KIO 496/18 WYROK dnia 30 marca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 496/18 

WYROK 

 z dnia 30 marca 2018 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący:  

Jan Kuzawiński 

Członkowie: 

Luiza Łamejko 

Katarzyna Poprawa 

Protokolant: 

Zuzanna Id

źkowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  28 marca  2018  r.  w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  15  marca  2018  r.  przez  wykonawcę  DK 

Energy  Polska  Sp.  z  o.o.,  ul.  Złota  59,  00-120  Warszawa  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez Zamawiającego Gmina Miasta Sopotu, ul. Kościuszki 25/27, 81-730 Sopot, 

przy udziale  

wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publiczne  –  konsorcjum 

Kaliente Sp. z o.o., Engie Services Sp. z o.o., Izim Sp. z o.o. - ul. Bobrowiecka 8, 00-728 

Warszawa, 

zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego 

orzeka: 

1. odda

la odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  DK  Energy  Polska  Sp.  z  o.o.,  ul.  Złota  59, 

00-120 Warszawa i: 

2.1  zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  - 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  –  konsorcjum  DK 

Energy  Polska  Sp.  z  o.o.,  ul.  Złota  59,  00-120  Warszawa,  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

2.2  zasądza  od  Odwołującego  -  DK  Energy  Polska  Sp.  z  o.o.,  ul.  Złota  59,  00-120 

Warszawa

,  na  rzecz  Zamawiającego  Gmina  Miasta  Sopotu,  ul.  Kościuszki  25/27, 

81-730 Sopot, 

kwotę 3900,00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset złotych zero groszy) 

tytułem  zwrotu  kosztów  reprezentacji  przed  Izbą  oraz  przejazdu  pełnomocników 

Zamawiającego na rozprawę. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 

2 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).                                                           

Przewodniczący:              …………………………  

………………………… 

………………………… 

Sygn. akt KIO 496/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  -  Gmina  Miasta  Sopotu,  ul.  Kościuszki  25/27,  81-730  Sopot,  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  dialogu  konkurencyjnego 

postępowanie  na  wybór  partnera  prywatnego  dla  przedsięwzięcia  pn.  „Kompleksowa 

modernizacja 

energetyczna budynków użyteczności publicznej w Sopocie”. 

Postępowanie  prowadzone  jest  w  trybie  dialogu konkurencyjnego  o  wartości  powyżej 

kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Prowadzone  przez  Zamawiającego  postępowanie  zostało  wszczęte  przez 

zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16.11.2016 r. pod 

numerem 2016/S  221-402481 

– a więc do postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  zmienionej  z  dniem  28.07.2016  r.  na  mocy  przepisów  ustawy  

z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy 

– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych 

innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).    

Zamawiający w odpowiedzi na wniosek wykonawcy DK Energy Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 

00-120  Warszawa 

o  udostępnienie  wszystkich  ofert  złożonych  w  postępowaniu,  w  dniu 

5.03.2018  r.  udzielił  ww.  wykonawcy  odpowiedzi  drogą  elektroniczną,  przekazując  linki  do 

ofert  złożonych  w  postępowaniu  wraz  z  informacją,  że  „Pozostałe  dokumenty  zostały 

zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa”.  Pod  ww.  linkami  nie  została  zamieszczona 

całość ofert wykonawców: konsorcjum Kaliente Sp. z o.o., Engie Services Sp. z o.o., Izim Sp.  

z o.o. - ul. Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa 

(dalej jako Kaliente bądź Przystępujący Kaliente) 

oraz konsorcjum 

Siemens Sp. z o.o. ul. Żupnicza 11,03-821 Warszawa, Siemens Finance Sp. 

z o.o. ul. Żupnicza 11,03-821 Warszawa, 

Wobec  zaniechania  ujawnienia  całości  oferty  wykonawcy  Kaliente  oraz  Siemens  odwołanie  

w  dniu  15.03.2018 

r.  wniósł  wykonawca  DK  Energy  Polska  Sp.  z  o.o.,  ul.  Złota  59,  00-120 

Warszawa 

(dalej jako Odwołujący). 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem 

art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp 

w związku z art. 

11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  poprzez  zaniechanie  odtajnienia 

(ujawnienia)  części  informacji  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  w  ofercie 

złożonej przez: 

Konsorcjum Kaliente, tj. Załącznika nr 7 do Oferty Kaliente w części obejmującej: 

a) 

Kalkulację Wynagrodzenia Partnera Prywatnego (pierwsza strona załącznika do formularza 

ofertowego); 

b) 

Tabelę 1 - Kalkulacja Wynagrodzenia za Etap Robót; 

c) 

Tabelę 2 - Harmonogram Spłaty Wynagrodzenia Części I Etapu Robót; 

d) 

Tabelę  3  -  Harmonogram  Spłaty  Wynagrodzenia  Części  II  Etapu  Robót  -  Obiekt  Domu 

Dziecka; 

e) 

Tabelę 4 - Harmonogram Spłaty Wynagrodzenia Części II Etapu Robót - Pozostałe Obiekty; 

f)  

Tabelę 6 - Spłata Wynagrodzenia za Etap Utrzymania i Zarządzania w ujęciu rocznym; 

oraz 

Konsorcjum Siemens w części obejmującej: 

„ I. Załącznik nr 1 do oferty kalkulacja wynagrodzenia partnera prywatnego 

1. Tabela 1 - 

Kalkulacja Wynagrodzenia Za Etap Robót (Wykaz Cen); 

2. Tabela 2 - 

Harmonogram Spłaty Wynagrodzenia Części I Etapu Robót; 

3.  Tabela  3  - 

Harmonogram  Spłaty  Wynagrodzenia  Części  Ii  Etapu  Robót  -  Obiekt  Domu 

Dziecka; 

4. Tabela 4 - 

Harmonogram Spłaty Wynagrodzenia Części Ii Etapu Robót - Pozostałe Obiekty; 

5. Tabela 5 - Kalkulacja Wynagrodzenia Za Etap Utrzymania i 

Zarządzania; 

6. Tabela 6 - 

Spłata Wynagrodzenia Za Etap Utrzymania i  Zarządzania W Ujęciu Rocznym; 

II

. Załącznik Nr 2 do oferty - Gwarantowane Oszczędności Dla Poszczególnych Obiektów”. 

-  pomimo 

że  informacje te  nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

W  oparciu  o  powyższe  zarzuty  Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  odtajnienie  

i udostępnienie ww. dokumentów. 

Uzasadnienie odw

ołania 

Odwołujący wskazuje, że zaniechanie udostępnienia całości ofert Kaliente oraz Siemens 

świadczy  o  uznaniu  za  skuteczne  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  przez  tych 

wykonawców.  W  ocenie  Odwołującego  zwłaszcza  zastrzeżony  Załącznik  nr  7  do  Oferty 

Kaliente  we  wskazanej  powyżej  części  nie  może  być  uznany  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  

w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Z  tego  wywodzi,  że  jego 

zastrzeżenie  przez  wykonawcę  Kaliente  było  bezpodstawne.  Odwołujący  podnosi,  że  

w 

uzasadnieniu Konsorcjum Kaliente wskazało powody, dla których poszczególne informacje 

powinny  być  traktowane  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  W  szczególności  Konsorcjum 

Kaliente  powołuje  się  na  zastosowanie  unikalnej  technologii,  która  pozwala  na  osiągnięcie 

oszczędności  energii  na  poziomie  znacząco  wyższym,  niż  ten,  który  został  wskazany  

w  dokumentacji  przetargowej. 

Podkreśla,  że  wykonawca  Kaliente  wskazuje  również,  

iż  zamierza  zastosować  innowacyjne  narzędzia  cyfrowe,  które  prowadzą  do  „drastycznego 

o

bniżenia kosztów obsługi technicznej". Zdaniem Odwołującego stwierdzenie o „drastycznym 

obniżeniu  kosztów  obsługi  technicznej",  powinno  wzbudzić  najwyższą  czujność 

Zamawiającego i w powiązaniu z resztą ogólnikowych zapewnień, skłonić Zamawiającego do 

uznania, 

że  nie  ma  do  czynienia  z  właściwym  zastosowaniem  instytucji  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Odwołujący  wywodzi,  że  powinno  to    skutkować  odstąpieniem  od 

nieuzasadnionej  ochrony  Kaliente,  w  celu  zweryfikowania  rzetelności  zapewnień  

o  „drastycznym  obniżeniu  kosztów  obsługi  technicznej".  Odwołujący  podnosi,  że  na 

Zamawiającym  ciąży  obowiązek  weryfikacji,  czy  zastrzeżenie  zostało  należycie  uzasadnione 

przez wykonawcę. Wskazuje, że stosownie do wzoru formularza ofertowego, opublikowanego 

przez Zamawiającego, Załącznik nr 7 do oferty Kaliente powinien składać się z następujących 

elementów:

(i)  Kalkulacji Wynagrodzenia Partnera Prywatnego; 

(ii) Tabeli 1 - 

Kalkulacja Wynagrodzenia za Etap Robót (wykaz cen); 

(iii) Tabeli 2 - 

Harmonogram Spłaty Wynagrodzenia Części I Etapu Robót; 

(iv) Tabeli 3 - 

Harmonogram Spłaty Wynagrodzenia Części II Etapu Robót - Obiekt Domu 

Dziecka; 

(v)  Tabeli  4  - 

Harmonogram  Spłaty  Wynagrodzenia  Części  II  Etapu  Robót  -  Pozostałe 

Obiekty; 

(vi) Tabeli 5 - Kalkulacja Wynagrodzenia za Etap Utrzyma

nia i Zarządzania; 

(vii) Tabeli 6 - 

Spłata Wynagrodzenia za Etap Utrzymania i Zarządzania w ujęciu rocznym. 

Odwołujący  wskazuje,  że  w  odniesieniu  do  Załącznika  nr  7,  wykonawca  Kaliente  nie 

wykazał  w  żaden  sposób,  iż  wszystkie  elementy  tego  załącznika  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Podnosi,  że  argumentacja  Kaliente  uzasadniająca  traktowanie  informacji 

zawartej w załącznikach do oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, dotyczy przede wszystkim 

stosowania unikalnej technologii, pozwalającej na uzyskanie znaczących oszczędności energii 

oraz  na  obniżenie  kosztów  obsługi.  W  ocenie  Odwołującego  taka  argumentacja  nie  dotyczy 

kwestii 

wysokości  Kosztów  Inwestycji  ani  tym  bardziej  Kosztów  Finansowania.  Odwołujący 

wskazuje,  że  wykonawca  Kaliente  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  części  oferty  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  nie  wskazuje,  pomimo  powołania  orzecznictwa  w  tym  zakresie,  by 

zastrzeżone informacje odnosiły  się do  sposobu  budowania strategii cenowej.  Z treści  oferty 

Kaliente  wynika,  iż  wykonawca  ten  obawia  się,  iż  informacje  zastrzeżone  mogą  posłużyć 

ustaleniu przez innych wykonawców posiadanej przez niego technologii. Wykonawca Kaliente 

nie  wskazuje  jednakże  w  żaden  sposób,  by  na  potrzeby  niniejszego  postępowania  przyjęta 

została  specjalna  strategia  ofertowa,  bądź  szerzej,  by  podmiot  ten  w  kontekście  udziału  

w postępowaniach przetargowych kreował odrębną specjalną strategię.  

Odwołujący wywodzi, że wykonawca dokonujący zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa 

obowiązany  jest  przedłożyć  dowody  potwierdzające  zasadność  zastrzeżenia,  czego 

wykonawca  Kaliente  nie  ucz

ynił,  ograniczając  uzasadnienie  -  w  ocenie  Odwołującego  -

wyłącznie  do  gołosłownych  twierdzeń  i  zapewnień  składanych  Zamawiającemu,  mimo  że 

przynajmniej  część  okoliczności  mających  uzasadniać  dokonane  zastrzeżenie  bez  trudu 

mogła  być  wykazana  przez  przedstawianie  odpowiednich  dowodów.  Odwołujący  podaje,  że 

p

rzykładowo,  wykonawca  Kaliente  podniósł,  że:  „Wykonawca  podjął  działania  w  celu 

zachowania  ich  poufnego  charakteru  poprzez  zawarcie  z  osobami  zaangażowanymi  

w  przygotowanie  oferty  oraz  ze  swoimi  partnerami  biznesowymi  po

rozumień  o  zachowaniu 

poufności".  Zdaniem  Odwołującego,  porozumienia  te  powinny  zostać  przedstawione 

Zamawiającemu.  Podkreśla,  że  elementem  konstytuującym  tajemnicę  przedsiębiorstwa  jest 

podjęcie przez przedsiębiorcę niezbędnych działań w celu zachowania określonych informacji 

w  poufności,  zaś  w  jego  ocenie  Kaliente  podjęcia  takich  działań  nie  wykazało.  Odwołujący 

wskazuje,  że  obowiązek  wykazania,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  spoczywa  na  podmiocie  zastrzegającym.  Podnosi  także,  że  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa zastrzec można określoną informację, nie zaś cały dokument. 

W odniesieniu do poszczególnych dokumentów zastrzeżonych przez wykonawcę Kaliente jako 

t

ajemnica przedsiębiorstwa, Odwołujący prezentuje następującą argumentację. 

1. Kalkulacja Wynagrodzenia Partnera Prywatnego 

Stosownie  do  wzoru  opublikowanego  przez  Zamawiającego,  załącznik  ten  wskazuje  łączne 

Wynagrodzenie  za  Etap  Robót  w  kwocie  brutto,  Koszty  Finansowania  oraz  łączne 

Wynagrodzenie za Etap Utrzymania i Zarządzania w kwocie brutto. Te trzy wielkości sumują 

się  do  kwoty  uwzględnianej  przez  Zamawiającego  w  kryterium  1,  jako  cena  za  wykonanie 

całości  zamówienia.  Odwołujący  podnosi,  że  wykonawca  Kaliente  nie  podał  żadnego 

uzasadnienia  dla  zastrzeżenia  poufności  globalnej  kwoty  Wynagrodzenia  za  Etap  Robót, 

Wynagrodzenia  za  Etap  Utrzymania  i  Zarządzania,  ani  też  Kosztów  Finansowania,  wobec 

czego takie zastrzeżenie należy uznać za bezskuteczne, a załącznik w odniesieniu do którego 

je  poczyniono  nie  może  być  traktowany  jako  objęty  tajemnicą  przedsiębiorstwa  i  powinien 

zostać udostępniony innym podmiotom w ramach jawności postępowania. 

2. Tabela 1 - 

Kalkulacja Wynagrodzenia za Etap Robót (wykaz cen). 

Wykonawca 

Kaliente  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wskazuje,  iż 

„Udostępnienie  innym  podmiotom  informacji  nt.  deklarowanych  oszczędności  dla 

poszczególnych  budynków  wraz  z  wartością  prac  (...)  prowadzić  będzie  do  łatwego 

pozyskania  informacji  o  kosztach  takiego 

systemu  i  jego  możliwościach”.  Odwołujący 

wskazuje,  że  twierdzenie  to  nie  jest  zasadne,  a  ponadto  w  świetle  tych  wyjaśnień  jedynie 

łączne  udostępnienie  informacji  o  gwarantowanych  oszczędnościach  oraz  o  nakładach 

inwestycyjnych  w 

odniesieniu  do  poszczególnych  budynków  może  prowadzić  do  ujawnienia 

informacji  stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Kaliente.  Z tego wywodzi,  że ujawnienie 

jedynie  informacji  wskazanych  w  Tabeli  1  bez  ujawniania  Załącznika  nr  8  (którego 

zastrzeżenie uznaje za skuteczne), nie będzie stanowić zagrożenia dla interesów wykonawcy 

Kaliente.  Wskazuje,  iż  mając  to  na  uwadze  brak  uzasadnienia  dla  zastrzeżenia  danych 

wskazanych  w  Tabeli  1,  dokument  ten  nie  mógł  być  uznany  za  objęty  tajemnicą 

przedsiębiorstwa i winien być udostępniony. 

3-5. Tabele 2-4 - 

Harmonogramy Spłaty Wynagrodzenia poszczególnych Części Etapu 

Robót 

Odwołujący  podnosi,  że  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  dokonane 

przez  wykonawcę  Kaliente  w  żaden  sposób  nie  odnosi  się  do  Kosztów  Finansowania,  nie 

zostały przedstawione żadne argumenty, które mogłyby wskazywać na objęcie tajemnicą tych 

informacji, zatem należy informacje te ujawnić. 

6. Tabela 6 - 

Spłata Wynagrodzenia za Etap Utrzymania i Zarządzania w ujęciu rocznym. 

Odwołujący  podnosi,  że  wykonawca  Kaliente  wskazuje,  że  „W  branży  utrzymania 

technicznego  cena  przeliczona  na  metr  kwadratowy  obsługiwanej  powierzchni  jest 

podstawowym  wyróżnikiem  firm,  wynikającym  z  przyjętych  przez  nie  metod  pracy",  czym 

uzasadnia 

objęcie  informacji  na temat  wynagrodzenia  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  W  ocenie 

odwołującego  stwierdzenie  to  nie  jest  zasadne  dla  konkretnych  okoliczności  niniejszego 

postępowania. Podnosi, że cena przeliczona na metr kwadratowy odpowiadać będzie bowiem 

zakresowi  czynności  które  będą  faktycznie  wykonywane  w  danym  Obiekcie,  przy  czym  

w  niniejszym  postępowaniu  obiekty  nie są jednorodne,  a zakres  czynności  związanych z  ich 

obsługą  techniczną  też  nie  jest  jednorodny.  Zauważa,  iż  ujawnienie  globalnej  kwoty 

Wynagrodzenia  za  Etap  U

trzymania i  Zarządzania,  zawartej  w  Tabeli  6 w  żaden  sposób  nie 

przyczynia się do ujawnienia szczegółowych danych dotyczących poszczególnych Obiektów, 

zawartych  w  Tabeli  nr  6. 

Podnosi,  że  Kaliente  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  wskazuje,  iż  niektóre  budynki  objęte  zamówieniem  mają  rzekomo 

standardowy charakter. 

W ocenie Odwołującego budynki objęte zamówieniem mają charakter 

unikalny,  chociażby  z  uwagi  na  ochronę konserwatorską,  na  co  wskazuje m.in.  konieczność 

przeprowadzenia odrębnych prac projektowych i modernizacyjnych. Wskazuje, że wykonawca 

Kaliente  nie  podj

ął  próby  wskazania,  które  z  budynków  objętych  przedmiotem  zamówienia 

miałyby mieć rzekomo standardowy charakter.  

Wskazuje,  że  wykonawca  Kaliente  podniósł  również,  że:  „Informacje  te  nabierają 

szczególnego  znaczenia  w  przypadku  zastosowania  przez  Wykonawcę  innowacyjnych 

narzędzi  cyfrowych,  które  umożliwiają  zdalną  diagnostykę  urządzeń,  prowadząc  do 

drastycznego obniżenia kosztów obsługi technicznej, niedostępnego dla innych firm na rynku. 

Są  to  rozwiązania  które  będą  szeroko  dostępne  na  rynku  dopiero  za  kilka  lat”  zdaniem 

Odwołującego  dane  zawarte  w  Tabeli  nr  6  nie  dotyczą  „innowacyjnych  narzędzi  cyfrowych, 

które umożliwiają zdalną diagnostykę urządzeń" – bowiem tabela ta takich informacji po prostu 

nie  zawiera. 

Wskazuje,  że  co  najwyżej  dane  zawarte  w  Tabeli  nr  6  to  dane  wynikowe, 

obrazujące  finansowy  rezultat  zastosowania  „innowacyjnych  narzędzi  cyfrowych",  ale 

niezawierające 

żadnych 

informacji 

na 

temat 

samych 

narzędzi. 

Wywodzi  

z tego, że ujawnienie danych zawartych w Tabeli nr 6 nie odkryje technologii czyli chronionego 

prawem know-how wykonawcy. 

Odwołujący  powyższą  argumentację  odnosi  do  Konsorcjum  Siemens  ww.  zakresie  oraz  

w zakresie dodatkowym bezpodstawnie zastrzeżonym: 

•  Tabela 5. Kalkulacja wynagrodzenia za etap utrzymania i zarządzania 

•  Załącznik Nr 2 do Oferty-  Gwarantowane oszczędności dla poszczególnych obiektów. 

•  Uzasadnienia  utajnienia  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

stanowiącego załącznik nr 3 do oferty konsorcjum Siemens. 

Odnosząc się do naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1, ust. 

2  i  ust.  3  ustawy  Pzp 

w  związku  z  art.  11  ust.  4  uznk  poprzez  błędne  przyjęcie,  że 

uzasadnienie  utajnienia  informacji  stanowiących  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  które  stanowi 

Załącznik  nr  3  do  oferty  Siemens,  może  zostać  skutecznie  zastrzeżony  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa, bez zbadania, iż wszystkie informacje zawarte w ofercie a zastrzeżone jako 

tajemnica przedsiębiorstwa mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 

uznk, podczas gdy  Zamawiający  jest  zobowiązany  do  należytego  badania i  oceny  ofert  oraz 

do  równego  traktowania  wykonawców,  a  co  za  tym  idzie  jest  zobowiązany  do  krytycznego 

zweryfikowania czy konsorcj

um Siemens wykazało wszystkie przesłanki z art. 11 ust. 4 uznk, 

w  tym  Zamawiający  ma  obowiązek  po  pierwsze  rzetelnie  zbadać  takie  pismo,  po  drugie  ma 

obowiązek  umożliwić  innym  wykonawcom  weryfikację  skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa w świetle przesłanek art. 11 ust. 4 uznk, a w konsekwencji takie pismo nie 

powinno  być  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  i  Zamawiający  powinien  ujawnić 

treść  pisma  zawierającego  treść  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  

z  uwagi  na 

fakt,  że samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy  przedsiębiorstwa nie zawiera 

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Odwołujący  podnosi,  że  nie  jest  w  stanie  zweryfikować  czy  samo  uzasadnienie 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  spełnia  minimalne  wymogi  dla  uzasadnienia 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem czy skutecznie mogłyby  zostać uznane za 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  informacje,  dane,  dokumenty  odnoszące  się  do  podwykonawcy 

udostępniającego swoje zasoby. 

Odwołujący uzupełnił swoje stanowisko pismem wniesionym do Izby w dniu 27.03.2018 r., 

szerzej omawiając argumentację zawartą w odwołaniu. Jednocześnie Odwołujący oświadczył 

o wycofaniu wszystkich zarzutów dotyczących oferty Konsorcjum Siemens.  

Do  postępowania  odwoławczego  przystąpienie  po  stronie  Zamawiającego  zgłosił 

wykonawca  Kaliente.  W  piśmie  z  dnia  27.03.2018  r.  wniósł  o  oddalenie  odwołania  jako 

bezzasadnego oraz podniósł, iż Odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania. Braku 

interesu  Przystępujący  upatruje  w  okoliczności,  że  ewentualne  odtajnienie  zastrzeżonych 

dokumentów  nie  umożliwi  Odwołującemu  skutecznego  kwestionowania  zgodności  oferty 

Kaliante  z  SIWZ  i  ustawy 

Pzp,  jak  również,  że  nie  jest  możliwym  skuteczne  podniesienie 

zarzutu  rażąco  niskiej  ceny.  Wskazuje,  że  zaniechanie  udostępnienia  zastrzeżonych 

dokumentów  nie może mieć wpływu na  wynik  postępowania,  zatem  nie może również  dojść 

do uwzględnienia odwołania z uwagi na brak spełnienia przesłanki określonej w art. 192 ust. 2 

ustawy Pzp.  

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości wobec 

jego bezzasadności, jak również z uwagi na dyspozycję art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 

14  ust.  1  ustawy  Pzp.  Podniósł,  że  zgodnie  z  art.  5  k.c.  nie  można  czynić  ze  swego  prawa 

użytku,  który  by  był  sprzeczny  ze  społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  lub  

z  zasadami  współżycia  społecznego,  zaś  takie  działanie  lub  zaniechanie  uprawnionego  nie 

korzysta  z  ochrony.  W 

ocenie  Zamawiającego,  przepis  ten  znajduje  zastosowanie  wobec 

pod

ważania  przez  Odwołującego  definiowania  przez  innych  wykonawców  zastrzeżonych 

informacji jako tajemnicy, albowiem Odwołujący sam zastrzegł identyczne informacje. 

W  toku  rozprawy  przed  Izbą  strony  oraz  uczestnik  podtrzymali  dotychczasowe 

stanowiska. 

Kraj

owa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w  szczególności  z  postanowieniami  ogłoszenia  o  zamówieniu,  Specyfikacją  Istotnych 

Warunków  Zamówienia,  korespondencją  prowadzoną  w  toku  postępowania  pomiędzy 

Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również 

p

o  zapoznaniu  się  z  odwołaniem,  odpowiedzią  na  odwołanie  oraz  stanowiskiem 

pisemnym  uczestnika  postępowania,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też  stanowisk 

stron  i  uczestnika  postępowania  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku  rozprawy 

ustaliła, co następuje.  

Izba  ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.  

Jednocześnie  Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący,  wnosząc  przedmiotowe  odwołanie  

w  dostateczny  sposób  wykazał  interes  w  złożeniu  środka  ochrony  prawnej  -  odwołania,  

w  rozumieniu  przepisu  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Za  bezzasadny  Izba  uznała  wniosek 

przystępującego  Kaliente  o oddalenie odwołania  ze  względu na  brak  interesu Odwołującego  

w  jego  wniesieniu.  Odwołujący  może  ponieść  szkodę  w  przypadku  nieuprawnionej  odmowy 

udostępnienia dokumentów Przystępującego. Dla ustalenia interesu we wniesieniu odwołania 

w  tym  zakresie  nie  jest  koniecznym  stwierdzenie  możliwości  wniesienia  skutecznego środka 

ochrony  prawnej  pozwalającego  na  wyeliminowanie  oferty  Przystępującego  z  postępowania  

o  udziele

nie  zamówienia  –  co  więcej,  na  obecnym  etapie  nie  można  przesądzić  o  istnieniu 

takiej możliwości bądź jej braku. Odwołujący jako wykonawca biorący udział w postępowaniu 

może  dążyć  do  sanowania,  w  jego  ocenie,  niezgodnej  z  ustawą  czynności  (zaniechania) 

Zam

awiającego, która pozbawia go uprawnienia do wglądu w oferty pozostałych wykonawców 

biorących udział  w  tym  postępowaniu. W ocenie Izby  okoliczności  te wyczerpują dyspozycję 

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp (por. np. wyrok KIO z dnia 28.07.2017 r., KIO 1460/17). Natomiast 

podnoszony  przez  Przystępującego  argument  dotyczący  braku  wpływu  na  wynik 

postępowania  ewentualnego  naruszenia  ustawy  Pzp  przez  Zamawiającego  poprzez 

zaniechanie udostępnienia dokumentów zastrzeżonych jest niezwiązany z przesłanką interesu 

we  wni

esieniu  odwołania,  zaś  stwierdzenie  czy  okoliczność  taka  miała  miejsce,  wymaga 

merytorycznego rozpoznania odwołania i pozostaje w wyłącznej gestii Izby. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny. 

Wraz  z  ofertą  przystępujący  Kaliante  złożył  jako  załącznik  nr  7  do  oferty  Kalkulację 

Wy

nagrodzenia Partnera Prywatnego, na którą składały się: 

- Tabela 1 - 

Kalkulacja Wynagrodzenia za Etap Robót; 

- Tabela 2 - 

Harmonogram Spłaty Wynagrodzenia Części I Etapu Robót; 

-  Tabela  3  - 

Harmonogram  Spłaty  Wynagrodzenia  Części  II  Etapu  Robót  -  Obiekt  Domu  

Dziecka; 

- Tabela 4 - 

Harmonogram Spłaty Wynagrodzenia Części II Etapu Robót - Pozostałe Obiekty; 

- Tabela 5 

– Kalkulacja wynagrodzenia za etap utrzymania i zarządzania; 

- Tabela 6 - 

Spłata Wynagrodzenia za Etap Utrzymania i Zarządzania w ujęciu rocznym. 

Przystępujący  zastrzegł  ww.  informację,  wraz  z  załącznikiem  nr  8  do  oferty,  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  W  uzasadnieniu  zastrzeżenia  wskazał,  że  dokumenty  te  nie  zostały  nigdy 

ud

ostępnione  podmiotom  trzecim  i  zostały  stworzone  na  potrzeby  niniejszego  postępowania 

w  oparciu  o  posiadane  dokumenty  oraz  poczynione  przez  niego  założenia  i  obliczenia. 

Wskazał,  że  zawarł  z  osobami  zaangażowanymi  w  przygotowanie  oferty  i  partnerami 

bizne

sowymi  porozumienia  o  zachowaniu  poufności.  Wskazał,  że  utajnione  dokumenty 

zawierają  szczegółowe  informacje  na  temat  jego  organizacji  i  posiadają  znaczną  wartość 

gospodarczą.  Podniósł,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający  udostępnił  Audyty 

Energety

czne  i  Oświetleniowe  zawierające  opis  techniczny  i  technologiczny  działań 

prowadzących  do  uzyskania  określonego  poziomu  oszczędności  wraz  z  przewidywanymi 

kosztami  tych  prac.  Jednocześnie  Zamawiający  określił  minimalny  poziom  oszczędności, 

którego  niedotrzymanie  powodowałoby  odrzucenie  oferty  jako  niezgodnej  z  SIWZ. 

Wykonawca Kaliante podkreśla, że zużycie energii jakiego oczekuje Zamawiający jest niższe 

niż  wskazane  w  Audytach  Energetycznych,  a  tym  samym  jego  dotrzymanie  wymaga 

zastosowania  dodatkowych  środków  np.  w  postaci  systemu  pomieszczeniowego.  Podnosi,  

że  na  potrzeby  postępowania  opracował  indywidualny  projekt  takiego  systemu  w  oparciu  

o  rozwiązania  dostępne  w  jego  grupie  kapitałowej,  co  umożliwia  mu  zagwarantowanie 

oszczędności  nie  tylko  spełniających  wymagania  Zamawiającego,  ale  też  w  indywidualnych 

przypadkach  znacząco  je  przewyższające.  Zastrzega,  że  udostępnienie  innym  podmiotom 

informacji 

dotyczących  deklarowanych  oszczędności  dla  poszczególnych  budynków  wraz  z 

wartością prac (w porównaniu do kosztów prac wynikających z audytów) prowadzić będzie do 

łatwego  pozyskania  informacji  o  kosztach  takiego  systemu  i  jego  możliwościach.  Wskazuje,  

że  informacje  te  mają  kluczowe  znaczenie  przy  oferowaniu  usług  na  rynku  związanym  

z  oszczędnością  energii  i  są  źródłem  jego  przewagi  konkurencyjnej.  Ich  udostępnienie 

osłabiłoby pozycję rynkową wykonawcy. Podnosi, że rozwiązania te są dostępne jedynie dla 

grupy ENGIE, gdyż zostały opracowane w ośrodku badawczym zajmującym się efektywnością 

energetyczną w Lionie. 

Wskazał, że podział wynagrodzenia na poszczególne świadczenia zawiera również informacje 

na  temat  kosztów  obsługi  technicznej,  zaś  w  branży  utrzymania  technicznego  cena 

przeliczona  na  metr  kwadratowy  obsługiwanej  powierzchni  jest  podstawowym  wyróżnikiem 

f

irm,  wynikającym  z  przyjętych  przez  nie  metod  organizacji  pracy.  Jest  to  informacja 

stanowiąca  tajemnicę  przedsiębiorstwa  i  nabiera  szczególnego  znaczenia  w  przypadku 

zastosowanie przez Wykonawcę innowacyjnych narzędzi cyfrowych, które umożliwiają zdalną 

d

iagnostykę  urządzeń,  prowadząc  do  drastycznego  obniżenia  kosztów  obsługi  technicznej, 

niedostępnego w chwili obecnej dla innych firm na rynku. 

Przystępujący  uzasadnił  również  uzasadnienie  zastrzeżenia  dokumentu  stanowiącego 

załącznik  nr  8  do  oferty  –  Gwarantowane  oszczędności  dla  poszczególnych  obiektów,  który 

dotyczył  gwarantowanego  poziomu  oszczędności  zużycia  energii  i  ciepła,    którego  to 

zastrzeżenie nie było przez Odwołującego kwestionowane. 

Przystępujący  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wskazał  również,  że 

zastrzeżone dokumenty posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa w myśl art. 11 ust. 4 uznk 

i nie powinny zostać ujawnione. 

Izba zważyła, co następuje. 

Odwołanie jako bezzasadne, nie zasługuje na uwzględnienie. 

Na  wstępie  odnieść  się  należy  do  podniesionego  przez  Zamawiającego  zarzutu 

naruszenia  przez  Odwołującego  art.  5  k.c.,  którego  to  naruszenia  Zamawiający  upatrywał  

w złożeniu przez Odwołującego odwołania w oparciu o zarzut zaniechania odtajnienia części 

informacji  zast

rzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  w  sytuacji,  gdy  Odwołujący  sam 

dokonał analogicznego zastrzeżenia. Wskazać należy, że hipotezą art. 5 k.c. objęte są jedynie 

wyjątkowe sytuacje, w których podmiot korzysta z prawa podmiotowego w sposób sprzeczny 

ze 

społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  lub  z  zasadami  współżycia 

społecznego.  Izba  nie  znajduje  podstaw,  aby  wniesienie  odwołania  w  okolicznościach 

faktycznych niniejszej  sprawy  spełniało wymienione przesłanki.  Nie można  bowiem  odmówić 

Odwołującemu  prawa  do  podnoszenia  w  odwołaniu  określonych  zarzutów,  nawet  jeśli 

potencjalnie  analogiczne  zarzuty  można  podnieść  również  w  stosunku  do  działania 

Odwołującego.  Mając  to  na  uwadze,  w  ocenie  Izby  odwołanie  podlegało  merytorycznemu 

rozpatrzeniu. 

Izba st

wierdziła, iż w niniejszej sprawie nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia art. 

7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 8 

ust.  1,  2  i  3  ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji, 

mający  polegać  na  zaniechaniu  odtajnienia  informacji  zastrzeżonych  jako 

tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie złożonej przez wykonawcę Kaliente. 

Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.  

Art. 8 ust. 3 ustawy Pzp z kolei stanowi, 

że „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli 

wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do 

udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  

iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  nie  może 

zastrzec  informacji,  o  których  mowa  w  art.  86  ust.  4.  Przepis  stosuje  się  odpowiednio  do 

konkursu”.  Ustawa  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  w  art.  11  ust.  4  definiuje tajemnicę 

przedsiębiorstwa  jako  „nieujawnione  do  wiadomości  publicznej  informacje  techniczne, 

technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich 

poufności”.  Jak  zatem  słusznie  podnosi  Odwołujący  dla  skutecznego  zastrzeżenia  informacji 

jako tajemnicy  przedsiębiorstwa koniecznym  jest  wykazanie,  że łącznie  ziściły  się przesłanki 

określone  w  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  W  ocenie  Izby 

przesłanki  te  zaszły,  co  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wykazał 

przystępujący Kaliente. Zamawiający zasadnie uznał zastrzeżenie przedmiotowych informacji 

jako tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne i zaniechał ich odtajnienia.  

Dla  oceny  skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  oraz  działania 

Zamawiającego  w  zakresie  zaniechania  odtajnienia  dokumentów  złożonych  wraz  z  ofertą 

przez  Kaliante  koniecznym  jest  przeprowadzenie  analizy  uzasadnienia  rzeczonego 

zastrzeżenia. 

W  ocenie  Izby  w  treści  uzasadnienia  Przystępujący  wskazał  na  wszystkie  elementy 

wymagane  d

la  stwierdzenia,  że  zastrzeżone  informacje  posiadają  przymiot  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  jakie określa  art.  11  ust.  4  uznk.  Przystępujący  podał,  że  są  to  informacje 

wytworzone na potrzeby przedmiotowego postępowania, są nieujawnione podmiotom trzecim 

oraz  że  podjął  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  ich  poufności  –  zawarł  z  osobami 

zaangażowanymi  w  przygotowanie  oferty  oraz  partnerami  biznesowymi  porozumienia  

o zachowaniu poufności. Nie ulega wątpliwości, iż powołane okoliczności świadczą o podjęciu 

przez  wykonawcę  Kaliente  działań  w  celu  zachowania  poufności  rzeczonych  informacji. 

Odwołujący  tego  nie  kwestionował,  nie  wykazał  również,  ażeby  te  działania  nie  były 

wystarczającymi  dla  zachowania  poufności  informacji,  jak  też  nie  poddawał  w  wątpliwość 

wiarygodności oświadczenia Przystępującego w tym zakresie. Odwołujący podniósł natomiast, 

że wykonawca Kaliente  winien był tę okoliczność udowodnić, np. poprzez przedłożenie kopii 

ww. porozumień. 

W tym  miejscu  należy  zaznaczyć,  iż  w  ocenie  Izby  wykonawca  dokonujący  zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  jest  zobowiązany  do  przedkładania  dowodów  dla  wykazania 

okoliczności posiadania charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa przez informacje, którym walor 

ten  przypisuje.  Wbrew  twierdzeniom  odwołującego  nie  sposób  uznać,  że  wykonawca  ma 

obowiązek  przedłożenia  dowodów,  na  co  wskazuje  literalne  brzmienie  art.  8  ust.  3  ustawy 

Pzp,  który  nie  stanowi  o  udowodnieniu,  a  jedynie  wykazaniu  i  nie  można  nakładać  na 

wykonawcę dalej idących obowiązków niż to wynika z treści przepisu (por. np. wyrok z dnia 12 

czerwca 2017 r., KIO 1015/17).        

W  zakresie  przesłanki  braku  podania  przedmiotowych  informacji  do  publicznej 

wiadomości,  to  wykonawca  Kaliente  wprost  wskazał,  że  informacje  te  nie  były  udostępnione 

podmiotom  trzecim,  jak  również  –  że  zostały  one  wytworzone  na  potrzeby  przedmiotowego 

postępowania, co także świadczy o ich niepublicznym charakterze, albowiem są to informacje 

nowe,  które  nie  mogły  zostać  ujawnione  przed  skonstruowaniem  przez  wykonawcę  oferty, 

bowiem wcześniej nie istniały. Należy również dodać, że Odwołujący nie kwestionował w toku 

postępowania odwoławczego spełnienia rzeczonej przesłanki przez zastrzeżone informacje. 

Dalej,  dla  uznania,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa, 

koniecznym  jest  określenie  ich  charakteru.  Ustawa  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  

w  art.  11  ust.  4  wskazuje  na  informacje 

„techniczne,  technologiczne,  organizacyjne 

przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość  gospodarczą”.  W  uzasadnieniu 

zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  Przystępujący  wskazał,  że 

zastrzeżone  informacje  są  wynikiem  organizacji  przedsiębiorstwa  i  są  kluczowe  dla 

zapewniania przez w

ykonawcę elementów rynkowej przewagi. W ocenie Izby należało uznać, 

że  z  zastrzeżonych  informacji  możliwym  było  uzyskanie  informacji  o  charakterze 

technologicznym oraz odnoszących się do organizacji przedsiębiorstwa. Odwołujący zasadnie 

wskazuje,  że  zastrzeżone  informacje  nie  zawierają  wprost  informacji  o  charakterze 

technologicznym,  albowiem  zawierają  one  w  zasadzie  jedynie  ceny.  Jednakże,  dokonując 

oceny  zasadności  zastrzeżenia  nie  można  nie  uwzględnić  specyfiki  przedmiotowego 

postępowania  oraz  kontekstu  w  jakim  informacje  te  zostały  wytworzone.  Jak  wskazuje 

Przystępujący, dokonane kalkulacje cenowe były wynikiem założeń i obliczeń dokonanych na 

potrzeby  przedmiotowego  zamówienia,  opierały  się  o  informacje  o  charakterze  technicznym 

udostępnione  przez  Zamawiającego  i  możliwości  techniczne,  którymi  wykonawca  Kaliente 

dysponuje  w  ramach  grupy  kapitałowej.  Zasadnym  jest  zatem  twierdzenie,  że  udostępnienie 

tych informacji innym wykonawcom

, dysponującym informacjami technicznymi udostępnionymi 

przez  Zamawiającego,  mogą,  poprzez  ich  porównanie  z  wartościami  prac,  prowadzić  do 

pozyskania  informacji  o  kosztach  i  możliwościach  systemu  opracowanego  przez 

Przystępującego.  Jak  podnosi  Odwołujący,  Przystępujący  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia 

tajemnicy wskazał, że uzyskanie ww. informacji wymaga również porównania deklarowanych 

wartości  oszczędności,  określonych  w  załączniku  nr  8  do  oferty,  których  zastrzeżenie 

odwołujący uznał za skuteczne. W ocenie Izby nie oznacza to jednak, że pozostałe informacje, 

stanowiące część danych potrzebnych do dekodowania stosowanych przez Przystępującego 

rozwiązań,  nie  mogą  podlegać  ochronie  przysługującej  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Sytuację 

tę  porównać  należy  do  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  np.  projektu 

innowacyjnego urządzenia i żądania przez innego wykonawcę odtajnienia części dokumentacji 

projektowej,  która  wszakże  „nie  umożliwi  rekonstrukcji  kompletnego  urządzenia,  zatem  nie 

powinna podlegać ochronie”. W sytuacji takiej z całą pewnością nie byłoby możliwym uznanie, 

że  wykonawca  zobowiązany  jest  do  udostępnienia  tych  informacji.  Podobnie  w  niniejszej 

sprawie  należy  uznać,  że  brak  jest  podstaw  do  ograniczenia  prawa  do  ochrony  tajemnicy 

przedsiębiorstwa przez wykonawcę Kaliente w takim zakresie, jaki uznaje on za niezbędny dla 

ochrony informacji wrażliwych. 

Ostatnią  z  przesłanek  wymaganych  dla  możliwości  stwierdzenia,  że  informacja  posiada 

charakter  tajemnicy 

przesłanki,  jest  posiadanie  przez  tę  informację  wartości  gospodarczej.  

W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, że informacje, które wpływają na pozycję przedsiębiorcy 

na  rynku  posiadają  taką  wartość.  Należy  zauważyć,  że  Przystępujący  podniósł,  iż  przyjęta 

o

rganizacja  oraz  zastosowane  technologie  pozwalają  mu  na  zaoferowanie  ceny  znacząco 

niższej oraz wpływają na jego pozycję także w innych postępowaniach, w których bierze lub 

będzie  brał  udział.  Informacje  o  charakterze  technologicznym,  stanowiące  know-how 

w

ykonawcy  i  wynikające  z  jego doświadczenia stanowią jeden  z  niematerialnych składników 

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 551 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. 

Dz.U.  z  2017  r.,  poz.  459) 

– (por. komentarz do art. 551 k.c. w System Prawa Handlowego, 

red. M. Stec, 2017 r., Legalis; Kodeks Cywilny. Komentarz, red. K. Osajda, 2017 r., Legalis). 

Wskazuje się, że chociaż takie składniki jak doświadczenie czy tajemnice przedsiębiorstwa nie 

stanowią przedmiotu obrotu i nie dadzą się bezpośrednio wyrazić w wielkościach, to wpływają 

w zdecydowany sposób na wartość ogólną przedsiębiorstwa (por. komentarz do art. 551 k.c. 

w System Prawa Handlowego, red. M. Stec, 2017 r., Legalis). 

Należy  zatem  uznać,  iż  skoro  zastrzeżone  informacje  świadczą  o  zastosowanych 

technologiach 

przyjętych  rozwiązaniach  oraz  organizacji  przedsiębiorstwa,  które  wynikają  

stanowią  know-how  przedsiębiorcy,  to  mają  one  wymierną  wartość  gospodarczą  bowiem 

wpływają na wartość jego przedsiębiorstwa oraz jego pozycję rynkową. 

Powyższe  okoliczności  pozwalają  na  przyjęcie,  że  Przystępujący  Kaliente  prawidłowo 

wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  zaś  Zamawiający 

nie  miał  podstaw,  by  zastrzeżenie  uznać  za  nieskuteczne  i  udostępnić  rzeczone  informacje 

Od

wołującemu. 

Na powyższą ocenę nie wpływają zarzuty formułowane przez Odwołującego w odniesieniu 

do poszczególnych Tabel zastrzeżonych przez Przystępującego. 

W  odniesieniu  do  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  Tabeli  1,  Odwołujący 

podnosił,  że  tabela  ta  zawiera  jedynie  zestawienie  łącznych  kwot  za  Etap  Robót,  Koszty 

Finansowania  oraz  Utrzymania  i  Zarządzania.  W  ocenie  Izby  zarzut  ten  należy  uznać  za 

chybiony,  bowiem  pomija  on 

sposób  skonstruowania  Tabeli  nr  1  określony  w  pkt  2.3 

„Załącznika nr 4 do SIWZ założenia do kalkulacji Wynagrodzenia PP”, który obejmuje szerszy, 

znacznie  bardzie

j  szczegółowy  zakres  informacji  –  zawiera  kwoty  wynagrodzenia  

w  odniesieniu  do  poszczególnych  obiektów,  zaś  zgodnie  z  uzasadnieniem  zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsi

ębiorstwa,  w  zestawieniu  z  innymi  informacjami  pozwala  to  na  ustalenie 

zastosowanej  technologii,  jak  również  dotyczy  organizacji  przedsiębiorstwa  oraz  wpływa  na 

pozycję wykonawcy na rynku (szerzej w odniesieniu do zarzutów dotyczących Tabeli 6). 

Podważając  zasadność  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  Tabel  2  -  4 

Odwołujący  podniósł,  że  uzasadnienie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  Przystępującego  Kaliente 

nie  odnosi  się  do  Kosztów  Finansowania,  zatem  nie  można  uznać,  że  informacje  zawarte  

w  tych  tabel

ach  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Izba  wskazuje,  że  tabele  te  są  ściśle 

powiązane  z  Tabelą  1  i  zastrzeżenie  informacji  w  nich  zawartych  stanowi  naturalną 

konsekwencję  utajnienia Tabeli  1.  Zaniechanie  zastrzeżenia  tych  informacji  mogłoby  narazić 

Przy

stępującego na zniwelowanie skutków utajnienia danych Tabeli 1. 

Odnosząc  się  z  kolei  do  zastrzeżenia  Tabeli  nr  6  Odwołujący  wskazuje,  że  wbrew 

twierdzeniom  Przystępującego,  iż  zastrzeżone  dokumenty  zawierają  informacje  w  zakresie 

kosztów  obsługi  technicznej,  co  pozwala  na  ustalenie  kluczowej  w  branży  utrzymania 

technicznego ceny kosztów  obsługi  technicznej  w  przeliczeniu na  metr kwadratowy,  podnosi  

w zasadzie jedynie, że w jego ocenie obiekty których dotyczy postępowanie nie są jednorodne 

i  nie  jest  jedno

rodny  zakres  czynności  związany  z  ich  obsługą  techniczną. W  żaden  sposób 

nie  można  przyjąć,  by  takie  stwierdzenie  skutecznie  podważało  prawdziwość  okoliczności 

podniesionych przez Przystępującego w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący 

nie  pr

zeprowadził  wywodu  pozwalającego  na  uznanie,  że  wobec  powołanych  przez  niego 

okoliczności niewiarygodnym jest uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa w tym zakresie. 

Odwołujący podnosi ponadto, że Tabela 6 nie odnosi się do konkretnych obiektów, zatem nie 

jest możliwym uznanie, że zawiera ona tajemnicę przedsiębiorstwa. Podnosi, że tabela odnosi 

się jedynie do globalnych kosztów  utrzymania i zarządzania.  Podobnie jednak  jak  wskazano  

w zakresie stosunku tabel 2 - 4 

do Tabeli 1, wskazać należy, że Tabela 6 zawiera informacje 

pozostające  w  ścisłej  korelacji  z  danymi  zawartymi  w  Tabeli  5,  zawiera  bowiem  zestawienie 

harmonogramu  spłaty  wynagrodzenia  za  etap  utrzymania  i  zarządzania  w  ujęciu  rocznym, 

który w sposób naturalny wynika z kalkulacji wynagrodzenia za etap utrzymania i zarządzania 

(Tabela  5).  W  tym  miejscu  wymaga  wskazania,  że  Odwołujący  w  uzasadnieniu  odwołania 

całkowicie  pomija  zasadność  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  Tabeli  5, 

przechodząc, po omówieniu zarzutów w  zakresie tabel 2-4, do omówienia zastrzeżenia Tabeli 

6.  W  ocenie  Izby  działanie  nie  może  być  uznane  za  prawidłowe  sformułowanie  zarzutu, 

bowiem  jak  wskazano,  Tabela  6  zawiera  dane  wynikające  z  Tabeli  5.  Należy  dodać,  że 

właśnie Tabela 5 odnosi się, tak jak wymaga tego Odwołujący, do poszczególnych obiektów 

których dotyczy realizacja przedmiotowego zamówienia. 

Na  ocenę  zasadności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  wpływają  również 

podnoszone  przez  Odwołującego  zarzuty  o  charakterze  ogólnym,  odnoszące  się  do  całości 

zast

rzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  W  pierwszej  kolejności  wskazać  należy,  że 

uzasadnienie, chociaż nie było rozbudowane, to, jak ustalono powyżej, zawierało wymagane 

elementy. Należy zauważyć, że praktyka pokazuje, że rzeczywiście uzasadnienia zastrzeżenia 

zazwyczaj  są dużo  obszerniejsze  – jednak  w  większości  ich treść  to  przytoczenie przepisów  

i  orzecznictwa  Izby,  sądów  powszechnych  i  Sądu  Najwyższego.  Przystępujący  sprowadził 

uzasadnienie  do  kluczowych  elementów,  nie  sposób  zatem  uznać  by  było  ono  lakonicznie  

i  blankietowe. 

Jak  już  wskazano  powyżej,  dla  skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  nie  jest  niezbędne,  jak  wywodził  Odwołujący,  poparcie  jej  dowodami,  

a  wystarczające  jest  odpowiednie  jej  wykazanie.  Dalej,  należy  wskazać,  że  w  orzecznictwie 

Izby przyjmuje się, że kalkulacja cenowa może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa ( por np. 

wyrok  z  dnia  24  maja  2016  r.,  KIO  756/16

).  Dla  oceny  zasadności  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa bez znaczenia pozostaje również posłużenie się przez wykonawcę Kaliente 

zwrotem,  iż  zastosowana  technologia  pozwala  na  „drastyczne  obniżenie  kosztów”  – 

okoliczność  ta  może  ewentualnie  mieć  znaczenie  przy  ocenie  zasadności  wezwania  do 

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co nie było przedmiotem niniejszego postępowania. 

Dodać  należy,  że  jakkolwiek  niewątpliwym  jest,  że  to  na  wykonawcy  zastrzegającym 

informacje  ciąży  obowiązek  wykazania  zamawiającemu,  że  stanowią  one  tajemnice 

przedsiębiorstwa, to na etapie postępowania odwoławczego zadaniem odwołującego się jest 

udowodnienie,  że  zamawiający  błędnie  uznał  skuteczność  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa (por. wyrok KIO z dnia 28.01.2016 r., sygn. akt KIO 57/16). 

W  ocenie  Izby  Odwołujący  w  niniejszej  sprawie  nie  udowodnił,  ażeby  Zamawiający 

dopuścił się naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów. 

Tytułem  uzupełnienia  wskazać  należy,  że  –  jakkolwiek  dla  ustalenia,  czy  Zamawiający 

prawidłowo  uznał  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  za  skuteczne  koniecznym  jest 

zbadanie,  czy  wykonawca  dokonujący  zastrzeżenia  prawidłowo  wykazał,  że  zastrzeżone 

informacje stanowią tajemnicę – co w ocenie Izby nastąpiło, działanie Zamawiającego należy 

rozpatrywać  również  w  szerszym  kontekście.  Niewątpliwie  na  ocenę  prawidłowości 

zastrzeżenia  tajemnicy  przez  Przystępującego  Kaliente  wpłynęła  okoliczność,  że  identyczny 

zakres dokumentów zastrzegł również Odwołujący, jak także konsorcjum Siemens, co więcej 

–  każdy  z  tych  wykonawców  w  zbliżony  sposób  uzasadniał  zastrzeżenie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  O  ile  sama  okoliczność  zastrzeżenia  tych  samych  informacji  przez  innych 

wykonawców  nie  może  stanowić  dla  Zamawiającego  podstawy  oceny  zastrzeżenia,  o  tyle 

niewątpliwie  stanowi  pewną  wskazówkę  w  zakresie  ustalania  wiarygodności  zastrzeżenia, 

chociażby w zakresie wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  Izba  uznała,  iż  w  niniejszej  sprawie  nie  znalazł 

potwierdzenia zarzut  odwołania w  zakresie  zastrzeżenia tajemnicy  przedsiębiorstwa Kaliante 

oraz  zaniechania  udostępnienia  tych  informacji  przez  Zamawiającego.  Ponadto  Izba 

pozostawiła  bez  rozpoznania  zarzuty  w  zakresie  oferty  Siemens  wobec  ich  wycofania  przez 

Odwołującego.  

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, 

jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp. 

Jednocześnie  Izba  informuje,  iż  nie  przychyliła  się  do  wniosku  Zamawiającego  

o  zasądzenie  od  Odwołującego  za  przejazd  pełnomocników  podwójnej  wartości  złożonego 

biletu,  mając  na  uwadze,  że  zgodnie  z  §  3  ust.  2  rozporządzenia  w  sprawie  wysokości  

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich rozliczania  do  kosztów  postępowania odwoławczego zalicza się 

uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie 

rachunk

ów  przedłożonych  do  akt  sprawy.  Wobec  braku  przedłożenia  drugiego  biletu 

(powrotnego) Izba nie mogła przedmiotowego wniosku uwzględnić. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 2, 

§  3  i  §  5  ust.  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów  

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).                                                           

Przewodniczący:              …………………………  

………………………… 

…………………………