KIO 496/18 WYROK dnia 30 marca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 496/18

WYROK

z dnia 30 marca 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Jan Kuzawiński

Członkowie:

Luiza Łamejko

Katarzyna Poprawa

Protokolant:

Zuzanna Id

źkowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2018 r. w Warszawie

odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2018 r. przez wykonawcę DK

Energy Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa w postępowaniu prowadzonym

przez Zamawiającego Gmina Miasta Sopotu, ul. Kościuszki 25/27, 81-730 Sopot,

przy udziale

wykonawc

ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publiczne – konsorcjum

Kaliente Sp. z o.o., Engie Services Sp. z o.o., Izim Sp. z o.o. - ul. Bobrowiecka 8, 00-728

Warszawa,

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego

orzeka:

1. odda

la odwołanie,

kosztami postępowania obciąża wykonawcę DK Energy Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59,

00-120 Warszawa i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum DK

Energy Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, tytułem wpisu od

odwołania,

2.2 zasądza od Odwołującego - DK Energy Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120

Warszawa

, na rzecz Zamawiającego Gmina Miasta Sopotu, ul. Kościuszki 25/27,

81-730 Sopot,

kwotę 3900,00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset złotych zero groszy)

tytułem zwrotu kosztów reprezentacji przed Izbą oraz przejazdu pełnomocników

Zamawiającego na rozprawę.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.

2 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

Przewodniczący: …………………………

…………………………

…………………………

Sygn. akt KIO 496/18

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający - Gmina Miasta Sopotu, ul. Kościuszki 25/27, 81-730 Sopot, prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego

postępowanie na wybór partnera prywatnego dla przedsięwzięcia pn. „Kompleksowa

modernizacja

energetyczna budynków użyteczności publicznej w Sopocie”.

Postępowanie prowadzone jest w trybie dialogu konkurencyjnego o wartości powyżej

kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez

zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16.11.2016 r. pod

numerem 2016/S 221-402481

– a więc do postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy

Prawo zamówień publicznych zmienionej z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów ustawy

z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy

– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych

innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).

Zamawiający w odpowiedzi na wniosek wykonawcy DK Energy Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59,

00-120 Warszawa

o udostępnienie wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, w dniu

5.03.2018 r. udzielił ww. wykonawcy odpowiedzi drogą elektroniczną, przekazując linki do

ofert złożonych w postępowaniu wraz z informacją, że „Pozostałe dokumenty zostały

zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa”. Pod ww. linkami nie została zamieszczona

całość ofert wykonawców: konsorcjum Kaliente Sp. z o.o., Engie Services Sp. z o.o., Izim Sp.

z o.o. - ul. Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa

(dalej jako Kaliente bądź Przystępujący Kaliente)

oraz konsorcjum

Siemens Sp. z o.o. ul. Żupnicza 11,03-821 Warszawa, Siemens Finance Sp.

z o.o. ul. Żupnicza 11,03-821 Warszawa,

Wobec zaniechania ujawnienia całości oferty wykonawcy Kaliente oraz Siemens odwołanie

w dniu 15.03.2018

r. wniósł wykonawca DK Energy Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120

Warszawa

(dalej jako Odwołujący).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem

art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp

w związku z art.

11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odtajnienia

(ujawnienia) części informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie

złożonej przez:

Konsorcjum Kaliente, tj. Załącznika nr 7 do Oferty Kaliente w części obejmującej:

a)

Kalkulację Wynagrodzenia Partnera Prywatnego (pierwsza strona załącznika do formularza

ofertowego);

b)

Tabelę 1 - Kalkulacja Wynagrodzenia za Etap Robót;

c)

Tabelę 2 - Harmonogram Spłaty Wynagrodzenia Części I Etapu Robót;

d)

Tabelę 3 - Harmonogram Spłaty Wynagrodzenia Części II Etapu Robót - Obiekt Domu

Dziecka;

e)

Tabelę 4 - Harmonogram Spłaty Wynagrodzenia Części II Etapu Robót - Pozostałe Obiekty;

f)

Tabelę 6 - Spłata Wynagrodzenia za Etap Utrzymania i Zarządzania w ujęciu rocznym;

oraz

Konsorcjum Siemens w części obejmującej:

„ I. Załącznik nr 1 do oferty kalkulacja wynagrodzenia partnera prywatnego

1. Tabela 1 -

Kalkulacja Wynagrodzenia Za Etap Robót (Wykaz Cen);

2. Tabela 2 -

Harmonogram Spłaty Wynagrodzenia Części I Etapu Robót;

3. Tabela 3 -

Harmonogram Spłaty Wynagrodzenia Części Ii Etapu Robót - Obiekt Domu

Dziecka;

4. Tabela 4 -

Harmonogram Spłaty Wynagrodzenia Części Ii Etapu Robót - Pozostałe Obiekty;

5. Tabela 5 - Kalkulacja Wynagrodzenia Za Etap Utrzymania i

Zarządzania;

6. Tabela 6 -

Spłata Wynagrodzenia Za Etap Utrzymania i Zarządzania W Ujęciu Rocznym;

II

. Załącznik Nr 2 do oferty - Gwarantowane Oszczędności Dla Poszczególnych Obiektów”.

- pomimo

że informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu odtajnienie

i udostępnienie ww. dokumentów.

Uzasadnienie odw

ołania

Odwołujący wskazuje, że zaniechanie udostępnienia całości ofert Kaliente oraz Siemens

świadczy o uznaniu za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez tych

wykonawców. W ocenie Odwołującego zwłaszcza zastrzeżony Załącznik nr 7 do Oferty

Kaliente we wskazanej powyżej części nie może być uznany za tajemnicę przedsiębiorstwa

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z tego wywodzi, że jego

zastrzeżenie przez wykonawcę Kaliente było bezpodstawne. Odwołujący podnosi, że

w

uzasadnieniu Konsorcjum Kaliente wskazało powody, dla których poszczególne informacje

powinny być traktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa. W szczególności Konsorcjum

Kaliente powołuje się na zastosowanie unikalnej technologii, która pozwala na osiągnięcie

oszczędności energii na poziomie znacząco wyższym, niż ten, który został wskazany

w dokumentacji przetargowej.

Podkreśla, że wykonawca Kaliente wskazuje również,

iż zamierza zastosować innowacyjne narzędzia cyfrowe, które prowadzą do „drastycznego

o

bniżenia kosztów obsługi technicznej". Zdaniem Odwołującego stwierdzenie o „drastycznym

obniżeniu kosztów obsługi technicznej", powinno wzbudzić najwyższą czujność

Zamawiającego i w powiązaniu z resztą ogólnikowych zapewnień, skłonić Zamawiającego do

uznania,

że nie ma do czynienia z właściwym zastosowaniem instytucji tajemnicy

przedsiębiorstwa. Odwołujący wywodzi, że powinno to skutkować odstąpieniem od

nieuzasadnionej ochrony Kaliente, w celu zweryfikowania rzetelności zapewnień

o „drastycznym obniżeniu kosztów obsługi technicznej". Odwołujący podnosi, że na

Zamawiającym ciąży obowiązek weryfikacji, czy zastrzeżenie zostało należycie uzasadnione

przez wykonawcę. Wskazuje, że stosownie do wzoru formularza ofertowego, opublikowanego

przez Zamawiającego, Załącznik nr 7 do oferty Kaliente powinien składać się z następujących

elementów:

(i) Kalkulacji Wynagrodzenia Partnera Prywatnego;

(ii) Tabeli 1 -

Kalkulacja Wynagrodzenia za Etap Robót (wykaz cen);

(iii) Tabeli 2 -

Harmonogram Spłaty Wynagrodzenia Części I Etapu Robót;

(iv) Tabeli 3 -

Harmonogram Spłaty Wynagrodzenia Części II Etapu Robót - Obiekt Domu

Dziecka;

(v) Tabeli 4 -

Harmonogram Spłaty Wynagrodzenia Części II Etapu Robót - Pozostałe

Obiekty;

(vi) Tabeli 5 - Kalkulacja Wynagrodzenia za Etap Utrzyma

nia i Zarządzania;

(vii) Tabeli 6 -

Spłata Wynagrodzenia za Etap Utrzymania i Zarządzania w ujęciu rocznym.

Odwołujący wskazuje, że w odniesieniu do Załącznika nr 7, wykonawca Kaliente nie

wykazał w żaden sposób, iż wszystkie elementy tego załącznika stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa. Podnosi, że argumentacja Kaliente uzasadniająca traktowanie informacji

zawartej w załącznikach do oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, dotyczy przede wszystkim

stosowania unikalnej technologii, pozwalającej na uzyskanie znaczących oszczędności energii

oraz na obniżenie kosztów obsługi. W ocenie Odwołującego taka argumentacja nie dotyczy

kwestii

wysokości Kosztów Inwestycji ani tym bardziej Kosztów Finansowania. Odwołujący

wskazuje, że wykonawca Kaliente w uzasadnieniu zastrzeżenia części oferty jako tajemnicy

przedsiębiorstwa nie wskazuje, pomimo powołania orzecznictwa w tym zakresie, by

zastrzeżone informacje odnosiły się do sposobu budowania strategii cenowej. Z treści oferty

Kaliente wynika, iż wykonawca ten obawia się, iż informacje zastrzeżone mogą posłużyć

ustaleniu przez innych wykonawców posiadanej przez niego technologii. Wykonawca Kaliente

nie wskazuje jednakże w żaden sposób, by na potrzeby niniejszego postępowania przyjęta

została specjalna strategia ofertowa, bądź szerzej, by podmiot ten w kontekście udziału

w postępowaniach przetargowych kreował odrębną specjalną strategię.

Odwołujący wywodzi, że wykonawca dokonujący zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

obowiązany jest przedłożyć dowody potwierdzające zasadność zastrzeżenia, czego

wykonawca Kaliente nie ucz

ynił, ograniczając uzasadnienie - w ocenie Odwołującego -

wyłącznie do gołosłownych twierdzeń i zapewnień składanych Zamawiającemu, mimo że

przynajmniej część okoliczności mających uzasadniać dokonane zastrzeżenie bez trudu

mogła być wykazana przez przedstawianie odpowiednich dowodów. Odwołujący podaje, że

p

rzykładowo, wykonawca Kaliente podniósł, że: „Wykonawca podjął działania w celu

zachowania ich poufnego charakteru poprzez zawarcie z osobami zaangażowanymi

w przygotowanie oferty oraz ze swoimi partnerami biznesowymi po

rozumień o zachowaniu

poufności". Zdaniem Odwołującego, porozumienia te powinny zostać przedstawione

Zamawiającemu. Podkreśla, że elementem konstytuującym tajemnicę przedsiębiorstwa jest

podjęcie przez przedsiębiorcę niezbędnych działań w celu zachowania określonych informacji

w poufności, zaś w jego ocenie Kaliente podjęcia takich działań nie wykazało. Odwołujący

wskazuje, że obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa spoczywa na podmiocie zastrzegającym. Podnosi także, że jako tajemnicę

przedsiębiorstwa zastrzec można określoną informację, nie zaś cały dokument.

W odniesieniu do poszczególnych dokumentów zastrzeżonych przez wykonawcę Kaliente jako

t

ajemnica przedsiębiorstwa, Odwołujący prezentuje następującą argumentację.

1. Kalkulacja Wynagrodzenia Partnera Prywatnego

Stosownie do wzoru opublikowanego przez Zamawiającego, załącznik ten wskazuje łączne

Wynagrodzenie za Etap Robót w kwocie brutto, Koszty Finansowania oraz łączne

Wynagrodzenie za Etap Utrzymania i Zarządzania w kwocie brutto. Te trzy wielkości sumują

się do kwoty uwzględnianej przez Zamawiającego w kryterium 1, jako cena za wykonanie

całości zamówienia. Odwołujący podnosi, że wykonawca Kaliente nie podał żadnego

uzasadnienia dla zastrzeżenia poufności globalnej kwoty Wynagrodzenia za Etap Robót,

Wynagrodzenia za Etap Utrzymania i Zarządzania, ani też Kosztów Finansowania, wobec

czego takie zastrzeżenie należy uznać za bezskuteczne, a załącznik w odniesieniu do którego

je poczyniono nie może być traktowany jako objęty tajemnicą przedsiębiorstwa i powinien

zostać udostępniony innym podmiotom w ramach jawności postępowania.

2. Tabela 1 -

Kalkulacja Wynagrodzenia za Etap Robót (wykaz cen).

Wykonawca

Kaliente w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazuje, iż

„Udostępnienie innym podmiotom informacji nt. deklarowanych oszczędności dla

poszczególnych budynków wraz z wartością prac (...) prowadzić będzie do łatwego

pozyskania informacji o kosztach takiego

systemu i jego możliwościach”. Odwołujący

wskazuje, że twierdzenie to nie jest zasadne, a ponadto w świetle tych wyjaśnień jedynie

łączne udostępnienie informacji o gwarantowanych oszczędnościach oraz o nakładach

inwestycyjnych w

odniesieniu do poszczególnych budynków może prowadzić do ujawnienia

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Kaliente. Z tego wywodzi, że ujawnienie

jedynie informacji wskazanych w Tabeli 1 bez ujawniania Załącznika nr 8 (którego

zastrzeżenie uznaje za skuteczne), nie będzie stanowić zagrożenia dla interesów wykonawcy

Kaliente. Wskazuje, iż mając to na uwadze brak uzasadnienia dla zastrzeżenia danych

wskazanych w Tabeli 1, dokument ten nie mógł być uznany za objęty tajemnicą

przedsiębiorstwa i winien być udostępniony.

3-5. Tabele 2-4 -

Harmonogramy Spłaty Wynagrodzenia poszczególnych Części Etapu

Robót

Odwołujący podnosi, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane

przez wykonawcę Kaliente w żaden sposób nie odnosi się do Kosztów Finansowania, nie

zostały przedstawione żadne argumenty, które mogłyby wskazywać na objęcie tajemnicą tych

informacji, zatem należy informacje te ujawnić.

6. Tabela 6 -

Spłata Wynagrodzenia za Etap Utrzymania i Zarządzania w ujęciu rocznym.

Odwołujący podnosi, że wykonawca Kaliente wskazuje, że „W branży utrzymania

technicznego cena przeliczona na metr kwadratowy obsługiwanej powierzchni jest

podstawowym wyróżnikiem firm, wynikającym z przyjętych przez nie metod pracy", czym

uzasadnia

objęcie informacji na temat wynagrodzenia tajemnicą przedsiębiorstwa. W ocenie

odwołującego stwierdzenie to nie jest zasadne dla konkretnych okoliczności niniejszego

postępowania. Podnosi, że cena przeliczona na metr kwadratowy odpowiadać będzie bowiem

zakresowi czynności które będą faktycznie wykonywane w danym Obiekcie, przy czym

w niniejszym postępowaniu obiekty nie są jednorodne, a zakres czynności związanych z ich

obsługą techniczną też nie jest jednorodny. Zauważa, iż ujawnienie globalnej kwoty

Wynagrodzenia za Etap U

trzymania i Zarządzania, zawartej w Tabeli 6 w żaden sposób nie

przyczynia się do ujawnienia szczegółowych danych dotyczących poszczególnych Obiektów,

zawartych w Tabeli nr 6.

Podnosi, że Kaliente w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa wskazuje, iż niektóre budynki objęte zamówieniem mają rzekomo

standardowy charakter.

W ocenie Odwołującego budynki objęte zamówieniem mają charakter

unikalny, chociażby z uwagi na ochronę konserwatorską, na co wskazuje m.in. konieczność

przeprowadzenia odrębnych prac projektowych i modernizacyjnych. Wskazuje, że wykonawca

Kaliente nie podj

ął próby wskazania, które z budynków objętych przedmiotem zamówienia

miałyby mieć rzekomo standardowy charakter.

Wskazuje, że wykonawca Kaliente podniósł również, że: „Informacje te nabierają

szczególnego znaczenia w przypadku zastosowania przez Wykonawcę innowacyjnych

narzędzi cyfrowych, które umożliwiają zdalną diagnostykę urządzeń, prowadząc do

drastycznego obniżenia kosztów obsługi technicznej, niedostępnego dla innych firm na rynku.

Są to rozwiązania które będą szeroko dostępne na rynku dopiero za kilka lat” zdaniem

Odwołującego dane zawarte w Tabeli nr 6 nie dotyczą „innowacyjnych narzędzi cyfrowych,

które umożliwiają zdalną diagnostykę urządzeń" – bowiem tabela ta takich informacji po prostu

nie zawiera.

Wskazuje, że co najwyżej dane zawarte w Tabeli nr 6 to dane wynikowe,

obrazujące finansowy rezultat zastosowania „innowacyjnych narzędzi cyfrowych", ale

niezawierające

żadnych

informacji

na

temat

samych

narzędzi.

Wywodzi

z tego, że ujawnienie danych zawartych w Tabeli nr 6 nie odkryje technologii czyli chronionego

prawem know-how wykonawcy.

Odwołujący powyższą argumentację odnosi do Konsorcjum Siemens ww. zakresie oraz

w zakresie dodatkowym bezpodstawnie zastrzeżonym:

• Tabela 5. Kalkulacja wynagrodzenia za etap utrzymania i zarządzania

• Załącznik Nr 2 do Oferty- Gwarantowane oszczędności dla poszczególnych obiektów.

• Uzasadnienia utajnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa

stanowiącego załącznik nr 3 do oferty konsorcjum Siemens.

Odnosząc się do naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1, ust.

2 i ust. 3 ustawy Pzp

w związku z art. 11 ust. 4 uznk poprzez błędne przyjęcie, że

uzasadnienie utajnienia informacji stanowiących tajemnicą przedsiębiorstwa, które stanowi

Załącznik nr 3 do oferty Siemens, może zostać skutecznie zastrzeżony jako tajemnica

przedsiębiorstwa, bez zbadania, iż wszystkie informacje zawarte w ofercie a zastrzeżone jako

tajemnica przedsiębiorstwa mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4

uznk, podczas gdy Zamawiający jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert oraz

do równego traktowania wykonawców, a co za tym idzie jest zobowiązany do krytycznego

zweryfikowania czy konsorcj

um Siemens wykazało wszystkie przesłanki z art. 11 ust. 4 uznk,

w tym Zamawiający ma obowiązek po pierwsze rzetelnie zbadać takie pismo, po drugie ma

obowiązek umożliwić innym wykonawcom weryfikację skuteczności zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa w świetle przesłanek art. 11 ust. 4 uznk, a w konsekwencji takie pismo nie

powinno być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i Zamawiający powinien ujawnić

treść pisma zawierającego treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,

z uwagi na

fakt, że samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie zawiera

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odwołujący podnosi, że nie jest w stanie zweryfikować czy samo uzasadnienie

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa spełnia minimalne wymogi dla uzasadnienia

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem czy skutecznie mogłyby zostać uznane za

tajemnicę przedsiębiorstwa informacje, dane, dokumenty odnoszące się do podwykonawcy

udostępniającego swoje zasoby.

Odwołujący uzupełnił swoje stanowisko pismem wniesionym do Izby w dniu 27.03.2018 r.,

szerzej omawiając argumentację zawartą w odwołaniu. Jednocześnie Odwołujący oświadczył

o wycofaniu wszystkich zarzutów dotyczących oferty Konsorcjum Siemens.

Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił

wykonawca Kaliente. W piśmie z dnia 27.03.2018 r. wniósł o oddalenie odwołania jako

bezzasadnego oraz podniósł, iż Odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania. Braku

interesu Przystępujący upatruje w okoliczności, że ewentualne odtajnienie zastrzeżonych

dokumentów nie umożliwi Odwołującemu skutecznego kwestionowania zgodności oferty

Kaliante z SIWZ i ustawy

Pzp, jak również, że nie jest możliwym skuteczne podniesienie

zarzutu rażąco niskiej ceny. Wskazuje, że zaniechanie udostępnienia zastrzeżonych

dokumentów nie może mieć wpływu na wynik postępowania, zatem nie może również dojść

do uwzględnienia odwołania z uwagi na brak spełnienia przesłanki określonej w art. 192 ust. 2

ustawy Pzp.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości wobec

jego bezzasadności, jak również z uwagi na dyspozycję art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art.

14 ust. 1 ustawy Pzp. Podniósł, że zgodnie z art. 5 k.c. nie można czynić ze swego prawa

użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub

z zasadami współżycia społecznego, zaś takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie

korzysta z ochrony. W

ocenie Zamawiającego, przepis ten znajduje zastosowanie wobec

pod

ważania przez Odwołującego definiowania przez innych wykonawców zastrzeżonych

informacji jako tajemnicy, albowiem Odwołujący sam zastrzegł identyczne informacje.

W toku rozprawy przed Izbą strony oraz uczestnik podtrzymali dotychczasowe

stanowiska.

Kraj

owa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej

sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu

się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym

w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych

Warunków Zamówienia, korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy

Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również

p

o zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie oraz stanowiskiem

pisemnym uczestnika postępowania, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk

stron i uczestnika postępowania złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy

ustaliła, co następuje.

Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi

art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie

w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,

w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Za bezzasadny Izba uznała wniosek

przystępującego Kaliente o oddalenie odwołania ze względu na brak interesu Odwołującego

w jego wniesieniu. Odwołujący może ponieść szkodę w przypadku nieuprawnionej odmowy

udostępnienia dokumentów Przystępującego. Dla ustalenia interesu we wniesieniu odwołania

w tym zakresie nie jest koniecznym stwierdzenie możliwości wniesienia skutecznego środka

ochrony prawnej pozwalającego na wyeliminowanie oferty Przystępującego z postępowania

o udziele

nie zamówienia – co więcej, na obecnym etapie nie można przesądzić o istnieniu

takiej możliwości bądź jej braku. Odwołujący jako wykonawca biorący udział w postępowaniu

może dążyć do sanowania, w jego ocenie, niezgodnej z ustawą czynności (zaniechania)

Zam

awiającego, która pozbawia go uprawnienia do wglądu w oferty pozostałych wykonawców

biorących udział w tym postępowaniu. W ocenie Izby okoliczności te wyczerpują dyspozycję

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp (por. np. wyrok KIO z dnia 28.07.2017 r., KIO 1460/17). Natomiast

podnoszony przez Przystępującego argument dotyczący braku wpływu na wynik

postępowania ewentualnego naruszenia ustawy Pzp przez Zamawiającego poprzez

zaniechanie udostępnienia dokumentów zastrzeżonych jest niezwiązany z przesłanką interesu

we wni

esieniu odwołania, zaś stwierdzenie czy okoliczność taka miała miejsce, wymaga

merytorycznego rozpoznania odwołania i pozostaje w wyłącznej gestii Izby.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny.

Wraz z ofertą przystępujący Kaliante złożył jako załącznik nr 7 do oferty Kalkulację

Wy

nagrodzenia Partnera Prywatnego, na którą składały się:

- Tabela 1 -

Kalkulacja Wynagrodzenia za Etap Robót;

- Tabela 2 -

Harmonogram Spłaty Wynagrodzenia Części I Etapu Robót;

- Tabela 3 -

Harmonogram Spłaty Wynagrodzenia Części II Etapu Robót - Obiekt Domu

Dziecka;

- Tabela 4 -

Harmonogram Spłaty Wynagrodzenia Części II Etapu Robót - Pozostałe Obiekty;

- Tabela 5

– Kalkulacja wynagrodzenia za etap utrzymania i zarządzania;

- Tabela 6 -

Spłata Wynagrodzenia za Etap Utrzymania i Zarządzania w ujęciu rocznym.

Przystępujący zastrzegł ww. informację, wraz z załącznikiem nr 8 do oferty, jako tajemnicę

przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu zastrzeżenia wskazał, że dokumenty te nie zostały nigdy

ud

ostępnione podmiotom trzecim i zostały stworzone na potrzeby niniejszego postępowania

w oparciu o posiadane dokumenty oraz poczynione przez niego założenia i obliczenia.

Wskazał, że zawarł z osobami zaangażowanymi w przygotowanie oferty i partnerami

bizne

sowymi porozumienia o zachowaniu poufności. Wskazał, że utajnione dokumenty

zawierają szczegółowe informacje na temat jego organizacji i posiadają znaczną wartość

gospodarczą. Podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający udostępnił Audyty

Energety

czne i Oświetleniowe zawierające opis techniczny i technologiczny działań

prowadzących do uzyskania określonego poziomu oszczędności wraz z przewidywanymi

kosztami tych prac. Jednocześnie Zamawiający określił minimalny poziom oszczędności,

którego niedotrzymanie powodowałoby odrzucenie oferty jako niezgodnej z SIWZ.

Wykonawca Kaliante podkreśla, że zużycie energii jakiego oczekuje Zamawiający jest niższe

niż wskazane w Audytach Energetycznych, a tym samym jego dotrzymanie wymaga

zastosowania dodatkowych środków np. w postaci systemu pomieszczeniowego. Podnosi,

że na potrzeby postępowania opracował indywidualny projekt takiego systemu w oparciu

o rozwiązania dostępne w jego grupie kapitałowej, co umożliwia mu zagwarantowanie

oszczędności nie tylko spełniających wymagania Zamawiającego, ale też w indywidualnych

przypadkach znacząco je przewyższające. Zastrzega, że udostępnienie innym podmiotom

informacji

dotyczących deklarowanych oszczędności dla poszczególnych budynków wraz z

wartością prac (w porównaniu do kosztów prac wynikających z audytów) prowadzić będzie do

łatwego pozyskania informacji o kosztach takiego systemu i jego możliwościach. Wskazuje,

że informacje te mają kluczowe znaczenie przy oferowaniu usług na rynku związanym

z oszczędnością energii i są źródłem jego przewagi konkurencyjnej. Ich udostępnienie

osłabiłoby pozycję rynkową wykonawcy. Podnosi, że rozwiązania te są dostępne jedynie dla

grupy ENGIE, gdyż zostały opracowane w ośrodku badawczym zajmującym się efektywnością

energetyczną w Lionie.

Wskazał, że podział wynagrodzenia na poszczególne świadczenia zawiera również informacje

na temat kosztów obsługi technicznej, zaś w branży utrzymania technicznego cena

przeliczona na metr kwadratowy obsługiwanej powierzchni jest podstawowym wyróżnikiem

f

irm, wynikającym z przyjętych przez nie metod organizacji pracy. Jest to informacja

stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa i nabiera szczególnego znaczenia w przypadku

zastosowanie przez Wykonawcę innowacyjnych narzędzi cyfrowych, które umożliwiają zdalną

d

iagnostykę urządzeń, prowadząc do drastycznego obniżenia kosztów obsługi technicznej,

niedostępnego w chwili obecnej dla innych firm na rynku.

Przystępujący uzasadnił również uzasadnienie zastrzeżenia dokumentu stanowiącego

załącznik nr 8 do oferty – Gwarantowane oszczędności dla poszczególnych obiektów, który

dotyczył gwarantowanego poziomu oszczędności zużycia energii i ciepła, którego to

zastrzeżenie nie było przez Odwołującego kwestionowane.

Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał również, że

zastrzeżone dokumenty posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa w myśl art. 11 ust. 4 uznk

i nie powinny zostać ujawnione.

Izba zważyła, co następuje.

Odwołanie jako bezzasadne, nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie odnieść się należy do podniesionego przez Zamawiającego zarzutu

naruszenia przez Odwołującego art. 5 k.c., którego to naruszenia Zamawiający upatrywał

w złożeniu przez Odwołującego odwołania w oparciu o zarzut zaniechania odtajnienia części

informacji zast

rzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy Odwołujący sam

dokonał analogicznego zastrzeżenia. Wskazać należy, że hipotezą art. 5 k.c. objęte są jedynie

wyjątkowe sytuacje, w których podmiot korzysta z prawa podmiotowego w sposób sprzeczny

ze

społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia

społecznego. Izba nie znajduje podstaw, aby wniesienie odwołania w okolicznościach

faktycznych niniejszej sprawy spełniało wymienione przesłanki. Nie można bowiem odmówić

Odwołującemu prawa do podnoszenia w odwołaniu określonych zarzutów, nawet jeśli

potencjalnie analogiczne zarzuty można podnieść również w stosunku do działania

Odwołującego. Mając to na uwadze, w ocenie Izby odwołanie podlegało merytorycznemu

rozpatrzeniu.

Izba st

wierdziła, iż w niniejszej sprawie nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia art.

7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 8

ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji,

mający polegać na zaniechaniu odtajnienia informacji zastrzeżonych jako

tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie złożonej przez wykonawcę Kaliente.

Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.

Art. 8 ust. 3 ustawy Pzp z kolei stanowi,

że „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli

wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,

iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może

zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do

konkursu”. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w art. 11 ust. 4 definiuje tajemnicę

przedsiębiorstwa jako „nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,

technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość

gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich

poufności”. Jak zatem słusznie podnosi Odwołujący dla skutecznego zastrzeżenia informacji

jako tajemnicy przedsiębiorstwa koniecznym jest wykazanie, że łącznie ziściły się przesłanki

określone w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby

przesłanki te zaszły, co w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykazał

przystępujący Kaliente. Zamawiający zasadnie uznał zastrzeżenie przedmiotowych informacji

jako tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne i zaniechał ich odtajnienia.

Dla oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz działania

Zamawiającego w zakresie zaniechania odtajnienia dokumentów złożonych wraz z ofertą

przez Kaliante koniecznym jest przeprowadzenie analizy uzasadnienia rzeczonego

zastrzeżenia.

W ocenie Izby w treści uzasadnienia Przystępujący wskazał na wszystkie elementy

wymagane d

la stwierdzenia, że zastrzeżone informacje posiadają przymiot tajemnicy

przedsiębiorstwa, jakie określa art. 11 ust. 4 uznk. Przystępujący podał, że są to informacje

wytworzone na potrzeby przedmiotowego postępowania, są nieujawnione podmiotom trzecim

oraz że podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności – zawarł z osobami

zaangażowanymi w przygotowanie oferty oraz partnerami biznesowymi porozumienia

o zachowaniu poufności. Nie ulega wątpliwości, iż powołane okoliczności świadczą o podjęciu

przez wykonawcę Kaliente działań w celu zachowania poufności rzeczonych informacji.

Odwołujący tego nie kwestionował, nie wykazał również, ażeby te działania nie były

wystarczającymi dla zachowania poufności informacji, jak też nie poddawał w wątpliwość

wiarygodności oświadczenia Przystępującego w tym zakresie. Odwołujący podniósł natomiast,

że wykonawca Kaliente winien był tę okoliczność udowodnić, np. poprzez przedłożenie kopii

ww. porozumień.

W tym miejscu należy zaznaczyć, iż w ocenie Izby wykonawca dokonujący zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest zobowiązany do przedkładania dowodów dla wykazania

okoliczności posiadania charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa przez informacje, którym walor

ten przypisuje. Wbrew twierdzeniom odwołującego nie sposób uznać, że wykonawca ma

obowiązek przedłożenia dowodów, na co wskazuje literalne brzmienie art. 8 ust. 3 ustawy

Pzp, który nie stanowi o udowodnieniu, a jedynie wykazaniu i nie można nakładać na

wykonawcę dalej idących obowiązków niż to wynika z treści przepisu (por. np. wyrok z dnia 12

czerwca 2017 r., KIO 1015/17).

W zakresie przesłanki braku podania przedmiotowych informacji do publicznej

wiadomości, to wykonawca Kaliente wprost wskazał, że informacje te nie były udostępnione

podmiotom trzecim, jak również – że zostały one wytworzone na potrzeby przedmiotowego

postępowania, co także świadczy o ich niepublicznym charakterze, albowiem są to informacje

nowe, które nie mogły zostać ujawnione przed skonstruowaniem przez wykonawcę oferty,

bowiem wcześniej nie istniały. Należy również dodać, że Odwołujący nie kwestionował w toku

postępowania odwoławczego spełnienia rzeczonej przesłanki przez zastrzeżone informacje.

Dalej, dla uznania, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,

koniecznym jest określenie ich charakteru. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

w art. 11 ust. 4 wskazuje na informacje

„techniczne, technologiczne, organizacyjne

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą”. W uzasadnieniu

zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępujący wskazał, że

zastrzeżone informacje są wynikiem organizacji przedsiębiorstwa i są kluczowe dla

zapewniania przez w

ykonawcę elementów rynkowej przewagi. W ocenie Izby należało uznać,

że z zastrzeżonych informacji możliwym było uzyskanie informacji o charakterze

technologicznym oraz odnoszących się do organizacji przedsiębiorstwa. Odwołujący zasadnie

wskazuje, że zastrzeżone informacje nie zawierają wprost informacji o charakterze

technologicznym, albowiem zawierają one w zasadzie jedynie ceny. Jednakże, dokonując

oceny zasadności zastrzeżenia nie można nie uwzględnić specyfiki przedmiotowego

postępowania oraz kontekstu w jakim informacje te zostały wytworzone. Jak wskazuje

Przystępujący, dokonane kalkulacje cenowe były wynikiem założeń i obliczeń dokonanych na

potrzeby przedmiotowego zamówienia, opierały się o informacje o charakterze technicznym

udostępnione przez Zamawiającego i możliwości techniczne, którymi wykonawca Kaliente

dysponuje w ramach grupy kapitałowej. Zasadnym jest zatem twierdzenie, że udostępnienie

tych informacji innym wykonawcom

, dysponującym informacjami technicznymi udostępnionymi

przez Zamawiającego, mogą, poprzez ich porównanie z wartościami prac, prowadzić do

pozyskania informacji o kosztach i możliwościach systemu opracowanego przez

Przystępującego. Jak podnosi Odwołujący, Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia

tajemnicy wskazał, że uzyskanie ww. informacji wymaga również porównania deklarowanych

wartości oszczędności, określonych w załączniku nr 8 do oferty, których zastrzeżenie

odwołujący uznał za skuteczne. W ocenie Izby nie oznacza to jednak, że pozostałe informacje,

stanowiące część danych potrzebnych do dekodowania stosowanych przez Przystępującego

rozwiązań, nie mogą podlegać ochronie przysługującej tajemnicy przedsiębiorstwa. Sytuację

tę porównać należy do zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa np. projektu

innowacyjnego urządzenia i żądania przez innego wykonawcę odtajnienia części dokumentacji

projektowej, która wszakże „nie umożliwi rekonstrukcji kompletnego urządzenia, zatem nie

powinna podlegać ochronie”. W sytuacji takiej z całą pewnością nie byłoby możliwym uznanie,

że wykonawca zobowiązany jest do udostępnienia tych informacji. Podobnie w niniejszej

sprawie należy uznać, że brak jest podstaw do ograniczenia prawa do ochrony tajemnicy

przedsiębiorstwa przez wykonawcę Kaliente w takim zakresie, jaki uznaje on za niezbędny dla

ochrony informacji wrażliwych.

Ostatnią z przesłanek wymaganych dla możliwości stwierdzenia, że informacja posiada

charakter tajemnicy

przesłanki, jest posiadanie przez tę informację wartości gospodarczej.

W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, że informacje, które wpływają na pozycję przedsiębiorcy

na rynku posiadają taką wartość. Należy zauważyć, że Przystępujący podniósł, iż przyjęta

o

rganizacja oraz zastosowane technologie pozwalają mu na zaoferowanie ceny znacząco

niższej oraz wpływają na jego pozycję także w innych postępowaniach, w których bierze lub

będzie brał udział. Informacje o charakterze technologicznym, stanowiące know-how

w

ykonawcy i wynikające z jego doświadczenia stanowią jeden z niematerialnych składników

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 551 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj.

Dz.U. z 2017 r., poz. 459)

– (por. komentarz do art. 551 k.c. w System Prawa Handlowego,

red. M. Stec, 2017 r., Legalis; Kodeks Cywilny. Komentarz, red. K. Osajda, 2017 r., Legalis).

Wskazuje się, że chociaż takie składniki jak doświadczenie czy tajemnice przedsiębiorstwa nie

stanowią przedmiotu obrotu i nie dadzą się bezpośrednio wyrazić w wielkościach, to wpływają

w zdecydowany sposób na wartość ogólną przedsiębiorstwa (por. komentarz do art. 551 k.c.

w System Prawa Handlowego, red. M. Stec, 2017 r., Legalis).

Należy zatem uznać, iż skoro zastrzeżone informacje świadczą o zastosowanych

technologiach

przyjętych rozwiązaniach oraz organizacji przedsiębiorstwa, które wynikają

stanowią know-how przedsiębiorcy, to mają one wymierną wartość gospodarczą bowiem

wpływają na wartość jego przedsiębiorstwa oraz jego pozycję rynkową.

Powyższe okoliczności pozwalają na przyjęcie, że Przystępujący Kaliente prawidłowo

wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zaś Zamawiający

nie miał podstaw, by zastrzeżenie uznać za nieskuteczne i udostępnić rzeczone informacje

Od

wołującemu.

Na powyższą ocenę nie wpływają zarzuty formułowane przez Odwołującego w odniesieniu

do poszczególnych Tabel zastrzeżonych przez Przystępującego.

W odniesieniu do zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa Tabeli 1, Odwołujący

podnosił, że tabela ta zawiera jedynie zestawienie łącznych kwot za Etap Robót, Koszty

Finansowania oraz Utrzymania i Zarządzania. W ocenie Izby zarzut ten należy uznać za

chybiony, bowiem pomija on

sposób skonstruowania Tabeli nr 1 określony w pkt 2.3

„Załącznika nr 4 do SIWZ założenia do kalkulacji Wynagrodzenia PP”, który obejmuje szerszy,

znacznie bardzie

j szczegółowy zakres informacji – zawiera kwoty wynagrodzenia

w odniesieniu do poszczególnych obiektów, zaś zgodnie z uzasadnieniem zastrzeżenia

tajemnicy przedsi

ębiorstwa, w zestawieniu z innymi informacjami pozwala to na ustalenie

zastosowanej technologii, jak również dotyczy organizacji przedsiębiorstwa oraz wpływa na

pozycję wykonawcy na rynku (szerzej w odniesieniu do zarzutów dotyczących Tabeli 6).

Podważając zasadność zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa Tabel 2 - 4

Odwołujący podniósł, że uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego Kaliente

nie odnosi się do Kosztów Finansowania, zatem nie można uznać, że informacje zawarte

w tych tabel

ach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba wskazuje, że tabele te są ściśle

powiązane z Tabelą 1 i zastrzeżenie informacji w nich zawartych stanowi naturalną

konsekwencję utajnienia Tabeli 1. Zaniechanie zastrzeżenia tych informacji mogłoby narazić

Przy

stępującego na zniwelowanie skutków utajnienia danych Tabeli 1.

Odnosząc się z kolei do zastrzeżenia Tabeli nr 6 Odwołujący wskazuje, że wbrew

twierdzeniom Przystępującego, iż zastrzeżone dokumenty zawierają informacje w zakresie

kosztów obsługi technicznej, co pozwala na ustalenie kluczowej w branży utrzymania

technicznego ceny kosztów obsługi technicznej w przeliczeniu na metr kwadratowy, podnosi

w zasadzie jedynie, że w jego ocenie obiekty których dotyczy postępowanie nie są jednorodne

i nie jest jedno

rodny zakres czynności związany z ich obsługą techniczną. W żaden sposób

nie można przyjąć, by takie stwierdzenie skutecznie podważało prawdziwość okoliczności

podniesionych przez Przystępującego w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący

nie pr

zeprowadził wywodu pozwalającego na uznanie, że wobec powołanych przez niego

okoliczności niewiarygodnym jest uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa w tym zakresie.

Odwołujący podnosi ponadto, że Tabela 6 nie odnosi się do konkretnych obiektów, zatem nie

jest możliwym uznanie, że zawiera ona tajemnicę przedsiębiorstwa. Podnosi, że tabela odnosi

się jedynie do globalnych kosztów utrzymania i zarządzania. Podobnie jednak jak wskazano

w zakresie stosunku tabel 2 - 4

do Tabeli 1, wskazać należy, że Tabela 6 zawiera informacje

pozostające w ścisłej korelacji z danymi zawartymi w Tabeli 5, zawiera bowiem zestawienie

harmonogramu spłaty wynagrodzenia za etap utrzymania i zarządzania w ujęciu rocznym,

który w sposób naturalny wynika z kalkulacji wynagrodzenia za etap utrzymania i zarządzania

(Tabela 5). W tym miejscu wymaga wskazania, że Odwołujący w uzasadnieniu odwołania

całkowicie pomija zasadność zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa Tabeli 5,

przechodząc, po omówieniu zarzutów w zakresie tabel 2-4, do omówienia zastrzeżenia Tabeli

6. W ocenie Izby działanie nie może być uznane za prawidłowe sformułowanie zarzutu,

bowiem jak wskazano, Tabela 6 zawiera dane wynikające z Tabeli 5. Należy dodać, że

właśnie Tabela 5 odnosi się, tak jak wymaga tego Odwołujący, do poszczególnych obiektów

których dotyczy realizacja przedmiotowego zamówienia.

Na ocenę zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wpływają również

podnoszone przez Odwołującego zarzuty o charakterze ogólnym, odnoszące się do całości

zast

rzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W pierwszej kolejności wskazać należy, że

uzasadnienie, chociaż nie było rozbudowane, to, jak ustalono powyżej, zawierało wymagane

elementy. Należy zauważyć, że praktyka pokazuje, że rzeczywiście uzasadnienia zastrzeżenia

zazwyczaj są dużo obszerniejsze – jednak w większości ich treść to przytoczenie przepisów

i orzecznictwa Izby, sądów powszechnych i Sądu Najwyższego. Przystępujący sprowadził

uzasadnienie do kluczowych elementów, nie sposób zatem uznać by było ono lakonicznie

i blankietowe.

Jak już wskazano powyżej, dla skuteczności zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa nie jest niezbędne, jak wywodził Odwołujący, poparcie jej dowodami,

a wystarczające jest odpowiednie jej wykazanie. Dalej, należy wskazać, że w orzecznictwie

Izby przyjmuje się, że kalkulacja cenowa może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa ( por np.

wyrok z dnia 24 maja 2016 r., KIO 756/16

). Dla oceny zasadności zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa bez znaczenia pozostaje również posłużenie się przez wykonawcę Kaliente

zwrotem, iż zastosowana technologia pozwala na „drastyczne obniżenie kosztów” –

okoliczność ta może ewentualnie mieć znaczenie przy ocenie zasadności wezwania do

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co nie było przedmiotem niniejszego postępowania.

Dodać należy, że jakkolwiek niewątpliwym jest, że to na wykonawcy zastrzegającym

informacje ciąży obowiązek wykazania zamawiającemu, że stanowią one tajemnice

przedsiębiorstwa, to na etapie postępowania odwoławczego zadaniem odwołującego się jest

udowodnienie, że zamawiający błędnie uznał skuteczność zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa (por. wyrok KIO z dnia 28.01.2016 r., sygn. akt KIO 57/16).

W ocenie Izby Odwołujący w niniejszej sprawie nie udowodnił, ażeby Zamawiający

dopuścił się naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów.

Tytułem uzupełnienia wskazać należy, że – jakkolwiek dla ustalenia, czy Zamawiający

prawidłowo uznał zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne koniecznym jest

zbadanie, czy wykonawca dokonujący zastrzeżenia prawidłowo wykazał, że zastrzeżone

informacje stanowią tajemnicę – co w ocenie Izby nastąpiło, działanie Zamawiającego należy

rozpatrywać również w szerszym kontekście. Niewątpliwie na ocenę prawidłowości

zastrzeżenia tajemnicy przez Przystępującego Kaliente wpłynęła okoliczność, że identyczny

zakres dokumentów zastrzegł również Odwołujący, jak także konsorcjum Siemens, co więcej

– każdy z tych wykonawców w zbliżony sposób uzasadniał zastrzeżenie tajemnicy

przedsiębiorstwa. O ile sama okoliczność zastrzeżenia tych samych informacji przez innych

wykonawców nie może stanowić dla Zamawiającego podstawy oceny zastrzeżenia, o tyle

niewątpliwie stanowi pewną wskazówkę w zakresie ustalania wiarygodności zastrzeżenia,

chociażby w zakresie wartości gospodarczej zastrzeganych informacji.

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, iż w niniejszej sprawie nie znalazł

potwierdzenia zarzut odwołania w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Kaliante

oraz zaniechania udostępnienia tych informacji przez Zamawiającego. Ponadto Izba

pozostawiła bez rozpoznania zarzuty w zakresie oferty Siemens wobec ich wycofania przez

Odwołującego.

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,

jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.

Jednocześnie Izba informuje, iż nie przychyliła się do wniosku Zamawiającego

o zasądzenie od Odwołującego za przejazd pełnomocników podwójnej wartości złożonego

biletu, mając na uwadze, że zgodnie z § 3 ust. 2 rozporządzenia w sprawie wysokości

i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się

uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie

rachunk

ów przedłożonych do akt sprawy. Wobec braku przedłożenia drugiego biletu

(powrotnego) Izba nie mogła przedmiotowego wniosku uwzględnić.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 2,

§ 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

Przewodniczący: …………………………

…………………………

…………………………