KIO 2319/18 WYROK dnia 26 listopada 2018 r.

Sygn. akt KIO 2319/18 

WYROK 

z dnia 26 listopada 2018 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:   Marek Koleśnikow  

Członkowie:  

  Daniel Konicz 

  Beata Konik 

Protokolant:  

Marcin Jakóbczyk 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  21  listopada  2018 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  21  listopada  2018  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  [1]  AECOM  Polska  Sp.  

z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Puławska  2,  02-566  Warszawa  [lider]  i  [2]  R.  K. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  DIM  Pracownia  Projektowa  Dróg  i 

Mostów  R.  K.,  ul.  Sosnowa  6F,  71-468  Szczecin  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Skarb Państwa, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad ul. Wronia 53, 00-874 

Warszawa  

przy udziale wykonawcy 

TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Annopol 22, 03-236 

Warszawa 

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 

2319/18 po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie.  

Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się 

o  udzielenie  zamówienia  [1]  AECOM  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą w  Warszawie,  ul. 

Puławska  2,  02-566  Warszawa  [lider]  i  [2]  R.  K.  prowadzący  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  DIM  Pracownia  Projektowa  Dróg  i  Mostów  R.  K.,  ul. 

Sosnowa 6F, 71-468 Szczecin  

i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  [1]  AECOM  Polska  Sp.  

z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Puławska  2,  02-566  Warszawa  [lider]  

i  [2]  R.  K. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  DIM  Pracownia 

Projektowa  Dróg  i  Mostów  R.  K.,  ul.  Sosnowa  6F,  71-468  Szczecin  tytułem 

wpisu od odwołania;  

zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  [1] 

AECOM  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Puławska  2,  02-566 

Warszawa  [lider]  i  [2]  R.  K. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

DIM  Pracownia  Projektowa  Dróg  i  Mostów  R.  K.,  ul.  Sosnowa  6F,  71-468 

Szczecin 

na  rzecz  zamawiającego  Skarb  Państwa,  Generalna  Dyrekcja  Dróg 

Krajowych  i  Autostrad  ul.  Wronia  53,  00-874  Warszawa 

kwotę  3  600  zł  00  gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  kosztów  wynagrodzenia 

pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i poz. 2018) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawie.  

Przewodniczący: 

………………………………  

………………………………  

……………………………… 

Sygn. akt KIO 2319/18 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający Skarb Państwa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad ul. Wronia 

874 Warszawa wszczął postępowanie na roboty budowlane, dostawy, usługi w trybie 

przetargu nieograniczonego pod nazwą »Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją 

robót  oraz  zarządzanie  Kontraktem  pn.:  „Budowa  drogi  ekspresowej  SI  (dawniej  S69) 

Bielsko-

Biała-Żywiec-Zwardoń, odcinek Przybędza-Milówka (obejście Węgierskiej Górki)”« .  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 14.08.2018 r. pod nrem 2018/S 155

–356213.  

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i poz. 2018) zwanej dalej w skró-

cie Pzp lub u

stawą bez bliższego określenia.  

Zamawiający  poinformował  31.10  i  8.11.2018  r.  o  zamiarze  ujawnienia  oferty 

odwołującego w zakresie nieskutecznie zastrzeżonych stron 13-16 oraz 90-98 oferty.  

Wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  [1]  AECOM  Polska  Sp.  

z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Puławska  2,  02-566  Warszawa  i  [2]  R.  K.  prowadzący 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  DIM  Pracownia  Projektowa  Dróg  i  Mostów  R.  K.,  ul. 

Sosnowa 

6F, 

Szczecin 

[zwanymi 

dalej 

odwołującym], 

zgodnie  

z  art.  182  ust.  1  pkt  1  Pzp

,  wniósł  9.11.2018  r.  do  Prezesa  KIO  odwołanie  na:  odtajnienie 

stron  13-16  oraz  90-98  oferty 

złożonej  przez  odwołującego  zawierających  informacje 

stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa  („oferta”)  i  odwołujący  zarzucił  niezgodność  z  prze-

pisami ustawy Pzp.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1)   art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwal-

czaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  419  ze  zm.;  dalej  „UZNK”) 

przez  odtajnienie  stron  13-16  oraz  90-

98  oferty  odwołującego,  pomimo,  że 

odwołujący  zastrzegł  w  ofercie,  że  informacje  zawarte  na  tych  stronach  oferty  nie 

mogą  być  udostępnione  oraz  wykazał,  że  informacje  te  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa, w tym posiadają wartość gospodarczą, nie są powszechnie znane 

ani nie są łatwo dostępne dla osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji 

oraz, że odwołujący podjął działania w celu zachowania poufności tych informacji;  

2)   art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 i ust. 4 UZNK przez odtajnienie stron 13-16 

oraz  90-

98  oferty  odwołującego  przez  zamawiającego  w  oparciu  o  art.  11  ust.  4 

UZNK  w  brzmieniu  przed  zmianą  ustawy,  tj.  w  brzmieniu  przed  4.09.2018  r., 

podczas  gdy  definicja  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  chwili  podejmowania  tych 

czynności, jak i obecnie uregulowana jest w art. 11 ust. 2 UZNK, a nie w art. 11 ust. 

4 UZNK;  

3)   art.  7  ust.  1  Pzp 

przez  sporządzenie  uzasadnienia  ww.  czynności  zamawiającego  

w  sposób  lakoniczny  i  ogólny,  nie  odnoszący  się  konkretnie  do  uzasadnienia 

zastrzeżenia  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  sporządzonego 

przez odwołującego i zawartego w zał. nr 1 do oferty.  

Odwołujący wniósł o:  

uwzględnienie odwołania złożonego przez odwołującego w całości;  

nakazanie  unieważnienia  czynności  zamawiającego  polegających  na  odtajnieniu 

stron 13-16 oraz 90-98 oferty 

odwołującego;  

wyłączenie jawności rozprawy, na podstawie art. 189 ust. 6 Pzp, z uwagi na fakt, że 

na  rozprawie  mogą  zostać  ujawnione  informacje  stanowiące  tajemnicę 

prze

dsiębiorstwa odwołującego; 

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego  poniesionych  przez  odwołującego,  w  tym  zasądzenie  od 

zamawiającego na rzecz odwołującego wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego 

według norm przepisanych, zgodnie ze złożonym rachunkiem.  

Argumentacja 

odwołującego  

I. Stan faktyczny  

Kontraktem  pn.:  „Budowa  drogi  ekspresowej  SI  (dawniej  S69)  Bielsko-Biała-Ży-

wiec-

Zwardoń, odcinek Przybędza-Milówka (obejście Węgierskiej Górki)”. 

Odwołujący, składając ofertę, zastrzegł, że informacje i dokumenty zawarte na str. od 12 

do  16 

–  Formularz  „Kryteria  pozacenowe”  (Formularz  2.2),  na  str.  od  88  do  89  – 

Zobowiązanie  do  oddania  do  dyspozycji  wykonawcy  niezbędnych  zasobów  na  okres 

korzystania z zasobów przy wykonywaniu zamówienia (Formularz 3.2) oraz na str. od 90 do 

–  Wykaz  osób  skierowanych  przez  wykonawcę  do  realizacji  zamówienia  publicznego 

(Formularz  3.4

) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji 

i nie mogą być udostępniane (str. 7-8 oferty, pkt 10). 

Ponadto, 

odwołujący, wraz z ofertą, złożył Zał. nr 1, w którym uzasadnił, dlaczego ww. 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  i  w  związku  z  tym  nie  powinny  być 

udostępniane.  Odwołujący  wskazał,  zwłaszcza  że  informacje  zawarte  w  zastrzeżonych 

częściach  oferty  oraz  dokumentach  załączonych  do  oferty  nie  zostały  ujawnione  do 

wiadomości  publicznej,  a  tym  samym  nie  są  one  powszechnie  znane  ani  nie  są  łatwo 

dostępne  dla  osób  zwykle  zajmujących  się  tym  rodzajem  informacji.  Ponadto  odwołujący 

opisał działania, które podjął, w celu zachowania poufności tych informacji, a także wykazał, 

że informacje na temat wysoko wykwalifikowanego personelu stanowią najważniejszy kapitał 

każdej firmy, a tym samym posiadają wartość gospodarczą.  

Pomimo  powyższego,  zamawiający  31.10.2018  r.  poinformował  odwołującego  o  odtaj-

nieniu  str.  12-16,  90-98  oraz  88-89  oferty 

odwołującego,  tj.  formularza  2.2  –  „Kryteria 

pozacenowe”  w  zakresie  informacji  dotyczących  Kryterium  Doświadczenie  personelu 

Konsultanta,  „Wykazu  osób”  oraz  zobowiązania  podmiotu  do  oddania  do  dyspozycji 

odwołującego niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.  

W uzasadnieniu swojego stanowiska 

zamawiający wskazał m. in., że: 

(i)  

odwołujący  nie  wykazał,  aby  informacje  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa  posiadały 

wartość gospodarczą;  

(ii)  

odwołujący  nie  załączył  dowodu  potwierdzającego,  że  dane  personelu  stale 

współpracującego  z  odwołującym  (dane  takie  jak:  najwyższe  i  unikalne  kwalifikacje, 

specjalist

yczna wiedza, doświadczenie) nie mogą być udostępniane;  

(iii)  

sam fakt posiadania doświadczenia nie może być uznany za informację nieujawnioną do 

wiadomości innych osób, skoro posiadacz określonego doświadczenia może się na nie 

powoływać;  

(iv)  samo wym

ienienie narzędzi, z jakich korzysta odwołujący w celu zastrzeżenia informacji 

poufnych nie potwierdza, że konkretne informacje, dotyczące osób i ich doświadczenia, 

kwalifikacji, są chronione;  

(v)  

odwołujący  nie  wykazał  faktu  podkupowania  jego  personelu  przez  podmioty 

konkurencyjne i nie przedstawił na to dowodu. 

Z 

tą argumentacją odwołujący nie zgodził się.  

II. Kwestie formalne 

1. Interes prawny  

Zgodnie  z  art.  179  ust.  1  Pzp 

środki  ochrony  prawnej  przysługują  wykonawcy, 

uczestnikowi  konkursu, a także  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma lub  miał  interes  w  uzyskaniu 

danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego przepisów ustawy Pzp. 

Odwołujący ma interes prawny w uzyskaniu zamówienia, którego dotyczy postępowanie 

i złożył ofertę. 

Ponadto, 

ujawnienie 

przez 

zamawiającego 

informacji 

objętych 

tajemnicą 

przedsiębiorstwa,  w  tym  odtajnienie  informacji  na  temat  wysoko  wykwalifikowanego 

personelu 

odwołującego,  może  skutkować  poniesieniem  szkody  przez  odwołującego. 

Informa

cje  o  wysoko  wykwalifikowanym  personelu  i  jego  doświadczeniu  posiadają 

obiektywną wartość gospodarczą, a ich ujawnienie naraża odwołującego na szkodę. 

2. Zachowanie terminu do wniesienia odwołania 

Zamawiający  poinformował  odwołującego  o  odtajnieniu  str.  12-16,  90-98  oraz  88-89 

oferty  w  31.10.2018  r

.  Termin  na  złożenie  odwołania  upływa  13.11.2018  r.,  zgodnie  z  art. 

182 ust. 1 pkt 1 Pzp, art. 14 ust. 2 Pzp, art. 115 Kc (Dz. U. z 2018 r. poz. 1025) w zw. z art. 2 

ustawy  z  dnia  7  listopada  2018  r.  o  ustanowien

iu  Święta  Narodowego  z  okazji  Setnej 

Rocznicy Odzyskania Niepodległości Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2018 r., poz. 2117) 

oraz w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp

, a zatem termin ten został zachowany. 

3. Wpis 

Zgodnie  z  §  1  ust.  1  pkt  2  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca 

2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczenia (Dz. U. z 2018 r., poz. 972) 

wpis  od  przedmiotowego odwołania  wynosi  15.000,00  zł  i  został  uiszczony  5.11.2018 r.  na 

rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych.  

III. Wniosek o wyłączenie jawności rozprawy  

Zgodnie  z  art.  189  ust.  6  Pzp,  Izba

,  na  wniosek  strony  lub  z  urzędu  wyłącza  jawność 

rozprawy w całości lub w części, jeżeli przy rozpoznawaniu odwołania może być ujawniona 

informacja  stanowiąca  tajemnicę  chronioną  na  podstawie  odrębnych  przepisów  inna  niż 

informacja niejawna w rozumieniu przepisów o ochronie informacji niejawnych. 

Z  uwagi  na  fakt,  że  przedmiotem  postępowania  są  informacje  stanowiące  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  chronione  na  podstawie  przepisów  UZNK,  uzasadnione  jest  rozpoznanie 

odwołania na rozprawie niejawnej. 

Zgodnie  z  art.  8  ust.  3  Pzp 

nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli 

wykonawca 

nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one 

udostępniane oraz jeżeli wykonawca wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę 

przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 

Pzp

, tj. nazwy (firmy) wykonawcy, adresu wykonawcy, informacji dotyczących ceny, terminu 

wykonania  zamówienia,  okresu  gwarancji  i  warunków  płatności  zawartych  w  ofertach.  

A  contrario,  pozosta

łe  informacje,  w  tym  informacje  dotyczące  personelu,  jego 

doświadczenia i kwalifikacji, mogą zostać zastrzeżone. Podobnie wyrok KIO z 21 lipca 2015 

r.,  sygn.  akt  KIO  1401/15

:  „…  art.  86  ust.  4  Pzp  wymienia  enumeratywnie  elementy,  jakie  

w złożonej ofercie nie mogą zostać zastrzeżone. […]. Ustawodawca […] a contrario dopuścił 

możliwość objęcia pozostałych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa […], jeżeli wykonawca, 

nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  […],  zastrzegł,  że  nie mogą  być  one  [informacje] 

ud

ostępniane”.  

Przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  na  podstawie  art.  11  ust.  2  UZNK  (w  brzmieniu 

nadanym  ustawą  zmieniającą  od  4  września  2018  r.),  odwołujący  rozumie  informacje 

techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające 

wartość  gospodarczą,  które  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich 

elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem 

informacji  albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do  korzystania 

z 

informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania 

w celu utrzymania ich w poufności.  

W  związku  z  tym  odwołujący  uważa,  że  w  celu  skutecznego  zachowania  w  poufności 

informacji  przekazywanych  przez  wykonawcę  w  trakcie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego niezbędne jest:  

1) zastrzeżenie w ofercie, że dane informacje nie mogą być udostępniane;  

2) wykazanie, że ww. informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 

11 ust. 2 UZNK, a w tym 

wykazanie, że: 

a)  

są  to  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa 

lub posiadające wartość gospodarczą,  

b)  

informacje  te  nie  są  powszechnie  znane  lub  nie  są  łatwo  dostępne  dla  osób 

zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji,  

c)  

wykonawca podjął działania w celu zachowania poufności tych informacji.  

1. Brak możliwości udostępnienia informacji 

Zastrzeżenie, że informacje nie mogą być udostępniane 

Pierwszą  przesłanką  skutecznego  zastrzeżenia  poufności  informacji  przekazywanych  

w ofercie składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest zastrzeżenie, 

że informacje te nie mogą być udostępniane.  

Odwołujący na str. 7-8 oferty (pkt 10) wskazał, że informacje i dokumenty zawarte na str. 

od  12  do  16 

–  Formularz  „Kryteria  pozacenowe”  (Formularz  2.2),  na  str.  od  88  do  89  – 

Zobowiązanie  do  oddania  do  dyspozycji  wykonawcy  niezbędnych  zasobów  na  okres 

korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia (Formularz 3.2) oraz na str. od 90 do 98 – 

Wykaz 

osób  skierowanych  przez  wykonawcę  do  realizacji  zamówienia  publicznego 

(Formularz  3.4

) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji i nie mogą być udostępniane.  

Na  obecnym  etapie 

odwołujący  wskazuje,  że  co  najmniej  str.  13-16  oraz  90-98  oferty 

odwołującego  nie  mogą  być  udostępnione,  ponieważ  zawierają  informacje  o  wysoko 

wykwalifikowanym personelu 

odwołującego i jako takie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Odwołujący  w  ofercie  skutecznie  zastrzegł,  że  ww.  informacje  nie  mogą  być 

udostępniane,  a  tym  samym  spełnił  pierwszą z  przesłanek,  o których mowa  w  art.  8  ust.  3 

Pzp. 

Wykazanie tajemnicy przedsiębiorstwa 

Drugą z przesłanek, o których mowa w art. 8 ust. 3 Pzp jest wykazanie, że zastrzeżone 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji, tj. art. 11 ust. 2 UZNK.  

Odwołujący wraz z ofertą złożył Załącznik nr 1, w którym odwołujący szeroko uzasadnił, 

dlaczego  informacje  znajdujące  się  na  str.  12-16,  88-89  oraz  90-98  oferty  odwołującego 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Mimo tego,  zamawiający uznał, że wyjaśnienia te nie 

są  wystarczające,  a  tym  samym,  że  nie  doszło  do  skutecznego  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  przez  odwołującego  i  w  związku  z  tym  zamawiający  postanowił  odtajnić 

ww.  strony  oferty 

odwołującego,  przez  co  naruszył  art.  8  ust.  3  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  2 

UZNK. 

a) wykazanie nie stanowi dowodu  

Zdaniem 

zamawiającego, określenie „wykazać”, użyte w art. 8 ust. 3 Pzp, oznacza coś 

więcej  niż  tylko  wyjaśnić.  W  związku  z  powyższym,  zamawiający  zarzucił  m.in.,  że 

odwołujący nie załączył  do oferty dowodu potwierdzającego, że dane dotyczące personelu, 

takie  jak  najwyższe  i  unikalne  kwalifikacje,  specjalistyczna  wiedza  oraz  doświadczenie  nie 

mogą  być  ujawniane,  jak  również,  że  odwołujący  nie  przedstawił  dowodów  na  to,  aby 

rzeczywiście spotkał się z praktyką podkupowania jego personelu.  

Z  orzecznictwa  KIO  wynika  natomiast,  wbrew  stanowisku 

zamawiającego,  że  dla 

wykazania,  że  zastrzeżone  informacje  mogą  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa  i  nie  jest 

wymagane  przedstawienie  konkretnych  dowodów.  Np.  wyrok  KIO  z  12  czerwca  2017  r., 

sygn. akt KIO 1015/17.  

Zdaniem  odwołującego  oświadczenie  jest  także  środkiem  dowodowym,  za  pomocą 

którego  można  wykazać  określone  okoliczności,  jeśli  zawiera  rzetelną,  logiczną  i  rzeczową 

argumentację, z powołaniem się na obiektywne fakty podlegające weryfikacji. W art. 8 ust. 3 

Pzp 

obowiązek dowodzenia nie został na wykonawców nałożony. W świetle przepisów Pzp 

nie  sposób  uznać,  że  ustawodawca  zamiennie  posługuje  się  pojęciami  „wykazać”  oraz 

„udowodnić”. Podobnie KIO przyjęła w wyr. z 30 marca 2018 r., sygn. akt KIO 496/18.  

Z związku z tym, należy uznać, że zamawiający dokonał nieprawidłowej wykładni art. 8 

ust. 3 Pzp

, wymagając od odwołującego przedstawienia dowodu potwierdzającego, że dane 

dotyczące  personelu  nie  mogą  być  ujawniane  oraz  dowodów  na  praktykę  podkupowania 

jego personelu.  

Faktem notoryjnym jest, że osoby posiadające wysokie kwalifikacje i doświadczenie są 

„rozchwytywane  na  rynku”,  „podkupowane”,  a  przez  samo  pozyskanie  ich  danych 

osobowych, takich jak imię i nazwisko, możliwe jest następnie uzyskanie informacji na temat 

ich  kwalifikacji  i  doświadczenia.  Natomiast  bez  tych  podstawowych  danych,  konkurenci  nie 

są w stanie ustalić, z kim współpracuje odwołujący.  

Jak stanowi art. 190 ust. 5 Pzp

, fakty powszechnie znane oraz fakty znane z urzędu nie 

wymagają  dowodu.  W  związku  z  powyższym,  również  na  podstawie  tego  przepisu, 

zamawiający  nie był  uprawniony  do  wymagania od  odwołującego  przedstawienia dowodów 

co  do  okoliczności  stanowiący  fakt  notoryjny,  powszechnie  znany  na  rynku  projektowania  

i nadzorowania robót budowlanych.  

Zdaniem  odwołującego  zamawiający  naruszył  art.  8  ust.  3  Pzp  również  przez  błędną 

wykładnię  tego  przepisu  i  wymaganie  od  odwołującego  przedstawienia  dowodów  na  to,  że 

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego.  

b) wartość gospodarcza informacji  

Odwołujący  wskazał,  że  w  definicji  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  uregulowanej  w  art.  11 

ust.  2  UZNK

,  tajemnicę  przedsiębiorstwa  mogą  stanowić  informacje  (1)  techniczne,  (2) 

technologiczne,  (3)  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  (4)  posiadające  wartość 

gospodarczą. Wystarczające jest wykazanie jednej z czterech cech tych informacji.  

Odwołujący stanął na stanowisku, że informacje zawarte na str. 13-16 oraz 90-98 oferty 

odwołującego  posiadają  wartość  gospodarczą,  co  wykazał  w  Zał.  1  do  oferty.  Odwołujący 

wskazał, że wysoko wykwalifikowany potencjał kadrowy stanowi najważniejszy kapitał każdej 

firm

y doradczej, a ujawnienie listy trudnodostępnych ekspertów i pracowników zaoszczędza 

konkurentom  kosztów  takich  poszukiwań.  Podkreślić  należy,  że  odwołujący,  w  celu 

pozyskania  ekspertów  posiadających  bogate  doświadczenie  oraz  spełniających  kryteria 

określone  w  SIWZ,  musiał  przeprowadzić  długotrwałe  i  kosztowne  poszukiwania  oraz 

procesy rekrutacyjne, co również potwierdza, że informacje o tego typu ekspertach posiadają 

wartość gospodarczą.  

Pomimo tego 

zamawiający uznał, że odwołujący nie wykazał wartości gospodarczej tych 

informacji w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Informacje  posiadające  wartość  gospodarczą  to  informacje  stanowiące  pewną 

ekonomiczną wartość pozwalającą na zdobycie przewagi w stosunku do konkurencji, przez 

np.  zaoszczędzenie  wydatków  lub  zwiększenie  zysków.  Z  utrwalonej  już  linii  orzeczniczej 

KIO 

wynika,  że  informacje  dotyczące  personelu,  kwalifikacji  i  doświadczenia  posiadają 

wartość  gospodarczą.  Podobnie  wyrok  KIO  z  9  listopada  2016  r.,  sygn.  akt  KIO  2024/16, 

wyrok z 30 lipca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1498/10 czy wyrok z 17 stycznia 2018 r., sygn. 

akt KIO 2745/17.  

c) poufność informacji 

Kolejna przesłanką zawartą w art. 11 ust. 2 UZNK jest to, że informacje zastrzeżone nie 

są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są 

łatwo dostępne dla takich osób. 

Zamawiający oparł swoje stanowisko na przepisie art. 11 ust. 4 UZNK w brzmieniu przed 

zmianą ustawy, tj. przed dniem 4 września 2018 r., wskazując, że jedną z przesłanek definicji 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  nieujawnienie  informacji  do  wiadomości  publicznej,  czym 

naruszył art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 i ust. 4 UZNK. Zgodnie bowiem z obecnym 

brzmieniem  przepisu  art.  11  ust.  2  UZNK 

przesłanka  ta  dotyczy  informacji,  które  nie  są 

powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie  są 

łatwo dostępne dla takich osób. 

Zamawiający  twierdzi,  że  sam  fakt  posiadania  doświadczenia  przez  personel 

odwołującego nie może być uznany za informację nieujawnioną do wiadomości innych osób, 

skoro posiadacz określonego doświadczenia może się na nie powoływać. 

Z  powyższym  stanowiskiem  nie  można  się  zgodzić.  Zgodnie  z  Regulaminem  Pracy 

AECOM  [dalej 

współwykonawca  A],  pracownicy  współwykonawcy  A  są  zobowiązani  do 

zachowania  w  poufności  informacji  związanych  z  wykonywaną  pracą.  Także  w  Kodeksie 

postępowania  współwykonawcy  A  zastrzeżono,  że  pracownicy  nie  mogą,  nawet  po 

rozwiązaniu  stosunku  zatrudnienia,  udostępniać  poufnych  informacji  biznesowych 

współwykonawcy A przyszłemu pracodawcy. Co więcej, zgodnie z Kodeksem postępowania 

współwykonawcy  A,  ww.  informacje  nie  mogą  być  udostępnianie  nie  tylko  podmiotom 

postronnym,  ale  nawet  współpracownikom,  którzy  nie  mają  uzasadnionej  potrzeby 

służbowej, by wejść w ich posiadanie. 

Również u współwykonawcy DIM [dalej współwykonawcy D] wprowadzone są procedury 

zapewniające  dostęp  do  zastrzeżonych  informacji  jedynie  określonym  osobom,  którym 

informacje  te  są  niezbędne  np.  do  przygotowania  oferty  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego.  Procedury  te  zapewniają  ograniczenie  dostępu  do  ww.  informacji 

oraz  określają  zasady  obiegu  tych  informacji  w  korespondencji  wewnętrznej  i  zewnętrznej. 

Ponadto w umowach z personelem oraz kontrahentami znajdują się klauzule zobowiązujące 

te  podmioty  do  zachowania  poufności  i  nierozpowszechniania  informacji  stanowiących 

tajemnicę przedsiębiorstwa współwykonawcy D.  

Z  tego 

–  zdaniem  odwołującego  –  wynika,  że  zastrzeżone  informacje  pozostają 

dostępne dla bardzo wąskiej grupy podmiotów i odwołujący decyduje o tym, komu te dane są 

udostępniane.  Oznacza  to,  że  krąg  podmiotów,  które  mają  dostęp  do  tych  informacji,  jest 

ograniczony  i  kontrolowany  przez 

odwołującego.  Pozyskanie  informacji  o  osobach 

pracujących  bądź  współpracujących  z  odwołującym,  a  zwłaszcza  o  wykwalifikowanych 

ekspertach, nie jest tym samym możliwe w sposób dowolny dla każdego zainteresowanego. 

Tym samym, 

odwołujący nie może zgodzić się z zamawiającym, że odwołujący nie wykazał, 

aby zastrzeżone informacje pozostawały dostępne dla wąskiej grupy osób. Podobnie wyrok 

KIO z 10 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 570/18. 

Odwołujący  uznał,  że  faktem  notoryjnym  jest,  że  okoliczności  pozyskiwania  i  nawią-

zywania  współpracy  z  wykwalifikowaną  kadrą  nie  są  informacjami  jawnymi,  a  w  związku  

z tym nie wymaga to dowodu, zgodnie z art. 190 ust. 5 Pzp. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  należy  wskazać,  że  przesłana  braku  powszechności  lub 

łatwości  pozyskania  zastrzeżonych  informacji  przez  osoby  zajmujące  się  tego  rodzaju 

informacjami,  o  której  mowa  w  art.  11  ust.  2  UZNK,  również  jest  spełniona.  Tym  samym, 

zamawiający błędnie przyjął, że informacje o doświadczeniu personelu odwołującego mogą 

być ujawnione. 

d) podjęcie działań przez odwołującego 

Ostatnią przesłanką, zdaniem odwołującego, o której mowa w art. 11 ust. 2 UZNK, jest 

wykazanie  działań,  które  zostały  podjęte  w  celu  zachowania  poufności  informacji 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Odwołujący  w  Załączniku  nr  1  do  oferty  w  sposób  szczegółowy  opisał  podejmowane 

przez 

odwołującego  działania  zapobiegające  zapoznaniu  się  przez  osoby  nieuprawnione  

z  dokumentami  i  informacjami  stanowiącymi  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Mimo  tego, 

zdaniem 

zamawiającego,  bez  wpływu  na  ocenę  poufności  zastrzeżonych  informacji  jest 

wymienienie  przez 

odwołującego  narzędzi  z  jakich  korzysta  w  celu  zapewnienia  ochrony, 

bowiem,  według  zamawiającego,  nie  wynika  z  tego,  że  to  właśnie  konkretne  informacje, 

dotyczące osób i ich doświadczenia oraz kwalifikacji są chronione.  

Odwołujący  z  powyższym  się  nie  zgodził.  Zgodnie  z  pkt  1.4  lit.  e  Regulaminu  Pracy 

współwykonawcy  A,  pracownicy  zobowiązani  są  do  zachowania  w  poufności  wszystkich 

zastrzeżonych  informacji  współwykonawcy  A,  a  w  tym  informacji  dotyczących  zagadnień 

technicznych,  technologicznych,  biznesowych  i  organizacyjnych  oraz  związanych  z  zatrud-

nieniem, a więc również informacji dotyczących personelu, jego kwalifikacji i doświadczenia.  

Ponadto 

u  współwykonawcy  A  obowiązuje  Kodeks  postępowania  współwykonawcy  A,  

w którym to kodeksie m. in. wskazano, że aktywami niematerialnymi współwykonawcy A są 

informacje  poufne,  w  tym  m.  in.  oferty,  innowacje  technologiczne,  projekty,  informacje 

finansowe,  listy  klientów  oraz  inne  informacje generowane  przez  współwykonawcę  A  w  ra-

mach  prowadzonej  działalności.  Zgodnie  z  Kodeksem  postępowania  współwykonawcy  A 

zakazane jest ujawnianie poufnych informacji bez właściwego upoważnienia lub jeśli nie jest 

to wymagane prawnie. Na równi z poufnymi informacjami współwykonawcy A, traktowane są 

również  poufne  informacje  pracowników,  klientów,  partnerów  i  innych  stron  trzecich 

współpracujących z współwykonawcą A. 

Także  u  współwykonawcy  D  istnieją  procedury  ograniczonego  dostępu  do  informacji 

poufnych  oraz  informacji  stan

owiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Współwykonawca  D, 

zarówno w umowach ze swoim personelem, jak i kontrahentami zawiera klauzule poufności 

oraz sankcje za ich naruszenie.  

Odwołujący  podkreślił,  że  działania  podejmowane  przez  przedsiębiorcę  w  celu 

zachow

ania  poufności  mogą  mieć  zarówno  postać  zabezpieczeń  fizycznych,  jak  i  zabez-

pieczeń  prawnych.  Środki  prawne  to  między  innymi  stosowanie  klauzul  poufności  w  umo-

wach  z  kontrahentami  lub  pracownikami,  wprowadzenie  odpowiednich  procedur  obiegu 

dokumentów, oświadczenia o poufności dotyczące wysyłanych dokumentów. 

Oznacza  to,  że  środki  prawne  wprowadzone  przez  odwołującego  stanowią  działania 

podjęte  w  celu  zachowania  poufności  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  

w  rozumieniu  art.  11  ust.  2  UZNK. 

W  związku  z  powyższym  odwołujący  stwierdził,  że 

zamawiający  niesłusznie  uznał,  że  odwołujący  nie  wykazał  działań,  które  podjął  w  celu 

zachowania poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. 

3. Błędne uzasadnienie czynności podjętych przez zamawiającego  

Zgodnie  z  art.  7  ust.  1  Pzp, 

zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  

o udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający zachowanie uczciwej  konkurencji  i  równe 

traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.  

Zasada  przejrzystości,  uregulowana  w  ww.  przepisie  oznacza,  że  zamawiający  jest 

zobowiązany  do  podejmowania  czynności  w  sposób  jasny,  uzasadniony  oraz  że  istnieją 

środki  do  weryfikacji  prawidłowości  podejmowanych  przez  zamawiającego  czynności. 

Przejawami  zasady  przejrzystości  są  także  transparentne  dokumentowanie  postępowania  

i  określenie  w  dokumentacji  postępowania  jednakowych  sposobów  postępowania 

zamawiającego  z  ofertami  wykonawców,  a  także  informowanie  o  czynnościach 

podejmowanych  przez  z

amawiającego  w  postępowaniu  z  podaniem  uzasadnienia 

faktycznego  i  prawnego. 

Za  przejaw  przejrzystości  należy  także  uznać  stosowanie  tych 

samych  wzorców  przy  badaniu  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  czy  ocenie 

ofert.  

Tymczasem, zdaniem 

odwołującego, pismo zamawiającego z 31.10.2018 r. skierowane 

do 

odwołującego,  w  którym  to  piśmie  zamawiający  uzasadnił  przyczyny  odtajnienia  str. 

12-16, 88-89 i 90-

98 oferty odwołującego wymogów tych nie spełnia. 

O

dwołujący  stwierdził,  że  uzasadnienie  prawne  stanowiska  zamawiającego  zostało 

oparte 

o treść art. 11 ust. 4 UZNK w brzmieniu przed zmianą ustawy, tj. przed 4.09. 2018 r. 

Ponadto również część uzasadnienia dotycząca podstaw faktycznych jest nieprawidłowa 

i nieprzejrzysta. W tym zakresie 

odwołujący wskazuje m.in., że: 

a)  

zamawiający  wskazał,  że  „za  błędne  należy  uznać  przyjęcie,  że  z  samego  faktu 

uznania przez 

wykonawcę danej informacji za organizacyjną czy handlową wynika jej 

wartość gospodarcza”, podczas gdy odwołujący w zał. nr 1 do oferty nie odnosił się  

w  ogóle  do  kwestii  organizacyjnych  czy  handlowych,  bo  wywodził,  że  tajemnica 

przedsiębiorstwa  wynika  z  faktu,  że  zastrzeżone  informacje  posiadają  wartość 

gospodarczą, a nie organizacyjną lub handlową;  

b)  

odwołujący  nie  użył  w  zał.  nr  1  do  oferty  „argumentu  o  podkupowaniu”,  na  który 

powołuje się zamawiający na str. 3 swojego pisma z 31.10.2018 r.;  

c)  

odwołujący, wbrew twierdzeniom zamawiającego na str. 3 pisma z 31.10.2018 r., nie 

ograniczył się do „wymienienia katalogu środków z jakich korzysta w celu zachowania 

poufności  zastrzeżonych  informacji”,  lecz  opisał  szczegółowo  postanowienia 

Regulaminu  Pracy 

współwykonawcy  A,  Kodeksu  postępowania  współwykonawcy  A 

oraz postanowień umów zawieranych pomiędzy współwykonawcą D a pracownikami  

i kontrahentami;  

d)  

zamawiający  stwierdził,  że:  „argumentem  uzasadniającym  istnienie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  nie  może  być  również  wskazanie,  że  dany  przedsiębiorca  jest 

podmiotem prywatnym i w  związku z tym „życzy sobie” zastrzec pewne informacje”, 

podczas gdy 

odwołujący w Załączniku nr 1 do oferty takiego argumentu w ogóle nie 

użył.  

W opinii 

zamawiającego, wyjaśnienia odwołującego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa 

są  lakoniczne,  ogólnikowe  i  odwołują  się  jedynie  do  definicji  legalnej  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Zdaniem  odwołującego  zarzut  ten  jest  nieuzasadniony,  biorąc  zwłaszcza 

pod uwagę,  że to  zamawiający  sporządził  swoje stanowisko w  sposób  lakoniczny  i  ogólny, 

opierając  się  najprawdopodobniej  na  wzorze  stosowanym  w  stosunku  do  wszystkich 

wykonawców.  Zamawiający  nie  odniósł  się  konkretnie  do  uzasadnienia  zastrzeżenia 

informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  sporządzonego  przez  odwołującego  

i zawartego w 

Zał. nr 1 do oferty, czym zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 Pzp.  

V. Podsumowanie 

Podsumowując  odwołujący  wskazał,  że  czynności  zamawiającego  polegającego 

odtajnieniu str. 13-16 oraz 90-

98 oferty odwołującego zostały podjęte wbrew postanowieniom 

art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z  art. 11 ust. 2 UZNK

, a tym samym powinny zostać unieważnione. 

Bogate  orzecznictwo  KIO 

potwierdza,  że  dane  co  do  potencjału  osobowego  –  wykaz  osób 

wraz  z  ich  kwalifikacjami  i  doświadczeniem  zasługują  na  ochronę  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa i jako takie nie powinny podlegać odtajnieniu ani ujawnieniu. 

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 09.11.2018 r. (art. 180 

ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).  

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 13.11.2018 

r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).  

r.  wykonawca  TPF  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Annopol  22, 

236  Warszawa  złożył  (1)  Prezesowi  KIO,  z  kopiami  dla  (2)  zamawiającego  i  (3) 

odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania po stronie zamawiającego 

do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).  

21.11.2018  r.  odwołujący  złożył  opozycję  do  przystąpienia  stwierdzając,  że  brak  jest 

wykazania  interesu  przystępującego  do  przystąpienia  po  stronie  zamawiającego.  Izba 

oddaliła opozycję, gdyż zgodnie z art. 185 ust. 2 Pzp wykonawca zgłaszający przystąpienie 

do  postępowania  odwoławczego  nie  ma  wykazywać  interesu  do  przystąpienia  po  stronie 

zamawiającego,  ale  cyt.  »interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  strony,  do  której 

przystępuje« i jest to pojęcie znacznie szersze, a temu wykazaniu sprostał przystępujący.  

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 20.11.2018 

r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.  

 
23.11.2018 r., po zamknięciu rozprawy, odwołujący złożył »Wniosek o otwarcie rozprawy 

na nowo i przeprowadzenie dowodów« i w tym samym dniu zamawiający złożył »Odpowiedź 

na  wniosek  odwołującego«.  Po  przeanalizowaniu  tych  pism  Izba  stwierdza,  że  odwołujący 

przed otwarciem rozprawy miał dostęp i wgląd do ofert pozostałych wykonawców, na które to 

oferty odwołujący powoływał się w celu otwarcia rozprawy na nowo. Ponadto odwołujący nie 

sygnalizował jakichkolwiek trudności w dostępie do tych dokumentów, mimo że fakt wglądu 

do  ofert  pozostałych  wykonawców  był  omawiany  na  rozprawie,  cyt.  z  protokołu 

»ZAMAWIAJĄCY  [stwierdził,  że  –  przyp.  Izby]  Odwołujący  otrzymał  wgląd  do  wszystkich 

innych ofert, w tym do informacji personalnych, a sam za

mierza te informacje pozostawić w 

utajnieniu. ODWOŁUJĄCY zareagował, że pozostałe oferty nie były zastrzeżone«. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron,  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania,  wyjaśnień  oraz  stanowisk  stron  zaprezentowanych  podczas  rozprawy  – 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:  

O

dwołanie nie jest zasadne.  

W  ocenie Izby  zostały  wypełnione  łącznie  przesłanki  zawarte  w  art.  179  ust.  1  Pzp,  to 

jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  wystąpienia  możliwości 

poniesienia szkody przez odwołującego.  

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp.  

Izba  ustaliła,  że  stan  faktyczny  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-

szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.  

Izba  postanowiła  dopuścić,  jako  dowód,  dokumentację  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  przekazaną  przez  zamawiającego,  potwierdzoną  za  zgodność  

z oryginałem. Izba dopuściła ponadto dowody złożone przez strony: 

A) 

odwołującego:  

1)   dowód nr 1 artykuł z Internetu »Brakuje inżynierów« na wykazanie braku inżynierów 

na rynku;  

2)   dowód nr 2 wyciąg z oferty odwołującego do zamawiającego Oddział w Krakowie na 

wykazanie,  że  zastrzeganie  jawności  dokumentów  w  ofertach  jest  standardowym 

działaniem odwołującego;  

3)   dowody  nr  3a  i  3b  fragmenty  ofert,  gdzie  odwołujący  zastrzega  tajemnicę 

przedsiębiorstwa na wykazanie, że jest to standardowe działanie odwołującego; 

B zamawiającego:  

4)   dowód  nr  4  oferta  odwołującego  do  zamawiającego  Oddział  w  Krakowie  na 

wykazanie, że różnice w składzie wykazanych osób w obu postępowaniach nie są 

istotne.  

W  ocenie  Izby,  zarzut  pierwszy 

–  naruszenia  art.  8  ust.  3  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  2 

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2018 r. 

poz.  419  ze  zm.;  dalej  „UZNK”)  –  przez  odtajnienie  stron  13-16  oraz  90-98  oferty 

odwołującego,  pomimo  że  odwołujący  zastrzegł  w  ofercie,  że  informacje  zawarte  na  tych 

stronach  oferty  nie  mogą  być  udostępnione  oraz  odwołujący  wykazał,  że  informacje  te 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  w  tym  posiadają  wartość  gospodarczą,  nie  są 

powszechnie  znane  ani  nie  są  łatwo  dostępne  dla  osób  zwykle  zajmujących  się  tym 

rodzajem  informacji, 

a  także  że  odwołujący  podjął  działania  w  celu  zachowania  poufności 

tych  informacji  i  zarzut  drugi 

–  naruszenia  art.  8  ust.  3  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  i  ust.  4 

UZNK  przez  odtajnienie  stron  13-16  oraz  90-

98  oferty  odwołującego  przez  zamawiającego  

w  oparciu  o  art.  11  ust. 

4 UZNK  w  brzmieniu przed  zmianą ustawy,  tj. w  brzmieniu  sprzed 

4.09.2018 r., podczas gdy definicja tajemnicy przedsiębiorstwa w chwili podejmowania tych 

czynności, jak i obecnie uregulowana jest w art. 11 ust. 2 UZNK, a nie w art. 11 ust. 4 UZNK 

– nie mogą zostać uwzględnione.  

Na  wstępie  Izba  stwierdza,  że  informacje  o  dwóch  osobach  z  zastrzeżonych  wykazów 

zostały  wcześniej  ujawnione.  Informacje  ujawnione  we  wcześniejszym  postępowaniu 

zamówieniowym  w  Krakowie  w  pełni  odpowiadają  informacjom,  które  zostały  objęte 

tajemnicą 

przedsiębiorstwa 

w 

rozpoznawanym 

postępowaniu 

zamówieniowym  

w Kato

wicach. Zdaniem Izby okoliczność, że pewna informacja (tu – fakt współpracy z odwo-

łującym  osób  ,  których  personalia  i  doświadczenie  zawodowe  zostały  objęte  tajemnicą 

prz

edsiębiorstwa)  przedostały  się  do  przestrzeni  publicznej  wyłącza  w  odniesieniu  do  tych 

informacji 

możliwość ich dalszego zastrzegania.  

Także Izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeżonych 

informacji.  Dla 

odwołującego  wartość  gospodarcza  wyraża  się  stwierdzeniem,  że  na  rynku 

jest niedobór inżynierów, w związku z czym istnieje obawa podkupienia pracowników, na co 

o

dwołujący  dowodów  nie  przedstawił.  Zwłaszcza  dowód  nr  1  nie  odnosi  się  do  inżynierów 

budownictwa, a odnosi się do pracowników innych specjalności. Poza tym dowód nr 1 odnosi 

się  do  Polski,  jednak  nie  ma  w  zamówieniu  żadnego  zastrzeżenia,  że  zamówienie  mogą 

wykonywać  wyłącznie  obywatele  Rzeczypospolitej.  Czyli  powoływany  przez  odwołującego 

niedobór  pracowników,  należałoby  oceniać  w  szerszym  kontekście  (europejskim,  a  nawet 

światowym),  ponieważ  zamówienie  nie  jest  adresowane  wyłącznie  do  rodzimych 

wykonawców.  Wskazuje  na  to  m.in.  publikacja  ogłoszenia  o  zamówieniu  w  organie 

promulgacyjnym  Unii  Europejskiej

.  Wydaje  się,  że  wartość  gospodarczą  odwołujący 

powinien był wykazywać np. przez podanie liczby zamówień, które odwołujący uzyskał dzięki 

zastrzeżonej  kadrze  i  dowiedzenie,  że  dzięki  tym  właśnie  osobom  odwołujący  zbudował  

i  umacnia  swoją  pozycję  rynkową  itd.,  ale  odwołujący  nawet  nic  takiego  nie  próbował 

wykazać.  

Ponadto 

ochrona danych osobowych określonego personelu i informacji o kwalifikacjach 

zawodowych 

pracowników  przez  wyłączenie  jawności  postępowania  to  ostateczność,  po 

którą by można sięgać wyłącznie w przypadkach, w których inne środki byłyby nieskuteczne, 

bądź  niewystarczające.  Wykonawca  nie  powinien  swobodnie,  niejako  poza  pracownikiem  

i  często  bez  wiedzy  i  świadomości,  decydować,  że utajni  informacje o  wykształceniu i  doś-

wiadczeniu zawodowym, wszak to nie s

ą stricte dobra wykonawcy, a pracownicy często się 

nimi  chwalą,  np.  na  portalach  społecznościowych.  Wspomniane  inne  środki  to  przede 

wszystkim  umowy  o  zakazie  konkurencji,  odpowiednie  ukształtowanie  wynagrodzenia  czy 

przekazywania 

innych  profitów  wynikających  z  zatrudnienia.  Zgodnie  z  oświadczeniami 

odwołującego,  odwołujący  zwykle  zastrzega  informacje  o  personelu,  a  mimo  to  występuje  

u  odwołującego  niepożądana  fluktuacja  kadr,  a  więc  odwołujący  sam  zaprzeczył  tezie,  że 

utajnianie  informacji  o  kadrze  jest  skuteczne,  na  co 

przedstawił  dowody  2  i  3.  Jednak 

odwołujący  nie  starał  się  nawet  wykazać,  że  zastrzeganie  informacji  o  personelu  w  innych 

postępowaniach zamówieniowych było skuteczne, gdyż samo zastrzeżenie to dopiero część 

procedury, 

której zwieńczeniem jest uznanie skuteczności zastrzeżenia przez drugą stronę, 

czyli przez zamawiającego.  

Także  Izba  stwierdziła,  że  zamawiający  w  §  11  ust.  17  wzoru  umowy  zastrzegł 

wyrażanie  zgody  na  zmiany  w  zatrudnieniu  u  wykonawcy,  nie  ze  względu  na  zamiar 

przeciwdziałania tym zmianom, ale ze względu na kontrolowanie poziomu kwalifikacji nowo 

zatrudnianych pracowników. Wreszcie odwołujący nie wykazał, że odchodzących 6 pracow-

ni

ków  od  odwołującego  odchodzi  od  odwołującego  ze  względu  na  fakt  ujawnienia  ich 

zatrudnienia u o

dwołującego.  

Również  Izba  musi  stwierdzić,  że  odwołującym  jest  dwóch  współwykonawców  i  z  za-

strzeżenia Izba dowiedziała się (nie wdając się szczegółowo w merytoryczną ocenę jakości 

tych  informacji)  o  tym  jak  się  sprawy  mają  u  jednego  współwykonawcy  (przez  omówienie 

obowiązujących  procedur  wewnętrznych,  ze  wskazaniem  na  ich  fragmenty),  podczas  gdy 

część  wystąpień  odwołującego  poświęcona  odpowiednim  standardom  u  drugiego 

współwykonawcy była zbyt ogólnego poziomu.  

Odwołujący nie wziął też pod uwagę, że stanowiący o jawności postępowania art. 8 ust. 

1 Pzp jest zasadą, którą należy stosować generalnie. Art. 8 ust. 1 Pzp brzmi »Postępowanie 

o  u

dzielenie  zamówienia  jest  jawne«.  Wyjątkiem  od  zasady  jawności  jest  art.  8  ust.  3  Pzp 

mówiący  o  możliwości  zastrzegania  informacji,  ale  zastrzeżenie  może  być  skuteczne  pod 

warunkiem  spełnienia  wymagań  zawartych  w  przepisie  art.  8  ust.  3  Pzp.  Art.  8  ust.  3  Pzp 

brzmi  »Nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu 

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie 

składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie 

mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. 

Przepis  stosuje  się  odpowiednio  do  konkursu«.  Należy  dodać,  że  przepisów  stanowiących  

o wyjątkach nie można tłumaczyć rozszerzająco, ale należy takie przepisy stosować ściśle. 

Cel

em wprowadzenia przepisów art. 8 Pzp było wprowadzenia w zamówieniach publicznych 

kontroli  rozproszonej, 

czyli  przede  wszystkim  kontrolowanie  prawidłowości  postępowania 

przez innych wykonawców. Dlatego Izba nie może zaakceptować argumentu odwołującego, 

że  zamawiający  chce  niezasadnie  przerzucić  ciężar  obowiązku  sprawdzenia  prawidłowości 

ofert  na  wykonawców.  Właśnie  taka  idea  przyświecała  ustawodawcy  przy  wprowadzeniu 

m.in. art. 8 Pzp, aby każdy zainteresowany mógł mieć wgląd do dokumentacji postępowania 

i w

yrazić swoje uwagi, a nawet złożyć odwołanie do postępowania zamawiającego.  

Także  Izba  z  doświadczenia  życiowego  może  stwierdzić,  że  na  każdej  budowie  jest 

ujawnianych  wiele  informacji  o  osobach  kierujących  budową  i  również  na  odpowiednich 

stronach  intern

etowych  takie  informacje  powinny  się  znajdować,  choćby  ze  względów 

bezpieczeństwa  i  umożliwienia  powiadomienia  odpowiednich  osób  w  przypadku  zaistnienia 

sytuacji  awaryjnych.  Dlatego  pokazywanie  fragmentów  stron  internetowych  przez 

odwołującego bez wskazania na nich odpowiednich informacji o właściwych osobach (m.in. 

inżynier  kontraktu)  nie  może  być  uwzględnione,  że  jest  tak  zawsze  praktykowane,  

a szczególnie, że takie praktyki są prawidłowe.  

Wreszcie 

Izba  rozpoznała  zastrzeżenie  odwołującego,  że  zamawiający  nieprawidłowo 

stosował do procedury zamówieniowej, a w tym do zagadnienia jawności ofert, uregulowania 

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w brzmieniu sprzed 

nowelizacji tej ustawy, a nie w brzmieniu obowiązującym od nowelizacji, która weszła w życie 

.2018  r.  Otóż  przepisy  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji (Dz. U. z 2018 r. poz. 419) zostały zmienione przepisami art. 1 ustawy z dnia 5 

lipca 2018 r. z o zmianie ustawy o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji oraz niektórych innych 

ustaw  (Dz.  U.  poz.  1637).  Zgodnie  z  art.  16  ustawy  o  zmianie  ustawy  ustawa  ta  weszła  

w  życie  po  upływie  7  dni  od  dnia  ogłoszenia,  a  ogłoszenie  nastąpiło  27.08.2018  r.,  czyli 

przedmiotowa  ustawa  weszła  w  życie  4.09.2018  r.  Ponadto  w  tej  ustawie  został 

zamieszczony art. 15 ust. 1 o treści »Przepisy ustaw zmienianych w art. 1 i 3-14 w brzmieniu 

nadanym  niniejszą  ustawą  stosuje  się  do  oceny  stanów  faktycznych,  zaistniałych  po  jej 

wejściu  w  życie«.  W  cytowanym  art.  15  ust.  1  ustawy  nowelizującej  została  podkreślona 

zasada  nie  retroakcji  m.in.  znowelizowanych  przepisów  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

. W związku z tym, że składanie i otwarcie ofert odbyło 

się  19.10.2018  r.,  na  podstawie  art.  15  ust.  1  i  16  ustawy  nowelizującej,  do  oferty  i  jej 

ujawnienia  należy  stosować  przepisy  w  brzmieniu  znowelizowanym,  nie  tak  jak  to  uczynił 

zamawiający.  Dlatego  Izba  stwierdza,  że  zamawiający  nieprawidłowo  do  objęcia  ofert 

tajemnicą  przedsiębiorstwa  zastosował  art.  11  ust.  4  UZNK  w  brzmieniu  obowiązującym  

w  dniu 

wszczęcia  postępowania,  a  przepis  ten  brzmiał  »Przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

rozumie się nie ujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, 

handlowe  lub 

organizacyjne  przedsiębiorstwa,  co  do  których  przedsiębiorca  podjął 

niezbędne działania w celu zachowania ich poufności«. Zamawiający nie miał prawa do ofert 

złożonych 19.10.2019 r., czyli po 4.09.2018 r. stosować przepisów, które już wtedy nie mogły 

mieć  mocy  obowiązującej.  Jednak  przepisy  pierwotnej  i  znowelizowanej  ustawy  nie 

odbiegają  od  siebie  w  sposób  zasadniczy  i  dlatego  powoływanie  się  przez  zamawiającego 

na  przepisy,  które  nie  miały  mocy  obowiązującej  nie  miało  w  rozpoznawanym  przypadku 

wpływu  na  wynik  postępowania.  Znowelizowany  przepis  art.  11  ust.  2  UZNK  brzmi  »Przez 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne,  technologiczne, 

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które 

jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie 

znane  osobom  zwykle zajmującym  się tym rodzajem  informacji  albo  nie są łatwo dostępne 

dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, 

przy 

zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności«.  

Biorąc powyższe pod uwagę Izba nie może uwzględnić zarzutu pierwszego – naruszenia 

art.  8  ust.  3  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  roku  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji oraz zarzutu drugiego 

– naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 

ust. 2 i ust. 4 UZNK. 

W ocenie Izby, zarzut trzeci 

– naruszenia art. 1 Pzp art. 7 ust. 1 Pzp przez sporządzenie 

uzasadnienia  ww.  czynności  zamawiającego  w  sposób  lakoniczny  i  ogólny,  nie  odnoszący 

się  konkretnie  do  uzasadnienia  zastrzeżenia  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  sporządzonego  przez  odwołującego  i  zawartego  w  zał.  nr  1  do  oferty  nie 

zasługuje na uwzględnienie.  

Zamawiający uzasadnił swoje stanowisko dotyczące zamiaru ujawnienia  zastrzeżonych 

miejsc  oferty  odwołującego  –  zdaniem  Izby  –  w  sposób  wystarczający,  a  odwołujący  nie 

poparł swoich zarzutów ani w odwołaniu, ani na rozprawie w sposób konkretny.  

Zamawiający  –  podczas  prowadzenia  postępowania  –  nie  naruszył  wskazanych  przez 

odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.  

 
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

Pzp,  czyli  stosownie  do  wyniku  postępowania  uznając  za  uzasadnione  koszty 

wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 

2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

Przewodniczący: 

………………………………  

Członkowie: 

………………………………  

………………………………