KIO 1417/18 WYROK dnia 2 sierpnia 2018 r.

WYROK 

z dnia 2 sierpnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Beata Konik 

Protokolant:            

Marcin Jakóbczyk 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  30  lipca  2018 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej 

Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2018 r. przez VARIA TECH spółkę z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie,  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

zamawiającego  Goleniowskie  Wodociągi  i  Kanalizacja  spółkę  z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Goleniowie,   

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

unieważnienia 

postępowania 

oraz 

unieważnienie 

czynności 

wykluczenia 

odwołującego  VARIA  TECH  spółki  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Warszawie 

z postępowania o udzielenie zamówienia i ponowne badanie i ocenę ofert 

z uwzględnieniem oferty Odwołującego.  

2.  Kosz

tami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Goleniowskie  Wodociągi  i 

Kanalizację  spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Goleniowie  i 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości 10 000 zł 

00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego, 

tytułem wpisu od odwołania. 

Zasądza  od  zamawiającego  Goleniowskich  Wodociągów  i  Kanalizacji  spółki  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Goleniowie,  na  rzecz  odwołującego 

VARIA  TECH  spółki  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie, 

kwotę  4 522  zł  50  gr  (cztery  tysiące  pięćset  dwadzieścia  dwa  złote  pięćdziesiąt 

groszy),  stanowiącą  koszty  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika  oraz 

tłumacza przysięgłego. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017,  poz.1579  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

– w  terminie 7 dni  od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

UZASADNIENIE 

Z

amawiający  –  Goleniowskie  Wodociągi  i  Kanalizacja  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Goleniowie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  Kontrakt  X:  „Przebudowa 

kompostowni 

osadów  ściekowych  na  oczyszczalni  ścieków  w  Goleniowie”  (znak 

postępowania  GWIK/ZP/POIIŚ/08/2018R).  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane 

w 

Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 5 marca 2018 r. pod numerem 526401-N-2018. 

W  dniu  18  lipca  2018  r.  wykonawca 

VARIA  TECH  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

odwołanie  od  czynności  Zamawiającego,  polegającej  na  niezgodnym  z  przepisami  ustawy 

Pzp  wykluczeniu 

Odwołującego,  a  w  konsekwencji  na  unieważnieniu  postępowania  o 

udzielenie zamówienia.  

O

dwołujący zarzucił w związku z powyższym naruszenie przez Zamawiającego: 

1.  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp  poprzez 

błędną  wykładnię  i  niewłaściwe  zastosowanie 

polegające  na  wykluczeniu  Odwołującego,  pomimo  że  nie  wystąpiły  przesłanki  o 

których mowa w tym przepisie; 

art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp  poprzez  błędną  wykładnię  i  niewłaściwe  zastosowanie 

polegające  na  unieważnieniu  Postępowania,  pomimo  że  nie  jest  obarczone 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu umowy,  

a  także  (z  ostrożności,  w  kontekście  art  93  ust.  1  pkt  1  Pzp)  pomimo  faktu,  że  w 

Postępowaniu została złożona przynajmniej jedna oferta nie podlegająca odrzuceniu; 

z ostrożności: 

art. 24 ust. 9 Pzp w zw. z art. 24 ust. 8 Pzp poprzez nieuzasadnioną odmowę uznania 

twierdzeń i dowodów potwierdzających rzetelność Odwołującego. 

Odwołujący  wskazał,  że  powyższe  uchybienia  doprowadziły  do  naruszenia  interesu 

Odwołującego  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia  (oferta  Odwołującego  jest 

najkorzystniejsza w świetle obowiązujących w Postępowaniu kryteriów oceny) i narażenia go 

przy tym na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji zamówienia. 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania; 

unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego; 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert. 

W 

uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że jednym z kryteriów wyboru oferty 

najkorzystniejszej jest „Jakość membrany” (J) z wagą 35%. Zgodnie pkt 23.2 ppkt 2 SIWZ w 

powyższym kryterium oceniane będą zaoferowane przez Wykonawcę przedziały parametrów 

membrany okre

ślone w tabelach nr 1 lub nr 2. Zgodnie natomiast z pkt. 13.4 ppkt 13 SIWZ w 

celu  potwierdzenia,  że  oferowane  roboty  budowlane,  dostawy  lub  usługi  spełniają 

postawione  przez  Zamawiającego  wymagania,  Zamawiający  żąda  próbkę  zaoferowanej 

przez  Wyko

nawcę  membrany,  którą  Zamawiający  podda  w  toku  badania  i  oceny  ofert 

badaniu laboratoryjnemu, w celu potwierdzenia, że oferowana przez Wykonawcę membrana 

odpowiada  wymaganiom  określonym  przez  Zamawiającego  w  OPZ,  jak  również 

zadeklarowanym  przez  niego  para

metrom.  Próbkę  miał  przedstawić  na  wezwanie 

Zamawiającego  tylko  Wykonawca,  którego  oferta  została  najwyżej  oceniona.  Próbka 

membrany  (2x2  m),  która  będzie  elementem  zaoferowanej  technologii  kompostowania 

odpadów,  zostanie  poddana  badaniom  laboratoryjnym  w  akredytowanym  laboratorium,  aby 

spra

wdzić  zaoferowany  produkt  pod  kątem  spełniania  parametrów  membrany  podanych 

przez  Wykonawcę  w  Formularzu  Ofertowym.  Z  kolei  w  punkcie  13.5.  SIWZ  stoi,  że  w 

przypadku,  gdy  próbka  nie  będzie  spełniała  wymagań  określonym  przez  Zamawiającego  i 

parametrów  zadeklarowanych  przez  Wykonawcę  w  formularzu  ofertowym,  oferta 

Wykonawcy zostanie odrzucona lub Wykonawca zostanie wykluczony z postępowania. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  zaoferował  membrany GORE  i  zadeklarował  ich odporność 

na  ro

zerwanie  pow.  5600  N,  czyli  w  III  przedziale  parametrów.  Zarazem  w  odpowiedzi  na 

wezwanie  z  dnia  23  maja  2018  r.  Odwołujący  przesłał  próbkę  membrany.  Następnie 

Odwołujący  wskazał,  że  pismem  z  dnia  21  czerwca  2018  r.  Zamawiający  wezwał 

Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  zadeklarowanych  wartości  odporności 

membrany  na  rozerwanie  wskazując,  że  wyniki  badań  próbki  nie  potwierdziły  wyniku  pow. 

5600  N.  W 

odpowiedzi  na  powyższe  udzielonej  pismem  z  dnia  25  czerwca  2018  r. 

Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  posiadanymi  wynikami  badań  laboratoryjnych 

zaoferowanej membrany posiadała ona wszystkie właściwości, o których zapewniał w swojej 

ofercie. Podniósł, że na wynik badań zleconych przez Zamawiającego prawdopodobnie mógł 

mieć  wpływ  sposób  jej  wcześniejszego  magazynowania  oraz  wiek  laminatu.  Zaznaczył 

jednakże, iż ewentualne odchylenie z tego tytułu od poziomu właściwego mogło wynosić ok. 

2,8%.  Ponadto  Odwołujący  przedstawił  argumentację  na  okoliczność,  iż  ustalenia 

Zamawiającego nie powinny mieć wpływu na końcową ocenę jego oferty. 

W  dniu  2  lipca  2018  r.  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  m.in.  do  złożenia 

wyjaśnień  w  trybie  art.  24  ust.  8  ustawy,  w  ramach  procedury  self-cleaning  wskazując,  że 

został wprowadzony w błąd w zakresie parametru odporności na rozerwanie membrany, na 

co Odwołujący zajął stanowisko, iż nie zachodzą względem niego podstawy do wykluczenia 

o  których  mowa  w  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp.  Równocześnie,  z  ostrożności  Odwołujący 

powołał okoliczności zaświadczające o jego rzetelności. 

Za pismem z dni

a 13 lipca 2018 r. Zamawiający dokonał wykluczenia Odwołującego 

na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. W uzasadnieniu stwierdził, że nie budzi wątpliwości 

wina  nieumyślna  Odwołującego  przejawiająca  się  w  lekkomyślnym  założeniu,  iż  próbka 

membrany długotrwale magazynowana będzie przejawiała właściwości, które zadeklarował. 

Zarazem  uznał,  że  nieprawdziwe  informacje  przedstawione  w  ofercie  przetargowej  mogły 

mieć  wpływ  na  wynik  postępowania,  gdyż  dotyczyły  parametrów  podlegających  ocenie  w 

ramach kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący podniósł, że z treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp wynika, że w celu 

jego zastosowania muszą być spełnione wszystkie przesłanki łącznie, co nie ma miejsca w 

przedmiotowej  sprawie. 

Deklaracja  co  do  właściwości  oferowanych  membran  nie  mogła 

mieć,  zdaniem  Odwołującego,  na  celu  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd,  gdyż  wraz  z 

ofertą  złożono  próbkę.  Zgodnie  z  punktem  13.4.13  SiWZ  próbka  miała  być  przez 

Zamawiającego  poddana  badaniu  laboratoryjnemu,  w  celu  potwierdzenia,  że  membrana 

odpowiada  wymaganiom  określonym  przez  Zamawiającego  w  OPZ,  jak  również 

zadeklarowanym  przez  wykonawcę.  Zatem  informacja  o  właściwościach  membrany 

wynikająca  z  formularza  oferty  odpowiadała  stanowi  wiedzy  wykonawcy  na  temat  produktu 

GORE  i  ni

e  mogła  u  Zamawiającego  wywołać  mylnego  przekonania  o  rzeczywistych 

cechach  ww.  towaru,  bowiem  ich ocenę  Zamawiający  nie przeprowadzał  w  oparciu  o treść 

formularza ofertowego, lecz na podstawie analizy próbki. Postanowienia SIWZ kategorycznie 

wskazują, że próbka membrany (2x2 m), która będzie elementem zaoferowanej technologii 

kompostowania  odpadów,  zostanie  poddana  badaniom  laboratoryjnym  w  akredytowanym 

laboratorium,  aby  sprawdzić  zaoferowany  produkt  pod  kątem  spełniania  parametrów 

membrany  podanych  przez 

Wykonawcę  w  Formularzu  Ofertowym.  Zamawiający  nie 

zastrzegł jedynie możliwości poddania próbki weryfikacji, co mogłoby skłonić Odwołującego 

do  - 

jak  to ujął  Zamawiający  -  bezzasadnego założenia,  iż  uniknie bezprawnych następstw 

swego  zachowania.  Od  początku  było  jasne,  że  ocena  oferty  nastąpi  w  oparciu  o  próbkę, 

która  stanowiła  jej  integralną  część.  Z  całą  pewnością  nie  można  więc  uznać,  że 

wprowadzała Zamawiającego w błąd, skoro ten, w każdym czasie, w oparciu o jej zawartość, 

był  w  stanie  ustalić  właściwości  oferowanych  membran.  Innymi  słowy,  to  nie  zewnętrzne 

źródła  informacji  sprawiły,  że  Zamawiający  posiadł  wiedzę  o  faktycznych  parametrach 

membrany,  lecz  tre

ść  oferty  wykonawcy. W ocenie Odwołującego  ewentualne  rozbieżności 

pomiędzy  sprawdzonymi  zgodnie  z  SIWZ  walorami  próbki,  a  informacjami  w  formularzu 

ofertowym  implikują  określone  wnioski  na  gruncie  oceny  ofert,  ale  nie  sposób  przyjąć,  że 

stanowią dowód na wprowadzenie Zamawiającego w błąd. 

Nie  sposób  także  przyjąć,  zdaniem  Odwołującego,  że  informacje  nt.  odporności  na 

rozerwanie  membran  mogą  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

Zamawiającego  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Rozbieżności  pomiędzy  formularzem 

oferty, a wartością ustaloną przez Zamawiającego w toku oceny próbki nie dotyczą wartości 

granicznych,  więc  co  najwyżej  rzutują  na  punktację  w  ramach  kryterium  jakościowego. 

Niemniej, walory zaoferowanych membran, niezależnie od ich oceny, plasują wykonawcę na 

pierwszym  miejscu  w  rankingu  ofert.  Przede  wszystkim  jednak  nie  można  twierdzić,  że 

informacja  z  formularza  ofertowego  mogła  mieć  istotny  wpływ  na  decyzję  Zamawiającego, 

gdyż zgodnie z przywoływanym już postanowieniem SIWZ Zamawiający prowadził ocenę w 

oparciu o próbkę, a nie jedynie na bazie deklaracji wykonawcy. W istocie zatem informacja z 

formularza nie miała istotnego wpływu na decyzję Zamawiającego, bowiem ten opierał się na 

własnych analizach otrzymanej próbki. 

Wreszcie, 

zdaniem Odwołującego, nie można mu przypisać winy nieumyślnej. Jak to 

zostało  wyjaśnione  piśmie  z  dnia  25.06.2018  r.,  deklarując  właściwości  membrany 

Odwołujący  nie  opierał  się  wyłącznie  na  gołosłownym  zapewnieniu  podwykonawcy. 

Dysponował  bowiem  sprawozdaniem  z  badań  wykonanych  przez  akredytowane 

laboratorium,  które  potwierdziło  odporność  na  rozerwanie  wg  normy  ISO  3303-1:2012  na 

poziomie  5  820  N.  Co  więcej,  Odwołujący  uzyskał  od  partnera  technologicznego  kolejny 

raport sporządzony w styczniu 2018 r. dla tej samej membrany, ponownie dający wynik 5820 

N. Istotne jest również, że obydwa raporty pochodzą od tego samego laboratorium, któremu 

wykonanie  analizy  zlecił  Zamawiający  -  Sachsisches  Textil  Forschungs  Institut  e.V. 

Odwołujący  bazował  zatem  na  badaniach  wiarygodnych,  przeprowadzonych  przez 

renomowaną placówkę. 

Nie można się zgodzić z Zamawiającym, który upatruje winy Odwołującego w tym, że 

lekkomyślnie przekazał Zamawiającemu wybrakowany materiał. Zamawiający zinterpretował 

bowiem informacje uzyskane z pisma Odwołującego z dnia 25.06.2018 r. w ten sposób, że 

Odwołujący wiedział, iż próbka była „obarczona upływem czasu i niewłaściwymi warunkami 

magazynowania”. W konsekwencji  uznał,  że Odwołujący  powinien  był  się liczyć  z  utratą  jej 

właściwości. 

W związku z powyższym Odwołujący jednoznacznie oświadczył, że składając ofertę 

nie miał  żadnych podstaw  aby  zakładać,  że oferowana membrana nie  posiada właściwości 

jakie wynikają z raportów z badań w laboratorium STFI. Wyjaśnienie przedstawione w piśmie 

stanowi  próbę  wytłumaczenia  całkowicie  zaskakujących  dla  niego  oraz  podwykonawcy 

wyników badań przeprowadzonych na zlecenie Zamawiającego. 

Membrany o jakich tu mowa nie są produktami z określonym terminem przydatności. 

Odwołujący przekazał Zamawiającemu membranę nową, tyle że, jak później się dowiedział, 

pobraną z laminatu dedykowanego dla zamówienia realizowanego 2 lata temu i od tamtego 

czasu przechowywaną w magazynie. Niemniej fakt ten, jakkolwiek znany Odwołującemu od 

niedawna,  a  przede  wszystkim  po  uzupełnieniu  próbki,  nie  powinien  spowodować  istotnej 

zmiany  właściwości  membrany.  Niesporne  jest,  że  wszystkie  pozostałe  zadeklarowane 

cechy  zostały  potwierdzone  przez  STFI.  Jedyne  odstępstwo  dotyczy  odporności  na 

rozerwanie. Zgodnie z najlepszą wiedzą podwykonawcy Odwołującego, popartą wieloletnim 

doświadczeniem  w  stosowaniu  tego  materiału  oraz  badaniami  w  laboratoriach,  długotrwałe 

magazynowanie może skutkować odchyleniami rzędu ok. 2,8%. Tak więc podwykonawca nie 

widział  ryzyka  w  wykorzystaniu  posiadanej  membrany  w  przedmiotowym  Postępowaniu  i 

swobodnie  zapewnił  Odwołującego  o  jego  właściwościach,  które  następnie  zostały 

zaprezentowane w ofercie. 

Mylnie  zatem  Zamawi

ający  uznał,  że  Odwołujący  podjął  ryzyko  zadeklarowania 

najwyższych  parametrów  przy  świadomości,  że  może  ich  nie  spełnić  przekazana  próbka. 

Odwołujący  na  podstawie  informacji  od  podwykonawcy  oraz  raportów  z  badań  działał  w 

pełnym przekonaniu, że próbka potwierdzi wszystkie zapewnienia zawarte w ofercie. Złożył 

próbkę  nową,  nie  mając  wiedzy,  ani  co  do  daty  jej  wytworzenia,  ani  co  do  tego,  że  mogła 

utracić  znane  mu  właściwości.  Podobnie  nieuzasadnione  jest  założenie  Zamawiającego,  iż 

Odwołujący  posiadał  próbkę  inną,  „nieobarczoną  upływem  czasu”  ale  z  niezrozumiałych 

względów jej nie udostępnił. Wydaje się, że Zamawiający błędnie zinterpretował stwierdzenie 

Odwołującego  w  piśmie  z  dnia  25.06.2018  r.,  iż:  „Na  dzień  składania  ofert  dostawca  miał 

próbkę  danego  typu  materiału  (uwiarygodnionego  badaniami),  ale  nie  mógł  to  być 

obiektywnie dokładnie materiał, który będzie potencjalnie podlegał zainstalowaniu na etapie 

wykonawczym  przedmiotowego  zadania  inwestycyjnego  (

gdyż  takiego  warunku  SIWZ  nie 

zawierała).  Odwołujący  wyjaśnił,  że  „próbką  danego  materiału”  była  właśnie  próbka 

przekazana  Zamawiającemu.  Odwołujący  nie  dysponował  inną  próbką.  Odwołujący  nie 

miałby  celu  w  tym,  aby  wiedząc  o  „wadzie”  jednej  z  dwóch  posiadanych  membran 

przedst

awić Zamawiającemu tę gorszą. 

O

dwołujący  następnie  wskazał,  że  oceniając  należytą  staranność  należy  zestawić 

zachowanie  wykonawcy  z  miernikiem  obiektywnym,  który  nie  może  być  formułowany  na 

poziomie  obowiązków  nie  dających  się  wyegzekwować,  oderwanych  od  doświadczeń  i 

konkretnych okoliczności. Innymi słowy należyta staranność dłużnika (tu wykonawcy), także 

w  zakresie  prowadzonej  przez  niego  działalności  gospodarczej,  którą  określa  się  przy 

uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności, nie oznacza staranności wyjątkowej, 

lecz  dostosowanej  do  działającej  osoby,  przedmiotu,  jakiego  działanie  dotyczy  oraz 

okoliczności w jakich działanie to następuje. Zamawiający zlecił analizę próbki temu samemu 

laboratorium,  które  wcześniej  wykonywało  podobne  badania  dla  ich  wytwórcy.  Trwała  trzy 

tygodnie.  Nie  sposób  więc  wymagać  od  wykonawcy,  aby  posiadając  raport  tej  samej 

instytucji, zaświadczający o właściwościach membrany, sporządzony na dwa miesiące przed 

ogłoszeniem  Postępowania,  prowadził  własną  weryfikację  parametrów  membrany. 

Zważywszy natomiast, że od ogłoszenia Postępowania (05.03.2018 r.) wykonawcy mieli 21 

dni na złożenie oferty (26.03.2018 r.), staje się oczywiste, że przeprowadzenie dodatkowych 

badań było także niewykonalne. 

Odwołujący  podkreślił  też,  że  membrany  GORE  zostały  zaoferowane  w 

Postępowaniu  przez  dwóch  innych  wykonawców  (AK  NOVA  sp.  z  o.o.  i  konsorcjum  Instal 

Warszawa).  Obydwaj,  podobnie  jak  Odwołujący,  zadeklarowali  Przedział  III  parametrów 

membrany,    czyli  pow.  5600  N  odpor

ności  na  rozerwanie.  Trudno  uznać,  aby  również  oni 

podali  nieprawdę.  Tak  więc  nawet  gdyby  informacje  z  formularza  oferty  w  zakresie 

odporności  na  rozerwanie  uznać  za  nieprawdziwe,  to  z  pewnością  ich  przedstawienie  nie 

nastąpiło  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  wykonawcy.  Odwołujący  podał  w 

formularzu ofertowym informacje wynikające z dokumentów stanowiących obiektywne źródło 

wiedzy i nie sposób mu zarzucić, że nie podjął, w okolicznościach jakich się znalazł, działań 

mogących  w  dalej  idący  sposób  sprawdzić  parametry  membrany  otrzymanej  od 

PROFIKOMP  Kornyezettechnika  Zrt.  W  takim  przypadku  nie  może  być  mowy  o 

konsekwencjach z art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP, ale co najwyżej o uzyskaniu gorszej punktacji w 

stosunku do obiektywnych (acz ewentualnie nie potwier

dzonych w wymagany SIWZ sposób) 

właściwości przedmiotu oferty, co pozostaje bez wpływu na wybór oferty najkorzystniejszej. 

W  związku  z  powyższym  Zamawiający  bezpodstawnie  wykluczył  Odwołującego  z 

Postępowania naruszając w ten sposób art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. 

Z  najdalej  posuniętej  ostrożności  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający,  uznając  że 

wykonawca podlega wykluczeniu w trybie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, powinien dokonać oceny 

twierdzeń i dowodów przedstawionych przez Odwołującego na okoliczność jego rzetelności. 

Zgodnie  bowiem  z  art.  24  ust.  9  Pzp  wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu,  jeżeli 

zamawiający,  uwzględniając  wagę  i  szczególne  okoliczności  czynu  wykonawcy,  uzna  za 

wystarczające  dowody  przedstawione  na  podstawie  art.  24  ust.  8  Pzp.  Z  uzasadnienia 

wykluc

zenia  z  Postępowania  nie  wynika,  aby  Zamawiający,  stwierdzając  podleganie 

wykluczeniu,  ocenił  rzetelność  Odwołującego.  Z  tych  względów  wykluczenie  należałoby 

uznać co najmniej za przedwczesne. 

Stwierdzenie  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp 

implikuje  konieczność  nakazania 

unieważnienia  czynności  unieważnienia  Postępowania,  w  zakresie  w  jakim  motywację 

Zamawiającego  stanowił  brak  ofert  niepodlegających  odrzuceniu  (art.  93  ust.  1  pkt  1  Pzp). 

Natomiast  w  odniesieniu  do  rzekomej  wady  Postępowania,  wskazanej  literalnie  w 

uzasadnieniu jego unieważnienia, wynikającej z braku przedłużenia terminu związania ofertą 

przez  konsorcjum  Instal  Warszawa  S.A.  i  Equipo  sp.  z  o.o.  stwierdzić  należy,  że  ww. 

zaniechanie wykonawcy nie stanowi  wady Postępowania, w  rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 

Pzp.  W  sytuacji  gdy  pozostaje  przynajmniej  jedna  oferta  niepodlegająca  odrzuceniu 

Postępowanie  może  i  powinno  być  kontynuowane,  a  oferta  wykonawcy  rezygnującego  z 

udziału  w  nim  podlega  odrzuceniu  na  zasadzie  art.  89  ust.  1  pkt  7a  Pzp,  co  zresztą 

Zamawiający  dokonał  wcześniej  (pismo z  7 czerwca 2018  r.)  w  stosunku do  dwóch  innych 

wykonawców.  W  związku  z  powyższym  unieważnienie  Postępowania  nie  może  się  ostać 

jako podjęte z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. 

Pismem  z  dnia  27  lipca  2018  r. 

Zamawiający  wniósł  odpowiedź  na  odwołanie 

domagając się odrzucenia odwołania w zakresie zarzutów naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp 

przez   

błędną  wykładnię  i  niewłaściwe  zastosowanie  polegające  na  unieważnieniu 

Postępowania,  pomimo  że  nie  jest  obarczone  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy i naruszenia art. 24 ust. 9 

Pzp  w  zw.  z  art.  24  ust.  8  Pzp  poprzez  nieuzasadnioną  odmowę  uznania  twierdzeń  i 

dowodów  potwierdzających  rzetelność  Odwołującego  oraz  oddalenia  odwołania  w 

pozostałym zakresie. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie  

i  uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  stanowiska  stron złożone  na  piśmie  i  podane  do  protokołu 

roz

prawy, a także złożone dowody ustaliła, co następuje.  

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek 

ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp.  

Izba  oddaliła  wniosek  Zamawiającego  o  odrzucenie  odwołania,  bądź  też  nie 

kierowanie odwołania do rozpoznania na rozprawę w zakresie naruszenia: 

art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp  poprzez  błędną  wykładnię  i  niewłaściwe  zastosowanie 

polegające  na  unieważnieniu  Postępowania,  pomimo  że  nie  jest  obarczone 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu umowy,  

a  także  (z  ostrożności,  w  kontekście  art  93  ust.  1  pkt  1  Pzp)  pomimo  faktu,  że  w 

Postępowaniu została złożona przynajmniej jedna oferta nie podlegająca odrzuceniu; 

z ostrożności: 

art. 24 ust. 9 Pzp w zw. z art. 24 ust. 8 Pzp poprzez nieuzasadnioną odmowę uznania 

twierdzeń i dowodów potwierdzających rzetelność Odwołującego. 

W ocenie składu orzekającego w przedmiotowej sprawie możliwe jest sformułowanie 

przez Odwołującego zarzutu naruszenia art. 24 ust. 9 w zw. z art. 8 ustawy Pzp. Należy mieć 

bowiem  na  uwadze,  że  Odwołujący  został  wykluczony  z  przedmiotowego  postępowania  o 

udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, a zgodnie z treścią art. 

24 ust. 8 ustawy Pzp wykonawca w takiej sytuacji 

może przestawić dowody na to, że podjęte 

przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności (…), natomiast stosownie 

do treści art. 24 ust. 9 ustawy Pzp wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, 

uwzględniając  wagę  i  szczególne  okoliczności  czynu  wykonawcy,  uzna  za  wystarczające 

dowody  przedstawione  na  podstawie  ust.  8. 

W  związku  z  powyższym,  zdaniem  Izby  

zasadnym 

było rozpoznanie ww. zarzutu, skoro w wyniku naruszenia przepisu art. 24 ust. 9 

w zw. z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp mogło dojść do wykluczenia Odwołującego. Innymi słowy, 

w ocenie składu orzekającego zarzut naruszenia art. 24 ust. 9 w zw. z art. 24 ust. 8 ustawy 

Pzp pozostaje w ścisłym związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, będącym 

podstawą  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Podobnie 

sytuacja  wygląda  z  zarzutem  naruszenia  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp,  na  podstawie 

którego  Zamawiający  unieważnił  przedmiotowe  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia. 

Uzasadnieniem  dokonania  tej  czynności  przez  Zamawiającego  była  okoliczność,  że  w 

postępowaniu,  po  wykluczeniu  Odwołującego  została  oferta,  złożona  przez  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, którym upłynął termin związania ofertą, 

a którzy  nie  przedłużyli  tego  terminu  z  własnej  inicjatywny  wraz  z  przedłużeniem  ważności 

wadium

,  bądź  wniesieniem  nowego  wadium.  Zdaniem  Izby  unieważnienie  postępowania 

związane jest również z wykluczeniem Odwołującego i zarzut ten jako będący konsekwencją 

poprzednich  dwóch  zarzutów  również  zasługiwał  na  rozpoznanie.  Tylko  bowiem 

jednocześnie  zarzucając  naruszenie  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp,  obok  dwóch 

wskazanych  wyżej  zarzutów,  Odwołujący  miał  szansę  na  uwzględnienie  odwołania,  w 

przeciwnym razie jego odwołanie musiało by podlegać oddaleniu z uwagi  braku wpływu na 

wynik

,  bowiem  samo  orzeczenie  o  bezprawnym  wykluczeniu  Odwołującego  byłoby  bez 

znaczenia  wobec  braku  wzruszenia  przez  Odwołującego  czynności  unieważnienia 

postępowania.  

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  ma  interes  we  wniesieniu  odwołania  o którym  mowa  w 

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Do  przedmiotowego  postępowania  odwoławczego  żaden  wykonawca  nie  zgłosił 

przystąpienia w charakterze uczestnika postępowania.  

Izba ustaliła, że zgodnie z treścią rozdziału XXIII „Kryteria oceny ofert” SIWZ, kryteria 

oceny ofert były następujące: 

1.  Cena brutto 

– waga 60%; 

Jakość membrany – waga 35%; 

Doświadczenie technologa – 5%. 

Stosownie  do  postanowień  SIWZ  W  ramach  kryterium  „Jakość  membrany”  oceniane  będą 

zaoferowane przez Wykonawcę  przedziały parametrów membrany określone w tabelach nr 

1  lub  nr  2  poniżej.  Do  oceny  w  ramach  kryterium  zostaną  przyjęte  przedziały  parametrów 

wskazane  przez  Wykonawcę  w  formularzu  oferty.  Jak  wynika  z  tabeli  nr  1  Wymagane 

parametry  funkcyjne  membrany 

–  punktacja  dla  pozycji  odporność  na  rozerwanie  można 

było zadeklarować jeden z trzech przedziałów:  

5000≤…≤5299 – oceniany na 0 pkt; 

5299<… ≤5600 – oceniany na 10 pkt; 

3.  >5600 

– oceniany na 20 pkt.  

Oprócz  ww.  pozycji  tabela  ta  zawierała  jeszcze  inne  pozycji  takie  jak:  waga, 

przepuszczalność  powietrza,  przepuszczalność  pary  wodnej.  Tabela  nr  2  Dodatkowe 

parametry  funkcyjne  membrany 

zawierała  tylko  jedną  pozycję  -  odporność  na  przenikanie 

substancji  chemicznych. 

Następnie  treść  SIWZ  stanowiła,  że  W  ramach  kryterium  „Jakość 

membrany” ocena ofert zostanie dokonana przy zastosowaniu wzoru: 

Jo  

J = ------------ x 100 pkt x 35 % 

Jn  

gdzie: 

J 

– liczba punktów w ramach kryterium „Jakość membrany”, 

Jo 

– Jakość membrany w ofercie ocenianej, 

Jn 

– Najwyżej oceniona Jakość membrany spośród wszystkich ofert.  

W przypadku kryterium „Jakość półprzepuszczalnej membrany” oferta  otrzyma zaokrągloną 

dwóch  miejsc  po  przecinku  liczbę  punktów  wynikającą  z  zastosowania powyższego  wzoru. 

Maksymalna  ilość  punktów  do  uzyskania  w  kryterium  „Jakość  półprzepuszczalnej 

membrany” to 35 punktów.  

W przedmiotowym postępowaniu złożono cztery oferty przez: 

AK NOVA spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, 

VARIA TECH spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, 

Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Instal  Warszawa 

Spółkę  Akcyjną  z  siedzibą  w  Warszawie  i  EQUIPO  spółkę  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, 

Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Przedsiębiorstwo 

Usług  Hydrotechnicznych  R.  A.  R.  z  siedzibą  w  Szczecinie  i  Fostech  spółkę  z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Barczewie. 

Zgodnie z postanowieniem 12.5. SIWZ 

Zamawiający przed udzieleniem zmówienia, wezwie 

Wykonawcę,  którego  oferta  została  najwyżej  oceniona,  do  złożenia  w  wyznaczonym,  nie 

krótszym  niż  5  dni,  terminie  aktualnych  na  dzień  złożenia  oświadczeń  lub  dokumentów 

potw

ierdzających  okoliczności  1)  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteria 

selekcji,  2)  spełnianie przez  oferowane dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane wymagań,  3) 

brak odstaw wykluczenia, określonych przez Zamawiającego.   

Stosownie  do  postanowienia  zawartego  w  rozdziale  XIII 

WYKAZ  OŚWIADCZEŃ  I 

DOKUMENTÓW,  POTWIERDZAJĄCYCH  SPEŁNIANIE  WARUNKÓW  UDZIAŁU  W 

POSTĘPOWANIU  ORAZ  BRAK  PODSTAW  WYKLUCZENIA  pkt  13.4.13  W  celu 

potwierdzenia,  że  oferowane  roboty  budowlane,  dostawy  lub  usługi  spełniają  postawione 

przez  Zamawiającego  wymagania,  Zamawiający  żąda  próbkę  zaoferowanej  przez 

Wykonawcę  membrany,  którą  Zamawiający  podda  w  toku  badania  i  oceny  ofert  badaniu 

laboratoryjnemu,  w  celu    potwierdzenia,  że  oferowana  przez  Wykonawcę  membrana 

odpowiada  wymaganiom 

określonym  przez  Zamawiającego  w  OPZ,  jak  również 

zadeklarowanym przez niego parametrom.  

Próbkę  przedstawia na wezwanie Zamawiającego tylko Wykonawca,  którego oferta  została 

najwyżej oceniona. 

Próbka  membrany  (2  x  2  m),  która  będzie  elementem  zaoferowanej  technologii 

kompostowania  odpadów,  zostanie  poddana  badaniom  laboratoryjnym  w  akredytowanym 

laboratorium,  aby  sprawdzić  zaoferowany  produkt  pod  kątem  spełniania  parametrów 

membrany  podanych  przez  Wykonawcę  w  Formularzu  Ofertowym.  Próbka  winna  być 

zapakowa

na 

w 

przezroczystą 

torbę/folię. 

Na 

opakowaniu 

winna 

być 

przyklejona/przymocowana kartka z nazwą producenta membrany. 

W części III SIWZ został natomiast zawarty Opis przedmiotu zamówienia, zgodnie z treścią 

którego  wykonawca  miał  m.in.  dostarczyć  6  szt.  membran  (element  technologii) 

przykrywającej kompostowany materiał o następujących wymaganych parametrach: 

Waga: 

520 ≥…≥450  [g/m2], norma: EN 12127:1997  

przepuszczalność powietrza: 2 ≤ …≤ 8 

[m 3/m 2 h], norma:  EN 

ISO 

ciśnienie próbne 200 Pa 

p

rzepuszczalność pary wodnej: 

35≥…≥ 10 

[m 2Pa/W], norma: 

EN 31092:1993  

odporność na rozerwanie:  ≥5000  [N], norma: 

ISO  3303:1990  Metoda  A  lub  ISO  3303-

oraz o pozostałych parametrach, punktowanych w kryterium oceny ofert (…). 

Ofertą, która w wyniku oceny otrzymała największą ilość punktów była oferta złożona 

przez Odwołującego, dlatego też Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia aktualnych 

na  dzień  złożenia  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o  których 

mowa  w  art.  25  ust.  1,  w 

tym  do  złożenia  próbki.  W  wyniku  przeprowadzonego  badania 

próbki  Zamawiający  ustalił,  że  nie  potwierdziło  się  spełnienie  parametru  odporność  na 

rozerwanie, w 

zadeklarowanym przez Odwołującego w Formularzu oferty przedziale trzecim. 

Badanie  w  kwestionowanym 

kryterium  dało  wynik  5440  N,  natomiast  dla  osiągnięcia 

poziomu trzeciego powinien zostać osiągnięty wynik >5600.  

Zamawiający w związku z powyższym zwrócił się do Odwołującego pismem z dnia 21 

czerwca  2018  r.,  w  trybie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  o  udziele

nie  wyjaśnień  w  zakresie 

rozbieżności  miedzy  deklaracją  Odwołującego  a  otrzymanym  wynikiem  badań  próbki  w 

zakresie odporności na rozerwanie.  

Pismem  z  dnia  25  czerwca  2018  r.  Odwołujący  wyjaśnił,  że  przed  złożeniem  oferty 

uzyskał  dane  oparte  na  badaniach  dedykowanego  typu  oferowanego  produktu, 

prowadzonych  zgodnie  z  normami  wskazanymi  w  SIWZ  i  opierając  się  na  ich  wyniku 

zadeklarował  najwyższy  przedział  odporności  na  rozerwanie.  Odwołujący  załączył  do 

wyjaśnień sprawozdanie z badań z dnia 28 maja 2014 r. potwierdzające osiągnięcie wyniku 

na poziomie 5820 N. Ponadto podejmując próbę wyjaśnienia zaistniałej sytuacji Odwołujący 

wskazał,  że  przedłożona  Zamawiającemu  próbka  danego  typu  membrany  (określonego  w 

SIWZ)  została  pobrana  z  laminatu,  który  dedykowany  był  do  zamówienia  realizowanego 

przez  dostawcę  ponad  2  lata  temu  w  stosunku  do  daty  oferty  Wykonawcy.  Wskazana 

okoliczność w żaden sposób nie narusza wymagań SIWZ, gdyż Zamawiający nie zawarł w 

treści  dokumentacji  przetargowej  wymagania,  aby  wykonawca  już  na  dzień  składania  ofert 

miał  wyprodukowaną  membranę  do  realizacji  przyszłego  ewentualnego  zamówienia 

udzielonego w  wyniku przeprowadzenia przedmiotowego postępowania.  Odwołujący  waśnił 

ponadto,  że  dany  materiał  produkowany  jest  wprost  pod  dane  zamówienie  po  jego 

udzieleniu. 

Zatem  nie  miał  możliwości  przedstawić  Zamawiającemu  próbki  membrany 

bezpośrednio  wyprodukowanej  przed  terminem  składania  ofert.  Na  dzień  składania  ofert 

wykonawca miał próbkę danego typu materiału (uwiarygodnionego badaniami), ale nie mógł 

być to obiektywnie dokładnie materiał, który będzie potencjalnie podlegał zainstalowaniu na 

etapie  wykonawczym,  gdyż  SIWZ  nie  zawierała  takiego  wymogu.  Odwołujący  wyjaśnił 

następnie, że z dużą dozą prawdopodobieństwa na wynik badań przedstawionej próbki mógł 

mieć  wpływ  sposób  jej  wcześniejszego  magazynowania,  pobrania  oraz  wiek  laminatu. 

Materiał  z  uwagi  na  swą  specyfikę  zupełnie  inaczej  zachowuje  się  na  obiekcie 

technologicznym 

w  toku  pracy,  a  inaczej  długotrwale  magazynowany,  gdzie  może  w 

niewielkim  sto

pniu tracić  swoje  właściwości,  w  tym  też  parametr  odporności  na  rozerwanie 

na poziomie odchylenia 2,8%. Odwołujący podkreślił, że zadeklarowane w ofercie parametry 

oparte  były  na  wynikach  badań  laboratoryjnych  prowadzonych  także  w  akredytowanym 

laboratoriu

m.  Tym  samym  wykonawca  dochował  najwyższych  standardów  staranności. 

Ponadto  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  iż  otrzymany  przez  Zamawiającego  wynik  analizy 

potwierdza, że wszystkie obligatoryjne parametry techniczne i funkcjonalne opisane w SIWZ 

zostały przez zaoferowaną membranę spełnione. Do wyjaśnień zostało również dostarczone 

oświadczenie przedstawiciela firmy PROFIKOMP zgodnie z którym zaoferowana membrana 

GORE  COVER  spełnia  postawione  w  SIWZ  wymagania  a  podmiot  tej  jest  gotowy  do 

realizacji dostawy.   

Zamaw

iający  ponownie  zwrócił  się  o  wyjaśnienia  pismem  z  dnia  2  lipca  2018  r.    w 

trybie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp wskazując, że żąda wyjaśnień w związku z prowadzeniem w 

błąd  Zamawiającego,  przez  podanie  w  formularzu  ofertowym  nieprawdziwych  informacji  tj. 

zadek

larowanie  iż  membrana  w  funkcji  „odporność  na  rozerwanie”  spełnia  parametry  z 

przedziału III, podczas gdy zgodnie z wynikiem badania laboratoryjnego próbki, zaoferowana 

membrana spełnia parametry z przedziału II. 

W  odpowiedzi  z  dnia  6  lipca  2018  r.  Odw

ołujący  wskazał,  że  podane  informacje  w 

formularzu  ofertowym  na  temat  właściwości  oferowanej  membrany  odpowiadały  stanowi 

wiedzy  Odwołującego  na  temat  oferowanego  produktu  i  nie  mogły  one  wywołać  u 

Zamawiającego  mylnego  przekonania  na  temat  rzeczywistych  cech  towaru  ponieważ  ich 

ocenę  Zamawiający  przeprowadził  nie  w  oparciu  o  treść  formularza  ofertowego  lecz  w 

oparciu  o  analizę  próbki.  Ponadto  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  informacje  na  temat 

odporności  na  rozerwanie  nie  mają  istotnego  wpływu  na  decyzje  podejmowane  przez 

Zamawiającego.  Zaistniałe  rozbieżności  miedzy  wynikiem,  jaki  dało  badanie  próbki,  a 

deklaracją z formularza oferty nie dotyczą wartości granicznych, więc co najwyżej rzutują na 

punktację  w  ramach  kryterium  jakościowego.  Niemniej  walory  zaoferowanych  membran, 

niezależnie  od  ich  oceny  plasują  Odwołującego  na  pierwszym  miejscu  w  rankingu  ofert. 

Odwołujący  przypomniał,  że  deklarując  parametry  oferty  nie  opierał  się  wyłącznie  na 

gołosłownym  zapewnieniu  podwykonawcy  lecz  dysponował  sprawozdaniem  z  badań 

wykonanych przez akredytowane laboratorium, które potwierdziło  odporność na rozerwanie 

na poziomie 5820 N wg normy ISO 3303-1:2012. Ponadto 

Odwołujący wskazał, że otrzymał 

kolejny raport ze stycznia br. Dla tej samej membrany GORE, ponownie dający wynik 5820 

N. 

Ponadto  podwykonawca  ProfiKomp  ponownie  oświadczył  gotowość  do  dostarczenia 

membran 

spełniających  zadeklarowane  w  formularzu  oferty  poziomy  jakości,  w  tym  w 

zakresie  odporności  na  rozerwanie.  Ponadto  Odwołujący  nie  poprzestał  na  zapewnieniach 

kontra

henta  lecz  pozyskał  raporty  z  badań  –  obiektywne  źródło  wiedzy  wobec  czego  nie 

można mu zarzucić, że nie podjął w okolicznościach w jakich się znalazł, działań mogących 

w  dalej  idący  sposób  sprawdzić  parametry  membrany  otrzymanej  od  ProfiKomp.  Wobec 

powyższego otrzymane przez Zamawiającego wyniki badania mogły być spowodowane złym 

stanem  próbki  na  skutek  wcześniejszego  magazynowania,  pobrania  i  wieku  laminatu. 

Podkreślił  że  nie  miał  świadomości,  że  przekazana  mu  próbka  może  być  dotknięta 

jakimikolwiek  wadam

i.  Jednocześnie  Odwołujący  podtrzymał  swoją  deklarację  z  formularza 

ofertowego w zakresie parametrów, w tym odporności na rozerwanie oraz wskazał, że mogło 

dość  do  przedstawienia  wybrakowanej  próbki  lecz  oferta  nie  zawiera  nieprawdy  co  do 

właściwości  oferowanej  membrany,  wobec  czego  nie  może  być  mowy  o  konsekwencjach 

wynikających z art. 24 ust., 1 pkt 17 ustawy pzp.  

W związku z powyższym Zamawiający pismem z dnia 13 lipca 2018 r. poinformował o 

wykluczeniu  Odwołującego  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp  uznając,  że 

Odwołujący  zadeklarował  w  formularzu  ofertowym  najwyższe  parametry  membrany  w  celu 

uzyskania  najwyższej  punktacji  w  kryterium  oceny  oferty  „jakość  membrany”  po  czym 

przedstawił  Zamawiającemu  do  badań  próbkę  obarczoną  upływem  czasu  i  niewłaściwymi 

warunkami magazynowania. W ocenie Zamawiającego przedstawienie informacji w zakresie 

odnoszącym się do kryteriów oceny ofert mających wpływ na tę ocenę należy zakwalifikować 

jako mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu 

o  udzielnie 

zamówienia.  Zamawiający  wskazał,  że  przedstawione  przez  odwołującego  w 

wyjaśnieniach wyniki badań z 2014 i 2018 r. nie mogą stanowić dowodu poświadczającego 

prawdziwość  parametrów  zadeklarowanych  przez  wykonawcę  gdyż  nie  dotyczą  one  próbki 

membrany,  która  została  przedłożona  w  postępowaniu  Zamawiającemu  lecz  innych 

badanych materiałów.  

Ponadto  Zamawiający  unieważnił  przedmiotowe  postępowanie  na  podstawie  art.  93 

ust. 

1 pkt 7 ustawy Pzp, ponieważ jedyna ważna w postępowaniu oferta złożona przez Instal 

Warszawa S.A. (lider Konsorcjum

) wygasła wobec nie przedłużenia terminu związania ofertą 

wraz z przedłużeniem ważności wadium lub wniesieniem nowego wadium, wobec czego nie 

jest możliwy wybór oferty, która wykonawca nie jest związany.  

Izba zważyła co następuje. 

W pierwszej kolejności Izba zwraca uwagę na treść art. 191 ust. 2, art. 192 ust. 2 oraz 

192 ust. 7 ustawy - 

Prawo zamówień publicznych i zasady, które musi uwzględniać z urzędu 

rozstrzygając w zakresie podnoszonych w odwołaniu zarzutów. Zgodnie z pierwszą regulacją 

„Wydając  wyrok,  Izba  bierze  za  podstawę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania". 

Natomi

ast  stosownie  do  treści  drugiego  z  przepisów:  „Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli 

stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy, które miało wpływ  lub  może mieć  istotny  wpływ  na 

wynik postępowania o udzielenie zamówienia". Trzeci z przywołanych przepisów stanowi, że 

„Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”.  

Kierując  się  powyższymi  zasadami  skład  orzekający  doszedł  do  przekonania,  że 

odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Przede  wszystkim  wskazać  należy,  że  w  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy  nie 

doszło do wypełnienia przesłanek skutkujących wykluczeniem wykonawcy, o których mowa 

w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu z postępowania 

o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć 

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia.  Zatem  ocena,  czy  w  rozpoznawanej  sprawie  wystąpiły  okoliczności  obligujące 

zamawiającego  do  wykluczenia przystępującego  na  podstawie art.  24  ust.  1 pkt  17  ustawy 

P.z.p. wymaga ustalenia:  

czy 

Odwołujący 

przedstawił 

informacje 

wprowadzające 

w 

błąd 

zamawiającego, 

2.  czy 

informacje  te  mogły  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,  

czy  przedstawienie  tych  informacji  było  wynikiem  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa.  

Omawiany przepis ustawy 

uzależnia wykluczenie wykonawcy od tego, czy można mu 

przypisać winę we wprowadzeniu w błąd zamawiającego. Winę na gruncie prawa cywilnego 

dzieli się na umyślną, czyli polegającą na działaniu lub zaniechaniu, bądź winę nieumyślną, 

cechującą się niedołożeniem należytej staranności - niedbalstwem albo lekkomyślnością.  

Definicja  należytej  staranności  zawarta  jest  w  art.  355  §  1  k.c.  Dłużnik  obowiązany 

jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). 

W  judykaturze  wyrażany  jest  pogląd,  że  przypisanie  określonej  osobie  niedbalstwa  jest 

uzasadnione  tylko  wtedy,  gdy  osoba  ta  zachowała  się  w  określonym  miejscu  i  czasie  w 

sposób  odbiegający  od  właściwego  dla  niej  miernika  należytej  staranności  (wyrok  SN  z  10 

marca  2004  r.,  IV  CK  151/03).  W  praktyce  jego  zastosowanie  polega  na  wyznaczeniu 

stosownego  modelu,  ustalającego  optymalny  w  danych  warunkach  sposób  postępowania, 

odpowiednio  skonkretyzowanego  i  aprobowanego  społecznie,  a  następnie  na  porównaniu 

zachowania dłużnika z tak określonym wzorcem. O tym, czy na tle konkretnych okoliczności 

można danej osobie postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków, 

decyduje  jednak  nie  tylko  niezgodność  jej  postępowania  z  wyznaczonym  modelem,  lecz 

także  empirycznie  uwarunkowana  możliwość  oraz  powinność  przewidywania  odpowiednich 

następstw zachowania.  

Tak  ukształtowane  zasady  zostały  w  znaczny  sposób  zaostrzone  w  stosunku  do 

profesjonalistów.  Przepis  art.  355  §  2  k.c.  precyzuje,  że  należytą  staranność  dłużnika  w 

zakresie prowadzonej przez niego d

ziałalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu 

zawodowego  charakteru  tej  działalności.  W  istotę  aktywności  gospodarczej  wliczony  jest 

bowiem niepisany wymóg niezbędnej wiedzy fachowej, obejmującej nie tylko czysto formalne 

kwalifikacje,  ale  także  doświadczenie  wynikające  z  praktyki  zawodowej  oraz  ustalone 

zw

yczajowo standardy postępowania (por. wyrok z dnia 7 czerwca 2017 r. KIO 1004/17). 

Odnosząc  powyższe  na  grunt  rozpoznawanej  sprawy  skład  orzekający  doszedł  do 

przekonania,  że  w  zaistniałym  stanie  faktycznym  nie  sposób  przypisać,  jak  uczynił  to 

Zamawiający,  Odwołującemu  winy  rozumianej  jako  lekkomyślność.  Z  udzielonych  przez 

Odwołującego  wyjaśnień,  w  tym  z  załączonych  dowodów  wynika,  że  składając  ofertę, 

Odwołujący  miał  podstawy  by  oświadczyć  w  formularzu  ofertowym,  że  oferowana  przez 

niego  membrana  spełnia  zadeklarowany  przedział  trzeci  odporności  na  rozerwanie. 

Odwołujący  dysponował  bowiem  wynikami  badań,  uzyskanymi  w  akredytowanym 

laboratorium,  w  którym  jak  się  następnie  okazało  w  toku  rozprawy,  badanie  próbek  zlecił 

również  Zamawiający  i  oświadczeniem  firmy  Prokomp  –  autoryzowanego  przedstawiciela 

firmy  Gore,  będącej  producentem  membran,  na  podstawie  których  podjął  decyzję  o 

zadeklarowaniu  najwyższego  przedziału.  Zatem  w  świetle  ww.  dokumentów,  jakimi 

dysponował  Odwołujący  i  jakie  zostały  przedstawione  również  Zamawiającemu, 

oświadczenie  Odwołującego  było  prawdziwe,  tj.  zaoferowany  przedmiot  spełnia 

kwestionowane kryterium mieszcząc się w przedziale trzecim.  

Problem w zaistniałej w przedmiotowym stanie faktycznym sytuacji polega na tym, że 

przedstawiona  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  próbka  nie  spełnia 

zadeklarowanego  przedziału  trzeciego,  mimo,  że  jest  ona  zgodna  z  wymaganiami 

określonymi  przez  Zamawiającego  w  OPZ.  Nie można  jednak  nie  dostrzec,  że Odwołujący 

działał  w  zaufaniu do  posiadanych  wyników  badań i  w  tych okolicznościach  wymaganie od 

niego  przedstawienia  badań  dotyczących  tej  konkretnej,  przedstawionej  Zamawiającemu 

próbki  było by  wymaganiem  nadmiernym,  a także  nieuzasadnionym  w  świetle  postanowień 

SIWZ  oraz  dodatkowo 

niemożliwym  do  spełnienia.  Izba  uznała  w  tym  zakresie  za 

wiarygodne  wyjaśnienia  Odwołującego,  który  wskazał,  że nie  było  by  możliwe  przebadanie 

próbki,  a  następnie  jej  złożenie  Zamawiającemu  w  odpowiedzi  na  wezwanie,  gdyż  po 

pierwsze,  próbki  nie  są  zwracane  przez  laboratorium  po  przeprowadzeniu  testów 

(Zamawiający  w  odpowiedzi  na  pytanie  Przewodniczącej  składu  nie  potrafił  udzielić 

informacji  na  temat  tego,  czy  oddana  przez  niego  do  badania, 

a  złożona  wcześniej  przez 

Odwołującego,  próbka  została  mu  przez  laboratorium  zwrócona),  a  po  drugie,  próbka  po 

takich  testach  nie  jest  już  próbką  nową  i  kolejnych  testów  mogła  by  nie  przejść  na 

oczekiwanym poziomie.  

W  związku  z  powyższym,  zdaniem  składu  orzekającego,  nie  ma  podstaw  do 

wykluczenia 

Odwołującego w oparciu przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Nie tylko Izba 

nie dopatrzyła się w działaniu Odwołującego lekkomyślności ale też doszła do przekonania, 

że  nie  zostały  spełnione  pozostałe  przesłanki,  o  których  mowa  w  ww.  przepisie  ustawy,  a 

których  łączne  spełnienie  warunkuje  jego  zastosowanie.  Zgodnie  ze  stanowiskiem 

zaprezentowanym  przez  Zamawiającego  podczas  rozprawy  Zamawiającemu  zależało,  aby 

membrana,  którą  dostarczy  mu  wykonawca  miała  najwyższą  jakość.  Zamawiający 

akcentował, że przedstawione przez Odwołującego wraz z udzielonymi wyjaśnieniami wyniki 

badań  nie  dotyczyły  tej  konkretnej  próbki,  która  została  mu  złożona.  Zamawiający  wskazał 

też,  że  przedstawione  wyniki  badań  pochodzą  z  2014  i  2018  r.,  natomiast  wiek  próbki 

szacowany jest na rok 2016. Zamawiający w zaistniałej sytuacji obawiał się, że nie dostanie 

membrany z bieżącej produkcji. Odnosząc się do ww. stanowiska Zamawiającego zauważyć 

jednak 

należy,  że  w  świetle  postanowień  SIWZ  Zamawiający  wymagał,  aby  zaoferowany 

przedmiot  zamówienia  był  nowy,  jest  przy  tym  okolicznością  bezsporną,  że  nie  zostały 

sformułowane żadne dodatkowe wymogi w tym zakresie, w szczególności Zamawiający nie 

wymagał, aby zaoferowany przedmiot zamówienia był wyprodukowany w określonym czasie. 

Tym samym nie można czynić Odwołującemu zarzutu, że złożył próbkę, która nie pochodzi z 

bieżącej produkcji i przypisywać mu w tym zakresie lekkomyślność oraz brak rzetelności.  

Zgodnie z dotychczasowym orzecznictwem Izby, błędne przekonanie zamawiającego 

powinno mieć znaczenie dla przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Natomiast  w  przedmiotowej  sprawie  dostrzec  należy,  że  brak  jest  takiego  wpływu.  

Odwołujący  zadeklarował  bowiem  spełnienie  przedziału  trzeciego,  za  który  Zamawiający 

przyznał mu 20 pkt, podczas gdy z badania dostarczonej próbki wynika, że został spełniony 

poziom  drugi,  za  który  Zamawiający  przyznawał  10  pkt.  Jest  okolicznością  bezsporną,  że 

nawet gdyby Odwołujący uzyskał w spornym kryterium 10 pkt, jego oferta i tak byłaby ofertą 

z  największą  liczbą  punktów.  Wobec  powyższego  skład  orzekający  nie  dopatrzył  się  aby 

zaszła sytuacja w której Zamawiającemu przedstawiono informacje, które mogły mieć istotny 

wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  Zamawiającego  w  przedmiotowym  postępowaniu  o 

udzielenie 

zamówienia.  Dodatkowo  stanowczo  w  tym  miejscu  podkreślić  należy,  że 

dokonując  badania  i  oceny  ofert  w  celu  przyznania  punktacji,    stosownie  do  postanowień 

treści  SIWZ,  zawartych  w  rozdziale  XXIII  Do  oceny  w  ramach  kryterium  zostaną  przyjęte 

przedziały  parametrów  wskazane  przez  Wykonawcę  w  formularzu  oferty,  Zamawiający 

działał  na  podstawie  oświadczeń  złożonych  przez  wykonawców.  Innymi  słowy,  zgodnie  z 

postanowieniami  SIWZ  punktacja  oferty  odbywała  się  w  oparciu  o  oświadczenia 

wykonawców zawarte w formularzu ofertowym dla poszczególnych kryteriów, a nie w oparciu 

o wynik badania próbki, które to badanie miało miejsce na późniejszym etapie i tylko wobec 

wykonawcy którego oferta uzyskała najwyższą liczbę punktów. Zatem zaistniała sytuacja jest 

poniekąd  wynikiem  działania  samego  Zamawiającego,  który  przez  ukształtowanie 

postanowień SIWZ w taki sposób, pozbawił się możliwości przyznania punktów w kryterium 

„Jakość  membrany”  na  podstawie  wyników  badań  złożonych  próbek,  lecz  opierał  się  na 

oświadczeniu wykonawcy.  

Ponadto  wskazać  również  należy,  że  zastosowanie  przepisu  art.  24  ust.  1  pkt  17 

ustawy Pzp oznacza dla wykonawcy zastosowanie jednej z najbardziej dotkliwych sankcji 

– 

tj. 

sankcję  wykluczenia  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Stąd  też  powinno  mieć 

miejsce w sytuacji, gdy 

niezgodność oświadczeń wykonawcy z rzeczywistym stanem rzeczy 

jest  jednoznaczna

.  W  przedmiotowej  sprawie,  w  ocenie  składu  orzekającego  nie  można 

jednoznacznie  przesądzić,  że  doszło  do  przedstawienia  nieprawdziwych  informacji,  skoro 

Odwołujący  na  potwierdzenie  swojego  oświadczenia  przedstawił  stosowne  dokumenty  w 

postaci  wyników  badań,  a  w  świetle  postanowień  SIWZ  nie  był  zobligowany  do 

przedstawienia próbki z bieżącej, tj. najnowszej produkcji a jedynie próbki nowej. Dodatkowo 

skład  orzekający  stoi  na  stanowisku,  że  nie  można  przypisać  wykonawcy  przedstawienia 

nieprawdziwych  informacji  w  sytuacji,  gdy  weryfikacja  potencjalnie  błędnej  informacji 

następuje w oparciu o treść samej oferty, podobnie jak nie można mówić o wprowadzeniu w 

błąd  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  „z  urzędu”  dysponuje  informacjami  pozwalającymi 

zweryfikować oświadczenia wykonawców.  

W ocenie składu orzekającego w zaistniałej w rozpoznawanej sprawie sytuacji można 

mówić  co  najwyżej    o  przedstawieniu  wadliwej  próbki,  a  nie  o  przedstawieniu 

nieprawdziwych informacji 

co do oferowanego przedmiotu zamówienia.  Dostrzeżenia w tym 

miejscu wymaga, że sam Zamawiający liczył się z sytuacją, w której badanie złożonej próbki 

potwierdzi spełnianie  wymagań Zamawiającego wskazanych w OPZ oraz  zadeklarowanych 

przez  wykonawcę  w  formularzu  ofertowym  parametrów,  ale  na  etapie  realizacji  dojdzie  do 

dostarczenia  membrany  o  parametrach  gorszych  niż  te  wskazane  w  OPZ  i  w  ofercie 

wykonawcy, czemu Zamawiający dał wyraz w treści Subklauzuli 7.2. „Próbki” Stosownie do 

jej  brzmienia: 

(…)  Jeżeli  po  przeprowadzeniu  badań  laboratoryjnych  okaże  się,  iż 

dostarczone  membrany  nie  spełniają  parametrów  funkcyjnych  deklarowanych  przez 

Wykonawcę  w  formularzu  Oferty,  Zamawiający  wezwie  Wykonawcę  (do  dostarczenia  w 

terminie  14  dni)  membran,  spełniających  parametry  funkcyjne  deklarowane  przez 

Wykon

awcę  w  formularzu  Oferty,  z  których  zostaną  pobrane  próbki.  Zamawiający  podda 

badaniom  laboratoryjnym  próbki  w  celu  sprawdzenia  parametrów  funkcyjnych  membrany 

deklarowanych przez Wykonawcę w formularzu Oferty.  

Jeżeli  Wykonawca  w  terminie  14  dni  od  wezwania  nie  dostarczy  membran  lub  po 

przeprowadzeniu  badań  laboratoryjnych  próbek  tych  membran  okaże  się,  iż  dostarczone 

membrany  ponownie  nie  spełniają  parametrów  funkcyjnych  deklarowanych  przez 

Wykonawcę  w  formularzu  Oferty,    Zamawiający    uzna,  iż  Wykonawca  nie  wykonuje  lub  

nienależycie  wykonuje  Kontrakt, co stanowić będzie  podstawę do odstąpienia od Kontraktu 

przez  Zamawiającego  z  przyczyn  leżących  po  stronie  Wykonawcy  zgodnie  z  Subklauzulą 

15.2 [Odstąpienie przez Zamawiającego]. 

Wprowadzenie  ww.  postanow

ienia  we  wzorze  umowy  świadczy  w  ocenie  składu 

orz

ekającego o tym, że Zamawiającemu znana jest specyfika przedmiotu zamówienia, skoro 

liczy  się  on  z  możliwością  wystąpienia  sytuacji,  w  której  próbka  przejdzie  testy  na 

oczekiwanym  poziomie  na  etapie  badania  i  oceny  ofert,  lecz  nie  da  mu  to  absolutnej 

gwarancji,  że  dostarczone  membrany  na  etapie  realizacji  przedmiotu  zamówienia  również 

będą  się  cechować  parametrami  wskazanymi  w  treści  oferty,  np.  z  uwagi  na 

wyprodukowanie wadliwej partii materiału. Zatem możliwa jest również sytuacja odwrotna  – 

że  obiektywnie  oferowany  przedmiot  posiada  deklarowane  parametry,  ale  z  uwagi  na 

wadliwość  próbki  nie  zostaną  one  potwierdzone  na  etapie  badania  i  oceny  ofert,  jak  w 

przedmiotowej sprawie. Podkreślenia przy tym wymaga, że próbka jest wadliwa tylko w takim 

zakresie  w  jakim  nie  potwierdza  zadeklarowanego  przedziału  trzeciego  odporności  na 

rozlewanie, gdyż zgodność z treścią OPZ została potwierdzona, podobnie jak potwierdzone 

zostały  pozostałe  parametry  podlegające  ocenie.  Korzystając  więc  ze  swojej  znajomości 

specyfiki 

przedmiotu  zamówienia  i  doświadczenia  życiowego  Zamawiający  powinien  był 

pozytywnie ocenić udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia wraz z przedstawionymi przy 

tych  wyjaśnieniach  dowodami.  W  ocenie  składu  orzekającego  nie  było  zatem  podstaw  w 

przedmiotowej  sprawie  do  zastosowanie  wobec  Odwołującego  sankcji  wykluczenia  z 

postępowania,  w  której  mowa  w  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp.  Z  tych  powodów 

uwzględnieniu również podlegał zarzut naruszenia art. 24 ust. 9 w zw. z art. 24 ust. 8 ustawy 

Pzp 

przez  nieuzasadnioną  odmowę  uznania  twierdzeń  i  dowodów  potwierdzających 

rzetelność Odwołującego. W konsekwencji uwzględnienia odwołania w powyższym zakresie, 

Izba  uznała  również,  że  nie  ma  podstaw  to  unieważnienia  postępowania  w  oparciu  o 

wskazane przez Zamawiającego uzasadnienie dla zastosowania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 

ustawy Pzp

, stąd też uwzględniła również zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i 

nakazała  unieważnienie  czynności  unieważnienia  przedmiotowego  postępowania  o 

udzielenie zamówienia publicznego. 

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 

10  ustawy  Pzp  oraz  przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca 

2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów  w  postępowaniu odwoławczym  i  sposobu  ich rozliczania (Dz.U.  z  22  maja 2018 r. 

poz. 972

), stosownie do wyniku postępowania.  

Przewodniczący: 

……………………………….