KIO 1491/18 WYROK dnia 14 sierpnia 2018 r.

WYROK 

z dnia 14 sierpnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Beata Konik 

Protokolant:   

Marcin Jakóbczyk 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2018 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  dniu  30  lipca  2018  r.  przez  odwołującego 

Korporacj

ę Budowlaną DORACO Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w 

Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Morskiego Portu 

Gdańsk  Spółkę  Akcyjną  z  siedzibą  w  Gdańsku,  przy  udziale  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI Spółki Akcyjnej z siedzibą w Sopocie oraz 

NDI  Spółki  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Sopocie  zgłaszających 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w 

zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp 

i nakazuje Zamawiającemu 

–  Zarządowi  Morskiego  Portu  Gdańsk  Spółce  Akcyjnej  z  siedzibą  w  Gdańsku 

unieważnienie  czynności  z  dnia  18  lipca  2018  r.  polegającej  na  odrzuceniu  oferty 

odwołującego Korporacji Budowlanej DORACO Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością 

z siedzibą w  Gdańsku dokonanej z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 

ustawy Pzp oraz nakazuje ponowne badanie i 

ocenę oferty Odwołującego. W pozostałym 

zakresie uznaje zarzuty odwołania za niepotwierdzone. 

Kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Zarząd  Morski  Portu  Gdańsk  Spółkę 

Akcyjną z siedzibą w Gdańsku i: 

2.1 z

alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę  20.000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego  Korporację 

str. 2 

Budowlan

ą  DORACO  Spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Gdańsku 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od zamawiającego Zarządu Morskiego Portu Gdańsk Spółki Akcyjnej z siedzibą 

w  Gdańsku  na  rzecz  odwołującego  Korporacji  Budowlanej  DORACO  Spółki  z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku kwotę 24.816 zł 00 gr (słownie: 

dwadz

ieścia cztery  tysiące  osiemset  szesnaście złotych zero  groszy)  stanowiącej  zwrot 

kosztów  poniesionych  przez  Odwołującego  z  tytułu  uiszczonego  wpisu  od  odwołania, 

wynagrodzenia 

pełnomocnika oraz kosztów dojazdu. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przew

odniczący: 

……………………………… 

str. 3 

U z a s a d n i e n i e 

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego – 

Zarząd Morskiego Portu Gdańsk Spółkę Akcyjną z siedzibą w Gdańsku na wykonanie robót 

budowlanych  objętych  zadaniem:  Rozbudowa  Nabrzeża  Oliwskiego  w  Porcie  Gdańsk  (nr 

sprawy: NPR/IP/2017/101

), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 

grudnia  2017  r.,  S234  486891, 

Odwołujący  –  Korporacja    Budowlana  DORACO  Spółka  z 

ogranicz

oną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Gdańsku  wniósł  w  dniu  30  lipca  2018  r.,  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  odwołanie  od  czynności  odrzucenia  jego  oferty  jako 

zawierającej rażąco niską cenę. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 

1.  art

.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  poprzez  odrzucenie  oferty  złożonej  przez 

Odwołującego, pomimo iż nie zawiera ona rażąco niskiej ceny;  

2.  a

rt.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  odrzucenie  oferty  Odwołującego  oparte  na 

dowolnym  ustaleniu,  iż  ocena  jego  wyjaśnień  wraz  z  dostarczonymi  dowodami 

potwierdza,  że  oferta  Odwołującego  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia;  

3.  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ustawy  Pzp  poprzez  nieprzeprowadzenie 

rzetelnego postępowania wyjaśniającego w zakresie podejrzenia rażąco niskiej ceny i 

przedstawienie  przez  Zamawiającego  w  zawiadomieniu  o  odrzuceniu  oferty 

niepełnego  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego  podstaw,  co  uniemożliwia 

prawidłową kontrolę jego decyzji;  

4.  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  90 

ust.  2  ustawy  Pzp  poprzez  błędną 

ocenę wyjaśnień złożonych przez Odwołującego oraz załączonych do nich dowodów, 

co skutkowało przyjęciem,  że Odwołujący  nie wykazał,  że zaoferowana przez  niego 

cena  nie  jest  rażąco  niska,  w  sytuacji  gdy  prawidłowa  ocena  wyjaśnień  wraz  z 

załączonymi  do  nich  dowodami  prowadzi  do  wniosku,  że  cena  ofertowa 

Odwołującego  została  skalkulowana  w  sposób  rzetelny  i  pokrywa  wszelkie  koszty 

wykonania przedmiotu zamówienia;  

5.  a

rt.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  jego  niezastosowanie  skutkujące  ujawnieniem 

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego,  

ewentualnie,  na  wypadek  uznania,  że  nie  wszystkie  okoliczności  podniesione  przez 

Odwołującego zostały wystarczająco wyjaśnione: 

str. 4 

6.  art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez 

zaniechanie wezwania Odwołującego 

do  złożenia dodatkowych wyjaśnień  odnośnie elementów  oferty  mających wpływ  na 

wysokość  ceny,  w  sytuacji  gdy  Zamawiający  mimo  złożenia  przez  Odwołującego 

wyjaśnień miał dalsze wątpliwości. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania,  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  odrzucenia  jego  oferty,  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny 

ofert,  uznanie  oferty 

Odwołującego  za  najkorzystniejszą,  ewentualnie  nakazanie  wezwania 

Odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie podejrzenia rażąco niskiej ceny.  

Odwołujący wskazał również, że ma interes prawny ponieważ złożył najkorzystniejszą 

ofertę  w  postępowaniu.  Bezzasadnie  odrzucając  ofertę  Odwołującego,  która  w  świetle 

przyjętych  kryteriów  oceny  ofert  winna  była  zostać  uznana  za  najkorzystniejszą, 

Zamawiający  zaniechał  udzielenia  zamówienia  Odwołującemu,  czym  doprowadził  do 

powstania  po  jego  stronie  szkody,  polegającej  na  braku  możliwości  wykonania 

przedmiotowego  zamówienia.  Dodatkowo  deklarowany  przez  zamawiającego  zamiar 

ujawnienia  zastrzeżonych  przez  Odwołującego  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  naraża  odwołującego  na  szkodę  polegającą  na  pogorszeniu  pozycji 

konkurencyjnej  poprzez  możliwość  wykorzystania  przez  innych  uczestników  rynku  tych 

informa

cji przy konstruowaniu ofert w postępowaniach o zbliżonym zakresie 

W 

treści  uzasadnienia  Odwołujący  wskazał,  że  pismem  z  dnia  18  lipca  2018  r. 

otrzymanym  w  dniu  19  lipca  2018  r. 

Zamawiający poinformował Odwołującego o czynności 

odrzucenia  jego  oferty. Jako 

podstawę prawną odrzucenia oferty Zamawiający wskazał art. 

90 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał też okoliczności 

uzasadniające  wszczęcie  postępowania  wyjaśniającego  w  oparciu  o  art.  90  ust.  1  i  1a 

ustawy pzp oraz brak 

w ofercie Odwołującego wyceny materiału koniecznego do wykonania 

robót w zakresie palowania tj. rur stalowych do wykonania pali typu „tubex” opisanych przy 

użyciu tej nazwy w SIWZ. W dalszej części uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu 

oferty  Odwo

łującego  Zamawiający  przyjął,  że  skoro  w  dotychczasowej  korespondencji 

prowadzonej  z  Odwołującym  w  zakresie  wyjaśnienia  wątpliwości  co  do  ceny  oferty 

Odwołujący nie wskazał, że zamierza wykonywać pale inne niż „tubex” to Zamawiający jest 

uprawniony  do  przy

jęcia,  że  przy  ocenie  badanej  oferty  należy  uwzględnić  wartość  rur 

stalowych 

potrzebnych do  wykonania  pali  typu  „tubex”.  Powyższe,  zdaniem  Odwołującego, 

nieuprawnione założenia doprowadziły do wadliwej oceny oferty Odwołującego, gdyż oferta 

ta nigdy nie za

kładała realizacji pali typu „tubex” a wyłącznie dopuszczonych w dokumentacji 

projektowej  innych  technologii  wykonania  pali  -  pale  przemieszczeniowe  wykonywane  w 

technologii bezwstrząsowej. 

str. 5 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  sam  Zamawiający  wskazał  na  dopuszczalność 

zastosowania  tej  technologii  w  realizacji  zamówienia  zarówno  w  treści  Specyfikacji 

Technicznej Wykonania i Odbioru Robót (ST 02.00 strona. 9.  — w aktach   postępowania) 

jak i w projekcie budowlanym (Projekt budowlany etap I str. 19. - i analogicznie w projektach 

dla  etapów  2,3  i  4  w  aktach  postępowania),  jak  i  w  wyjaśnieniach  treści  SIWZ  (odp.  Na 

pytanie 260). 

Odwołujący  wskazał,  że  w  związku  z  powyższym  obliczenia  Zamawiającego 

dotyczące  wartości  rur  stalowych  koniecznych  do  wbudowania  przy  realizacji  pali  typu 

„tubex”  w  żaden  sposób  nie  dotyczą  poprawności  oferty  Odwołującego,  który  nigdy  nie 

zakładał,  ani  nie  wyceniał  w  ofercie  pali  typu  tubex,  a  tym  samym  wartości  rur  stalowych, 

stanowiących  element  tracony  (pozostawiany  w  gruncie),  gdyż  opierał  swoje  wyliczenia  w 

zakresie  palowania  na  ofercie  Keller  Polska  sp.  z  o.o.,  której  konkurencyjność  zakłada 

zastosowanie  innych  niż  „tubex”  pali,  nie  wymagających  stosowania  rur  stalowych 

pozostawianych  w  gruncie  i  spełniających  dopuszczone  w  dokumentacji  projektowej 

wymagania  co  do  technologii  (pale  przemieszczeniowe  wykonywane  w  technologii 

bezwstrząsowej  innego  typu)  w  tym  wymaganego  zgodnie  z  odpowiedzią  na  pyt.  260 

„przeniesienia  wszystkich  planowanych  obciążeń”  jak  też  pozostałych  paramentów 

wymaganych prz

ez Zamawiającego. 

Odwołujący  odniósł  się  też  do  twierdzeń  Zamawiającego  w  odniesieniu  do  treści 

oferty Keller Polska, w której wskazano, że nie obejmuje ona rur osłonowych. 

W pierwszej kolejności należy wskazać, że w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 30.05 w 

pu

nkcie  1.3  zamawiający  domagał  się  wyjaśnienia  braku  „wyceny  wykonania  robót 

wyłączonych  z  zakresu  podwykonawcy  Keller  Polska,  w  tym  w  szczególności  wyceny  i 

odwodnienia stanowisk roboczych dla sprzętu do palowania”. Odwołujący wskazał, że na tak 

sprecyzowa

ne  żądanie  złożył  precyzyjne  wyjaśnienia  w  zakresie  kosztów  odwodnienia 

stanowisk roboczych, gdyż w istocie tego dotyczyło pytanie. Pozostałe wyłączenia z oferty (w 

tym  dotyczące  rur  osłonowych)  jako  niewyspecyfikowane  w  żądaniu  wyjaśnień  odwołujący 

uznał  za  niezwiązane  z  wątpliwościami  Zamawiającego,  gdyż  faktycznie  dotyczyły 

okoliczności pozostających bez wpływu na poprawność oferty. 

Odwołujący  wskazał,  że w  przedstawionej  przez niego  wraz  z  wyjaśnieniami  ofercie 

Keller  Polska  znajduje  się  zastrzeżenie,  że  „wycena  robót  nie  obejmuje:  (...)  ewentualnych 

rur  osłonowych  (L-5-6  m)  na  głowicach  przednich  rzędów  pali  w  rejonie  projektowanych 

pochłaniaczy falowania”. Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający nie był uprawniony aby na tej 

podstawie konstruować wnioski, że oferta ta (1) dotyczy pali typu  „tubex” i (2) wyłączono z 

niej wartość materiału w postaci rur stalowych pozostawianych w gruncie jako element w/w 

str. 6 

pali  „tubex”  (przyjętych  w  obliczeniach  Projektu  Budowlanego),  gdyż  wyraźnie  zapis  ten 

odnosi  się  do  ewentualnych  (tj.  w  zależności  od  technologii  i  kolejności  prac  w  rejonie 

projektowanego wygaszacza fal) tymczasowych rur osłonowych o długości zaledwie 5-6 m, 

potrzebnych  jedynie  w  części  głowicowej  pali  i  tylko  w  przypadku  wystąpienia  wolnej 

przestrzeni pomiędzy poziomem terenu a powierzchnią skarpy pochłaniacza falowania. 

Dodatkowo 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  w  rejonie  pochłaniacza  falowania  pale  będą 

wykonywane  z  platformy  roboczej,  tj.  z  zasypem  przestrzeni  wygaszacza  fal,  stąd  też  nie 

będzie potrzeby stosowania rur osłonowych przy wykonywaniu pali przez firmę Keller. 

Odwołujący wskazał, w odniesieniu do rur osłonowych wyłączenie ich z oferty Keller 

Polska nie ma wpływu na poprawność oferty odwołującego, gdyż planowane do wykonania 

palowanie  będzie  odbywać  się  w  istniejącym  (lub  nasypowym  gruncie)  i  nie  będzie 

wymagało stosowania rur osłonowych. 

Odnosząc  się  do  twierdzenia  Zamawiającego  w  uzasadnieniu  faktycznym  decyzji  o 

odrzuceniu  oferty  Odwołującego,  w  zakresie  konieczności  uwzględnienia  w  analizie 

wyjaśnień  co  do  ceny  oferty  Odwołującego  rur  stalowych  stanowiących  element 

konstrukcyjnych pali typu „tubex” gdyż rzekomo Odwołujący zadeklarował wykonanie takiego 

typu  pali  w  wyjaśnieniach  z  dnia  9  lipca  2018,  w  ocenie  Odwołującego  jest  to  próba 

manipulacji treścią złożonych wyjaśnień i treścią całej korespondencji, z której jednoznacznie 

wynika,  że  Odwołujący  zamierza  wykonać  pale  zgodnie  z  dopuszczoną  w  SIWZ  (w  tym 

dokumentacją  projektową)  technologią.  Odwołujący  podkreślił,  że  sam  Zamawiający  cytuje 

odpowiednie 

z

apisy  projektu  budowlanego:  „Dopuszcza  się  zastosowanie  pali 

przemieszczeniowych  wykonywanych  bezwstrz

ąsowo  innych  typów  przy  zachowaniu 

wymogów  niniejszego  projektu.  Zastosowanie  innego  typu  pali  wymaga  zgody  Nadzoru 

Autorskiego  i  Inwestora"  Podobnie  w  Sp

ecyfikacji  Technicznej Wykonania  i  Odbioru  Robót 

Budowlanych  (ST  02.)  Dodatkowo  w  odpowiedzi  na  pytanie  260  Zamawiający  potwierdził 

dopuszczalność  stosowania  pali  innych  typów  niż  „tubex”,  o  ile  uwzględnione  zostanie 

przeniesienie wszystkich planowanych ob

ciążeń. 

Z 

powyższego  wynika,  w  ocenie  Odwołującego,  że  uwzględnienie  możliwości 

zastosowania  pali  innych  typów  niż  „tubex”  jest  przewidziane  w  dokumentacji  projektowej  i 

taki wyłącznie sens ma oświadczenie Odwołującego zawarte w wyjaśnieniach z dnia 9 lipca 

Nie  byty  też  uprawnione  żądania  Zamawiającego  aby  Odwołujący  deklarował  w 

wyjaśnieniach  wykonanie  palowania  przy  użyciu  pali  „tubex”,  w  przypadku  gdy  nie  uzyska 

zgody  nadzoru  autorskiego  i  inwestora  na  zastosowanie  konkretnej  przewidzianej  w  SIWZ 

t

echnologii  czy  materiału.  Stanowiło  by  to  faktyczne  naruszenie  wynikającej  z  prawa 

str. 7 

zamówień publicznych zasady możliwości stosowania rozwiązań równoważnych w realizacji 

zamówień publicznych. 

Dodatkowo 

Odwołujący  wskazał,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  pozostali 

wykonawcy  również  wyceniali  w  ofertach  pale  przemieszczeniowe  wykonywane  w 

technologii  bezwstrząsowej  inne  niż  „tubex”  o  czym  świadczą  ceny  tych  ofert  w  zakresie 

palowania. 

Odwołujący  wykazał  w  wyjaśnieniach  i  powtórzył  w  niniejszym  odwołaniu,  że 

re

alizacja  przez  niego  tego  zamówienia,  a  w  tym  i  przede  wszystkim  wykonawstwo 

konstrukcji  hydrotechnicznych  w  zakresie  palowania  za  pomocą  założonej  przez  niego 

technologii  (dopuszczonej  w  SIWZ)  uzasadnione  są,  oszczędnościami  metod  wykonania 

zamówienia  poprzez  wybrane  rozwiązania  techniczne  i  powierzenia  wykonania  tych  części 

zamówienia  podwykonawcy  i  są  realne  do  wykonania  i  nie  stanowią  czynu  nieuczciwej 

konkurencji. 

Odwołujący wskazał ponadto, że aktualne w powyższym zakresie pozostają wszelkie 

dotychcza

s  przedłożone  przez  Odwołującego  wyjaśnienia  i  argumentacja  w  poprzednio 

prowadzonym  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  postępowaniu,  w  szczególności  w 

poprzednim  odwołaniu  z  dnia  16  kwietnia  2018  r.  na  odrzucenie  oferty  i  prawna 

argumentacja w wyroku KIO z dn. 27.04.2018 r. sygn. akt 718/2018. 

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp  Odwołujący  wskazał,  że 

deklaracje  Z

amawiającego  co  do  „odtajnienia”  informacji  zastrzeżonych  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  mają  na  celu  wywołanie  szkody  po  stronie  Odwołującego.  Istotą  wartości 

budującej  konkurencyjną  pozycję  Odwołującego  przy  konstruowaniu  i  wycenie  ofert  w 

przedmiotowym  postępowaniu  są  nie  tyle  pojedyncze  informacje  zawarte  w  ofertach 

poszczególnych  podwykonawców  i  dostawców  ale  właśnie  sposób  ich  pozyskiwania  i 

konstruowania  z  tych  poszczególnych  składowych  całościowej  oferty.  Szczegółowe 

wyjaśnienia  w  powyższym  zakresie  zostały  złożone  wraz  z  poszczególnymi  pismami 

zawierającymi  wrażliwe  informacje  i  pozostają  one  aktualne  także  w  odniesieniu  do 

n

iniejszego odwołania. 

Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie chce uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa 

ofert  podwykonawców,  o  ile  ci  nie  zastrzegli  poufności  swoich  ofert.  Powyższe  stanowisko 

stanowi wyraz kompletnego niezrozumienia istoty tajemnicy przedsi

ębiorstwa i wymogów art. 

8  ust.3  pzp.  W  przepisie  tym  nie  chodzi  bowiem  o  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

podwykonawców  czy  dostawców  a  wyłącznie  o  ochronę  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

uczestnika postępowania zamówieniowego — i wyłącznie do niego mogą mieć zastosowanie 

wymagania dla zdefiniowania informacji  stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.  Jeśli  tak 

str. 8 

to nie ma żadnego znaczenia czy podwykonawca zastrzegł sobie poufność składanej oferty, 

a  ważne  jest  czy  uczestnik  postępowania  poczynił  kroki  w  zakresie  jej  nieujawniania  i 

ochrony  a  także  to  jaki  ich  ujawnienie  może  mieć  wpływ  na  pozycję  rynkową  takiego 

uczestnika.  Bez  znaczenia  jest  też,  czy  podobne  oferty  mogą  być  uzyskane  przez  innych 

uczestników  postępowania,  gdyż  wagę  dla  przedsiębiorcy  ma  wysokość  wynegocjowanych 

kwot i upustów — a te zawsze są indywidualnie ustalane i to one stanowią wartość budującą 

konkurencyjność pozycji rynkowej. A już kuriozalne jest wskazanie przez zamawiającego, że 

oferty  te  nie  mają  charakteru  indywidualnego  —  tak  jakby  kierowane  byty  do 

nieograniczonego kręgu odbiorców, a nie były wynikiem żmudnych czynności odwołującego, 

zarówno  w  zakresie  pozyskania  informacji  o  poszczególnych  podwykonawcach  i 

dostawcach, jak też skomplikowanych i czasochłonnych negocjacji warunków tych ofert. 

Do  przedmiotowego 

postępowania  odwoławczego  zgłoszenie  przystąpienia  w 

charakterze  uczestnika  postępowania  po  stronie  Zamawiającego  wnieśli  wykonawcy 

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia NDI Spółki Akcyjnej z siedzibą w Sopocie 

oraz  NDI  Spółki  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Sopocie  (dalej  jako 

Przystępujący). 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie  wnosząc  o  oddalenie 

odwołania  w  całości  oraz  podtrzymując  wcześniejszą  ocenę  oferty  i  wyjaśnień  złożonych 

przez  Odwołującego.    Odwołujący  wskazał,  że  elementem  kluczowym  w  zakresie  badania 

rażąco  niskiej  ceny  było  wyjaśnienie  rozwiązań,  jakie  Odwołujący  zamierza  zastosować  w 

zakresie  wykonania  pali  przemieszczeniowych.  Zamawiający  wskazał,  że  kilkukrotnie  i  na 

różne sposoby zwracał się do Odwołującego z prośbą o wyjaśnienia. Zamawiający wyjaśnił, 

że od dnia 16 kwietnia 2018, kiedy to wraz z wyjaśnieniami otrzymał od Odwołującego ofertę 

firmy  Keller  Polska  Sp.  z  o.o.,  nie  otrzymał  od  Odwołującego  żadnej  informacji  o 

rozwiązaniach  według  których  zamierza  on  wykonać  pale  przemieszczeniowe.  Otrzymał 

tylko wyjaśnienia dotyczące  wyłączonych z  oferty  czynności  pomocniczych przy  wykonaniu 

tych  pali.  Zamawiający  wskazał  wprost,  że  przyjął,  iż  oferta  Odwołującego  w  zakresie  pali 

przemieszcz

eniowych  zawiera  rozwiązanie  projektowe,  tj.  pale  „Tubex”  z  konieczną  do 

zakupienia rurą „traconą”.  

W  żadnym  z  wyjaśnień  Odwołujący  nie  zaprzeczył  zastosowaniu  rozwiązania  typu 

„Tubex”. 

W  żadnym  z  wyjaśnień  Odwołujący  nie  użył  określenia  „lub  równoważne”  do 

określenia rozwiązania zawartego w ofercie.  

str. 9 

3.  W ofercie  podwykonawcy  pali  przemieszczeniowych,  Firmy  Keller  Polska  Sp.  z  o.o., 

informacje  dotyczące  jej  zakresu  zawierają  co  prawda  określenie  „rozwiązania 

własne”,  ale  opisane  jedynie  „dobranie  długości  i  zbrojenia  pali”  bez  wskazania  na 

dalej  idące  zmiany  podstawowych rozwiązań  technicznych, jakim  bez  wątpienia jest 

zmiana przekroju pala oraz bez wskazania nazwy i opisu technologii wykonania pali 

przemieszczeniowych.  

Jednoznaczne  oświadczenie  Odwołującego  zawarte  w  wyjaśnieniach  z  dnia  9  lipca 

2018 r.: 

„Potwierdzamy,  że  wykonamy  przedmiot  zamówienia  zgodnie  z  dokumentacją 

projektową.  Oferta  wykonawcy  w  szczególności  w  zakresie  wykonania  pali  została 

skalkulowana  zgodnie  z  dokumentacją  projektową  i  gwarantuje  wykonanie  zamówienia 

stosownie do warunków określonych w dokumentacji projektowej”. 

Zamawiający wskazał, że dla bezpośredniej weryfikacji ww. oświadczenia Odwołującego, 

Zamawiający  zestawił  je  z  fragmentem  dokumentacji  projektowej  dostępnej  na  stronie 

i

nternetowej Zamawiającego: 

„Projektuje  się  pale  przemieszczeniowe,  wkręcane,  formowane  w  gruncie  z 

pozostawionym  orurowaniem  i  wypełnione  zbrojną  mieszanką  betonową,  wykonane  w 

technologii  bezwstrząsowej.  W  obliczeniach  projektu  budowlanego  przyjęto  pale  typu 

„Tubex”.  Dopuszcza  się  zastosowanie  pali  przemieszczeniowych  wykonywanych 

bezwstrząsowo  innych  typów  przy  zachowaniu  wymogów  niniejszego  projektu. 

Zastosowanie innego typu pali wymaga zgody Nadzoru Autorskiego i Inwestora.” 

Podsumowując  powyższe,  Zamawiający  zwrócił  uwagę,  że  pale  inne  niż  „Tubex”  nie 

zostały  zaprojektowane,  lecz  dopuszczone  dokumentacja  projektową,  z  określeniem 

warunków, w szczególności zgody Nadzoru autorskiego i Inwestora, co następnie zostało 

przez Zamawiającego potwierdzone w odpowiedzi na pytania.  

Odwołujący  następnie  szczegółowo  opisał  proces  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  i 

przytoczył  odpowiednie  fragmenty  kierowanych  zapytań  wraz  z  odpowiedziami 

Odwołującego.  Ponadto  Zamawiający  skomentował  wyjaśnienia  Odwołującego  dotyczące 

innych  elementów  badania  rażąco  niskiej  ceny  wskazując,  iż  przynajmniej  część  tych 

wyjaśnień  należy  uznać  za  niewiarygodną.  Ponadto  Zamawiający  wskazał  na  powody 

zakończenia  procedury  wyjaśniającej,  tj.  uznał,  że  każde  kolejne  pytanie  będzie  stanowić 

rażące naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i że przekroczy w ten sposób 

str. 10 

dopuszczalną  granicę.  Dodatkowo  Zamawiający  wskazał,  że  posiadał  pełna  wiedzę  w 

kluczowej dla niego kwestii, tj. sposobu wykonania pali przemieszczeniowych, tj. wykonania 

ich  zgodnie  z  projektem. 

Zamawiający  zawarł  wyliczenie  kosztu  rur  stalowych  na  kwotę 

12.458.200,95 zł, której to kwoty w ofercie Odwołującego brakuje. 

W  zakresie  decyzji  o  odtajnieniu  wyjaśnień  i  dokumentów  zastrzeżonych  przez 

Odwołującego,  Zamawiający  podtrzymał  swoje  stanowisko  i  wskazał,  że  decyzję 

Odwołującego o obejmowaniu kolejnych wyjaśnień i załączników tajemnicą przedsiębiorstwa 

cechował  daleko  posunięty  automatyzm.  Zastrzegane  były  m.in.  dokumenty  dotyczące 

innych  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  które  są  ogólnie  dostępne  u 

Zamawiającego.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie  i 

uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, 

oraz przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z 

przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 

ustawy Pzp.  

Odwołujący  wykonawca  legitymuje  się interesem  we  wniesieniu odwołania o którym 

mowa  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp.  Odwołujący  jest  podmiotem  ubiegającym  się  o 

udzielenie  rozpoznawanego  zamówienia  publicznego  i  ma  interes  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia. 

Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez wykonawców wspólnie ubiegających 

się  o  udzielenie  zamówienia  NDI  Spółkę  Akcyjną  z  siedzibą  w  Sopocie  oraz  NDI  Spółkę  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Sopocie  (dalej:  Przystępujący)  przystąpienia 

d

o udziału w przedmiotowym postępowaniu w charakterze uczestnika postępowania, gdyż w 

ocenie składu orzekającego zostały wypełnione wszystkie przesłanki o których mowa w art. 

185 ust. 2 ustawy Pzp. 

Jak wynika z treści dokumentacji postępowania „Specyfikacje techniczne wykonania i 

odbioru  robót  budowlanych”  Tom  02  Konstrukcje  hydrotechniczne,  str.  H-9  pkt  2.3  Pale 

przemieszczeniowe: 

„Dokumentacja 

projektowa 

przewiduje 

zastosowanie 

pali 

przemieszczeniowych  wykonywane  w  technologii  bezwstrząsowej. W  obliczeniach  Projektu 

Budowlanego  przyjęto  pale  stalowo  –  żalbetowe,  przemieszczeniowe,  wkręcane  z  iniekcją, 

406/560  mm.  (…)  Dopuszcza  się  zastosowanie  pali  przemieszczeniowych  wykonywanych 

bezwstrząsowo innych typów przy zachowaniu wymogów niniejszego projektu. Zastosowanie 

str. 11 

innego  typu  pali  wymaga  zgody  Nadzoru  Autorskiego 

i  Inwestora  oraz  sporządzenia 

zamiennego  projektu  palowania.  Koszt  wykonania  tego 

planu  oraz  inne  koszty  związane  z 

zamianą typu pala pokrywa wykonawca robót palowych.” 

W  Projekcie  Wykonawczym  zawarto  następujące  postanowienia  w  zakresie  pali: 

„Projektuje się pale przemieszczeniowe, wkręcane, formowane w gruncie z pozostawionym 

orurowaniem  i  wypełnione  zbrojną  mieszanką  betonową,  wykonane  w  technologii 

bezwstrząswoej.  W  obliczeniach  projektu  Budowlanego  przyjęto  pale  typu  „Tubex”. 

Dopuszcza  się  zastosowanie  pali  przemieszczeniowych  wykonywanych  bezwstrząsowo 

innych  typów  przy  zachowaniu  wymogów  niniejszego  projektu.  Zastosowanie  innego  typu 

pali wymaga zgodny nadzoru Autor

skiego i Inwestora.” Postanowienia te są analogiczne dla 

Etapu I (pkt 7.9.2, str. E1-21), Etapu II (pkt 7.8.2, str. E2-22) oraz Etapu IV (pkt 7.9.2 str. E4-

Zamawiający  wszczął  wobec  Odwołującego  procedurę  wyjaśnienia  rażąco  niskiej 

ceny  i kolejno  pismami z  dnia    15 marca 2018 r.,  2  maja  2018  r.,  30 maja  2018 r.  i  2  lipca 

2018  r.  kierował  do  Odwołującego  zapytania  w  tym  zakresie  darząc  m.in.  do  ustalenia 

jakiego typu pale Odwołujący zaoferował w swojej ofercie.  

Odwołujący  na  powyższe  zapytania  udzielał  odpowiedzi  pismami  z  dnia  26  marca 

2018  r.,  11  maja  2018  r.,  11  czerwca  2018  r.  oraz  9  lipca  2018  r.,  których  treść  wraz  z 

załącznikami została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa.  

W wyniku oceny ww. wyjaśnień Zamawiający ustalił, że Odwołujący oferuje w swojej 

ofercie pale przemieszczeniowe typu tubex oraz że nie wycenił koniecznych do ich realizacji 

rur stalowych. W związku z powyższym w dniu 18 lipca 2018 r. Zamawiający poinformował 

Odwołującego o odrzuceniu jego oferty z uwagi na fakt, iż zawiera ona rażąco niską cenę. W 

uzasadnieniu  swojej 

decyzji  Zamawiający  wskazał,  że  Odwołujący  nie  poinformował  go  w 

ofercie  o  zamiarze  wykonania  przedmiotu  zamówienia  z  zastosowaniem  rozwiązań 

równoważnych,  co  Zamawiający  dopuścił  na  podstawie  SIWZ.  Ponieważ  z  wyjaśnień 

złożonych do 30 maja nie można było wyciągnąć jednoznacznych wniosków, co do sposobu 

wykonania  konstrukcji  hydrotechnicznych,  Zamawiający  30  maja  wezwał  Odwołującego  do 

jednoznacznego  potwierdzenia  gotowości  do  wykonania  zamówienia  wg  dokumentacji 

proj

ektowej udostępnionej przez Zamawiającego, bez stosowania rozwiązań równoważnych 

dopuszczonych na podstawie SIWZ. 

Z uwagi na okoliczność, że również w odpowiedzi na to 

wezwanie Odwołujący nie złożył jednoznacznej deklaracji w tym przedmiocie, Zamawiający 

z

wrócił się ponownie pismem z dnia 2 lipca o dalsze wyjaśnienia. W ocenie Zamawiającego 

w odpowiedzi z dnia 9 lipca 2018 r. Odwołujący jednoznacznie potwierdził  zamiar wykonania 

pali przemieszczeniowych zgodnie z dokumentacja projektową. Jednocześnie w informacji o 

odrzuceniu  oferty  Odwołującego,  Zamawiający  wskazał:  „Dla  wykonania  pali  w  technologii 

zgodnej  z  określoną  w  dokumentacji  projektowej  niezbędnym  i  znaczącym  kosztowo 

str. 12 

materiałem  są  rury  stalowe.  W  związku  z  dopuszczoną  możliwością  zastosowania  pali 

przemieszczeniowych  innych  typów,  potwierdzoną  również  w  odpowiedziach  na  pytania 

Wykonawców, możliwe są rozwiązania nie wymagające zastosowania rur stalowych.” 

W  treści  uzasadnienia  znalazło  się  również  stwierdzenie:  Ponadto  wyjaśnienia 

dotyczące  pozostałych  części  składowych  kosztów  bezpośrednich  nie  wykazują  spójności  i 

kompletności,  pomimo  zwracania  się  Zamawiającego  o  udzielenie  dodatkowych  wyjaśnień 

do  poszczególnych  pozycji  wymagających  wyjaśnień,  wskazanych  w  wystąpieniu 

Zamawiającego z dnia 30 maja.”  

Ponadto  Zamawiający  poinformował  Odwołującego  odtajnieniu  wyjaśnień  z  dnia  26 

marca 2018 r, 

części załączników do odwołania z dnia 16 kwietnia 2018 r., wyjaśnień z dnia 

11  maja  2018  wraz  z  załącznikami  1  i  2,  wyjaśnień  z  dnia  11  czerwca  2018  r.  wraz  z 

załącznikami 1, 2, 3, 4, 5, 6 oraz wyjaśnień z dnia 9 lipca 2018 r. wraz z załącznikiem 1.  

W uzasa

dnieniu swojej decyzji wskazał, że Wykonawca nie wykazał, że zastrzegane 

informacje  spełniają  wymagania  konieczne  do  uznania  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsi

ębiorstwa.  Uzasadnienia  tajemnicy  w  kolejnych  pismach  Wykonawcy  mają 

powtarzający  się  ogólnikowy  charakter.  Nie  zostało  w  żaden  sposób  uprawdopodobnione  i 

wykazanie że zastrzegane informacje posiadają wartość gospodarczą. 

Powtarzające  się  w  kolejnych  wyjaśnieniach  oświadczenie  o  istotności  ofert 

podwykonawców  i  dostawców  nie  są  w  żaden  sposób  uzasadnione  (tj.  wykazane) 

szczególnym  charakterze  tych  podmiotów  lub  oferowanych  przez  nich  świadczeń. 

Zastrzeżenie  zestawień  kosztowych  ze  względu  na  wskazanie  metod  kosztorysowania  i 

konstruowania  oferty  również  nie  zasługuje  na  uwzględnienie.  Wykonawca  nie  wskazał 

konkretnie jakie unikalne, zasługujące na ochronę metody stosuje. Zamawiający nie znajduje 

w  tabelach  żadnych  specjalistycznych  metod  —  budowanie  ceny  oferty  z  cen  ofert 

podwykonawców,  dostawców  i  wycen  własnych  jest  typowym  działaniem  każdego 

Wykonawcy. 

Podkreślana  przez  Wykonawcę  teza  o  wystarczającej  do  uznania  tajemnicy  na 

podstawie  woli  przedsiębiorcy  podlega  w  obszarze  zamówień  publicznych  zasadniczemu 

ograniczeniu  poprzez  określoną  w  art.  8  ustawy  PZP  zasadę  jawności  zamówień  i 

wynikające z niej konsekwencje. 

Przywołane  przez  Wykonawcę  wyroki  KIO  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  nie  są  wystarczające  dla  jej  uznania.  Nie  ma  generalnej  zasady  o 

możliwości  zastrzegania  poszczególnych  rodzajów  informacji.  Zasadą  jest  indywidualne 

rozpatry

wanie  każdego  uzasadnienia  zastrzeżenia  i  konieczność  wykazania  przez 

Wykonawcę (w możliwym i dostępnym zakresie) okoliczności, na które się powołuje. 

Zamawiający wskazuje dwa wyroki KIO z ugruntowanej linii orzeczniczej nakazującej 

Zamawiającym  wnikliwe  i  zindywidualizowane  badanie  zasadności  zastrzeżeń  tajemnicy 

str. 13 

przedsiębiorstwa — KIO 637/18 (stroną postępowania odwoławczego był Zamawiający) oraz 

KIO 

451/18 (wyjaśnienia dot. RNC w zamówieniu Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni dot. 

konstrukcji hydrotechnicznych w Porcie Gdańsk). 

Zarówno nazwy wykonawców i dostawców jak same oferty nie posiadają unikalnych 

walorów,  w  szczególności  nie  zawierają  zastrzeżenia  autorów  pism  o  poufności  (poza 

dwoma wyjątkami dla których Zamawiający uznaje zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa). 

W  treściach  ofert  Zamawiający  nie  znajduje  cech  wskazujących  na  cechy 

zindywidualizowane  ze  względu  na  adresata,  a  niedostępne  dla  innych  Wykonawców.  W 

części ofert zapisy o możliwych rabatach sformułowane są w sposób obiektywnie dostępny 

dla dowolnego Wykonawcy, np. rabaty w przypadku przedpłat. Typowymi zapisami ofert są 

też  informacje  o  oparciu  oferty  na  obowiązujących  u  dostawcy  ogólnych  warunkach 

świadczenia  dostaw,  wstępnym  charakterze,  możliwości  i  potrzebie  negocjacji  lub 

doprecyzowania.  Wykonawca  w  zastrzeżeniu  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  dokonał 

żadnego zróżnicowania ofert. 

Również brak zaznaczenia woli wystawcy dokumentów o zachowaniu ich w tajemnicy 

nie daje pewności, że spełniony jest warunek nie ujawnienia treści dokumentu. 

Izba zważyła, co następuje. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  zwraca  uwagę  na  treść  art.  191  ust.  2,  art.  192  ust.  2 

oraz  192  ust.  7  ustawy  - 

Prawo zamówień  publicznych i  zasady,  które musi  uwzględniać z 

urzędu rozstrzygając  w  zakresie  podnoszonych w  odwołaniu zarzutów. Zgodnie  z  pierwszą 

regulacją  „Wydając  wyrok,  Izba  bierze  za  podstawę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku 

postępowania".  Natomiast  stosownie  do  treści  drugiego  z  przepisów:  „Izba  uwzględnia 

odwołanie,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy,  które  miało wpływ  lub  może mieć 

istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia".  Trzeci  z  przywołanych 

przepisów  stanowi,  że  „Izba  nie  może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w 

odwołaniu”.  

Kierując  się  powyższymi  zasadami  skład  orzekający  doszedł  do  przekonania,  że 

odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 

2 ustawy Pzp oraz art. 90 

ust. 3 ustawy Pzp zasługuje na uwzględnienie. 

Jak  wynika  z  treści  uzasadnienia  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  podstawą  tej 

czynności  było  uznanie  przez  Zamawiającego,  że  Odwołujący  zaoferował  wykonanie  pali 

przemieszczeniowych  w  technologii  określonej  w  projekcie  udostępnionym  przez 

Zamawiającego,  tj.  z  zastosowaniem  stalowej  rury  pozostawionej  w  gruncie.  Zamawiający 

uznał,  że  Odwołujący  nie  wycenił  tej  rury  w  swojej  ofercie  ponieważ  załączona  przez 

str. 14 

Odwołującego  do  wyjaśnień  oferta  firmy  Keller  zawiera  informację,  że  nie  obejmuje 

stalowych  rur  osłonowych.  Innymi  słowy,  zdaniem  Zamawiającego  Odwołujący  w  treści 

wyjaśnień  udzielonych  w  dniu  9  lipca  2018  r.  potwierdził  zaoferowanie  pali 

przemieszczeniowych  typu  tubex,  do  których  prawidłowego  wykonania  konieczne  jest 

zastosowanie  rur  stalowych  „traconych”.  Jest  to  zarazem  jedyna  podstawa  faktyczna 

odrzucenia oferty 

Odwołującego. 

W  ocenie  składu  orzekającego  ocena  wyjaśnień  złożonych  przez  Odwołującego  nie 

jest  prawidłowa.  Całościowa  analiza  wyjaśnień  składanych  przez  Odwołującego  w  toku 

procedury 

wyjaśniającej  prowadzi  do  zupełnie  odmiennego  wniosku.  Odwołujący  nie 

potwierdził w toku składanych wyjaśnień, że oferuje pale typu tubex. W tym zakresie zwrócić 

należy  uwagę  Zamawiającego  na  wyjaśnienia  z  dnia  26  marca  2018  r.,  str.  4  drugi  akapit, 

gdzie  Odwołujący  wyjaśnia  w  ramach  robót  dotyczących  wykonania  konstrukcji 

hydrotechnicznych,  że:  Zamawiający  dopuszcza  zastosowania  różnych  technologii 

wykonania, co niewątpliwie w sposób bezpośredni przekłada  się na wycenę złożonej oferty 

oraz  str.  5  ostatni  aka

pit,  gdzie  Odwołujący  wskazał  że  wykonawstwo  konstrukcji 

hydrotechnicznych 

zamierza  zrealizować  za  pomocą  założonej  przez  niego  technologii 

(dopuszczonej przez SIWZ). Zatem już z tych fragmentów wyjaśnień można wnioskować, że 

Odwołujący oferuje pale innego typu, czy też w innej technologii niż tubex. Natomiast wprost 

powyższe potwierdzone zostało wyjaśnieniami z dnia 11 maja 2018 r. str. 3 pkt Ad.3. gdzie 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  przytoczone  sformułowanie  o  które  zapytał  Zamawiający  dotyczy 

„wyłącznie  zgodnej  z  ST.02.00.00  pkt  2.3  realizacji  pali  przemieszczeniowych 

wykonywanych  metodą  bezwstrząsową  oraz  dokumentacji  projektowej  na  podstawie  której 

wykonawca  Keller  przygotował  ofertę  na  roboty  palowe”.  Do  tych  wyjaśnień  załączona 

została  oferta  firmy  Keller,  której  treść  również  powinna  Zamawiającego  utwierdzić  w 

przekonaniu

,  że  Odwołujący  nie  oferuje  pali  typu  tubex,  jakie  zostały  użyte  w  projekcie. 

Następnie  analiza  wyjaśnień  z  dnia  11  czerwca  2018  r.  w  ocenie  Izby  nie  pozostawia  już 

żadnych  wątpliwości  co  do  tego,  że  Odwołujący  nie  oferuje  pali  typu  tubex.  Na  str.  1  pkt 

Ad.1.1.  Odwołujący  wyjaśnił,  że  przyjęta  przez  ww.  firmę  technologia  jest  zgodna  z 

wymaganiami  SIWZ,  czyli  zakłada  wykonanie  pali  przemieszczeniowych  metodą 

bezwstrząsową.  Z  powyższego  wprost  wynika,  że  Odwołujący  jako  zgodną  z  wymogami 

SIWZ  postrzega  wykonanie  pali  przemieszczeniowych  metodą  bezwstrząsową.  Następnie 

O

dwołujący  wprost  przyznaje,  że  świadomość  konieczności  uzyskania  akceptacji  Inżyniera 

zg

odnie z Warunkami FIDIC w zakresie technologii i materiałów do wykonania zamówienia. 

Powyższe  zapewnienie  o  świadomości  konieczności  pozyskania  ww.  zgód  potwierdza,  że 

Odwołujący nie oferuje pali typu tubex – na te bowiem zgoda nie jest wymagana. Wreszcie 

powyższe  zostało  potwierdzone  w  przywoływanych  przez  Zamawiającego  wyjaśnieniach  z 

dnia 9 lipca 2018 r. 

Zauważyć przy tym należy, że Zamawiający oceniając te wyjaśnienia, a 

str. 15 

w  szczególności  fragment  znajdujący  się  na  str.  1  w  pkt  Ad.  1  całą  swoją  uwagę 

skon

centrował  właściwie  na  dwóch  pierwszych  zdaniach,  gdzie  rzeczywiście  znajduje  się 

zapewnienie  o  wykonaniu  zamówienia  zgodnie  z  treścią  SIWZ.  Następnie  jednak 

Odwołujący  precyzuje,  że  ma  świadomość  wymogów  SIWZ  w  zakresie  uzyskania 

wymaganych zgód na zastosowanie technologii i materiałów, jakie mają być zastosowane do 

wykonania przedmiotu zamówienia, w tym w odniesieniu do robót palowych oraz że oczekuje 

od  Zamawiającego  racjonalnego  zachowania  w  tym  zakresie,  a  także  ostatecznie 

potwierdził,  ze  zamierza  wykonać  pale  przy  użyciu  technologii  pali  przemieszczeniowych 

realiz

owanych metodą wymaganą w SIWZ.  

Z powyżej  przedstawionego  stanowiska  Odwołującego,  w  ocenie Izby  jasno  wynika, 

że  Odwołujący  za  zgodną  z  treścią  SIWZ  uważa  zaproponowanie  wykonania  pali 

przem

ieszczeniowych  wykonanych  metodą  bezwstrząsową  i  stoi  na  stanowisku,  że  taką 

właśnie metodę proponuje, jednocześnie podtrzymując, że ma świadomość, iż będzie musiał 

uzyskać  zgodę  Nadzoru  Autorskiego  i  Inwestora.  Wobec  tego  nie  sposób  przypisać 

Odwołującemu oferowanie pali typu tubex.  

Zamawiający  dokonał  więc  niewłaściwego  wnioskowania  na  podstawie  złożonych 

przez  Odwołującego  wyjaśnień  w  zakresie,  w  jakim  dotyczą  one  wykonania  pali 

przemieszczeniow

ych.  Wskazać  również  należy,  że  podjęta  podczas  rozprawy  przez 

Zamawiającego  próba  dalszego  uzasadnienia  swojej  decyzji  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego  musiała  zostać  oceniona  na  tym  etapie  jako  nie  zasługująca  na 

uwzględnienie,  gdyż  nie  jest  dopuszczalna  sytuacja,  w  której  Odwołujący  dowiaduje  się  o 

kolejnych podstawach faktycznych odrzucenia oferty dopiero podczas rozprawy. 

Z  tych  względów  w  ocenie  Izby  wskazana  przez  Zamawiającego  podstawa 

odrzucenia  oferty  Odwołującego  okazała  się  chybiona,  a  zarzut  podlegał  uwzględnieniu  i 

zasadnym było nakazanie Zamawiającemu unieważnienie dokonanej pismem z dnia 18 lipca 

2018  r.  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  w  oparciu  o  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy 

oraz  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  oraz  nakazanie  dalszego  badania  i  oceny  tej  oferty. 

Zaznaczyć przy tym należy, że nie zamyka to Zamawiającemu drogi do podjęcia czynności 

jakie  uzna  za  niezbędne,  jednak  w  pierwszej  kolejności  Zamawiający  powinien  ponownie 

wnikliwie  i  rzetelnie  ocenić  dotychczas  złożone  przez  Odwołującego  wyjaśnienia  wraz  z 

dowodami. 

W  tym  miejscu  wskazać  należy,  że  w  ocenie  składu  orzekającego  zarzut 

przeprowadzenia  przez  Zamawiającego  procedury  wyjaśniającej  w  sposób  nierzetelny  nie 

zasługuje na aprobatę. Odwołujący był wzywany do wyjaśnień czterokrotnie, a Zamawiający 

zadał mu szereg pytań. 

str. 16 

Zarzut  naruszenia  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp 

nie  potwierdził  się.  Porównanie 

uzasadnienia 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  pismach  dotyczących 

zastrzeżonych  informacji,  co  do  których  Zamawiający  podjął  decyzję  o  ich  odtajnieniu 

wykazało,  że  są  one  tożsamej  treści,  mają  identyczną  konstrukcję,  głównie  składają  się 

poglądów doktryny, orzecznictwa Izby, sądów okręgowych i Sądu Najwyższego, powoływane 

są  w  każdych  z  ww.  pism  te  same  wyroki.  Odwołujący  nawet  nie  podjął  próby  odniesienia 

uzasadnienia do danych 

wyjaśnień i załączników, których treść każdorazowo zastrzegał jako 

tajemnicę przedsiębiorstwa,  lecz  bazował  za każdym  razem  na  uzasadnieniu o identycznej 

treści. Wobec tego należy uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane 

przez  Odwołującego  ocenić  jako  ogólnikowe  nie  tylko  ze  względu  na  ich  standardowy 

charakter, ale również  ze względu na okoliczność, iż nie odnoszą się one do każdorazowo 

zastrzeganych wyj

aśnień i dokumentów, a tym samym nie konkretyzują danych okoliczności 

faktycznych uzasadn

iających poczynione zastrzeżenie.  

Odnosząc  się  szczegółowo  do  poczynionego  uzasadnienia  zastrzeżenia,  wskazać 

należy, że Odwołujący nie wykazał łącznego spełniania przesłanek o których mowa w art. 11 

ust.  4  uznk,  co 

widać  wyraźnie  w  szczególności  na  przykładzie  ostatniej  z  przesłanek 

mówiącej o podjęciu niezbędnych działań w celu zachowania danych informacji w poufności, 

które zgodnie z wyjaśnieniami Odwołującego zawartych zarówno w uzasadnieniu tajemnicy 

przedsiębiorstwa  jak  i  podtrzymanych  na  rozprawie  przybrały  postać  materialną  w  postaci 

odpowiednich postanowień w umowach o pracę, zobowiązaniach kontrahentów o poufności, 

regulaminie pracy, 

czy polityce bezpieczeństwa. 

W  tym  miejscu  wskazać  należy,  że  zgodnie  linią  orzeczniczą  dotychczas 

prezentowaną  w  orzecznictwie  Izby  pojęcie  „wykazać”  oznacza  coś  więcej  aniżeli  tylko 

oświadczyć. Przepis art. 8 ust. 3 Pzp, w brzmieniu obowiązującym od dnia 19 października 

2014  r.,  nakłada  bowiem  na  wykonawcę  chcącego  skorzystać  z  ochrony  informacji 

stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa obowiązek wykazania spełniania przez objęte 

ochroną  dane  przesłanek  wynikających  z  przepisu  art.  11  ust.  4  Znk.  Aktualne  brzmienie 

przepisu  art.  8  ust.  3  Pzp  nie  pozostawia 

wątpliwości, że inicjatywa w powyższym zakresie 

należy  wyłącznie do  wykonawcy,  który  powołując  się na tajemnicę  przedsiębiorstwa  winien 

bez  wezwania  udowodnić  zamawiającemu  zasadność  poczynionego  zastrzeżenia.  Brak 

takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym 

dopełnieniem  tego  obowiązku,  powinno  być  traktowane  jako  rezygnacja  z  przewidzianej 

przepisem  art.  8  ust.  3  Pzp  ochrony,  co  aktualizuje  po  stronie  zamawiającego  obowiązek 

ujawnienia  nieskutecznie  utajnionych  informacji.  Innymi  słowy,  tylko  takie  wyjaśnienia, 

którymi  wykonawca  wykazuje  wypełnienie  przesłanek  warunkujących  skuteczność  takiego 

zastrzeżenia, stanowią wypełnienie przesłanek, o których mowa w ww. przepisie ustawy. 

str. 17 

Poszukując  znaczenia  użytego  w  art.  8  ust.  3  Pzp  pojęcia  „wykazania”  skład 

orzekający w przedmiotowej sprawie postanowił odwołać się do zaprezentowanego w treści 

wyroku  Izby  o  sygn.  KIO  637/18  stanowiska,  gdzie  Izba 

przy  interpretacji  tego  pojęcia  za 

zasadne  uznała  odniesienie  się  do  instytucji  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Z  przepisu  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp 

wynika

, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który m.in. nie wykazał tej okoliczności. 

Na  taki  zabieg  interpretacyjny  pozwala  §  10  załącznika  do  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Mini

strów  z  20  czerwca  2002  r.  w  sprawie  „Zasad  techniki  prawodawczej”  (Dz.U.2016.283 

j.t.), zgodnie z którym do oznaczenia jednakowych pojęć używa się jednakowych określeń, a 

różnych pojęć nie oznacza się tymi samymi określeniami. 

W  kwestii  „wykazania”  zauważyć  należy,  że  z  przepisów  dotyczących  wykazywania 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  wynika,  że  następuje  ono  przez  złożenie 

oświadczenia  o  ich  spełnianiu,  a  nadto  –  jeżeli  Zamawiający  żąda  dokumentów 

potwierdzających informacje zawarte w oświadczeniu (por. przepis art. 26 ust. 1 i 2 Pzp)  – 

również  w  drodze  złożenia  dokumentów,  o których  mowa  w  rozporządzeniu  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać 

zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U.2016.1126).  

W związku z  powyższym  pod pojęciem  „wykazania”,  o którym  mowa w  art.  8  ust.  3 

Pzp,  rozumieć  należy  nie tylko  złożenie  oświadczenia,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią 

tajemnicę  przedsiębiorstwa,  ale  również  przedstawienie  stosownych  dowodów  na  jego 

potwierdzenie.  Oczywiście  nie  można  w  tym  upatrywać  bezwzględnego  obowiązku 

dowiedzenia zaistnienia każdej z przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 4 Znk. Przykładowo 

p

oszukiwanie  dowodów  potwierdzających  okoliczność  negatywną,  tj.  nieujawnienia 

informacji  do  publicznej  wiadomości,  wydaje  się  problematyczne.  Inaczej  oceniać  należy 

jednak  chociażby  kwestię  wykazania,  że  podjęte  zostały  niezbędne  działania  w  celu 

zachowania  ich  poufności,  które  przybierają  najczęściej  materialną  postać  (wprowadzanie 

polityk  bezpieczeństwa  informacji,  zawieranie  odpowiednich  klauzul  w  umowach  z 

pracownikami lub kontrahentami wykonawcy, etc.). 

Odnosząc powyższe do okoliczności przedmiotowej sprawy skład orzekający doszedł 

do  przekonania,  że  Odwołujący  nie  wykazał,  że  podjął  niezbędne  działania  w  celu 

zachowania poufności informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Teoretyczne wywody 

znajdujące  się  w  pismach  zawierających  uzasadnienie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie 

stanowią, w ocenie Izby, wykazania zasadności zastrzeżenia. Odwołujący ograniczył się do 

oświadczenia  m.in.,  że  stosuje  rygorystyczną  politykę  bezpieczeństwa  informacji  przez 

zawieranie  odpowiednich  postanowień  w  regulaminie  pracy,  w  umowach  o  pracę  w 

umowach  o  zakazie  konkurencji  oraz  w 

umowach  o  zachowaniu  poufności  zawieranych  z 

podmiotami  współpracującymi,  nie  przedstawiając  Zamawiającemu,  mimo  istnienia  takiej 

str. 18 

możliwości, dowodów na tą okoliczność. Odwołujący nawet nie podjął w tym zakresie choćby 

minimalnej  próby  wykazania  chociażby  przez  podanie  brzmienia  stosownych  klauzul 

umownych  czy  postanowień  regulaminów,  na  które  się  powołuje.  Ponadto  Odwołujący 

oświadczył lakonicznie, że dostęp do tych informacji ograniczył wyłącznie do tych osób, dla 

których dostęp do tych informacji jest niezbędny oraz że podjął środki fizyczne jak kontrola 

dostępu do pomieszczeń, monitoring czy obieg dokumentów. Jednocześnie Odwołujący nie 

pokusił się o szczegółowe ich opisanie, a jedynie ograniczył się do ich wyliczenia. Powyższe 

oznacza

,  że  dokonane  zastrzeżenie,  w  braku  skonkretyzowania  okoliczności  stanowiących 

jego podstawę i przedstawienia dowodów na ich potwierdzenie, stanowi jedynie teoretyczne 

wprowadzenie 

do  problematyki  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  które  nie  potwierdza,  że 

zastrzeżone  informacje  zasługują  na  ochronę.  Nie  sposób  bowiem  uznać,  że  Odwołujący 

wykazał  podejmowane  przez  niego  środki  w  celu  zachowania  informacji  jako  poufnych. 

Powyższe  uniemożliwiło  tym  samym  również  ustalenie,  czy  procedury  stosowane  przez 

Odwołującego  są  niezbędne,  a  tym  wystarczające  do  skutecznego  zachowania  poufności 

zast

rzeżonych informacji.  

Skład  orzekający  uznał  ponadto,  że  Odwołujący  nie  wykazał,  jakoby  zastrzeżone 

informacje posiadały dla niego wartość gospodarczą. Odwołujący w tym zakresie ograniczył 

się  do  lakonicznych  stwierdzeń,  że  informacje  mają  istotne  znaczenie  z  punktu  widzenia 

przewagi  konkurencyjnej  wykonawcy,  gdyż  ujawniają  elementy  mające  wpływ  na  ceny 

oferowanych robót, tj. szczegółowe wyliczenia dotyczące oferty wykonawcy oraz zestawienia 

kosztowe 

wskazujące na metody kosztorysowania, a także, że zastrzeżenie informacji ma na 

celu  ochronę  interesów  wykonawcy  przez  uniemożliwienie  konkurencji  poznania  obszarów, 

sposobu  działania  i  organizacji  przedsiębiorcy.  W  ocenie  składu  orzekającego  powyższe, 

wob

ec braku szczegółowego skonkretyzowania i odniesienia do sytuacji Odwołującego, nie 

może  być  uznane  za  wystarczające  do  uznania,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Ponadto  zwrócić  uwagę  należy,  że  nie  może  być  skutecznie  zastrzeżona  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  informacja,  która  została  podana  do  publicznej  wiadomości,  bądź  której 

pozyskanie jest możliwe w normalnym toku czynności, czy też w trybie dostępu do informacji 

publicznej.  Powyższe  dotyczy  m.in.  sytuacji,  gdy  dokumenty  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego są dostępne u zamawiającego – odbiorcy zamówienia – na każde 

żądanie osób zainteresowanych.  

Z tych względów orzeczono jak w sentencji. 

str. 19 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o 

przepisy  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 22 maja 2018 r. poz. 972).  

Przewodniczący: ……………………….