KIO 451/18 WYROK dnia 26 marca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 451/18

WYROK

z dnia 26 marca 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant:

Edyta Paziewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2018 r. w Warszawie

odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2018 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia PORR spółka akcyjna w Warszawie, CYES

MARITIME WORKS S.L. w Walencji, Hiszpania, ROVERPOL spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego -

Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni

przy udziale wykonawcy Cooperativa Muratori & Cementisi-C.M.C. di Ravenna Societa

Cooperativa

w Ravennie, Włochy, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego i wnoszącego sprzeciw od uwzględnienia przez

zamawiającego zarzutów odwołania

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Dyrektorowi Urzędu Morskiego

w Gdyni uznanie za

nieskuteczne zastrzeżenia przez wykonawcę Cooperativa Muratori

& Cementisi-C.M.C. di Ravenna Societa Cooperativa

w Ravennie, Włochy, informacji

przedstawionych w załącznikach do pisma z dnia 23 lutego 2018 r., jako tajemnicy

przedsiębiorstwa.

. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Cooperativa Muratori & Cementisi-C.M.C.

di Ravenna Societa Cooperativa

w Ravennie, Włochy i:

.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia PORR spółka akcyjna w Warszawie, CYES

MARITIME WORKS S.L. w Walencji, Hiszpania, ROVERPOL spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

.2. zasądza od wykonawcy Cooperativa Muratori & Cementisi-C.M.C. di Ravenna Societa

Cooperativa

w Ravennie, Włochy, na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia PORR spółka akcyjna w Warszawie, CYES MARITIME WORKS S.L.

w

Walencji, Hiszpania, ROVERPOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w

Warszawie

kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy),

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania;

. zasądza od wykonawcy Cooperativa Muratori & Cementisi-C.M.C. di Ravenna Societa

Cooperativa

w Ravennie, Włochy, na rzecz zamawiającego Dyrektora Urzędu Morskiego

w Gdyni

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą

koszty p

ostępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa prawnego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2017, poz. 1579) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -

prz

ysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący:

…………………………………………………..

Sygn. akt KIO 451/18

U z a s a d n i e n i e

I.

Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie

na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja układu falochronów osłonowych

w

Porcie Północnym w Gdańsku".

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z dnia

29 września 2017 r., poz. 2017/S 187-382078. Postępowanie prowadzone

jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017, poz. 1579; dalej: Prawo zamówień publicznych).

W dniu 22 marca 2018 r. wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

PORR spółka akcyjna w Warszawie, CYES MARITIME WORKS S.L. w Walencji, Hiszpania,

ROVERPOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: Odwołujący)

wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art.

7 ust. 1 ustawy

Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (dalej: ZNKU) poprzez:

bezpodstawne uznanie przez Zamawiającego za uzasadnione zastrzeżenia

dokonanego przez CMC w treści pisma z dnia 23 lutego 2018r. obejmującego wyjaśnienia

mające potwierdzić, że zaoferowana cena danej części zamówienia nie jest rażąco niska

w stosunku do pr

zedmiotu zamówienia, iż informacje przedstawione w załącznikach do

przedmiotowego pisma stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa CMC w rozumieniu art. 11

ust. 4 ZNKU, pomimo, iż CMC nie wykazał, że informacje znajdujące się w treści

załączników do pisma stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa;

bezpodstawnego uznania przez Zamawiającego, iż informacje przedstawione przez

CMC w załącznikach do pisma z dnia 23 lutego 2018r. obejmującego wyjaśnienia mające

potwierdzić, że zaoferowana cena danej części zamówienia nie jest rażąco niska w

stosunku do przedmiotu zamówienia, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa CMC w

rozumieniu art. 11 ust. 4 ZNKU, pomimo, iż z wyjaśnień CMC nie wynika, by zastrzeżone

informacje stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa,

3) a w konsekwencji bezpodstawnego utajnienia tych informacji i nieujawnienia ich

pozostałym wykonawcom biorącym udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia,

wbrew obowiązującym zasadom jawności i przejrzystości postępowania.

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu uznania za nieskuteczne zastrzeżenia przez CMC jako tajemnicy

przedsiębiorstwa informacji przedstawionych w załącznikach do pisma w/w podmiotu

z

dnia 23 lutego 2018r. obejmującego wyjaśnienia mające potwierdzić, że zaoferowana

cena danej części zamówienia nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia

i ujawnienia zastrzeżonych informacji Odwołującemu.

Zamawiający uwzględnił zarzuty podniesione w odwołaniu w całości.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca

Cooperativa Muratori & Cementisi-C.M.C. di Ravenna Societa Cooperativa w Ravennie,

Włochy (dalej: CMC albo Przystępujący). Przystępujący wniósł sprzeciw od uwzględnienia

przez Zamawiającego zarzutów odwołania.

II. Nie stwierdzono zaistnienia przes

łanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień

publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.

Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1

Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może

ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień

publicznych.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba

Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający pismem z dnia 6 lutego 2018 r. (kopia pisma Zamawiającego i inne

dokumenty przywołane w uzasadnieniu – w aktach sprawy) wezwał CMC na podstawie

przepisu art. 90 ust. 1a

Prawa zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień

potwierdzających, że zaoferowana cena danej części zamówienia nie jest rażąco niska

w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym złożenia dowodów dotyczących

wyliczenia ceny.

Przystępujący w piśmie z dnia 23 lutego 2018r. złożył wyjaśnienia dotyczące

potwierdzenia, że zaoferowana cena danej części zamówienia nie jest rażąco niska w

stosunku do przedmiotu zamówienia. Przedstawił stwierdzenia mające uzasadnić

zaoferowaną przez niego cenę (przywołał definicję rażąco niskiej ceny, wskazywał, że

jest wiodącą firmą budowlaną), a dodatkowo wskazał, że szczegółowa kalkulacja

poszczególnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny za

realizację przedmiotu zamówienia oraz ich koszt została przedstawiona w załącznikach

do przedmiotowego pisma. Jednocześnie Przystępujący zastrzegł, że informacje

przedstawione w załącznikach do wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa

w

rozumieniu art. 11 ust. 4 ZNKU, w związku z czym nie mogą być one ujawniane oraz

nie mogą być udostępniane podmiotom trzecim na podstawie art. 8 ust. 3 Prawa

zamówień publicznych. Przystępujący podał, że załączniki do pisma zawierają

informacje ściśle chronione przez wykonawcę, wpływające na jego pozycję

konkurencyjną względem innych przedsiębiorców, mają istotną wartość gospodarczą,

a także, że nie zostały ujawnione do informacji publicznej.

Zamawiający udostępnił Odwołującemu pismo Przystępującego z dnia 23 lutego

r. (6 stron), bez załączników (strony od 7 do 309), w konsekwencji czego

Odwołujący wniósł odwołanie.

Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że odwołanie należy

uwzględnić.

Zas

ada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wyrażona w art.

8 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, jest jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień

publicznych i służy do realizacji innych zasad – zasady równego traktowania wykonawców

i zasady zachowania uczciwej konkurencji.

Od zasady

jawności przepisy przewidują wyjątek, opisany w art. 8 ust. 3 Prawa

zamówień publicznych. Zgodnie z art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych nie ujawnia się

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ZNKU, jeżeli

wykonawca, nie

później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału

w

postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. ,,Przepis ten co prawda nadal odnosi się

wyłącznie do ofert i wniosków, jednak od lat stosuje się go per analogiam także do innych

dokumentów zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa, m.in. wyjaśnień i uzupełnień. W takim

wypadku terminem na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa (a teraz i wykazanie, że

zastrzeżone informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa), jest chwila

złożenia zamawiającemu danego dokumentu.” (KIO 338/15). Najpóźniej wraz ze składaną

informacją, wykonawca powinien wykazać, że dana informacja stanowi tajemnicę

przedsiębiorstwa (KIO 926/17). Chociaż Krajowa Izba Odwoławcza nie utożsamia obowiązku

,,wykazania” z ,,udowodnieniem” istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa (KIO 1015/17), to

jednak d

la "wykazania" często nie wystarczą same deklaracje i twierdzenia; wykonawca jest

zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić, czy choćby uprawdopodobnić,

ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za

tajemnicę przedsiębiorstwa. To od charakteru i rodzaju informacji, jak i innych okoliczności

dotyczących danej informacji, jak i wykonawcy, będzie zależało to czy dla "wykazania"

wystarczą jedynie wyjaśnienia z powołaniem się na uwarunkowania gospodarcze,

geopolityczne, na zasady działania na danym rynku, itp, czy też konieczne będzie

przedstawienie konkretnych dowodów, np. umów, koncepcji, raportów, itd. (KIO 512/17).

Przystępujący jednak, w ocenie Izby, takich prób wykazania, że zastrzeżone

informacje, zawarte na stronach od 7 do 309, jako

załączniki do pisma z 23 lutego 2018 r.,

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w ogóle nie podjął. Poza ogólnikowymi stwierdzeniami,

że informacje zawarte tamże stanowią wartość gospodarczą i nie zostały ujawnione do

wiadomości publicznej, nie zawarto w piśmie żadnego uprawdopodobnienia odnośnie

zasadności zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa. W pliku dokumentów znajdują się

informacje o

bardzo zróżnicowanym charakterze – zdjęcia, certyfikaty nawigacji, certyfikaty

klasy, wyliczenia i oferty handlowe. Ogólne stwierdzenia odnośnie konieczności zachowania

poufności nie wyróżniają żadnych grup dokumentów.

Wobec obowiązującej zasady jawności wykonawca, jeżeli składa dokumenty

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, musi godzić się z ryzykiem, że jeżeli nie spełni

przesłanek, o których mowa w art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, tj. nie wykaże, że

dana informacje stanowi taj

emnicę przedsiębiorstwa, to zostanie ona ujawniona. Zatem sama

okoliczność, że informacja może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, nie przesądza

o

zachowaniu danej informacji w poufności - konieczne jest bowiem wykazanie przez

wykonawcę, że informacja rzeczywiście taką tajemnicę stanowi. W ocenie składu

orzekającego Przystępujący nie wykazał, zgodnie z art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych,

że informacje, zawarte w załącznikach do pisma z 23 lutego 2018 r., stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa.

W konsekwencji

Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 Prawa

zamówień publicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji, zgodnie z wnioskiem

Odwołującego.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192

ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………