,  trudno  takie  oświadczenie  pominąć.  Zamawiający  ma 

obowiązek wyjaśnić ewentualne wątpliwości dotyczące treści oferty, ale nie znaczy to, że ma 

obowiązek wzywania do złożenia  wyjaśnień, gdy takich wątpliwości nie  ma. W ocenie Izby, 

przedmiotowa  niezgodność  jest  jednoznaczna  i  nie  budzi  wątpliwości.  Wzywanie 

Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie byłoby w oczywisty sposób zbędne. A 

skoro  Zamawiający  nie  miał  wątpliwości,  które  można  by  wyjaśnić,  wezwanie  nie  jest 

uzasadnione.  

Odwołujący nie zaprzeczył, że w treści SIWZ Zamawiający wykluczył możliwość tak zwanego 

„przerzucenia kosztów”. Tym samym nie było możliwe ujęcie kosztów czwartej inspekcji TV 

w innej części kosztów, związanych z realizacją przedmiotu zamówienia. Zatem ewentualne 

wyjaśnienia Odwołującego nie mogły wnieść niczego nowego do sprawy.  

Odwołujący  nie  wskazał  także,  w  jaki  sposób  Zamawiający  mógłby  dokonać  poprawienia 

omyłki. Nie wiadomo nadto, na czym ta omyłka miałaby polegać. Zamawiający nie ma także 

wiedzy, w jaki sposób należałoby wyceniać czwartą usługę inspekcji TV. Kolejne wyjaśnienia 

Odwołującego w tym zakresie, niczego by nie zmieniły.

Skoro  z  wyjaśnień  złożonych  przez  Odwołującego  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  wynikało,  według  jakiej  koncepcji  Odwołujący  zamierza  wykonać 

przedmiot  zamówienia  i  w  jaki  sposób  wyliczył  on  koszty  realizacji  przyjętej  przez  siebie 

koncepcji  wykonania  zamówienia,  to  Zamawiający  dokonując  badania  i  oceny  ofert,  musiał 

informacje wynikające z tych wyjaśnień przyjąć.

Składane wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są dokładne i wskazują, jaka jest treść 

oferty.  Izba  podziela  stanowisko,  że  nie  jest  tak,  że  wykonawca  musi  jednoznacznie 

przyznać  brak  zaoferowania  określonej  usługi,  wystarczające  jest,  że  z  jego  wyjaśnień 

wynika, że usługa ta nie została zaoferowana.  

Izba  uznała  także  za  bezzasadny  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na jej niezgodność 

z  treścią  SIWZ  w  zakresie  braku  zaoferowania  osłony  meteorologicznej.  Już  w  treści 

odwołania  Odwołujący  potwierdził,  że  nie  zaoferował  osłony  meteorologicznej.  W  treści 

odwołania  bowiem  Odwołujący  wykazywał,  że  Zamawiający  nie  wymagał  w  treści  SIWZ 

zaoferowania  takiej  osłony.  Tymczasem  postanowienia  SIWZ  jednoznacznie  wprowadzają 

wymaganie zaoferowania takiej osłony. Zamawiający posługuje się tym pojęciem w SIWZ – 

chociażby  w  harmonogramie  ramowym,  stanowiącym  załącznik  do  SIWZ,  z którego  wynika 

obowiązek Zamawiającego zawarcia umów z terenowym biurem na osłonę meteorologiczną 

dróg  do  dnia  10  października.  Zamawiający  ten  obowiązek  przełożył  na  wykonawców  –  to 

postanowienie należy bowiem łączyć z ustaleniami ekonomicznymi, zawartymi w punkcie 5, 

strona  43  OPZ  (ustalenia  ekonomiczne).  Również  punkt  2.5  opisu  przedmiotu  zamówienia 

odnosi się do osłony metrologicznej. 

W  sytuacji,  gdy  wykonawca  wskazuje  szczegółowo,  co  podane  zostało  w  wycenie 

poszczególnych pozycji, to oczywistym jest, że to, co nie zostało wymienione w wycenie, nie 

zostało ujęte w kosztach i zaoferowane.  

W  treści  odwołania  brak  jest  stwierdzenia,  że  Odwołujący  uwzględnił  w  ofercie  osłonę 

meteorologiczną.  Zamiast  tego,  Odwołujący  wdał  się  w  spór,  czy  w  świetle  postanowień 

SIWZ,  w  ogóle  ta  osłona  powinna  zostać  obligatoryjnie  zaoferowana.  Jak  wskazano  wyżej, 

twierdzenia Odwołującego o braku wymogu obligatoryjnego zaoferowania tej osłony, okazały 

się nieprawidłowe. Potwierdzają one jedynie, że Wykonawca takiej osłony nie zaoferował. 

W ocenie Izby, zasadne było odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na zaoferowaną przez 

niego  rażąco  niską  cenę.  Już  sam  fakt,  że  Odwołujący  nie  zaoferował  wszystkich 

wymaganych  przez  Zamawiającego  elementów  usługi  oznacza,  że  cena  jest 

nieporównywalna  z  innymi.  Odwołujący  nie  określił  ceny  poszczególnych  elementów,  tym 

samym jakiekolwiek porównania w tym zakresie nie były możliwe. Ustalanie elementów ceny 

w trybie wyjaśnień jest natomiast niedopuszczalne. 

W ocenie Izby sam fakt, że pismo Zamawiającego nie zostało sformułowane w taki sposób, 

jak  być  może  oczekiwałby  tego  Odwołujący,  nie  oznacza  jeszcze,  że  stanowisko 

Zamawiającego  było  niezasadne.  Wbrew  twierdzeniu  Odwołującego,  Zamawiający  nie  jest 

zobowiązany  odnieść  się  do  każdego  z  elementów  wyjaśnień,  tym  bardziej,  że  wyjaśnienia 

zawierają kilkaset stron.  

Zdaniem  Izby  trafnie  zauważył  Zamawiający,  że  złożone  na  wezwanie  wyjaśnienia  są 

obszerne, 

jednak 

niewystarczające. 

Faktem 

jest, 

ż

e 

Odwołujący 

przedstawił 

kilkusetstronicowe  wyjaśnienia.  W  treści  tych  wyjaśnień  znalazły  się  chociażby  kopie 

uprawnień  pracowników,  co  zupełnie  nie  stanowi  odniesienia  do  tematu  ceny.  Co  więcej, 

sposób ich przedstawienia uniemożliwia odnalezienie informacji, które ewentualnie mogłyby 

być przydatne do dokonania analizy ceny. Ww. uprawnienia pracowników z punktu widzenia 

ceny  są  obojętne.  Nie  wskazano  ich  wpływu  na  kwestię  zaoferowanej  ceny.  Tego  rodzaju 

dowody  nie  są  zatem  przydatne  do  oceny  treści  oferty  pod  kątem  wiarygodności 

zaoferowanej ceny. 

W  ocenie  Izby  również  fakt,  że  w  treści  informacji  o  powodach  odrzucenia  oferty 

Odwołującego  doszło  do  omyłki  i  wskazania  ceny  innego  wykonawcy,  nie  dyskwalifikuje 

oceny  dokonanej  przez  Zamawiającego.  Nie  stanowi  także  dyskwalifikacji  takiej  oceny 

porównanie oferty Odwołującego z ofertami pięciu innych wykonawców, jakie złożone zostały 

w  postępowaniu.  Istotą  jest  bowiem  całokształt  oceny  złożonych  wyjaśnień.  Rację  ma 

Odwołujący,  że  cenę  należy  rozpatrywać  indywidualnie,  w  odniesieniu  do  każdego  z 

wykonawców.  Jednakże  Zamawiający  wskazał,  że  również  Odwołujący  dokonywał  tego 

rodzaju porównań i z uwagi na ten fakt Zamawiający dokonał porównań.  

Ponadto  dokonując  wyjaśnień,  Odwołujący  oparł  się  na  dotychczasowym  doświadczeniu, 

uzyskanym  podczas  realizacji  zamówienia  na  innym  odcinku  autostrady.  Odwołujący 

domniemywał  zatem,  że  utrzymanie  tego  odcinka  autostrady  będzie  analogiczne.  Izba 

uznała  za  wiarygodne  w  tym  zakresie  oświadczenie  Zamawiającego,  że  niniejsze 

zamówienie  posiada  bardziej  ostre  wymagania.  W  szczególności  dotyczy  to  kwestii 

profilaktyki, zatem niezbędne jest stosowanie większej ilości np. soli. Już z tego wynika, że 

porównanie  do  innych  odcinków  i  oparcie  się  w  treści  wyjaśnień  na  tych  doświadczeniach 

jest  błędne,  gdyż  dotychczas  nie  była  przewidywana  bardziej  rygorystyczna  profilaktyka. 

Zamawiający w treści uzasadnienia o odrzuceniu oferty Odwołującego zwrócił uwagę, że jest 

to zupełnie inny rodzaj kontraktu niż dotychczas.  

Ponadto  Wykonawcy  mieli  możliwość  uzyskać  od  Zamawiającego  dane,  np.  dotyczące 

użycia soli na danym odcinku, w drodze dostępu do informacji publicznej. Zatem jeśli chodzi 

o weryfikację wyjaśnień Odwołującego, Zamawiający miał możliwość przyjęcia danych, jakie 

są mu znane z realizacji dotychczasowych umów. 

W  świetle  powyższego,  Izba  uznała  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  89  ust.  1 

pkt 4 za bezzasadny i orzekła jak w sentencji. 

Sygn. akt KIO 1662/17 

Wykonawca – L. K., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Firma U.-H.-P. L. K., 

wniósł  odwołanie  wobec  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego  dokonanych  w  ww. 

postępowaniu,  polegających  na:  zaniechaniu  udostępnienia  Odwołującemu  wyjaśnień 

złożonych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp i art. 87 ust. 1 Pzp przez: Konsorcjum, którego liderem 

jest firma Z. B. R. D. Z. S.A. (dalej „Z."), wykonawcę Usługi T. – D.- M. J.O. (dalej: „UTDM 

O.”)  oraz  wykonawcę  A.  Sp.  z  o.o.  (dalej:  „A.”)  oraz  zaniechaniu  udostępnienia 

Odwołującemu  w  całości  pisma  Zamawiającego  z  dnia  27  lipca  2017r.  zawierającego 

uzasadnienie informacji o Wykonawcach, których oferty zostały odrzucone. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  art.  96  ust.  3  Pzp  w  zw.  z  art.  7  Pzp 

poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu, niezwłocznie po otrzymaniu stosownego 

wniosku wykonawcy, pełnej treści ofert złożonych przez wykonawców: Z., A. i UTDM O. , tj. 

zaniechanie  udostępnienia  Odwołującemu  wyjaśnień  złożonych  przez  tych  wykonawców  w 

trybie  art.  87  ust.  1  Pzp  oraz  art.  90  ust.  1  Pzp,  co  utrudnia  uczciwą  konkurencję  między 

wykonawcami  i  uniemożliwia  Odwołującemu  skorzystanie  z  przysługujących  mu  środków 

ochrony prawnej; art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (dalej  u.z.n.k.)  oraz  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  poprzez 

błędną ocenę skuteczności zastrzeżenia przez Konsorcjum Z. i Wykonawcę A. sp. z o.o. jako 

tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez tych wykonawców w trybie art. 87 ust. 

1 Pzp i art. 90 ust, 1 Pzp i niezasadne utajnienie tych dokumentów, w tym także niezasadne 

utajnienie  uzasadnienia  dla  objęcia  wskazanych  wyjaśnień  zastrzeżeniem  tajemnicy 

przedsiębiorstwa;  art.  92  ust.  1  pkt  3  Pzp  w  zw.  z  art.  7  Pzp  i  w  zw.  z  art.  8  ust.  3  Pzp 

poprzez  zaniechanie udostępnienia Odwołującemu pełnej treści uzasadnienia faktycznego i 

prawnego  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  odrzuceniu  ofert  wykonawców 

Konsorcjum  Z.  i  Wykonawcy  A.  sp.  z  o.o.,  co  utrudnia  uczciwą  konkurencję  między 

wykonawcami  i  uniemożliwia  Odwołującemu  skorzystanie  z  przysługujących  mu  środków 

ochrony prawnej.  

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  udostępnienia  Odwołującemu  wezwań, 

jakie Zamawiający skierował do wykonawców uczestniczących w postępowaniu w trybie art. 

87 ust. 1 Pzp i art. 90 ust. 1 Pzp (z wyłączeniem wezwań skierowanych do Odwołującego), w 

tym także ewentualnych wezwań do złożenia wyjaśnień w zakresie zasadności zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  wraz  z  odpowiedziami  wykonawców  na  te  wezwania,  w  tym 

treść: pisma z dnia 10 marca 2017r. złożonego przez Konsorcjum, którego liderem jest firma 

Zamawiający B.R. D. Z. S.A. (dalej Konsorcjum Z.), wraz z załącznikiem do niego - pismem 

nr ZBW/ł-IO/ER/17/223; pisma z dnia 13 marca 2017r. złożonego przez U.T.– D. – M. J. O., 

pisma z dnia 13 marca 2017r. złożonego przez A. Sp. z o. o. wraz z załącznikami do niego, 

oraz uzasadnienia informacji o Wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - w całości. 

Ewentualnie nakazanie Zamawiającemu udostępnienia dokumentów wskazanych powyżej w 

pkt  a)  w  części,  w  której  nie  zawierają  one  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa wykonawców. 

W  dniu  27  lipca  2017r,  Zamawiający  przesłał  do  wykonawców  biorących  udział  w 

postępowaniu informację o Wykonawcach, których oferty zostały odrzucone. Z informacji tej 

wynika, że: Zamawiający odrzucił oferty wykonawców Z., A. i UTDM O.  na podstawie art. 89 

ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust, 3 Pzp.  

Wskazani wykonawcy byli wezwani przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 

87 ust. 1 Pzp oraz art. 90 ust. 1 Pzp, przy czym wykonawcy Z. i A. treść złożonych wyjaśnień 

zastrzegli  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  a  zastrzeżenie  to  zostało  uznane  przez 

Zamawiającego  za  skuteczne,  o  czym  świadczy  fakt,  iż  Odwołujący  nie  otrzymał  pełnego 

uzasadnienia  faktycznego  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  odrzuceniu  ofert  tych 

wykonawców. 

Odwołujący pismem z dnia 1 lipca 2017r., złożonym ponownie w dniu 4 lipca 2017r., wniósł o 

udostępnienie  mu  wyjaśnień  złożonych  przez  wskazanych  wykonawców  oraz  pełnego 

uzasadnienia  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  odrzuceniu  ofert  tychże 

wykonawców. 

Na  dzień  złożenia  niniejszego  odwołania,  Odwołujący  nie  otrzymał  odpowiedzi  na  swoje 

pismo z dnia 1 lipca 20!7r., a co za tym idzie Odwołujący nie ma wiedzy, z jakich przyczyn 

Zamawiający odmówił mu wglądu w żądane dokumenty. 

Naruszenie art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 Pzp. 

Zgodnie  z  art.  96  ust.  3  Pzp  protokół  postępowania  wraz  z  załącznikami  jest  jawny. 

Załączniki  do  protokołu  udostępnia  się  po  dokonaniu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  lub 

unieważnieniu  postępowania,  z  tym  że  oferty  udostępnia  się  od  chwili  ich  otwarcia,  oferty 

wstępne  od  dnia  zaproszenia  do  składania  ofert,  a  wnioski  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu  od  dnia  poinformowania  o  wynikach  oceny  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu. 

W ocenie Odwołującego, wyjaśnienia złożone przez wykonawcę w trybie art. 87 ust. 1 Pzp i 

art.  90  ust.  1  Pzp  nie  mogą  być  uznane  za  „inne'”  załączniki  do  protokołu  postępowania,  a 

winny podlegać udostępnieniu na zasadach właściwych dla udostępnienia ofert. Dokumenty 

te  stanowią  bowiem  w  istocie  treść  oferty  -  oferty  rozumianej  nie  w  ujęciu  formalnym  (jako 

dokument  zatytułowany  „oferta”),  a  w  ujęciu  materialnym  (oświadczenie  woli  wykonawcy 

stanowiące ofertę w rozumieniu prawa cywilnego). 

W  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  których  zastosowano  tzw. 

procedurę  odwróconą  (art.  24  aa  Pzp),  wykonawcy  -  tak,  jak  w  niniejszej  sprawie  -  są 

informowani  o  ocenie  ofert  przeprowadzonej  przez  Zamawiającego,  nim  Zamawiający 

sprawdzi,  czy  wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu  i  nim  zostanie  dokonany  wybór  oferty 

najkorzystniejszej. W takich przypadkach termin na złożenie odwołania względem czynności 

Zamawiającego polegającej na ocenie ofert biegnie - zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp — 

od daty otrzymania wspomnianej informacji. Gdyby przyjąć, że w takich przypadkach, wobec 

braku  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  wykonawcy  nie  mają  zapewnionego 

wglądu  do  dokumentów  uzupełniających  oferty  konkurentów,  możliwość  skorzystania  ze 

ś

rodków  ochrony  prawnej—  w  tym  także  z  instytucji  zgłoszenia  przystąpienia-  byłaby 

pozorna,  także  w  kontekście  obowiązującej  w  postępowaniu  odwoławczym  zasady 

koncentracji środków ochrony prawnej. 

Wniosek o udostępnienie Odwołującemu wezwań, jakie zostały skierowane do wykonawców 

(wezwania z art. 87 ust. 1 Pzp i art. 90 ust. 1 Pzp) uzasadnione jest tym, że treść odpowiedzi 

sporządzonych  przez  wykonawców  jest  ściśle  skorelowana  jest  z  treścią  wezwania 

Zamawiającego, a co za tym idzie, wiedza Odwołującego nie byłaby pełna, jeśli otrzyma on 

tylko odpowiedzi wykonawców. 

Naruszenie  art.  8  ust.  3  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  4  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993r.  o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej u.z.n.k) oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. 

W  ocenie  Odwołującego  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  dokonane  przez 

Konsorcjum,  którego  liderem  jest firma  Z.  B.  R.  D.  Z.  S.A.  oraz  przez  wykonawcę  A.  Sp.  z 

o.o. są nieskuteczne. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  obowiązuje 

zasada  jawności.  Art.  8  ust.  3  Pzp,  jako  wprowadzający  wyjątek  od  zasady,  nie  może  być 

poddawany wykładni rozszerzającej, a wykonawcy biorący udział w postępowaniu nie mogą 

powoływać  się  na  niego  tylko  celem  utrudnienia  innym  wykonawcom  udziału  w 

postępowaniu. 

Wykonawca  musi  dokonać  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  wykazać,  że 

zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  najpóźniej  z  momentem 

złożenia  informacji,  które  miałby  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Jeśli  więc  wskazani 

powyżej  wykonawcy  nie  zastrzegli  swych  wyjaśnień  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  lub 

zastrzegając 

je 

nie 

wykazali, 

ż

e 

zastrzeżone 

informacje 

stanowią 

tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  Zamawiający  niejako  automatycznie  wyjaśnienia  te  powinien  uznać  za 

informacje jawne. 

Wykonawcy, zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnień składanych w trybie art. 90 

ust. 1 Pzp wskazują, że informacje zawarte w tych wyjaśnieniach mają wartość gospodarczą, 

są  nieznane  innym  wykonawcom  i  podlegają  ochronie,  jednak  nie  wyjaśniają  szczegółowo 

swojego stanowiska i - co najistotniejsze, nie wykazują tych okoliczności. 

Określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki 

(art.  11  ust  4  u.z.n.k.):  ma  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny 

przedsiębiorstwa  lub  posiada  wartość  gospodarczą,  nie  została  ujawniona  do  wiadomości 

publicznej,  podjęto  w  stosunku  do  niej  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  poufności. 

Wykonawca,  składając  zastrzeżenie,  powinien  więc  wykazać,  że  każda  z  wyżej 

wymienionych przesłanek jest spełniona względem każdej zastrzeganej informacji. 

W ocenie Odwołującego, jeśli informacje przedstawione przez Konsorcjum Z. i Wykonawca 

A.  sp.  z  o.o.  są  dość  ogólnikowe,  niepoparte  dowodami,  to  ww.  przesłanka  nie  jest  ani 

spełniona,  ani  wykazana.  To  nie  dany  dokument  podlega  zastrzeżeniu  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa, a informacja jako taka. Na tej zasadzie, ocena dokonana w sposób zgodny 

z  powyżej  opisanymi  zasadami  winna  dotyczyć  każdej  zastrzeganej  informacji.  W  ślad  za 

tym, nawet jeśli niektóre z informacji zawartych  w  wyjaśnieniach Z. i A.  stanowią tajemnicę 

przedsiębiorstwa  i  były  zastrzeżone  skutecznie,  Zamawiający  powinien  udostępnić 

wykonawcy  te  części  wyjaśnień  i  uzasadnienia  dla  swoich  czynności,  które  nie  zawierają 

tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 Pzp; 

Odwołujący wskazał, że nawet gdyby przyjąć, że wskazani wykonawcy skutecznie zastrzegli 

złożone  przez  siebie  w  trybie  art.  87  ust.  1  Pzp  i  art.  90  ust.  1  Pzp  wyjaśnienia,  to  i  tak 

istniała  po  stronie  Zamawiającego  możliwość  skonstruowania  uzasadnienia  faktycznego  i 

prawnego  czynności  odrzucenia  ich  ofert  w  taki  sposób,  by  przedstawić  Odwołującemu 

rzeczywiste  powody  odrzucenia  ofert  wykonawców,  a  jednocześnie  nie  ujawnić  treści 

zastrzeżonych przez tych wykonawców wyjaśnień. 

Odwołujący wskazał, że powinien mieć możliwość ustalenia, jakie okoliczności zdecydowały 

o  uznaniu  oferty  wskazanych  wykonawców  za  niezgodne  z  treścią  SIWZ,  jakie  koszty 

wykonania  zamówienia  nie  zostały  ujęte  przez  tych  wykonawców  w  ich  wycenie,  na  jakim 

poziomie  i  jak  ustalonym  Zamawiający  szacuje  ilości  wymaganych  materiałów,  sprzętu, 

robocizny itd. Sposób skonstruowania przez Zamawiającego uzasadnienia odrzucenia oferty 

wykonawcy UTDM O.  (odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt A 

Pzp),  które  nie  zostało  utajnione,  zdaniem  Odwołującego  potwierdza,  że  nie  wszystkie 

informacje  zawarte  w  tym  uzasadnieniu  mogłyby  obiektywnie  podlegać  ochronie  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa.  Odwołujący  zakłada,  że  podobnie  jest  w  przypadku 

uzasadnienia odrzucenia ofert dwóch pozostałych wykonawców — A. i Z.. 

Zamawiający oświadczył, ze uwzględnia odwołanie w całości. 

Do  niniejszego  postepowania  po  stronie  Zamawiającego  zgłosili  przystąpienie Wykonawcy:

A. Sp. z o.o. oraz Konsorcjum: Z. B. R. D. Z. S.A., Przedsiębiorstwo D. Sp. z o.o.  

Wykonawca  A.  sp.  z  o.o.  zgłosił  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  odwołania  w  całości  przez 

Zamawiającego.  

Wykonawca  Konsorcjum:  Z.  B.  R.  D.  Z.  S.A.,  Przedsiębiorstwo  D.  Sp.  z  o.o.  nie  zgłosił 

sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania w całości przez Zamawiającego.  

Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia,  stanowiska  i 

dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.  

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  wniesienia  odwołania, 

zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  art.  96  ust.  3  w  związku  z  art.  7  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  poprzez  zaniechanie  udostępnienia  Odwołującemu, 

niezwłocznie  po  otrzymaniu  stosownego  wniosku  Odwołującego,  pełnej  treści  ofert 

złożonych  przez  wykonawców:  Z.,  A.  i  UTDM  O.  ,  tj.  zaniechanie  udostępnienia 

Odwołującemu  wyjaśnień  złożonych  przez  tych  wykonawców  w  trybie  art.  87  ust.  1  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  oraz  art.  90  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu także naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 7 i 

w  związku  z  art.  8  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  poprzez  zaniechanie 

udostępnienia  Odwołującemu  pełnej  treści  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego  czynności 

Zamawiającego,  polegającej  na  odrzuceniu  ofert  wykonawców  Z.  i  A.,  co  utrudnia  uczciwą 

konkurencję  między  wykonawcami  i  uniemożliwia  Odwołującemu  skorzystanie  z 

przysługujących mu środków ochrony prawnej.  

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  udostępnienia  Odwołującemu  wezwań, 

jakie Zamawiający skierował do wykonawców uczestniczących w postępowaniu w trybie art. 

87  ust. 1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  i  art.  90  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  (z  wyłączeniem  wezwań  skierowanych  do  Odwołującego),  w  tym  także 

ewentualnych wezwań do złożenia wyjaśnień w zakresie zasadności zastrzeżenia tajemnicy 

przedsiębiorstwa  wraz  z  odpowiedziami  wykonawców  na  te  wezwania,  pisma  z  dnia  13 

marca  2017r.,  złożonego  przez  U.  T.  –  D.  –  M.  J.  O.,  pisma  z  dnia  13  marca  2017r., 

złożonego przez A. Sp. z o.o. wraz z załącznikami do niego oraz uzasadnienia informacji o 

Wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - w całości.  

Zgodnie  z  treścią  art.  96  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  protokół  wraz  z 

załącznikami  jest  jawny.  Załączniki  do  protokołu  udostępnia  się  po  dokonaniu  wyboru 

najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym, że oferty udostępnia się od 

chwili  ich  otwarcia,  oferty  wstępne  od  zaproszenia  do  składania  ofert,  a  wnioski  o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  od  dnia  poinformowania  o  wynikach  oceny 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Przepis  powyższy  jest  jednoznaczny. 

Wszelkie  załączniki  do  protokołu,  a  więc  dokumenty,  które  nie  są  ofertą,  Zamawiający 

udostępnia  po  dokonaniu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty.  W  niniejszym  postępowaniu 

Zamawiający nie dokonał czynności  wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym zarzut w 

zakresie  zaniechania  przez  Zamawiającego  udostępnienia  dokumentów  w  postaci  wezwań 

Zamawiającego,  odpowiedzi  wykonawców,  wyjaśnień,  pism  Zamawiającego  zawierających 

uzasadnienie odrzucenia oferty, jest bezpodstawny i podlega oddaleniu. Zamawiający będzie 

mógł  udostępnić  ww.  dokumenty  po  dokonaniu  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej. 

Wbrew  twierdzeniu  Odwołującego,  wyjaśnienia  nie  stanowią  oferty.  Są  odrębnym 

dokumentem, a w ich treści znajduje się jedynie dookreślenie tego, co znalazło się w treści 

oferty.  Tym  samym,  w  ocenie  Izby  ujawnienie  treści  wyjaśnień  może  nastąpić  dopiero  od 

chwili wyboru oferty najkorzystniejszej.  

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  art.  8  ust.  3  w  związku  z  art.  11  ust.  4 

ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  w  związku  z  art.  7 

ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  poprzez  błędną  ocenę  skuteczności 

zastrzeżenia przez Konsorcjum Z. i Wykonawcę A. sp. z o.o. jako tajemnicy przedsiębiorstwa 

wyjaśnień złożonych przez tych wykonawców w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień 

publicznych i art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i niezasadne utajnienie tych 

dokumentów.  

W ocenie Izby zarzut ten jest uzasadniony. 

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  występował  w  dniu  4  i  7  sierpnia  2017  r.  do  Zamawiającego  z 

wnioskiem  o  udostępnienie  dokumentów,  zawierających  wyjaśnienia  dotyczące  ceny  w 

ofercie  Wykonawców  A.  sp.  z  o.o.  i  Konsorcjum  Z.,  jednakże  w  tym  zakresie  nie  uzyskał 

odpowiedzi  od  Zamawiającego.  Zamawiający  zaniechał  udostępnienia  Odwołującemu  ww. 

dokumentów.  Zamawiający  udostępnił  Odwołującemu  ograniczone  uzasadnienie  czynności 

odrzucenia  ofert  ww.  wykonawców,  z  powołaniem  się  na  konieczność  ochrony  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  tych  wykonawców,  co  oznacza,  że  Zamawiający  uznał,  że Wykonawcy  A. 

sp.  z  o.o.  i  Konsorcjum  Z.  w  sposób  skuteczny  zastrzegli  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

względem złożonych przez siebie wyjaśnień.  

Izba  podziela  stanowisko  Odwołującego,  zgodnie  z  którym  zastrzeżenie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa dokonane przez Konsorcjum, którego liderem jest Z. B. R. D. Z. S.A. oraz 

przez wykonawcę A. Sp. z o.o., są nieskuteczne.  

Izba  podziela  stanowisko  Odwołującego,  zgodnie  z  którym  zastrzegając  określone 

informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca powinien wykazać, że informacje te 

rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki 

(art.  11  ust  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji):  ma  charakter  techniczny, 

technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  posiada  wartość  gospodarczą,  nie 

została  ujawniona  do  wiadomości  publicznej  oraz  podjęto  w  stosunku  do  niej  niezbędne 

działania  w  celu  zachowania  poufności.  Wykonawca,  składając  zastrzeżenie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  powinien  więc  wykazać,  że  każda  z  wyżej  wymienionych  przesłanek  jest 

spełniona względem każdej zastrzeganej informacji. 

W  ocenie  Izby,  Wykonawca  A.  sp.  z  o.o.  nie  wykazał  skutecznie  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa w zakresie treści wyjaśnień dotyczących ceny oferty.  

Treść wyjaśnień dotyczących zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Wykonawcy 

A.  sp.  z  o.o.  stanowi  kilkunastostronicowy  dokument  (13  stron).  Treść  tych  wyjaśnień  to 

przywołanie  definicji  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  ujęciu  art. 11  pkt  4  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji, przytoczone fragmenty wyroków sądów, wyroków KIO i stanowiska 

doktryny. W ocenie Izby, nie stanowi o skutecznym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa 

przywoływanie  w  treści  wyjaśnień  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  Wykonawcy  A. 

sp. z o.o. wyroków sądów, wyroków KIO, czy stanowiska doktryny. To wykonawca w każdej 

poszczególnej sprawie powinien wykazać, co i dlaczego stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa 

tego wykonawcy, nie zaś przedstawiać, co wg sądów, czy doktryny może zostać uznane za 

tajemnicę przedsiębiorstwa.   

W dalszej części wyjaśnień Wykonawcy A. sp. z o.o. znalazły się stwierdzenia ogólne, które 

nie  opisują  przyczyn,  dla  których  konkretne  informacje  zostały  przez  tego  Wykonawcę 

uznane  za  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Zawierają  wyłącznie  wyjaśnienia  o 

charakterze ogólnym, które nie odnoszą się wprost do jednoznacznie wskazanych informacji 

i  przyczyn  dla  których  właśnie  te,  a  nie  inne  informacje,  Wykonawca  uznaje  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Nie  uzasadnia  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa, 

powoływanie  się  przez  Wykonawcę  na  bliżej  nie  sprecyzowane  know-how,  ani  też  na 

strategię  cenową  Wykonawcy,  w  sytuacji,  gdy  zaoferowana  przez  niego  cena  jest 

indywidulanie kalkulowana na potrzeby niniejszego postępowania.  

Ponadto,  w  ocenie  Izby  nie  stanowi  o  skutecznym  zastrzeżeniu  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

przywoływane  w  treści  wyjaśnień  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  Wykonawcy  A. 

sp.  z  o.o.:  opis  budynku  siedziby  spółki,  czy  też  wyposażenie  siedziby  spółki,  jak  również 

kilka  ogólnych  zdań  w  podrozdziale  środki  prawne.  Zawarcie  w  treści  wyjaśnień  ogólnych 

haseł,  nie  wypełnia  wymaganej  przesłanki  (zawartej  w  treści  art.  8  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji)  wykazania  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Stosowanie  przez 

poszczególne  firmy  zabezpieczeń  (w  postaci  umów  z  pracownikami,  czy  zabezpieczeń 

komputerowych), nie jest niczym nadzwyczajnym. Ponadto tego rodzaju zabezpieczenia, jak 

niszczenie  dokumentów  w  niszczarce  jest  powszechnie  przyjętą  praktyką,  stosowaną  w 

odniesieniu  do  różnego  rodzaju  dokumentów.  Nadto  zabezpieczenie  ma  dotyczyć 

poszczególnej  informacji  i  wykazane  powinno  zostać  chronienie  tej  informacji  jako 

wyjątkowej, nie zaś ogólnie opisanie, jakie są procedury zabezpieczające u wykonawcy.  

Izba  ustaliła,  że  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  zawierają  m.in.  opisy,  faktury,  dzienniki 

pracy brygady roboczej, a także dokumenty w postaci kopii uprawnień poszczególnych osób. 

Podkreślić należy, że uprawnienia poszczególnych osób (np. Świadectwo wystawione przez 

Instytut  Mechanizacji  Budownictwa  i  Górnictwa  Skalnego,  czy  też  zaświadczenie  o 

ukończeniu  kursu  wydane  przez  Z.y    D.  Z.  w  P.  albo  Zaświadczenie  kwalifikacyjne, 

wystawione przez Urząd Dozoru Technicznego Oddział  w R.) nie mogą stanowić tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Są  to  bowiem  dokumenty,  do  treści  których  można  dotrzeć  w  ramach 

procedury  uzyskania  informacji  publicznej.  Ponadto  w  ich  treści  brak  jest  zastrzeżenia 

poufności. Są to dokumenty natury ogólnej, jakimi poszczególne osoby mogą wykazywać się 

w  różnych  sytuacjach.  Podobnie  faktury  (tak  jak  ww.  dzienniki  pracy)  również  są 

dokumentami,  do  których  ma  dostęp  nieograniczona  ilość  osób.  W  ich  treści  także  nie 

wskazano, aby zostały objęte klauzulą poufności. Zdaniem Izby, Wykonawcy winni wykazać 

zastrzeżenie  poszczególnych  informacji,  jeśli  rzeczywiście  miałyby  one  status  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Zastrzeganie  kilkuset  stron  wyjaśnień  nie  jest  wiarygodne.  Podkreślenia 

wymaga, że to nie dany dokument podlega zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa, a 

informacja  jako  taka.  Wykonawca  zatem  miał  możliwość  dokonania  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa w odniesieniu do poszczególnych informacji zawartych w dokumencie, nie 

zaś całości dokumentów. Kwestią podstawową w niniejszej sprawie jest fakt, że ocena winna 

dotyczyć  każdej  z  zastrzeganej  informacji.  Wykonawca  w  swoich  wyjaśnieniach  winien 

odnieść się do każdego z dokumentów osobno i dla każdego z dokumentów wykazać, które 

z  informacji  zawartych  w  danym  dokumencie  mają  charakter  poufny.  Tego  wykonawca  nie 

uczynił. Trudno uznać za wiarygodne, aby np. cała faktura zawierała taką tajemnicę.  

Zamawiający  w  trakcie  rozprawy  przyznał,  że  informacje  na  temat  ilości  soli,  częstotliwości 

koszenia,  jakie  są  używane  do  realizacji  poszczególnych  kontraktów  (historycznie)  jest 

dostępna u Zamawiającego w ramach dostępu do informacji publicznej. Zatem obejmowanie 

tego  rodzaju  danych  tajemnicą  przedsiębiorstwa  jest  bezzasadne,  bowiem  mogą  być  one 

uzyskane  w  drodze  dostępu  do  informacji  posiadanych  przez  Zamawiającego.  Ponadto 

dane,  jakie  Wykonawcy  przyjmują  do  kalkulacji,  służą  na  potrzeby  wyliczenia  ceny  w 

niniejszym zamówieniu – a zatem objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa jest bezpodstawne. 

Cena  w  postępowaniu  jest  bowiem  jawna,  a  tym  samym  jej  składowe  nie  korzystają  z 

zastrzeżenia  jako  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Bezpodstawne  jest  zatem 

stwierdzenie 

Wykonawcy 

zawarte 

w 

treści 

wyjaśnień 

zastrzeżenia 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa, że odtajnienie modelu kalkulacji ceny zawartego w treści wyjaśnień rażąco 

niskiej  ceny,  spowoduje  poznanie  know-how  Wykonawcy,  czy  też  może  wpłynąć  na 

osłabienie pozycji Wykonawcy na rynku.  

W  treści  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  wykonawca  A.  sp.  z  o.o.  nie  odniesiono  się  do 

poszczególnych  cen,  nie  wykazano  zastrzeżenia  co  do  każdej  z  podawanych  informacji. 

Trudno zatem uznać, także w świetle powyższego, że przyjmowane poszczególne dane dla 

realizacji  niniejszego  kontraktu  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wskazywanie  cen  za 

poszczególne elementy także nie stanowi tajemnicy. Jak wskazano wyżej, kalkulacja została 

sporządzona  na  potrzeby  niniejszego  zamówienia  i  jako  taka  nie  stanowi  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  W  tym  miejscu  podkreślenia  wymaga,  że  zasadą  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  jawność.  Zastrzeganie  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

stanowi  wyjątek od tej zasady. Ponadto winno być należycie  wykazane  spełnienie każdej  z 

przesłanek art. 16 u.o.z.n.k., co w niniejszym przypadku nie ma miejsca (także ze  względu 

na  wyjaśnienia  o  charakterze  ogólnym  i  brak  odniesienia  do  każdej  z  informacji  w 

dokumencie).  

W  ocenie  Izby,  również  Wykonawca  Konsorcjum  Z.  nie  wykazał  skutecznego  zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Treść  wyjaśnień  dotyczących  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  przez  tego  Wykonawcę,  zawiera  jedynie  ogólne  stwierdzenia  o  tym,  że 

sporządzona  kalkulacja  zawiera  dane,  które  nie  są  ujawniane  do  wiadomości  konkurencji 

oraz  wiadomości  ogólnej.  Upublicznienie  tych  informacji  może  skutkować  wykorzystaniem 

ich  przez  firmy  konkurencyjne  w  przyszłych  przetargach  w  celu  uzyskania  przewagi 

konkurencyjnej lub w celu osłabienia pozycji tego Wykonawcy na rynku.  

W ocenie Izby są to ogólne stwierdzenia. Ponadto nie wykazano, która konkretnie informacja 

stanowić  ma  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  został  bowiem 

zastrzeżony  cały  kosztorys  sporządzony  jako  treść  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny. 

Oczywistym  jest,  że  kalkulacja  ta  została  sporządzona  na  potrzeby  niniejszego 

postępowania  (jako  obliczenie  ceny  w  postępowaniu).  Podkreślić  należy,  ze  kalkulacja  w 

postaci kosztorysu  jest to  przedstawienie  kalkulacji  ceny,  która jest  w  postępowaniu  jawna. 

Jako  taka,  nie  może  stanowić  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Podkreślić  ponownie  należy,  że 

zasadą  postępowania  jest  jego  jawność  i  przejrzystość.  Zastrzeżenie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  ma  charakter  wyjątkowy  i  winno  odnosić  się  do  jednej,  konkretnej 

informacji.  Nie  jest  wiarygodne  zastrzeganie  przez  wykonawców  całej  kalkulacji  cenowej  w 

danym  postępowaniu.  Oczywistym  jest,  że  zastrzeżenie  takie  ma  tylko  i  wyłącznie  na  celu 

utrudnienie konkurencji weryfikacji zaoferowanej przez wykonawcę ceny, a tym samym służy 

do  ewentualnego  utrudnienia  możliwości  wniesienia  środków  ochrony  prawnej.  Dodatkowo 

podkreślenia wymaga, że Wykonawca ten nie wykazał, jakie szczególne środki zostały przez 

niego  podjęte  w  celu  ochrony  takiej  tajemnicy.  Wskazanie  poszczególnych  okoliczności  w 

rodzaju:  wydzielenie  miejsc  do  spotkań  z  gośćmi,  kontrahentami,  czy  wprowadzenie 

indywidualnych haseł dostępu do komputerów i  systemu informatycznego, nie może zostać 

uznane  za  takie  szczególne  środki.  Są  to  bowiem  ogólne  zasady  stosowane  na  codzień  u 

większości  wykonawców  funkcjonujących  na  rynku.  Nie  wykazano  stosowania  przez  tego 

Wykonawcę  szczególnego  postępowania  dla  zabezpieczenia  tego,  co  Wykonawca 

przedstawiał  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  (kosztorysu).  Dlatego  należało  uznać,  że 

również Wykonawca Konsorcjum Z. nie wykazał spełnienia przesłanek uznania informacji za 

tajemnicę  przedsiębiorstwa,  wskazanych  w  art.  11  ust  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji. 

Izba  miała  także  na  uwadze  fakt,  że  Wykonawca  Konsorcjum  Z.  zgłosił  przystąpienie  do 

niniejszego  postepowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego.  Wykonawca  ten  (po 

wezwaniu  Izby)  wniósł  pismo,  w  którym  oświadczył,  że  nie  zgłasza  sprzeciwu  wobec 

uwzględnienia  przez  Zamawiającego  odwołania  w  całości.  Nie  zgłosił  zatem  chęci  obrony 

swoich  racji  i  nie  bronił  prawidłowości  dokonanego  przez  siebie  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  

Izba  nie  nakazała  w  sentencji  wyroku  odtajnienia  dokumentów  stanowiących  wyjaśnienia, 

mając  na  uwadze  art.  192  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Zgodnie  z  tym 

artykułem,  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które 

miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. 

W  niniejszym  postepowaniu  samo  odtajnienie  ww.  dokumentów  nie  będzie  miało  żadnego 

wpływu  na  wynik  postępowania.  Oferta  Konsorcjum  Z.  została  przez  Zamawiającego 

odrzucona, podobnie jak oferta Wykonawcy A. sp. z o.o. Izba oddaliła odwołanie Wykonawcy 

A.  sp.  z  o.o.  Obaj  ci  Wykonawcy  nie  biorą  zatem  udziału  w  dalszym  postępowaniu,  co 

oznacza,  że  sam  fakt  odtajnienia  dokumentów  pozostanie  bez  wpływu  na  wynik 

postępowania.  Stosownie  zatem  do  treści  art.  192  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych, odwołanie podlegało oddaleniu. 

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania.  Na  podstawie  §  5  

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238 ze zm.) do kosztów 

postępowania  odwoławczego  Izba  zaliczyła  w  całości  uiszczony  wpis,  zgodnie  z  §  3  pkt  1 

rozporządzenia.  

Przewodniczący: 

………………………………