KIO 570/18 WYROK dnia 10 kwietnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 570/18

WYROK

z dnia 10 kwietnia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Danuta Dziubińska

Protokolant: Marta Słoma

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 marca 2018 r. przez wykonawcę

ICT ProZone sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego - Akademię Sztuki Wojennej z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawcy

MOBILEMS sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego

przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje

Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie

czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez MOBILEMS

s

p. z o.o. z siedzibą w Łodzi,

w pozostałym zakresie oddala odwołanie,

kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Akademię Sztuki Wojennej

z siedzibą w Warszawie i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

ICT ProZone sp. z o.o.

tytułem wpisu od odwołania,

zasądza od zamawiającego Akademii Sztuki Wojennej na rzecz odwołującego

ICT ProZone sp. z o.o.

kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy

sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu uiszczonego przez odwołującego wpisu i uzasadnionych

kosztów strony poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący: ………………….…………...

Sygn. akt: KIO 570/18

U z a s a d n i e n i e

Akademia

Sztuki Wojennej ( dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.-

dalej: „ustawa Pzp” lub „Ustawa”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na

budowę systemu udostępniania zasobów naukowych Akademii Sztuki Wojennej w ramach

projektu „Portal bezpieczeństwa i obronności Akademii Sztuki Wojennej", nr referencyjny

56/2017. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Euro

pejskiej w dniu 3 października 2017r. 2017/S 189- 387120.

W dniu 23 marca 2018 r. wykonawca ICT ProZone sp. z o.o.

(dalej: „Odwołujący”) wniósł

o

dwołanie wobec:

I.

zaniechania wykonania przez Zamawiającego czynności odtajnienia (ujawnienia)

i udostępnienia Odwołującemu informacji zastrzeżonych przez MobileMS sp. z o.o. (dalej

również: „Mobile MS"), jako tajemnica przedsiębiorstwa w:

wyjaśnieniach złożonych w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy Pzp (dalej również: „Wyjaśnienia

RNC") w zakresie:

a) sz

czegółowej kalkulacji oferty uwzględniającej pełny zakres przedmiotu zamówienia ze

wskazaniem elementów oraz sposobu w jaki elementy te wpłynęły na liczbę

roboczogodzin;

b)

kosztu wszelkich licencji niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania Systemu;

c) przygoto

wania szczegółowego projektu środowisk Systemu, Instalacji i konfiguracji

Systemu wraz z oprogramowaniem systemowym, na wskazanej przez Zamawiającego

infrastrukturze sprzętowej wraz z wyodrębnieniem i skonfigurowaniem dwóch środowisk

produkcyjnego i testowego;

d) wykonania wymaganych integracji Systemu z innymi systemami obecnie eksploatowanymi

w ASzWoj;

e)

wykonania/dostarczenia systemu backupu poszczególnych elementów Systemu, tj.

środowiska aplikacji Systemu, środowiska bazodanowego Systemu, środowisk systemów

operacyjnych, na których zostanie uruchomiony System jako całość; integracja

i współpraca Systemu z planowaną /posiadaną przez Zmawiającego infrastrukturą

sprzętowo-programową;

f)

prowadzenia przez podwykonawców audytów i testów;

g) dostarczenia powykonawczej dokumentacji technicznej;

h)

przeprowadzenia szkoleń dla operatorów i administratorów Systemu a także

przygotowanie szkoleń w Systemie prezentacji;

i)

świadczenia usług help-desk konsultacje telefonicznie przez okres 48 miesięcy;

j)

świadczenia usług rozwoju- 300 h;

k)

świadczenia usług utrzymana gwarancyjnego -48 miesięcy;

l)

zarządzanie projektem;

m)

kosztów pracy osób przeznaczonych do realizacji zamówienia;

n)

wpływu poszczególnych elementów koncepcji wykonania zamówienia na cenę;

o)

uzasadnienia wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia przez

wykonawcę;

w tabeli Załącznika nr 9 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „S\WZ”)

„Doświadczenie Wykonawcy, wykaz wykonanych w okresie ostatnich trzech lat usług";

w Załączniku nr 9b do SIWZ „Wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu

zamówienia wraz z oświadczeniem, że osoby te posiadają wymagane kwalifikacje,

wykształcenie i doświadczenie";

w Załączniku pt, „Koncepcja wykonania zamówienia";

pomimo, że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa

w

rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

II. z

aniechania udostępnienia Odwołującemu dokumentacji postępowania w części

dotyczącej oceny oferty MobileMS oraz w zakresie oceny wyjaśnień składanych w trybie

art. 90 ust. 1 Ustawy -

o ile taka dokumentacja została sporządzona;

III. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp

czynności Zamawiającego polegającej na badaniu

i ocenie oferty MobileMS w zakresie określonym w art. 90 ust. 3 Ustawy niezgodnie

z Us

tawą oraz zaniechaniu czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na

podstawie Ustawy, tj. zaniechania sporządzenia pisemnego uzasadnienia oceny

wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy przez MobileMS;

IV. zaniechania wykluczenia MobileMS

jako wykonawcy, który nie wykazał spełniania

warunków

udziału

w

postępowaniu

poprzez

nieprzedstawienie

dokumentu

poświadczającego, że to MobileMS wykonało wdrożenie "Wirtualne Muzea Małopolski" a

także braku przedłożenia drugiej referencji. W dokumentacji postępowania zalega jedynie

wydruk ze strony internetowej na której znalazł się bardzo ogólny opis projektu i drobna

wzmianka

o

tym

„Mobile

MS

M.

S.

"

wykonał

wskazany

projekt

http://muzea.malopolska.pl/wmm

Odwołujący wskazał, iż z ostrożności procesowej wnosi również odwołanie wobec:

zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy, tj.

zaniechania odrzucenia oferty MobileMS, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę

w stosunku do przedmiotu zamówienia, a MobileMS nie złożyło odpowiednich wyjaśnień,

ponieważ złożone Wyjaśnienia RNC nie obalają domniemania, że oferta Mobile MS

zawiera rażąco niską cenę;

niezgodnej z przepisami Ustawy oceny Wyjaśnień RNC złożonych przez MobieMS w trybie

art. 90 Ustawy;

3) zaniecha

nia czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy, tj.

zaniechania odrzucenia oferty MobileMS, pomimo iż treść oferty nie odpowiada treści

SIWZ;

niezgodnej z przepisami Ustawy czynności Zamawiającego polegającej na przyznaniu

przez

Zamawiającego ofercie MobileMS zbyt dużej liczby punktów w kryterium

„Koncepcja" oraz „Cena";

niezgodnej z przepisami Ustawy oraz SIWZ czynności oceny i badania ofert,

niezgodnej z przepisami Ustawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez

MobileMS pomimo, iż oferta ta podlega odrzuceniu;

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:

przeprowadzenie czynności oceny i badania ofert z naruszeniem przepisu art. 9 ust. 1, art.

90 ust. 3, art, 96 ust. 1, 2 i 3, Ustawy;

2) naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 Ustawy, poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty

MobileMS;

naruszenie przepisu art. 2 pkt 5 Ustawy w związku z art. 7 Ustawy, poprzez wybranie jako

najkorzystniejszej oferty MobileMS;

naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust 1, ust. 2 i ust.

3 Ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie Ustawy, poprzez

zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu w/w zastrzeżonych

przez MobileMS wcześniej wskazanych elementów dokumentacji postępowania pomimo,

że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 i 2 Ustawy oraz art. 9 ust. 1 w związku z art. 7 Ustawy,

poprzez o

cenę oferty MobileMS w kryteriach „Koncepcja" oraz „Cena" niezgodnie

z określonymi w SIWZ i Ustawie kryteriami oraz zasadami ocen ofert, tj. zaniechanie

sporządzenia pisemnego uzasadnienia oceny oferty MobileMS;

6) naruszenie przepisu art. 7 ust, 1 Ustawy w

związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust.

3 Ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie pierwsze Ustawy, poprzez

zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu dokumentacji postępowania

w części dotyczącej oceny oferty MobileMS w kryterium „Koncepcja" oraz „Cena"

w zakresie oceny wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy-o ile taka

dokumentacja istnieje;

naruszenie przepisu art. 90 ust. 3 Ustawy, art. 91 ust. 1 i 2 Ustawy w związku z art. 9 ust.

1 oraz w związku z art, 7 Ustawy, poprzez zaniechanie czynności, do której Zamawiający

jest zobowiązany na podstawie Ustawy, tj. zaniechanie sporządzenia pisemnego

uzasadnienia oceny wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy przez MobileMS;

8) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3

Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób

naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku

z naruszeniem przepisów Ustawy wskazanych w niniejszym odwołaniu);

9) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1l pkt 5 Ustawy

poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy, który powinien zostać wykluczony

z postępowania z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu poprzez

nieprzedstawienie dokumentu poświadczającego, że to MobileMS wykonało wdrożenie

"Wirtualne Muzea Małopolski".

Z

ostrożności procesowej, Odwołujący zarzucił:

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy w związku z art, 90 ust. 3 Ustawy poprzez

nieprawidłową ocenę złożonych przez MobileMS Wyjaśnień RNC, podczas gdy z treści

złożonych wyjaśnień wynika, że oferta zawiera cenę rażąco niską;

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy w związku z art. 90 ust. 3 Ustawy poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty MobileMS, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę

w stosunku d

o przedmiotu zamówienia, zaś wykonawca MobileMS nie złożył Wyjaśnień

RNC spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 Ustawy;

12) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MobileMS,

pomimo iż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ;

naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 i 2 Ustawy w związku z art. 7 Ustawy, poprzez przyznanie

ofercie MobileMS nieprawidłowej liczby punktów w kryterium „Koncepcja" oraz „Cena" z

naruszeniem kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, tj. przyznanie zbyt dużej liczby

punktów.

Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu:

unieważnienie czynności oceny ofert,

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

odtajnienie i udostępnienie dokumentów wskazanych w odwołaniu w zakresie wskazanym

w odwołaniu,

dokonanie oceny oferty MobileMS we wszystkich elementach w kryterium „Koncepcja"

oraz „Cena" zgodnie z SIWZ i ustawą Pzp, tj. sporządzenia pisemnego uzasadnienia oceny

oferty MobileMS w

kryterium „Koncepcja" oraz „Cena",

dokonanie oceny wyjaśnień złożonych przez MobileMS w trybie art 90 ust. 3 Ustawy

zgodnie z Ustawą, tj. sporządzenia pisemnego uzasadnienia oceny złożonych wyjaśnień,

dokonanie ponownej oceny ofert, uwzględniającej kryteria oceny ofert oraz zasady oceny

ofert zgodne z SIWZ,

dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,

Z ostrożności procesowej Odwołujący wniósł o:

8) odrzucenie oferty MobileMS - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp

w związku z art.

90 ust. 3 ustawy Pzp,

9) odrzucenie oferty MobileMS - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,

udostępnienie Odwołującemu dokumentacji postępowania w części dotyczącej oceny

oferty MobileMS w kryterium „Koncepcja" oraz „Cena"-o ile taka dokumentacja istnieje,

przyznanie ofercie Mobile MS mniejszej liczby punktów w kryterium „Koncepcja" oraz

„Cena" zgodnie z uzasadnieniem odwołania.

Odwołujący wskazał, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust 1

ustawy Pzp

oraz poniósł lub może ponieść szkodą w wyniku naruszenia przez Zamawiającego

wskazanych przepisów ustawy, bowiem w wyniku bezprawnych czynności Zamawiającego,

wskazanych

w odwołaniu, został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, pomimo, iż

w jego ocen

ie, złożona przez niego oferta jest najkorzystniejsza spośród ofert

niepodlegających odrzuceniu. Ponadto - w wyniku wskazanych naruszeń przepisów ustawy

może dojść do następczego unieważnienia postępowania - co także naraziłoby Odwołującego

na poniesienie szkody.

W uzasadnieniu

zarzutu zaniechania odtajnienia części oferty MobiieMS oraz części

dokumentacji postępowania, Odwołujący wskazał, iż objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa

jakichkolwiek informacji jest możliwe jedynie w przypadku wykazania przez wykonawcę, który

dokonuje takiego zastrzeżenia, łącznego ziszczenia się przesłanek określonych w przepisie

art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej:

UoNZK), tj

, wykazania, że dana informacja, a nie dokument:

ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa,

posiadająca wartość gospodarczą,

nie została ujawniona do wiadomości publicznej,

podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Odwołujący wskazał, iż przyjmuje się, że informacjami handlowymi czy organizacyjnymi są

dane używane w bieżącej działalności przedsiębiorstwa, z kolei informacjami technicznymi czy

technologicznymi są informacje dotyczące procesu produkcji czy też usług świadczonych

przez przedsiębiorcę - przy czym każda taka informacja musi mieć wartość gospodarczą.

Natomiast

informacja „nieujawniona do wiadomości publicznej" to informacja, która nie jest

znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód są

zainteresowane jej posiadaniem. Informacja ujawniona do wiadomości publicznej traci

ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się o niej

drogą zwykłą i dozwoloną. W szczególności przesłanka ta wyłącza możliwość uznania za

tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej drodze,

w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie odrębnych

przepisów prawa lub gdy są publikowane w powszechnie jawnych rejestrach. Jeżeli chodzi

o podjęcie w stosunku do informacji niezbędnych działań w celu zachowania poufności, to

Odwołujący zaznaczył, iż podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności

informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do

wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich

strony. W szczególności za podjęcie takich działań można uznać zawarcie odpowiednich

umów o poufności lub umieszczenie stosownych klauzul w umowach.

W ocenie Odwołującego dokonane przez MobileMS zastrzeżenie części oferty oraz

złożonych wyjaśnień było i jest bezpodstawne. Zawarte we wskazanych dokumentach

informacje nie realizują bowiem łącznie w/w przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa

w rozumieniu p

rzepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku z powyższym,

zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 roku (sygn. akt: III CZP

74/05) Zamawiający powinien odtajnić zastrzeżone informacje, czego jednak nie uczynił.

Zama

wiający naruszył więc przepisy ustawy Pzp, w szczególności zasadę jawności

pos

tępowania, jak i wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady równości wykonawców

i uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nie dokonał rzeczywistego

badania wykazania

przez w/w wykonawcę spełnienia się przesłanek definicji ustawowej,

a jedynie formalnie uznał zastrzeżenie za prawidłowe na podstawie samego złożenia

oświadczenia przez wykonawcę.

Odwołujący podał, iż w dniu 14 marca 2018 roku, tj. w dniu przekazania „Informacji

o wyborze najkorzystniejszej oferty", wystąpił do Zamawiającego o dokonanie wglądu do oferty

MobileMS oraz całej dokumentacji przetargowej w szczególności do dokumentu oferty, JEDZ

i pozostałych załączników. Zamawiający w dniu 15 marca 2018 roku poinformował

Wykonawcą, że w dniu 16 marca 2018 roku zostanie udostępniona do wglądu oferta

MobileMS, przy czym formą udostępnienia będzie wgląd do dokumentacji z możliwością

kopiowania lub utrwalania obrazu. Już sama forma udostępnienia, w ocenie Odwołującego

była zaskakująca i nieprzystająca do przedmiotowego postępowania dotyczącego

specjalistycznych usług IT, w sytuacji, gdy obecnie spotykanym standardem jest, że

Zamawiający udostępniają taką dokumentacją w formie elektronicznej (skany), np. poprzez

udost

ępnienie w tzw. chmurze. Sposób i forma udostępnienia protokołu wraz z załącznikami

wskazuje

, w ocenie Odwołującego, na traktowanie wykonawców przez Zamawiającego

w sposób niegwarantujący zasady przejrzystości, w tym utrudniający korzystanie ze środków

ochrony prawnej.

Po analizie udostępnionych dokumentów a właściwie zapoznaniu się

z zakresem materiału jakiego Zamawiający nie udostępnił, Odwołujący w dniu 21 marca 2018r.

złożył Zamawiającemu, zgodnie z art. 181 ust. 1 ustawy Pzp, „Informację o naruszeniu prawa

poprzez nieodtajnienie informacji zawartych w wyjaśnieniach wykonawcy MobileMS

w zakresie rażąco niskiej ceny". W dniu 22 marca 2018r. Zamawiający przesłał do

Odwołującego odpowiedź na wniosek o naruszenie prawa odtajnienia, w którym podtrzymał

swoje dotychczasowe stanowisko.

Zdaniem Odwołującego, MobileMS w złożonych

w

yjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny, w szczególności udostępnionej

Odwołującemu, w ogóle nie wykazał spełnienia w/w przesłanek oraz nie przedstawił żadnych

dowodów na spełnienie formalnych przesłanek tj. przesłanki 2 i 3, w tym nie odniósł się do

wartości gospodarczej informacji zastrzeganych informacji. Odwołujący uważa, że w/w

dokumenty w ogóle pomijają niezbędny element, jakim jest wykazanie wartości gospodarczej,

albo też nie wykazują w sposób należyty takiej gospodarczej wartości. Odwołujący wskazał na

poparcie swoich twierdzeń na wyrok Krajowej Izby Odwoławcza z dnia 12 stycznia 2015 roku,

sygn. akt KIO 2784/14.

W ocenie Odwołującego skoro MobileMS nie wykazał w uzasadnieniu

tej przesłanki, już samo to jest podstawą bezzasadności uznania przez Zamawiającego

skuteczności zastrzeżenia części oferty.

W ocenie Odwołującego, MobileMS nie wykazał również, że podjął niezbędne działania

w celu zachowania p

oufności zastrzeganych informacji. Skuteczne wykazanie musi zawierać

zarówno wskazanie tych kroków, jak i powołanie się na dowody, np. załączenie kopii umów

zawierających odpowiednie klauzule o poufności, wskazanie wdrożonych procedur, itp.

Wykazanie takic

h okoliczności oraz załączenie dowodów jest niezbędne. W tym zakresie

Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 maja 2017, sygn. akt KIO

864/17 i 872/17.

Odwołujący uważa, że MobileMS nie dołączył ani do oferty, ani do wyjaśnień

składanych w trybie art. 90 ustawy Pzp żadnych dowodów, które potwierdzałyby ziszczenie

się przesłanki podjęcia przez niego w stosunku do zastrzeganych informacji niezbędnych

działań w celu zachowania poufności. Odwołujący podkreślił, że żadne informacje zawarte

w takich uzasadnieniach ani nie mają żadnej wartości gospodarczej, ani też nie są informacją

handlową,

technologiczną

czy

też

organizacyjną.

Stąd

też

nie

powinny

w ogóle zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Uzasadnienie objęcia tajemnicą danej

części oferty czy też wyjaśnień składanych w toku postępowania powinno zawierać wykazanie

ziszczenia się wszystkich 3 przesłanek ustawowej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Takie

informacje z całą pewnością nie spełniają przesłanek definicji legalnej tajemnicy

przedsiębiorstwa. Dodatkowo Odwołujący odnośnie braku możliwości skutecznego

zas

trzeżenia samego uzasadnienia w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przywołał wyrok

Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 12 maja 2017 roku, KIO 542/17. Zdaniem Odwołującego

wyjaśnienia nie zawierają uzasadnienia, które wykazuje ziszczenia się wszystkich trzech

przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem nie mogły zostać skutecznie zastrzeżone jako

tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący uważa, że MobileMS nie odniósł się w treści

wyjaśnień do przesłanki podjęcia działań niezbędnych w celu zachowania poufności informacji

oraz nie wykazał, że informacje zawarte w wyjaśnieniach nie były uprzednio ujawnione do

wiadomości publicznej. Stanowisko to wynika z treści udostępnionej części uzasadnienia,

w którym akurat na takie dowody w ogóle się nie powołano. Odwołujący podkreślił, że samo

ogólne powołanie się przez MobileMS na takie zasady, bez wskazania konkretnych skutków

dla zachowania w tajemnicy in

formacji nie jest wystarczające dla skutecznego zastrzeżenia

informacji zawartych w wyjaśnieniach, co potwierdził Zamawiający w tracie przeprowadzania

oceny zasadności zastrzeżenia złożonych wyjaśnień. W związku z tym, Zamawiający

w pismach z dnia 21 lutego 2018r. oraz 13.03.2018r słusznie uznał za bezskuteczne

zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa treści ogólnie dostępnych, które nie spełniają

przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 4 UoZNK. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że

zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa podlegają informacje, a nie dokumenty. A zatem

wadliwe jest zastrzeganie całości dokumentów, jeśli niektóre części dokumentów nie są

informacjami, w stosunku do których zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce. W tym zakresie

Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego 2017 roku, sygn. akt

KIO 242/17 i KIO 258/17. Ponadto o

pierając się na treści uzasadnienia w udostępnionej części,

Odwołujący stwierdził, że przedmiotowe uzasadnienie jest ogólnikowe i w ogóle nie odnosi się

do treści konkretnej oferty, złożonej w tym postępowaniu. W związku z powyższym, zdaniem

Odwołującego, wykonawca MobileMS nie spełnił wymagań skutecznego zastrzeżenia

złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zaś Zamawiający

bezkrytycznie

uznał samą czynność zastrzeżenia za skuteczną, nie badając w ogóle, czy

zostały spełnione wymagania ustawowe i uniemożliwił Odwołującemu prawo wglądu do

szeregu dokumentów, w tym do większości treści wyjaśnień stanowiących odpowiedź

MobileMS na wezwanie do

wyjaśnień ceny oferty.

Odwołujący wywiódł, iż wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są dokumentem dotyczącym ceny,

a więc elementu oferty, którego zgodnie z art. 8 ust. 3 w zw. z art. 86 ust. 4 ustawy Pzp nie

można utajnić, a zatem, jego zdaniem, skoro cena jest jawnym elementem, to jawność ta

rozciąga się również na jej składniki tj. na szczegółową kalkulację ceny oraz na czynniki ją

kształtujące. Ponadto Zamawiający zaniechał udostępnienia Odwołującemu treści Wykazu

osób, pomimo że z „Zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres

korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia" od p. M. S. do MobileMS wynika, że p. M. S.

będzie osobą oddelegowaną do realizacji zamówienia. Odwołujący przywołał w tym zakresie

wyroki K

rajowej Izby Odwoławczej: z dnia 24 lutego 2017 roku, sygn. akt KIO 242/17 i KIO

, z dnia 4 września 2017 roku, sygn. akt KIO 1713/17, z dnia 6 lutego 2017 roku, sygn.

akt KIO 102/17 i KIO 110/17.

Dalej Odwołujący podniósł, wskazując na „Informację o utajnieniu części dokumentów"

stanowiącej załącznik nr 8 do odpowiedzi MobileMS na pismo z 21 lutego 2018 r. (tj.

odpowiedzi na żądanie Zamawiającego co do uzupełnienia dokumentów), że: Zamawiający

nie udostępnił Odwołującemu dokumentu, który ze swej natury i charakteru nie mógł zawierać

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa MobileMS, nieudostępnienie

Odwołującemu tego dokumentu spowodowało, że Odwołujący nie jest w stanie zapoznać się

z uzasadnieniem zastrzeżenia poufności informacji, znajdujących się np. w wykazie zamówień

i ocenić słuszności ograniczenia mu zasady jawności również w tym zakresie.

Odwołujący zauważył, iż ciężar dowodu w zakresie zasadnego zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa ciąży na tym wykonawcy, który taką tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegł,

co wynika

zarówno z zasady zdrowego rozsądku - tylko ten, kto zastrzega tajemnicę

przedsiębiorstwa wie, jakie są podstawy tego zastrzeżenia - jak z dotychczasowego

orzecznictwa Krajowej

Izby Odwoławczej oraz brzmienia przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.

W sytuacji takiej jak niniejsza,

Odwołujący nie może przedstawić dowodów, że jakieś

informacje zostały bezzasadnie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, gdyż Odwołujący - nie

znając ich treści - nie może wskazać żadnych argumentów czy też dowodów. Odwołujący

może powoływać się wyłącznie na ogólne zasady, co uczynił w odwołaniu. W tym zakresie

Odwołujący przywołał wyroki Izby; z dnia 17 maja 2017, sygn. akt KIO 864/17 i 872/17, z dnia

21 marca 2012 roku, sygn. akt: KIO 457/12, z dnia 5 marca 2012 roku, sygn. akt: KIO 331/12

i KIO 33/12.

Odwołujący zwrócił uwagę, iż przy rozpatrywaniu możliwości objęcia danych

informacji, zawartych w ofercie,

tajemnicą przedsiębiorstwa, należy wziąć pod uwagę fakt, iż

zasad

ą jest jawność postępowania, zaś zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa

dokumentów stanowiących dokumentację postępowania jest wyjątkiem od tej zasady.

Stanowisko takie jest ugruntowane w linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej, na

potwierdzenie czego

Odwołujący wskazał na: wyrok KIO 1016/12, wyrok KIO 457/12, wyrok

KIO 223/12, KIO 248/12 i KIO 261/12.

Odwołujący wywiódł, że skoro objęcie części oferty oraz

całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny tajemnicą przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od

podstawowej zasady zamówień publicznych, to należy w tym zakresie stosować zasadę

zakazu rozszerzającej wykładni wyjątków. Tym samym każde odejście od zasady jawności

postępowań o udzielenie zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko, z koniecznością

przedstawienia przez podmiot z

astrzegający jawność oferty szczegółowego uzasadnienia

oraz wykazania łącznego spełniania 3 przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia

danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie może być mowy o żadnym

„domniemaniu" tajemnicy, czy też przyjęciu przez Zamawiającego „na słowo", że przesłanki

są spełnione. Jeśli dany wykonawca obejmujący jakąś część dokumentacji postępowania

tajemnicą przedsiębiorstwa nie wykazał spełniania przesłanek oraz nie przedstawił dowodów

to Zamawiający powinien udostępnić takie dokumenty pozostałym wykonawcom lub też

Krajowa Izba Odwoławcza na etapie postępowania odwoławczego powinna nakazać

Zamawiającemu takie odtajnienie i udostępnienie.

Odwołujący zauważył, że także wykładnia autentyczna wskazuje na obowiązywanie

zas

ady jawności postępowania, w tym obowiązek ujawniania informacji stanowiących

podstawę oceny wykonawców. Wynika to z Uzasadnienia do poselskiego projektu ustawy

o zmianie ustawy -

Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653).

W o

cenie Odwołującego każde naruszenie art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp zawsze ma wpływ

na wynik postępowania, a to ze względu na fakt, że udostępnienie przez Zamawiającego

danych informacji w toku postępowania, już - po wniesieniu odwołania, w tym w wyniku

wykonania wyroku Izby -

zawsze jest nową czynnością, na którą każdemu z uczestników

postępowania służy środek ochrony prawnej. Odwołujący wskazał w tym zakresie na wyroki

Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 18 września 2015 roku, KIO 1882/15, KIO 1900/15 i KIO

15 oraz z dnia 13 października 2016 roku, sygn. akt KIO 1835/16. Ocena zastrzeżeń

stanowi element badania i oceny ofert (wyrok:

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 czerwca

2013 roku, sygn. akt KIO 1297/13, z dnia 17 maja 2013 roku, sygn. akt KIO 938/13, z dnia 27

października 2017 roku, sygn. akt KIO 2108/17) w związku z czym skutkiem uznania zarzutu

za zasadny w każdym przypadku powinno być także dokonanie unieważnienia

dotychczasowej czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Nie jest bowiem

możliwe ocenianie zasadności zastrzeżenia jawności części dokumentacji postępowania

w oderwaniu od czynności badania i oceny ofert.

Uzasadniając zarzut naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89

ust.1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty MobileMS sp. z o.o.

, który, zdaniem

Odwołującego, powinien zostać wykluczony z postępowania z uwagi na niespełnienie

warunków udziału w postępowaniu wobec nieprzedstawienia dokumentu poświadczającego,

że wykonał wdrożenie “Wirtualne Muzea Małopolski", Odwołujący podkreślił, że Zamawiający

nie udostępnił mu nawet informacji dotyczących prac wskazanych przez MobileMS, które miały

być wykonane na rzecz Małopolskiego Instytutu Kultury w ramach zamówienia publicznego.

Tymczasem dokumentac

ja przetargowa znajduje się na stronie internetowej, co oznacza, ze

j

eżeli projekt ten był wykonywany w ramach zamówienia publicznego, to Zamawiający nie

posiadał jakichkolwiek podstaw prawnych do zastrzeżenia wskazanych informacji, gdyż

powinny być one ogólnie dostępne. Dokumentacja przetargowa udostępniona Odwołującemu,

w żaden sposób nie wskazuje czy Mobile MS sp. z o.o. we wskazanym projekcie wykonał

usługę polegającą na zaprojektowaniu, wykonaniu, wdrożeniu i utrzymaniu powdrożeniowym

systemu informaty

cznego (zbudowanego w oparciu o system dostępny na licencji open

source) klasy zarządzania wiedzą do prezentowania zdigitalizowanych treści, działającego w

sieci I

nternet, składającego się co najmniej z modułów archiwum (repozytorium) oraz modułu

webowego (portalu)

o wartości co najmniej 1,5 min zł brutto. Z uwagi na to, że Zamawiający

nie wystosował zapytania do MobileMS w tym zakresie, Odwołujący nie jest w stanie

stwierdzić, w jakim zakresie MobileMS wykonywało usługę w tym projekcie. Nadto

przedłożony wydruk ze strony internetowej nie wskazuje daty zakończenia projektu, gdyż

zawiera tylko informację o starcie portalu we wrześniu 2013, tak więc zachodzi domniemanie,

że projekt został zakończony wcześniej niż w okresie 3 lat które były wymagane w SIWZ przez

Zamawiającego. Odwołujący podniósł także, że nie jest dla niego zrozumiałym, jak

Zamawiający mógł oprzeć się wyłącznie na wydrukowanym dokumencie ze strony

internetowej, gdzie jest tylko drobna wzmianka o MobileMS M. S. i zaakcep

tować to jako

„referencji". Ponadto Odwołujący podniósł, że w udostępnionej mu dokumentacji przetargowej

stwierdził brak występowania wymaganej drugiej referencji na usługę, polegającą na

wykonaniu, wdrożeniu i utrzymaniu powdrożeniowym systemu informatycznego typu workflow,

ułatwiającą użytkownikowi wnioskowanie o dostęp do zasobów lub uprawnień, do których nie

ma dostępu i przypisywanie i realizację zadań związanych z takimi wnioskami, o wartości

minimum 200 000.00 zł, która była wymagana.

W uzasadnieniu zarzutu niezgodnej z przepisem art. 90 ust. 3 ustawy Pzp

czynności

Zamawiającego, polegającej na badaniu i ocenie oferty MobileMS oraz zaniechaniu czynności,

do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie tej ustawy, tj. zaniechaniu sporządzenia

pisem

nego uzasadnienia oceny wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez

Mobile MS oraz zaniechaniu oceny oferty

tego wykonawcy zgodnie z określonymi w ustawie

Pzp

i SIWZ zasadami oceny ofert oraz zaniechaniu czynności, do której Zamawiający jest

zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. zaniechaniu sporządzenia uzasadnienia oceny

oferty MobileMS,

Odwołujący wskazał, iż zgodnie z zasadą określoną w przepisie art. 9 ust. 1

ustawy Pzp,

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi się z zachowaniem

formy pisemnej. Natomiast przepis art. 96 ustawy Pzp

reguluje kwestię sporządzania przez

Zamawiającego pisemnego protokołu postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie

z przepisem art, 96 ust. 3 ustawy Pzp

protokół jest jawny, z zastrzeżeniem, że oferty

udostępnia się od chwili ich otwarcia, zaś pozostałe załączniki do protokołu postępowania

udostępnia się po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący podał, iż w czasie wglądu w dokumentację postępowania, co miało miejsce

w dniu 16 marca 2018 roku,

stwierdził, że dokumentacja nie zawiera żadnych postanowień,

z których wynikałoby, że Zamawiający dokonał oceny i badania oferty w zakresie rzeczowego

odniesienia się do zagadnień nią objętych. W szczególności dokumentacja nie zawiera treści,

które potwierdzałyby dokonanie oceny ofert w przedmiotowym kryterium zgodnie z SIWZ.

Podobna sytuacja zachodzi odnośnie oceny ofert w zakresie złożonych przez Wykonawców

wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Także w tym zakresie w w/w dokumencie nie

widnieje ślad przeprowadzenia jakiejkolwiek oceny przedmiotowych wyjaśnień. Odwołujący

zwrócił uwagę na art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający zobowiązany jest

dokonać oceny złożonych wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami. Każda czynność

Zamawiającego powinna znaleźć swoje odzwierciedlenie w formie pisemnego dokumentu,

stanowiącego załącznik do protokołu postępowania.

Odwołujący stwierdził, iż taka wada postępowania powinna być naprawiona poprzez

sporządzenie przez Zamawiającego pisemnego uzasadnienia w przedmiotowym zakresie.

Zdaniem Odwołującego z treści dokumentacji postępowania powinno jednoznacznie wynikać,

jaka b

yła ocena wyjaśnień rażąco niskiej ceny w kontekście art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zaś

z obecnej dokumentacji postępowania nie wynika, jakie było stanowisko Komisji w tym

zakresie, z całą pewnością nie jest to jasne. Odwołujący przywołał w tym zakresie wyrok

Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2015 roku, sygn. akt KIO 733/15, w którym Izba

odniosła się do zaniechania oceny oferty w kryterium pozacenowym.

W uzasadnieniu zarzutu zaniechanie odrzucenia oferty Mobile MS sp. z o.o. z uwagi na

rażąco niską cenę oferty tego wykonawcy w stosunku do przedmiotu zamówienia, Odwołujący

wskazał na brak złożenia wyjaśnień potwierdzających, że oferta nie zawiera rażąco niskiej

ceny i obalających domniemanie rażąco niskiej ceny, nieprawidłową ocenę przez

Zamawiającego złożonych wyjaśnień. Odwołujący stwierdził, że zarzut złożenia

nieprawidłowych wyjaśnień oraz zarzut nieprawidłowej oceny tych wyjaśnień przez

Zamawiającego, a w konsekwencji zarzut zaniechania odrzucenia oferty MobileMS, powinien

być oceniany dopiero po uzyskaniu przez Odwołującego dostępu do wyjaśnień. W związku

z powyższym przedmiotowy zarzut podnosi jedynie z ostrożności procesowej. Odwołujący

wskazuje, że zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 - 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp powinien brać

swój początek w treści wyjaśnień złożonych w związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny.

Odwołujący wniósł aby, w przypadku, gdy Izba uzna za zasadny zarzut wskazany w pkt 1.

uzasadnienia

odwołania, nie rozpatrywała przedmiotowego zarzutu jako przedwczesnego,

z wyraźnym wskazaniem tej okoliczności w uzasadnieniu orzeczenia. Na poparcie swojego

stanowiska Odwołujący przywołał wyroki Izby z dnia 24 lutego 2017 roku, sygn. akt KIO

z dnia 4 września 2017 roku, sygn. akt KIO 1713/17. Powyższa argumentacja

obejmuje także udostępnienie przez Zamawiającego całości dokumentacji w zakresie badania

oferty MobileMS w kryterium cena. Zarzut nieprawidłowej oceny wyjaśnień w zakresie rażąco

niskiej ceny

przez Zamawiającego, a w konsekwencji zarzut zaniechania odrzucenia oferty

MobileMS

powinien być oceniany, zdaniem Odwołującego, dopiero po udostępnieniu przez

Zamawiającego dokumentacji postępowania w zakresie oceny oferty tego wykonawcy

w kryterium cena.

Zdaniem Odwołującego ocena oferty MobileMS sp. z o.o. jest zupełnie nieuzasadniona.

Po pierwsze -

z dokumentacji postępowania wynika, że pierwotnie Zamawiający uznał, że

oferta MobileMS zawiera cenę rażąco niską cenę. Po drugie - z dokumentacji nie wynika, jaka

była przyczyna zmiany oceny oferty MobileMS w przedmiotowym zakresie. Taka wada

postępowania powinna być naprawiona poprzez sporządzenie przez Zamawiającego

pisemnego uzasadnienia takiej decyzji.

Zdaniem Odwołującego z treści dokumentacji

postępowania powinno jednoznacznie wynikać jaka była ocena oferty tego wykonawcy

w kryterium cena - a obecnie nie jest to jasne.

W związku z tym Odwołującemu utrudniono

korzystanie ze środków ochrony prawnej w zakresie zarzutu naruszenia art 89 ust. 1 pkt 4 oraz

art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp

. Ten stan naruszenia powinien być zlikwidowany w pierwszej

kolejności, a dopiero po jego zlikwidowaniu – Odwołujący,, w oparciu o udostępnioną mu

całość dokumentacji, powinien mieć możność skorzystania ze środków ochrony prawnej.

Na poparcie zarzutu braku

złożenia przez MobileMS wyjaśnień potwierdzających, że jego

oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i obalających domniemanie rażąco niskiej ceny, a ich

ocena dokonana

przez Zamawiającego jest nieprawidłowa, Odwołujący wskazał, że

w przedmiotowym postępowaniu złożone były 4 oferty, których ceny brutto kształtowały się

następująco: ICT ProZone sp. z o.o. 2 275 500,00 zł, Konsorcjum Lider: TiMISI sp. z o.o.,

Konsorcjant: Business Solutions sp. z o.o. -

981 171,00 zł, MobileMS sp. z o.o. – 1 598 877,00

zł, Konsorcjum Lider: SoftBlue S.A. Konsorcjant: Business Online Service sp. z o.o.-

400,00 zł. W dniu 24 stycznia 2018 roku Zamawiający w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp

wezwał Mobile MS do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na

wysokość zaoferowanej ceny. W wezwaniu Zamawiający wskazał, że cena zaproponowana

przez MobileMS jest niższa od szacowanej wartości zamówienia powiększonej o należy

podatek od towarów i usług tj. od kwoty 2 715 840.00 zł o 41.13 %, przez co wydaje się rażąco

niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ.

O

dwołujący podkreślił, że nie mógł zapoznać się w pełni z treścią złożonych przez MobileMS

wyjaśnień. Jednakże opierając się na doświadczeniu w zakresie składanych wyjaśnień

w innych postępowaniach, stwierdził, że można przyjąć, że wyjaśnienia te nie zawierają

żadnych obiektywnych czynników uzasadniających zaoferowanie tak niskiej ceny oferty.

Zdaniem Odwołującego MobileMS sp. z o.o. nie wskazało w swoich wyjaśnieniach żadnych

czynników, które nie istnieją w stosunku do pozostałych wykonawców, a które mogłyby

uzasadniać zaoferowanie tak niskiej ceny.

Odwołujący podniósł, iż Zamawiający nie dokonał odpowiedniej analizy złożonych przez

MobileMS wyjaśnień, ich treści i ewentualnych, dołączonych dowodów. Jest to zaniechanie

Zamawiającego, które narusza przepisy ustawy Pzp. Odwołujący przywołał w tym zakresie

wyrok

Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007 roku, sygn. akt V Ca 2214/06.

Odwołujący wskazał, iż to nie objętość wyjaśnień obala domniemanie prawne, iż cena oferty

jest ceną rażąco niską, ale treść tych wyjaśnień wraz z dołączonymi do wyjaśnień dowodami

i przywołał wyrok Izby z dnia 1 września 2017 roku, sygn. akt KIO 1662/17.

Odwołujący wskazał, iż w złożonych przez MobileMS wyjaśnieniach brak jest wskazania

na wszystkie niezbędne elementy kosztotwórcze, nie ujęto bowiem co najmniej pełnych

i rzeczywistych kosztów osobowych. Wniosek wynika z faktu, że złożone przez MobileMS sp.

z o.o.

wyjaśnienia nie zawierają odpowiednich wyliczeń, w tym nie wskazują, że w cenie oferty

ujęto koszty realizacji wszystkich wymagań SIWZ. Odwołujący zwrócił uwagę na rozliczenie,

z którego wynika, iż prace programistyczne–wdrożeniowe (osobodni), szkolenia

i przygotowania do szkoleń (dni), kierownik projektu (dni) wynosi łącznie 1 301 000,00 zł.

Odwołujący podkreślił, że wskazane powyżej kwoty osobodni są niższe, niż te które

standardowo spotyka się na rynku. Standardowa kwota za roboczy dzień to 1500-2000 zł

netto. W przypadku zamówienia takiego jak w przedmiotowym przypadku, stawki mogą

dochodzić do 2500 zł netto. Dobrej klasy specjalista obecnie zarabia ok. 8-10 tyś zł. netto,

a wynagrodzenie programisty może sięgać nawet 12 tyś zł netto miesięcznie.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający oczekiwał w wezwaniu z dnia 24 stycznia 2018 r.

szczegółowego odniesienia się właśnie m.in. do kosztów osobowych - wymagał podania:

"kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od

minimalnego wynagrodzenia za pracą ustalonego na podstawie art. 2 ust 3-5 ustawy z dnia

10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę..." Zatem brak wskazania przez

MobileMS sp. z o.o. na wszystkie w/w koszty w swoich w

yjaśnieniach jest, zdaniem

Odwołującego, tym bardziej oczywisty i powinien stanowić podstawę odrzucenia oferty na

podstawie art. 89 ust.

1 pkt 4 w związku z art. 90 ust 1 i 3 ustawy Pzp.

W kwestii domniemanie zaistnienia rażąco niskiej ceny Odwołujący podniósł, iż zgodnie

z rozkładem ciężaru dowodu, to wykonawca wezwany w trybie art. 90 ustawy Pzp do złożenia

wyjaśnień zobowiązany jest do wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną

rażąco niską, że obejmuje wszystkie elementy przedmiotu zamówienia oraz że gwarantuje

należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Odwołujący przytoczył wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej w z dnia 18 kwietnia 2017 roku, KIO 613/17 oraz wyrok Sądu Okręgowego

w Warszawie z dnia 14 marca 2017 roku, sygn. akt XXIII Ga 967/16

. Według Odwołującego

MobileMS nie sprostało ciążącemu na nim obowiązkowi dowodowemu, zaś złożone

wyjaśnienia są nieprecyzyjne, niekonkretne i ogólnikowe. Odwołujący podkreślił, że

Wyjaśnienia RNC powinny wskazywać zarówno bardzo konkretne elementy środowiska, jak

i konkretne dowody. Nie jest wystarczające ogólne wskazanie, że MobileMS ujęło w cenie

oferty wszystkie niezbędne elementy. Zamawiający powinien bowiem na podstawie Wyjaśnień

RNC mieć możliwość zbadania, czy MobileMS rzeczywiście ujęło w cenie oferty wszystkie

niezbędne koszty. Zdaniem Odwołującego w Wyjaśnieniach RNC MobileMS nie wskazano

wszystkich kosztów wynikających z zastosowania rozwiązań komercyjnych. W szczególności

nie uwzględniono kosztów zakupu niezbędnych licencji. Zwłaszcza że muszą to być licencje

umożliwiające korzystanie z oprogramowania zarówno przez MobileMS, jak i przez

Zamawiającego w celu weryfikacji kodów źródłowych.

Odwołujący załączył do odwołania większość wskazanych w nim dowodów, tj. pismo

Odwołującego z dnia 19 marca 2018 r., pismo Zamawiającego znak 213/ZP/2018 z dnia 22

marca 2018 r., pismo

Zamawiającego znak 119/ZP/2018 z dnia 21 lutego 2018 r., pismo

Zamawiającego znak 186/ZP/2018 z dnia 14 marca 2018 r. oraz pismo Zamawiającego znak

37/ZP/2018 z dnia 24 stycznia 2018 r.

W dniu 30 marca 2018 r. swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego zgłosił Wykonawca MobileMS Sp. z o.o. (dalej również: „Przystępujący”)

wnosząc o oddalenie odwołania i wskazując, że jego oferta została uznana za

najkorzystn

iejszą, natomiast uwzględnienie odwołania może skutkować pozbawieniem go

możliwości wykonania zamówienia.

W dniu 6 kwietnia 20

18 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której

w części uwzględnił zarzuty odwołania, w pozostałym zakresie uznał je za bezzasadne.

Zamawiający za zasadne uznał zarzuty dotyczące zastrzeżenia przez Mobile MS informacji

zawartych w:

tabeli Załącznika nr 9a do SIWZ „Doświadczenie Wykonawcy - wykaz wykonanych

w okresie ostatnich trzech lat usług” wraz z załączonymi referencjami,

Załączniku nr 9b do SIWZ „Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu

zamówienia wraz z oświadczeniem, że osoby te posiadają wymagane kwalifikacje,

wykształcenie i doświadczenie” w części doi, całości dokumentu z. wyjątkiem imion i

nazw

isk osób w nim wymienionych,

dokumentach złożonych przez Mobile MS stanowiących uzasadnienie zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie: wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych na

wezwanie Zamawiającego Załącznika nr 9a do SIWZ oraz Załącznika nr 9b do SIWZ,

koncepcji wykonania z

amówienia.

Zamawiający przyznał, iż po powtórnym przeanalizowaniu zarzutów odwołania w ww.

zakresie są one zasadne. Wykonawca MobileMS zastrzegł ww. dokumenty jako tajemnicę

przedsiębiorstwa, jednakże po ich ponownym przeanalizowaniu Zamawiający stwierdzi, iż nie

spełniają one przesłanek skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie:

dane zawarte w Załączniku nr 9a do SIWZ są ogólnie dostępne dla zainteresowanych na

podstawie przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej zaś referencje -

z uwagi na fakt, że służą do prezentowania innym, potencjalnym kontrahentom wykonawcy

jako profesjonalnego i rzetelnego partnera -

nie mogą być powodem wyłączenia zasady

jawności,

dane zawarte w Załączniku nr 9b do SIWZ z wyjątkiem imion i nazwisk osób w nim

wymienionych są ogólnie dostępne i stanowiły warunek udziału w przedmiotowym

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,

dokumenty złożone przez Mobile MS stanowiące uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy

przeds

iębiorstwa w zakresie: wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych na wezwanie

Zamawiającego Załącznika nr 9a do SIWZ oraz Załączniku nr 9b do SIWZ, koncepcji

wykonania

zamówienia nie przedstawiają żadnej wartości gospodarczej.

Zamawiający podał, iż dokumenty, które niesłusznie uznał jako prawidłowo

zastrzeżone jako tajemnicę przedsiębiorstwa, w związku z wnioskiem Odwołującego, po

decyzji o ich odtajnieniu i uzyskaniu zgody MobileMS,

przesłał Odwołującemu pocztą

elektroniczną w dniu 05.04.2018 r.

Za

mawiający jednocześnie stwierdził, iż Wykonawca MobileMS w sposób prawidłowy

zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa w zakresie koncepcji wykonania zamówienia i części

nieodtajnionej

wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W uzasadnieniach zastrzeżenia tajemnicy

przed

siębiorstwa, dotyczących koncepcji wykonania zamówienia Wykonawca wskazał, iż

zawarte w nim informacje tj.

opis koncepcji proponowanego rozwiązania, zastosowane

rozwiązania techniczne i technologiczne mają charakter techniczny i technologiczny.

MobileMS w

wyjaśnieniach wykazał, iż informacje zawarte w koncepcji wykonania zamówienia

nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej i zostały podjęte w stosunku do nich

niezbędne działania w celu zachowania poufności tj. wymagania polityki bezpieczeństwa,

klauzul

e poufności w umowach z pracownikami i osobami współpracującymi, umowach

handlowych a dostęp do koncepcji ograniczony jest stosownymi zabezpieczeniami cyfrowymi.

Zamawiający zauważył, iż sama koncepcja wykonania zamówienia ma charakter techniczny,

technolo

giczny oraz wartość gospodarczą ze względu na dopuszczenie przez Zamawiającego

do zaoferowania dowolnego sposobu spełniania wymagań w zakresie realizacji przedmiotu

zamówienia i opisu wymagań dla Systemu udostępniania zasobów naukowych Biblioteki

Głównej Akademii Sztuki Wojennej. Na prawdziwość powyższego, zdaniem Zamawiającego,

wskazuje także fakt, iż wszyscy Wykonawcy składający oferty w tym także Odwołujący,

zastrzegli koncepcję wykonania jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Specyfika przedmiotu

zamówienia i możliwość zaoferowania przez wykonawców własnego unikatowego sposobu

wykonania zamówienia, świadczy o tym, iż koncepcja bezsprzecznie stanowi wartość

gospodarczą, ma charakter techniczny i technologiczny dla każdego z Wykonawców.

Jednocześnie należy wskazać, iż w podobny sposób jak MobileMS koncepcję wykonania

zamówienia zastrzegł Odwołujący, powołując się na podobne przesłanki jak MobileMS.

W ocenie Zamawiającego zawarte w nieodtajnionej przez Zamawiającego części

wyjaśnień rażąco niskiej ceny elementy niezaprzeczalnie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa

i nierozerwalnie są powiązane z koncepcją realizacji zamówienia. MobileMS w sposób

prawidłowy zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa w tym zakresie, ponieważ w uzasadnieniach

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał, iż zawarte w nim informacje mają wartość

gospodarczą (źródło informacji o wdrażanych systemach, stawkach, cenach ofertach

handlowych, powiązaniach gospodarczych), nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej

i zostały podjęte w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności tj.

klauzule poufności w umowach z pracownikami i osobami współpracującymi, umowach

handlowych a dostęp do plików stanowiących dokumentację mają wyłącznie osoby, które

zawarły umowy o poufności. Dane zawarte w nieujawnionej części wyjaśnień nierozerwanie

powiązane są z zastrzeżoną jako tajemnica przedsiębiorstwa koncepcją wykonania

zamówienia i bez wątpienia stanowią jako całość wartość gospodarczą dla MobileMS,

dostarczają informacji o stawkach, cenach wdrażanych systemach, ofertach handlowych,

powiązaniach gospodarczych czy też indywidualnie przyjętym sposobie kalkulacji ceny.

Zdaniem Zamawiającego nieodtajniona część wyjaśnień rażąco niskiej ceny bezsprzecznie

stanowi dla Wykonawcy wartość gospodarczą ponieważ dotyczy kalkulacji ceny złożonej

ofer

ty oraz obejmują szczegółowe odniesienie się do elementów koncepcji wykonania

zamówienia. Tak więc zawiera odniesienie do wybranych rozwiązań technicznych

i oryginalności projektu wykonawcy, kwestii związanych z obniżeniem kosztów pracy

i wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,

jak również, szczegółowe kalkulacje kosztów realizacji zamówienia, w tym przede wszystkim

stawek osób wykonujących poszczególne zadania. Kwestie te wprost więc odnoszą się do

sposobu skalkulowania ceny. Tymczasem sposób kalkulacji ceny, przede wszystkim kosztów

osobowych, które w tym postępowaniu stanowią główny czynnik cenotwórczy, gdyż głównym

elementem cenotwórczym jest właśnie koszt pracy specjalistów w branży IT, można zaliczyć

do informacji, które stanowią niezwykle cenne źródło informacji dla konkurencji. Koszt

zatrudnienia osób, to bowiem element determinujący treść oferty, z uwagi chociażby na

specyfikę tej branży i charakter tego konkretnego zamówienia. Ich ujawnienie mogłoby

spowodować poważne straty dla Wykonawcy w postaci „podkupienia” specjalistów branży IT,

którymi dysponuje. Na poparcie swojego stanowiska Zamawiający wskazał na wyrok KIO

z dnia 07.04.2014 sygn. akt 523/14.

Zamaw

iający zaznaczył, iż dokonał oceny skuteczności zastrzeżenia informacji jako

tajemnicy przedsiębiorstwa i uznał, iż wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez MobileMS

w części, należy uznać za informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, o czym

po

informował MobileMS pismem 119/ZP/2018 z dnia 21.02.2018 r.

Zamawiający zauważył, iż słuszność zastrzeżenia przez MobileMS Załącznika nr 9b

do SIWZ

– „Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z

oświadczeniem, że osoby te posiadają wymagane kwalifikacje, wykształcenie

i doświadczenie”, w części dotyczącej imion i nazwisk osób w nim wymienionych, wielokrotnie

potwierdzała Izba w swoim orzecznictwie m.in. w wyroku z dnia 05.09.2008 r. sygn. akt

KIO/UZP 874/08.

Zam

awiający zwrócił uwagę na niezgodne ze stanem faktycznym informacje

przedstawione przez Odwołującego w odwołaniu, dotyczące braku udostępnienia żądanych

przez Odwołującego dokumentów i formy ich udostępnienia oraz przedstawił w piśmie stan

faktyczny. Z prz

edstawionego przez Zamawiającego opisu wynika, iż Odwołujący w dniu

14.03.2018 r. za pomocą poczty elektronicznej zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie

dokumentów pisząc: „Szanowni Państwo, w załączniku przesyłam wniosek o udostępnienie

oferty Wykon

awcy wraz z całą dokumentacją. W treści załącznika Odwołujący napisał: „(...)

wnoszę o umożliwienie dokonania wglądu do oferty Wykonawcy MobileMS sp. z o.o. wraz z

całą dokumentacją dostarczoną przez MobileMS sp. z o.o. Jednocześnie wnoszę

o wyznaczenie t

erminu do dokonania wglądu a także umożliwienia wykonania fotokopii”.

Zamawiający na wniosek Odwołującego wyznaczył termin na powyższe na dzień 16.03.2018

godz. 13.00

, następnie, na prośbę Odwołującego, godzinę zmieniono na 11.00. Przedstawiciel

Odwołującego p. A. Z. w dniu 16.03.2018 r. o godz. 11.00 w obecności pracowników

Zamawiającego tj. D. M. i A. J. dokonał wglądu do wnioskowanych dokumentów tj. oferty

Wykonawcy MobileMS wraz z całą dokumentacją dostarczoną przez MobileMS oraz złożył

stosowne oświadczenie o powyższym fakcie. W trakcie wglądu p. A. Z. nie zgłaszał żadnych

uwag w stosunku do udostępnionych dokumentów. Dopiero w dniu 25.03.2018 r. godz. 8:28

Odwołujący przesłał Zamawiającemu wniosek o przesłanie protokołu postępowania z

załącznikami, za wyjątkiem załączników: oferty wykonawców i

korespondencji

Zamawiającego z wykonawcami.

Zamawiający niezwłocznie w dniu 27.03.2018 r. w trzech wiadomościach mail przesłał

Odwołującemu wnioskowane dokumenty. W przesłanych dokumentach Odwołujący otrzymał

także pisemne uzasadnienia członków komisji przetargowej w zakresie oceny wyjaśnień

rażąco niskiej ceny oraz pisemną ocenę przez ekspertów koncepcji wykonania zamówienia,

stanowiącej pozacenowe kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu. Zgodnie ze

stanem faktycznym bezzasadnym jest zarzut Odwołującego dotyczący braku sporządzenia

pisemnego uzasadnienia oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz pisemnej oceny koncepcji

wykonania zamówienia ponieważ ww. czynności zostały przez Zamawiającego dokonane.

Bezpo

dstawnym jest także zarzut ich nieudostępnienia Odwołującemu, ponieważ

Zamawiający udostępnił ww. dokumenty na wniosek Odwołującego.

W ocenie Zamawiającego za bezprzedmiotowy należy także uznać zarzut

Odwołującego w zakresie braku analizowania przez Zamawiającego przesłanek skuteczności

zastrzeżenia przez Wykonawców tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający dokonał nie tylko

oceny poprawności formalnej dokonanych zastrzeżeń w oparciu o oświadczenia wykonawców,

ale t

akże podjął działania we własnym zakresie, celem ich zweryfikowania. Działania te

polegały na weryfikacji stron internetowych wykonawców (w przypadku zastrzeżenia koncepcji

wykonania zamówienia), weryfikacji stron internetowych wykonawcy MobileMS i jego klientów

(w przypadku zastrzeżenia wykazu zrealizowanych usług). W efekcie tego działania

Zamawiający zidentyfikował usługi świadczone przez MobileMS jako podwykonawca Comarch

dla klienta publicznego tj. Małopolski Instytut Kultury i poinformował MobileMS o odtajnieniu

w powyższym zakresie złożonego wykazu usług.

Według Zamawiającego bezzasadny jest także zarzut stawiany przez Odwołującego,

dotyczący zaniechania czynności wykluczenia MobileMS z powodu braku wykazania

spełnienia warunków udziału w postępowaniu poprzez nieprzedstawienie dokumentu

poświadczającego, że to MobileMS wykonało wdrożenie „Wirtualne Muzea Małopolski”,

a także braku przedłożenia drugiej referencji. Zamawiający podał, iż MobileMS w odpowiedzi

na wezwanie do złożenia dokumentów, wystosowane przez Zamawiającego, w terminie złożył

wymagane dokumenty, w tym m.in. wykaz usług wraz z referencjami. MobileMS w złożonym

wykazie usług i załączonych referencjach wykazał wykonanie dwóch wymaganych przez

Zamawiającego usług tj.

usługi „Zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie Systemu Wirtualne Muzea Małopolski” -

załączone referencje potwierdzają, iż Mobile MS jako podwykonawca wykonał usługę),

usługi — realizacja projektu „System Obsługi Licencji Maszynistów wspierający proces

składania wniosków dotyczących licencji maszynisty przez maszynistów i kandydatów na

maszynistów oraz obsługę składanych wniosków dotyczących licencji dzięki zastosowaniu

interakcyjnego formularza.

Zatem

, zdaniem Zamawiającego, MobileMS w sposób prawidłowy wykazał spełnienie

waru

nku udziału w postępowaniu postawionego przez Zamawiającego w powyższym zakresie.

Odno

sząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty MobileMS jako zawierającej

rażąco niską cenę Zamawiający uznał, iż MobileMS w sposób prawidłowy złożył wyjaśnienia

rażąco niskiej ceny, a swoje pisemne uzasadnienie złożonych wyjaśnień zawarł w notatce

służbowej z dnia 19.02.2018 r.

Po zapoznaniu się dokumentacją postępowania przedłożoną przez Zamawiającego,

w tym treścią SIWZ, treścią oferty Przystępującego, korespondencją prowadzoną

w ramach postępowania, w tym wezwaniem do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco

niskiej ceny oraz

wyjaśnieniami a także dokumentami przedłożonymi na okoliczność

czynności oceny tych wyjaśnień, po przeprowadzeniu rozprawy i wysłuchaniu

stanowisk i oświadczeń stron oraz uczestnika postępowania, na podstawie zebranego

materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza, ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych, nie

została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących odrzuceniem odwołania, o których

stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp oraz, że wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony

w ustawowym terminie. Tym samym odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu.

Izba stwierdziła, iż Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania

w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej, z uwagi na to, iż została

wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący złożył ofertę, która według przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert,

w przypa

dku uwzględnienia zarzutów odwołania mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą,

co mogłoby skutkować uzyskaniem przez niego zamówienia. Wybór oferty Przystępującego

skutkuje pozbawieniem Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, a w konsekwencji

możliwością poniesienia szkody.

Izba stwierdziła, iż stosownie do art. 185 ust. 3 ustawy Pzp, Przystępujący stał się

uczestnikiem postępowania odwoławczego. Przystąpienie nastąpiło z zachowaniem

wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, w tym z wykazaniem interesu

Przystępującego w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Oferta

Przystępującego została wybrana, jako najkorzystniejsza. Uwzględnienie odwołania może

spowodować wykluczenie Wykonawcy z postępowania lub odrzucenie jego oferty, a tym

samym może uniemożliwić uzyskanie przez tego Wykonawcę zamówienia.

Następnie, Izba ustaliła, co następuje:

Opis stanu faktycznego przez

Zamawiającego, zawarty w przedstawionej powyżej

odpowiedzi na odwołanie, nie został zakwestionowany przez Odwołującego, znajduje on

potwierdzenie w

złożonej Izbie dokumentacji postępowania, a także (w części) w odwołaniu.

W związku tym nie wymaga on powtarzania.

Nie jest

sporne, iż Zamawiający udostępnił Odwołującemu dokumenty złożone przez

Przystępującego w postaci: załącznika nr 9a do SIWZ „ Doświadczenie Wykonawcy – wykaz

wykonanych w okresie ostatnich trzech lat usług” oraz referencji wystawionych dla obydwu

usług wymienionych w tym wykazie przez: Małopolski Instytut Kultury w Krakowie i YBAH Sp.

z o.o.

we Wrocławiu, załącznika nr 9b do SIWZ „ Wykaz osób, które będą uczestniczyć

w wykonywaniu zamówienia wraz z oświadczeniem, że osoby te posiadają wymagane

kwalifikacje,

wykształcenie i doświadczenie”, w wyłączeniem imion i nazwisk tych osób,

uzasadnienia

zastrzeżenia przez Przystępującego tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień

złożonych w zakresie rażąco niskiej ceny oraz Koncepcji, jak również uzasadnienia

zastrzeżenia załączników nr 9a i 9b do SIWZ,, a także notatki członków Komisji, sporządzonej

na okol

iczność badania wyjaśnień rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego oraz opinii

eksperta, będącego członkiem tej Komisji, który zgłosił zdanie odrębne, co do stanowiska

pozostałych członków. Odwołujący za pismem z dnia 21 lutego 2018 r. otrzymał także

odtajnione w

części przez Zamawiającego, z uwagi na ich ogólnodostępność, wyjaśnienia,

złożone przez Przystępującego odnośnie elementów oferty mających wpływ na wysokość

ceny.

Na rozprawie

Odwołujący oświadczył, iż wobec uwzględnienia w części zarzutów

odwołania przez Zamawiającego oraz udostępnienia mu części dokumentów:

1) podtrzymuje

zarzuty dotyczące:

a) braku odtajnienia

wyjaśnień Przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny tj. zarzut

naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp,

b)

naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 24 ust. 4 i w związku z art. 89 ust. 1

pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczania Prz

ystępującego z postępowania

i zaniechanie uznania za odrzuconą oraz odrzucenia oferty, w sytuacji, gdy wykonawca

ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w zakresie doświadczenia,

c)

naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez niewłaściwą ocenę

wyjaśnień, złożonych przez Przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny i uznania,

że cena nie jest rażąco niska, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał, że oferta nie

zawiera rażąco niskiej ceny

2) podtrzymuje

żądania zawarte w odwołaniu,

3) cofa w

pozostałym zakresie zarzuty.

W związku z powyższym, rozpoznaniu Izby podlega odwołanie w zakresie zarzutów

podtrzymanych przez Odwołującego.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Potwierdził się bowiem zarzut naruszenia przez

Zamawiającego art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę

wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze

złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku

do przedmiotu zamówienia.

Pismem z dnia 24 stycznia 2018 r.

Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w złożonej przez niego ofercie. Wezwanie zostało

wystosowane

na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, który stanowi, iż w przypadku gdy cena

całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny

podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust.

1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się

o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1, chyba że rozbieżność wynika

z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; wartości zamówienia

powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem

okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen

rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.

W piśmie tym Zamawiający podał, iż cena oferty Przystępującego w wysokości

877,00 zł brutto jest o 41,13% niższa od szacowanej wartości zamówienia powiększonej

o należny podatek od towarów i usług wynoszącej 2 715 840,00 zł, przez co wydaje się rażąco

niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego, co do

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ.

W piśmie tym Zamawiający zawarł wyraźnie wyartykułowany i podkreślony wymóg:

„Wyjaśnienia Wykonawcy muszą być poparte stosownymi dowodami, z których będzie

w sposób czytelny oraz niepodlegający wątpliwościom wynikało, iż przedstawiona w ofercie

cena nie jest w sposób zamierzony zaniżona i nieadekwatna do rzeczywistej wartości

zamówienia.” Dalej Zamawiający w szeregu miejscach wezwania jednoznacznie określił swoje

wymagania, wskazując, iż wyjaśnienia powinny być wyczerpujące, że Wykonawca musi

udowodnić realność zaoferowanej ceny, że musi udowodnić prawdziwość podanych w ofercie

elementów cenotwórczych, powinien wykazać co spowodowało obniżenie ceny, jak również

w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie (kalkulacja). Zamawiający

zastrzegł, iż Wykonawca musi wykazać m.in. jaki wpływ na zaoferowaną cenę mają

poszczególne elementy Koncepcji wykonania zamówienia, załączonej do oferty oraz

wskazanych w wezwaniu elementów, które należało uwzględnić przy szacowaniu wysokości

wynagrodzenia, niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia, w tym m.in. koszty

wszystkich licencji niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania Systemu. Zamawiający

w sposób szczególnie wyartykułowany zaznaczył: ”Obowiązkiem Wykonawcy jest złożenie

wyjaśnień, które szczegółowo przedstawią sposób kalkulacji ceny. Wyjaśnienia te muszą być

poparte stosownymi dowodami, z których będzie w sposób czytelny oraz niepodlegający

wątpliwościom wynikało, iż przedstawiona w ofercie cena nie jest w sposób zamierzony

zaniżona i nieadekwatna do rzeczywistej wartości zamówienia.” W wezwaniu Zamawiający

kilkukrotnie wskazał na przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, przytaczając jego pełne brzmienie.

Treść wezwania jest zgodna z przepisami ustawy Pzp, jest jasna i nie może budzić

jakichkolwiek wątpliwości co tego, jakie wyjaśnienia Przystępujący powinien złożyć, oraz jakie

niezbędne elementy powinny one zawierać, w tym, że mają zawierać stosowne dowody. Nadto

Zamawiający zaznaczył w nich, iż Wykonawca może wskazać inne czynniki, niż wymienione

w wezwaniu,

a także stany faktyczne, które wpłynęły na przedstawioną przez niego cenę

oferty.

Przystępujący złożył wyjaśnienia, jednak, w ocenie Izby, nie spełniają one wymogów

określonych przez Zamawiającego w wezwaniu i w związku z tym uniemożliwiają pozytywną

ich o

cenę. W szczególności podkreślenia wymaga, iż wyjaśnienia nie zawierają żadnych

dowodów na poparcie twierdzeń w nich zawartych, pomimo, iż wymóg ich przedłożenia wraz

z wyjaśnieniami został przez Zamawiającego bardzo wyraźnie przedstawiony w wezwaniu.

J

ak słusznie zauważyła w swojej Ocenie eksperckiej, dotyczącej rażąco niskiej ceny

zawartej w ofercie Przystępującego (dalej: „Opinia”) M. Ł., będąca członkiem Komisji

Zamawiającego, która zgłosiła zdanie odrębne do ustaleń pozostałych członków komisji,

wyjaśnienia MobileMS są, na tle innych wyjaśnień złożonych w tym postępowaniu, obszerne i

w dużej części odpowiadają treści wezwania, jednak nie są kompletne.

W tym zakresie

, na uwagę zasługuje ta część Opinii, w której członek Komisji wskazuje,

że Przystępujący wprawdzie wskazał np. koszt zakupu dwóch oprogramowań, podając

jednocześnie, że inne, które mają zostać wykorzystane, są bezpłatne, jednak nie podał liczby

i typu licencji dla tego oprogramowania

, jak również nie przedstawił dowodów na możliwość

ich zakupu za wskazaną cenę. Tymczasem, jak wynika z Opinii, a czemu na rozprawie nie

zaprzeczył ani Zamawiający ani Przystępujący, będący uczestnikiem postępowania, cenniki

powołanego oprogramowania nie są ogólnodostępne, co uniemożliwia samodzielne

zweryfikowanie przez Zamawiającego cen podanych w wyjaśnieniach.

Ponadto

z Opinii wynika, iż w wyjaśnieniach odnoszących się np. do elementu ceny

dotyczącego: Przygotowania szczegółowego projektu środowisk Systemu. Instalacja

i konfiguracja Systemu wraz z oprogramowaniem systemowym, na wskazanej przez

Zamawiającego infrastrukturze sprzętowej wraz z wyodrębnieniem i skonfigurowaniem dwóch

środowisk: produkcyjnego i testowego, Przystępujący podał, iż wycena podanego w tym

zakresie kosztu, powstała we współpracy z innym podmiotem, który specjalizuje się w

tworzeniu dedykowanych środowisk, konfiguracją i instalacją Systemu, jednak również w tym

przypadku nie przedst

awił żadnych dowodów, w szczególności nie przedstawił dowodów na

prawidłowość wyceny.

Z będącej w dyspozycji Zamawiającego Opinii, następnie odtajnionej przez

Zamawiającego i przekazanej Odwołującemu wynika również, iż łączna wartość tylko ww.

elementów ceny, która nie została wykazana przez MobileMS, jest o kilkadziesiąt tysięcy

wyższa niż suma kwot odpowiadająca, przyjętej w wycenie, marży i rezerwy, co rodzi obawy

czy rzeczywista wartość tych elementów nie spowoduje konsumpcji tej rezerwy i marży.

Ponadto z Opinii wynika, iż wyjaśnienia nie zawierają wyjaśnień co do kosztów związanych

z wykorzystaniem infrastruktury i oprogramowania na potrzeby prac deweloperskich, a także

środowiska koniecznego do realizacji usług gwarancyjnych w okresie 48 miesięcy.

Powoduje to, w ocenie Izby,

wątpliwości czy cena oferty jest realistyczna i pozwala na

rzetelne wykonanie zamówienia, przy zagwarantowaniu zysku na tym zamówieniu dla

Wykonawcy, a w konsekwencji czy

oznacza ryzyko niewykonania zamówienia. Tym bardziej,

iż niezależnie od braku udowodnienia ww. elementów ceny oferty, wskazanych w Opinii,

Przystępujący nie przedstawił również dowodów na podane w wyjaśnieniach twierdzenia

i

elementy ceny w zakresie koszów zatrudnienia. Tymczasem, jak wynika ze specyfiki

zamówienia, koszty osobowe stanowią bardzo znaczącą pozycję ceny oferty.

Brak wywiązania się z zobowiązania w zakresie złożenia pełnych wyjaśnień wraz

dowodami, jednoznacznie nałożonego przez Zamawiającego w wezwaniu do złożenia

Wyjaśnień RNC i związana z tym niekompletność wyjaśnień Przystępującego wskazuje, że

nie można uznać, iż Przystępujący sprostał, ciążącemu na nim ciężarowi dowodu w zakresie

obalenia domniemania rażąco niskiej ceny. Stosownie do art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek

wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.

Z przepisu tego, w

związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, wynika, że wykonawca powinien nie

tylko wyjaśnić, ale też udowodnić, iż podejrzenia Zamawiającego co do rażąco niskiej ceny

w je

go ofercie są nieuzasadnione. Wykonawca w sposób niebudzący wątpliwości powinien

wykazać, a zatem wyjaśnić i te wyjaśnienia poprzeć stosownymi dowodami, że cena jego

oferty umożliwia mu rzetelne wykonanie i gwarantuje osiągnięcie zysku na tym zamówieniu.

Skutkiem braku

złożenia prawidłowych wyjaśnień, tj. wyjaśnień popartych stosownymi

dowodami,

Zamawiający nie dysponuje wyjaśnieniami, jakich jednoznacznie wymagał w celu

wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska. Nie można zatem przyjąć, iż Przystępujący

obalił domniemanie istnienia w jego ofercie rażąco niskiej ceny. Brak żądanych przez

Zam

awiającego dowodów, które winny stanowić element wyjaśnień, uniemożliwia bowiem

właściwą weryfikację tych wyjaśnień. Jednakże, z uwagi na samą treść wyjaśnień, w ocenie

Izby,

nie można jednoznacznie stwierdzić, iż oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską

cenę, tj. nie jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych, wykonanie przedmiotu

zamówienia, byłoby dla Przystępującego nieopłacalne.

W szczególnych okolicznościach jest możliwe dopytanie przez Zamawiającego, np. gdy

chodzi o kwestie, co do których wezwanie nie zawierało wzmianki, a potrzeba wyjaśnienia

pojawiła się w związku z otrzymanymi rzetelnymi wyjaśnieniami, popartymi dowodami. Jednak

w okolicznościach przedmiotowej sprawy, taka sytuacja nie występuje. Wykonawca bowiem

zlekceważył treść stanowczego wezwania i nie przedstawił żądanych w nim dowodów. Nadto

ponowne wezwanie Przystępującego w przedmiotowym postępowaniu prowadziłoby do

naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Zamawiający bowiem odrzucił

ofertę innego Wykonawcy, który złożył wyjaśnienia nieodpowiadające wymogom określonym

w wezwaniu,

skierowanym do niego w związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny w ofercie

tego Wykonawcy.

W związku z powyższym oferta Przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 90

ust. 3 ustawy Pzp, który w okolicznościach przedmiotowej sprawy stanowi samodzielną

podstawę odrzucenia oferty. W doktrynie i orzecznictwie wyjaśnienia niewystarczające

traktowane są na równi z niezłożeniem wyjaśnień. Przykładowo w tym zakresie należy

wska

zać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 maja 2010 r, sygn. akt KIO 730/10,

w którym Izba wyraziła pogląd: „ W konsekwencji oferta wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień,

bądź złożył wyjaśnienia niewystarczające, powinna podlegać odrzuceniu, lecz nie w związku

z konstatacją, że cena jest rażąco niska, ale na podstawie domniemania, wynikającego ze

złożenia niedostatecznych wyjaśnień”.

S

tosownie do art. 190 ust. 1a ustawy Pzp, ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco

niskiej ceny, spoczywa na

wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem

postępowania odwoławczego. MobileMS jest uczestnikiem postępowania, jednak na

rozprawie nie podjął nawet próby uzasadnienia, dlaczego nie przedstawił dowodów w swoich

wyjaśnianiach, składanych w związku z podejrzeniem istnienia w jego ofercie rażąco niskiej

ceny.

Twierdzenie Przystępującego, w tym zakresie odnoszące się jedynie do licencji,

z którego wynika, iż przewidziane w jego ofercie komercyjne licencje pochodzą od jego

wieloletniego par

tnera, z którym nie musi zawierać umów, ani pozyskiwać od niego ofert,

również nie zostało poparte dowodami.

Nie potwierdził zarzut braku odtajnienia w pełnym zakresie wyjaśnień Przystępującego

złożonych w zakresie rażąco niskiej ceny tj. zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 8

w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

Zostało wykazane, że Zamawiający dokonał oceny zastrzeżenia przez Przystępującego

tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do informacji zawartych w wyjaśnieniach złożonych

na wezwanie Zamawiającego w zakresie podejrzenia rażąco niskiej ceny i za pismem z dnia

21 lutego 2018 r. nr 119/ZP/

2018 udostępnił Odwołującemu część tych wyjaśnień, które

w ocenie Zamawiającego nie spełniają przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy

z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Nieujawnio

na Odwołującemu część wyjaśnień, złożonych przez Przystępującego,

pozostaje w ścisłym związku z zastrzeżoną przez tego Wykonawcę, Koncepcją wykonania

zamówienia i w związku z tym analogicznie, jak Koncepcja, co do której nie zostały

podtrzymane zarzuty

dotyczące uznania jej za tajemnicę przedsiębiorstwa, spełnia przesłanki,

o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji.

Koncepcja została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wszystkich

W

ykonawców biorących udział w postępowaniu. Nie budzi zatem wątpliwości, iż Koncepcja

stanowi autorskie rozwiązanie Wykonawcy, a skoro, tak, to należy przyjąć stanowisko

Zamawiającego, który uznał, iż informacje przedstawione w wyjaśnieniach, złożonych

w związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny oferty, jako dotyczące tej, objętej tajemnicą

przedsiębiorstwa, Koncepcji: mają wartość gospodarczą, z uwagi na to, iż stanowią m.in.

źródło informacji o wdrażanych systemach, stawkach, cenach, powiązaniach gospodarczych;

n

ie zostały ujawnione do wiadomości publicznej; zostały podjęte w stosunku do nich niezbędne

działania w celu zachowania poufności.

Przepis art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wymienia rodzaje

informacji, jakie mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, tj. informacje techniczne,

technologiczne i orga

nizacyjne przedsiębiorstwa. Aby takie informacje mogły być zastrzeżone,

muszą posiadać wartość gospodarczą. Utajnienie poszczególnych informacji powinno wiązać

się z oceną, iż nie były jeszcze publicznie udostępnione, a ich ujawnienie zagrażałoby istotnym

interesom przedsiębiorcy. W ocenie Izby należy również wziąć pod uwagę, iż w określonych

sytuacjach, I

nformacja może być uważana za poufną w świetle zwyczajów i praktyk danej

branży.

Tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią bowiem takie informacje, które mogą

przedstawiać realną i pożądaną wartość, dla konkurencji w danej branży na rynku.

Nieodtajnione przez Zamawiającego informacje zawarte w Wyjaśnieniach RNC dotyczące

kalkulacji ceny, jako

związane z Koncepcją, spełniają powyższe wymogi. Skoro dla żadnego

z wykonawców, w tym Odwołującego, nie budzi wątpliwości, iż istnieje pełne uzasadnienie dla

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do Koncepcji, to taki brak wątpliwości

powinien także dotyczyć wyjaśnień elementów ceny, związanych z tą Koncepcją, zwłaszcza

w sytuacji, gdyby ujawnienie tych elementów pozwalało na poznanie tejże Koncepcji.

Izba nie podziela stanowiska Odwołującego zaprezentowanego w odwołaniu, iż

przewidziany w art. 86 ust

. 4 ustawy Pzp zakaz objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa ceny oferty,

rozciąga się także na szczegółową kalkulację tej ceny zawartą w Wyjaśnieniach RNC.

Stosownie bowiem do art.3 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu

o cenach towarów i usług (Dz.U. poz. 915) w związku z art. 2 pkt 1 ustawy Pzp, przez cenę

należy rozumieć wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest

obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę, natomiast kalkulacja ceny,

zaw

ierająca jej składniki, jak również należne podatki uwzględniane w cenie, wskazuje jedynie

sposób wyliczenia tej ceny. Gdyby ustawodawca chciał objąć zakazem zastrzeżenia także

szczegółową kalkulację ceny, to w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wprowadziłby takie wyłączenie,

podobnie jak to uczynił w stosunku do informacji określonych w art. 86 ust. 4 Ustawy.

Z t

ych względów, w ocenie Izby, Zamawiający poprzez brak odtajnienia pozostałych

informacji, zawartych w w

yjaśnień, złożonych przez Przystępującego, nie naruszył

wskazanych przez Odwołującego przepisów.

Nie potwierdził się również zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia MobileMS

z p

ostępowania.

Stosownie do Rozdziału VI pkt 2 ppkt 3 lit. a) SIWZ dla spełnienia warunku udziału

w postępowaniu w zakresie doświadczenia, wykonawca powinien wykazać, że zrealizował 2

usługi w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

działalności jest krótszy - w tym okresie i przedstawić wykaz prac zrealizowanych w ramach

świadczonych usług, w tym: jedną usługę polegającą na zaprojektowaniu, wykonaniu,

wdrożeniu i utrzymaniu powdrożeniowym systemu informatycznego (zbudowanego w oparciu

o system dostępny na licencji open source) klasy zarządzania wiedzą do prezentowania

zdigitalizowanych treści, działającego w sieci Internet, składającego się co najmniej z modułów

archiwum (repozytorium), modułu webowego (portalu) o wartości co najmniej 1,5 min zł brutto

oraz jedną usługę polegającą na wykonaniu, wdrożeniu i utrzymaniu powdrożeniowym

systemu

informatycznego typu workflow, ułatwiająca użytkownikowi wnioskowanie o dostęp

do zasobów lub uprawnień, do których nie ma dostępu i przypisywanie i realizację zadań

związanych z takimi wnioskami, o wartości minimum 200 000,00 zł, wraz z podaniem ich

warto

ści, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane

oraz

dowodami określającymi, że usługi zostały wykonane należycie. Wykaz winien być

sporządzony zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 9 do SIWZ. Zamawiający wskazał

ta

kże, iż dowodami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane należycie są: referencje

bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane;

oświadczenie wykonawcy, jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze

wykonawca nie jest w stanie uzyskać dokumentów, o których mowa powyżej. Jeśli wykonawca

składa oświadczenie, zobowiązany jest podać przyczyny braku możliwości uzyskania

poświadczenia.

Odwołujący zarzuca w odwołaniu, iż Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału

w postępowaniu w zakresie doświadczenia, argumentując, iż MobileMS nie przedstawił

dokumentu poświadczającego, że wykonał wdrożenie „Wirtualne Muzea Małopolski” oraz nie

przedłożył drugiej referencji oraz prezentuje domniemanie, iż pierwsza z usług nie zawiera się

okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert.

Zostało natomiast wykazane, że oferta MobileMS zawiera wymagany w SIWZ Wykaz

zawierający dwie wymagane w SIWZ usługi oraz, że są dołączone do niego dokumenty

potwierdzające ich należyte wykonanie, tj. referencje wystawione przez Wirtualne Muzea

Małopolski i YBAH Sp. z o.o. Oznacza to, iż argumenty przedstawione w odwołaniu na

potwierdzenie zarzutu braku wykazania przez Przystępującego doświadczenia są chybione.

Na rozprawie

Odwołujący podniósł, iż pierwsza z usług nie mieści się w przedziale

czasowym określonym w SIWZ tj. 3 lat przed terminem składania ofert, bowiem wdrożenie

nastąpiło w listopadzie 2013 r., natomiast termin składania ofert został ustalony na grudzień

2017 r.

, nie ma natomiast znaczenia, iż Przystępujący nadal świadczy element tej usługi

w postaci utrzymania powdrożeniowego.

W ocenie Izby również ta argumentacja nie znajduje potwierdzenia. Odwołujący

bagatelizuje fakt, iż z Wykazu oraz referencji złożonych przez MobileMS wynika, iż wykonał

on

usługę polegającą na zaprojektowaniu, wykonaniu, wdrożeniu i utrzymaniu

powdrożeniowym Systemu Wirtualne Muzea Małopolski, przy czym nadal trwa utrzymanie

powdrożeniowe. Oznacza to, iż w ramach jednej usługi obejmującej wymagane w SIWZ

elementy, w okresie ostatnich trzech lat

świadczy jeden z jej elementów tj. utrzymanie

powdrożeniowe.

SIWZ nie zawiera wskazania, iż w okresie ostatnich trzech lat mają być wykonane

wszystkie elementy u

sługi, stanowi jedynie o obowiązku wykonania usługi obejmującej ww.

zakres.

W związku z tym należy zgodzić się z Zamawiającym, iż warunek ten został przez

MobileMS spełniony, z uwagi na to, iż wykazał on, że usługa obejmująca wszystkie wymagane

elementy nie została jeszcze zakończona. Jakkolwiek, w ocenie Izby, może budzić

wątpliwości, czy wykonywanie w wymaganym okresie tylko ostatniego z elementów usługi tj.

utrzymania powdrożeniowego, jest wystarczające do spełnienia warunku udziału

w postępowaniu, to jednak, mając na uwadze, iż chodzi o usługę o charakterze ciągłym, jak

również okoliczność, iż ewentualnych wątpliwości, co do sposobu rozumienia warunku udziału

w postępowaniu nie można interpretować na niekorzyść wykonawcy, należy uznać, iż

Zamawiający zasadnie uznał, iż MobileMS wykazał spełnienie warunku udziału

w post

ępowaniu w zakresie doświadczenia.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia

odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub

może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Nieodrzucenie

przez Zamawiającego oferty MobileMS, pomimo zaistnienia podstawy do podjęcia tej

czynności, a w miejsce tego uznanie tej oferty za najkorzystniejszą, wskazuje na naruszenie

przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak

w sentencji.

O

kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w związku

z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.), z uwzględnieniem

wpłaconego przez odwołującego wpisu i uzasadnionych kosztów wynagrodzenia

pełnomocnika strony.

Przewodniczący: ………………….…………..