KIO 2050/18 Sygn. akt KIO 2069/18 WYROK dnia 26 października 2018 r.

Sygn. akt KIO 2050/18

Sygn. akt KIO 2069/18

WYROK

z dnia 26 października 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Dagmara Gałczewska-Romek

Emilia Garbala

Protokolant:

Adam Skowroński

po

rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2018 r. w Warszawie odwołań

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2018 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ECM Group Polska S.A. w

Warszawie, JPL Project Sp. z o. o. w Warszawie (sygn. akt KIO 2050/18) oraz dniu 8

października 2018 r. przez wykonawcę TPF Sp. z o. o. w Warszawie (sygn. akt KIO 2069/18)

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego

Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie reprezentowanego przez Generalną

Dyrek

cję Dróg Krajowych i Autostrad w Odział w Krakowie

przy udziale:

wykonawcy MGGP S.A. w Tarnowie zgłaszającego swoje przystąpienia do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 2050/18 i 2069/18;

wykonawcy TPF Sp. z o. o. w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2050/18;

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ECM Group Polska S.A.

w Warszawie, JPL Project Sp. z o. o. w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2069/18

orzeka:

uwzględnia odwołania i nakazuje Skarbowi Państwa – Generalnemu Dyrektorowi

Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie reprezentowanego przez Generalną

Dyrek

cję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie unieważnienie czynności

wyboru najkorzystniejszej oferty

oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w

ramach której wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ECM

Group Polska S.A. w Warszawie, JPL Project Sp. z o. o. w Warszawie otrzymają

punkty w Podkryterium 2.1. za doświadczenie Pana P.R. uzyskane w związku

pełnieniem funkcji Inżyniera Rezydenta przy wykonaniu umowy „Inżyniera dla

„Inżynier dla Zadania 1: Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków Czajka

(część ściekowa i przygotowanie osadów do utylizacji)” zrealizowanego w ramach

projektu Funduszu Spójności nr 2005/PL/ 16ICIPE/003 pn. „Zaopatrzenie w wodę i

oczyszczanie ścieków w Warszawie-Faza III”, a od oceny oferty MGGP S.A. w

Tarnowie w Podkryterium 2.4. zostaną odjęte punkty za doświadczenie Pani M.M.-M.

uzyskane w związku pełnieniem funkcji specjalisty ds. roszczeń przy wykonaniu

umowy

„Kontynuacja projektowania i budowa odcinka drogi ekspresowej S8 do

rejonu węzła „Opacz” na terenie gminy Michałowice (z wyłączeniem tego węzła) od

węzła „Paszków” i powiązania z droga krajową Nr 7 do skrzyżowania z drogą

woje

wódzką Nr 721 w miejscowości Magdalenka (wraz z węzłem „Paszków” i ww.

skrzyżowań)” oraz nakazuje sporządzenie informacji o wyniku postępowania i ocenie

ofert ze wskazaniem umów, za które wykonawcy nie otrzymali punktów oraz

przyczyn, dla których punkty nie zostały przyznane;

oddala zarzuty

naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 7 w związku z art.

7 ust. 1 Pzp (sygn. akt KIO 2069/18);

umarza postępowanie co do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1

pkt 17 Pzp (sygn. akt KIO 2050/18) oraz co do zarzutu naruszenia przez

zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ECM Group Polska S.A. w

Warszawie, JPL Project sp. z o. o. w Warszawie (sygn. akt KIO 2069/18);

kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg

Krajowych i Autostrad w Warszawie reprezentowanego przez Od

dział Generalnego

Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Krakowie i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ECM Group Polska S.A. w

Warszawie, JPL Project sp. z o.o. w Warszawie oraz wykonawcę TPF Sp. z o. o. w

Warszawie tytułem wpisu od odwołania po 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście

tysięcy złotych zero groszy) od każdego z wykonawców;

zasądza od Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w

Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia ECM Group Polska S.A. w Warszawie, JPL Project sp. z o. o. w

Warszawie kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych

zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

w

pisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

zasądza od Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w

Warszawie na rzecz wykonawcy TPF Sp. z o. o. w Warszawie kwoty 18.600 zł 00 gr

(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………

………………………

……………………….

Sygn. akt KIO 2050/18

Sygn. akt KIO 2069/18

Uzasadnienie

Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w

Warszawie reprezentowany przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w Oddział

w Krakowie

– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29

stycznia 2004 roku -

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), dalej

jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest

„Zarządzanie Kontraktem i pełnienie nadzoru nad zadaniem: „Zaprojektowanie i budowa drogi

ekspresowej S52 ode. Północna Obwodnica Krakowa: węzeł Modlnica - węzeł Kraków

Mistrzejowice (bez

węzła)””. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w 12 maja 2018 r.

w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej 2018/S 090-203328. Wartość zamówienia jest

większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyborze

najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę MGGP S.A. w Tarnowie wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ECM Group Polska S.A. w Warszawie, JPL

Project Sp. z o. o. w Warszawie, dalej jako „Konsorcjum ECM” oraz wykonawca TPF Sp. z o.

o. w Warszawie wnieśli odwołanie 8 października 2018 r. Zachowany został termin ustawowy

i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.

Odwołanie wniesione przez Konsorcjum ECM (sygn. akt KIO 2050/18):

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 91 ust. 1 w zw

iązku z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez błędne zastosowanie i wadliwą ocenę

oferty Odwołującego w zakresie w jakim Zamawiający nie przyznał punktów w ramach

kryterium oceny ofert Podkryterium 2.1 Inżynier Kontraktu za doświadczenie zdobyte przez

Pana P.R. wskazanego w ofercie o

dwołującego na stanowisko Inżyniera Kontraktu;

ewentualnie

art. 87 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania

Odwołującego do złożenia wyjaśnień dot. doświadczenia Pana P.R.;

2. art. 91 ust. 1 w zw

iązku z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez błędne zastosowanie i wadliwą ocenę

oferty złożonej przez MGGP S.A. w Tarnowie w zakresie, w jakim zamawiający przyznał

punkty w ramach kryterium oceny ofert Podkryterium 2.4 Specjalista ds. roszczeń za

doświadczenie zdobyte przez Panią M.M.-M., pomimo iż doświadczenie zdobyte przez

wskazana osobę nie odpowiada określonym przez zamawiającego kryteriom oceny ofert, co

doprowadziło do nieprawidłowej czynności polegającej na wyborze oferty MGGP jako

najkorzystniejszej;

3. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia MGGP

S.A. z postępowania, pomimo iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa

przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego i mogące mieć istotny wpływ

na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, w zakresie w jakim

informacje te dotyczą doświadczenia wskazanego dla osób skierowanych na stanowisko

Inżyniera Kontraktu: K.P. oraz Specjalisty ds. roszczeń: M.M.-M.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

powtórzenia czynności badania i oceny ofert;

3. przyznania 3 punktów ofercie odwołującego w ramach kryterium Podkryterium 2.1 Inżynier

Kontraktu za doświadczenie zdobyte przez Pana P.R.;

4. nieprzyznawania pu

nktów ofercie MGGP S.A. w ramach kryterium Podkryterium 2.4

Specjalista ds. roszczeń za doświadczenie zdobyte przez Panią M.M.-M.;

5. wykluczenie MGGP S.A.

z postępowania, gdyż MGGP S.A. w wyniku lekkomyślności lub

niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, w zakresie w

jakim informacje te dotyczą doświadczenia wskazanego dla osób skierowanych na

stanowisko Inżyniera Kontraktu: K.P. oraz Specjalisty ds. roszczeń: M.M.-M.;

6. dokonania wyboru oferty o

dwołującego jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania wskazano, że odwołujący podał rolę jaką pełnił Pan P.R.,

wartość robót oraz że obiektem, którego dotyczyły prace była oczyszczalnia ścieków,

uwzględniona przez zamawiającego w definicji zawartej w pkt 7.2.3) lit b) ppkt 1) SIWZ,

zatem wykazał wszystkie elementy wymagane przez zamawiającego.

Wykonawca TPF Sp. z o. o. w Warszawie

przystąpił do postępowania odwoławczego

po stronie odwołującego, wykonawca MGGP S.A. w Tarnowie przystąpił do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego. Obaj wykonawcy zgłaszający przystąpienie

zachowali termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu

i odwołującemu. Przystępujący wnieśli odpowiednio o uwzględnienie oraz o oddalenie

odwołania.

Pismem z 23 października 2018 r. odwołujący cofnął zarzut naruszenia przez

zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.

Zamawiający 24 października 2018 r. w pisemnej odpowiedzi na odwołanie, wniósł o

oddalenie odwołania.

Odwołanie wniesione przez wykonawcę TPF Sp. z o. o. w Warszawie (sygn. akt

KIO 2069/18):

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. niezgodną z przepisami Pzp czynność wyboru oferty MGGP S.A. jako najkorzystniejszej;

2. art. 92 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy przez zaniechanie podania uzasadnienia punktacji

przyznanej poszczególnym ofertom;

3. art. 24 ust. 1 pkt 17 u

stawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców:

MGGP S.A. oraz Konsorcjum ECM, pomi

mo iż wykonawcy ci wprowadzili zamawiającego w

błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

z

amawiającego, nie składając jednocześnie wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 8 ustawy, tj. nie

dokonując samooczyszczenia;

4. art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 ustawy przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ECM z

postępowania, pomimo iż wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd przy

przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie wykazał

spełniania warunków udziału w postępowaniu;

5. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy

przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem w/w

przepisów ustawy).

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1. u

nieważnienia czynności oceny ofert,

2. u

nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

3. o

dtajnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu,

4. p

onowną ocenę ofert,

5. w

ykluczenie z postępowania MGGP S.A. i Konsorcjum ECM;

6. w

ybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Wykonawca MGGP S.A. w Tarnowie oraz wykonawcy Konsorcjum ECM

przystąpili do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz

obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący

wnieśli o oddalenie odwołania.

Pismem z 17 października 2018 r. odwołujący wniósł o odrzucenie odwołania.

Zamawiający 24 października 2018 r. w pisemnej odpowiedzi na odwołanie, wniósł o

oddalenie odwołania.

W czas

ie posiedzenia z udziałem stron odwołujący cofnął zarzut naruszenia przez

zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania

Konsorcjum ECM.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie wniesione przez Konsorcjum ECM (sygn. akt KIO 2050/18):

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.

Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.

Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że oferta odwołującego nie

została uznana za najkorzystniejszą, zatem odwołujący może ponieść szkodę. W pkt 19

SIWZ zamawiający przewidział bowiem trzy kryteria oceny ofert: cena – 60%, jakość – 22 %,

doświadczenie personelu Konsultanta – 18%. Oferta odwołującego jest tańsza od uznanej za

najkorzystniejszą oferty MGGP S.A., zatem zarzucane zamawiającemu naruszenia

przepisów ustawy przy ocenie ofert w kryterium doświadczenie personelu Konsultanta

uniemożliwiają odwołującemu uzyskanie zamówienia.

Ad. 1. Zarzuty naruszenia art. art. 91 ust. 1 w zw

iązku z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art.

87 ust. 1 Pzp przez

wadliwą ocenę oferty złożonej przez odwołującego w zakresie, w jakim

z

amawiający przyznał punkty w związku z doświadczeniem Pana P.R., znalazły

potwierdzenie.

Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 19.1.3.2 Podkryterium 2.1 zamawiający określił w

SIWZ, że będzie oceniał doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Inżyniera Kontraktu

uzyskane

„przy realizacji zadania obejmującego budowę, przebudowę lub remont lub nadzór

nad budową, przebudową lub remontem Obiektu Budowlanego (zgodnie z definicją

wskazana w pkt 7.2.3) lit b) ppkt 1) IDW -

Tom I SIWZ) o wartości robót co najmniej 100 min

PLN od rozpoczęcia robót do wykonania zamówienia (zgodnie z definicją wskazaną w pkt

19.1.3.3 IDW-

Tom I SIWZ) na stanowisku/stanowiskach: Inżyniera Kontraktu lub Dyrektora

Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta lub Zastępcy Inżyniera Dyrektora Kontraktu lub Zastępcy

Inżyniera Kontraktu. Inżyniera Rezydenta, który był zgłoszony do Zamawiającego oraz

posiadał odpowiednie pełnomocnictwa do reprezentowania Inżyniera. Zamawiający nie żądał

podania początkowych i końcowych dat pełnienia funkcji.

Odwołujący na stanowisko Inżyniera Kontraktu wskazał w swojej ofercie Pana P.R..

W formularzu dot

yczącym kryterium oceny ofert podał, że Pan P.R. posiada doświadczenie

zgodnie z opisem podkryterium zawartym w pkt 19 IDW zdobyte jako Inżynier Rezydent

podczas realizacji zadania „Inżynier dla Zadania 1: Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni

ścieków Czajka (część ściekowa i przygotowanie osadów do utylizacji)” w ramach projektu

Funduszu Spójności nr 2005/PL/ 16ICIPE/003 pn. „Zaopatrzenie w wodę i oczyszczanie

ścieków w Warszawie-Faza III”.

Z tabeli przekazanej przez z

amawiającego w związku z informacją o wyborze

najkorzystniejszej oferty dot

yczącej punktacji w ramach poszczególnych podkryteriów oceny

ofert wynika,

że zamawiający nie uznał tego doświadczenia i nie przyznał za nie punktów.

Zamawiający nie przekazał wykonawcom uzasadnienia tej oceny, a przed jej dokonaniem

nie wzy

wał odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie.

Izba uznała, że zarzut odwołania potwierdził się.

Osią sporu jest kwestia, czy Pan P.R. pełnił funkcję od rozpoczęcia robót dla zadania

„Inżynier dla Zadania 1: Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków Czajka (część

ściekowa i przygotowanie osadów do utylizacji)” w ramach projektu Funduszu Spójności nr

2005/PL/ 16ICIPE/003 pn. „Zaopatrzenie w wodę i oczyszczanie ścieków w Warszawie-Faza

III”.. Zamawiający powołał się na informację uzyskaną od inwestora w tym zadaniu –

Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawa S.A. pismem z 25

czerwca 2018 r. Wskazano w nim, że zadanie realizowane było od lutego 2008 r., podpisanie

umowy z inżynierem nastąpiło w marcu 2008 r., a Pan P.R. pełnił funkcję od kwietnia 2008 r.

Polemizując z tym twierdzeniem odwołujący przedstawił na rozprawie Polecenie rozpoczęcia

robót/Powiadomienie o dacie rozpoczęcia z 28 listopada 2018 r. (Polecenie nr 13) podpisane

przez Pana P.R.

oraz odpowiedź inwestora z 15 października 2018 r. potwierdzającą, że Pan

P.R.

zaczął realizować swoją funkcję przed dniem uzyskania pozwolenia na budowę oraz

rozpoczęcia robót. Odwołujący złożył również wyciąg z SIWZ i OPZ postępowania

poprzedzającego zawarcie umowy, z której wynika, że umowa zawarta po przeprowadzeniu

tego postępowania obejmowała swym zakresem zaprojektowanie i wykonanie robót.

Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem, że informacje posiadane przez zamawiającego

jednoznacznie wskazywały na początek pełnienia funkcji przez Pana P.R. po dacie

rozpoczęcia robót. W dacie dokonywania oceny ofert zamawiający dysponował dwoma

oświadczeniami: wykonawcy o spełnianiu wymagań zamawiającego i inwestora, na

podstawie którego zamawiający uznał, że wymagania te nie zostały spełnione gdyż Pan

P.R.

podjął obowiązki po rozpoczęciu robót.

Obowiązkiem zamawiającego, który otrzymał dwie sprzeczne informacje, było

wystąpienie do odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp w celu uzyskania wyjaśnień. Ocena

ofert w kryteriach pozacenowych ma bardzo istotne znaczenie z punktu ustalenia wyniku

postępowania i możliwości uzyskania zamówienia, zatem zamawiający powinien był uzyskać

wyjaśnienia okoliczności mających znaczenie dla liczby punktów w kryterium

„Doświadczenie Personelu”, a tego zaniechał. W badanym postępowaniu uzyskanie wiedzy

co do czasu rzeczywistego podjęcia obowiązków przez Pana R. miało doniosły charakter

również ze względu na fakt, że zamawiający w związku z informacjami dotyczącymi

sprawowania funkcji „od początku robót” dokonywał czynności wykluczenia na podstawie art.

24 ust. 1 pkt 17 Pzp.

Z literalnego brzmienia art. 87 ust. 1 Pz wynika, że uzyskanie wyjaśnień jest

uprawnieniem, nie obowiązkiem wykonawcy. Zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp

sprzeciwiają się jednak temu, aby zamawiający odstępował od czynności wystąpienia o

wyjaśnienia, gdy istnieją wątpliwości, co do okoliczności mających znaczenie dla oceny

podmiotowej wykonawcy lub oceny złożonej przez niego oferty.

Zamawiający nie przyznając punktów ofercie odwołującego za doświadczenie Pana

P.R.

pominął również, że referencyjne zamówienie było realizowane w formule „zaprojektuj i

wybuduj”, gdzie etap projektowania poprzedza etap robót budowlanych. Treścią wymagania

zamawiającego w badanym postępowaniu o udzielenie zamówienia objęty był wyłącznie

e

tap wykonania robót.

Izba uwzględniła tę okoliczność i na podstawie dowodów złożonych przez

odwołującego uznała, że Pan P.R. posiada doświadczenie wymagane przez zamawiającego

i powinien otrzymać za nie punkty. Wskazują na to jednoznacznie podpisane przez Pana

P.R.

Polecenie rozpoczęcia robót z 28 listopada 2008 r. oraz potwierdzenie przez inwestora

z 15 października 2018 r., że Pan P.R. zaczął realizować swoją funkcję przed dniem

uzyskania pozwolenia na budowę. W świetle ustalenia, że zamówienie referencyjne

obejmowało również etap projektowania, stwierdzenie zawarte w piśmie z 25 czerwca 2018

r. powołanym przez zamawiającego, zgodnie z którym zadanie realizowane było od lutego

2008 r. a podpisanie umowy z inżynierem nastąpiło w marcu 2008 r., nie ma znaczenie dla

spełniania wymagania zamawiającego dotyczącego początku robót. Informacje podane

przez inwestora dotyczą bowiem całego okresu obowiązywania umowy referencyjnej

realizowanej w formule „zaprojektuj i wybuduj”.

Ad. 2. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw

iązku z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez wadliwą

ocenę oferty złożonej przez MGGP S.A. w Tarnowie w zakresie, w jakim zamawiający

przyznał punkty za doświadczenie zdobyte przez Panią M.M.-M. znalazł potwierdzenie.

W pkt 19.1.3.2 SIWZ w Podkryterium 2.4 za

mawiający ustalił, że będzie oceniał

wykazane doświadczenie dla osoby oddelegowanej na stanowisko Specjalisty ds. roszczeń

w zakresie realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub remont lub nadzór

nad budową lub przebudową lub remontem Obiektu Budowlanego (zgodnie z definicją

wskazana w pkt 7.2.3) lit b) ppkt 1) IDW-

Tom I SIWZ) o wartości robót co najmniej 100 mln

PLN od rozpoczęcia robót do wykonania zamówienia (zgodnie z definicją wskazana w pkt

19.1.3.3 IDW- Tom I SIWZ) na stanowisku/stanow

iskach: stanowisku ds. roszczeń lub

Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta lub Zastępcy Inżyniera Kontraktu/Inżyniera

Rezydenta lub Zastępcy Inżyniera Kontraktu. Inżyniera Rezydenta, który był zgłoszony do

Zamawiającego oraz posiadał odpowiednie pełnomocnictwa do reprezentowania Inżyniera.

Wskazał, że za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania wykonawca otrzyma 1 pkt,

za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania wykonawca otrzyma 3 pkt.

W odpowiedzi MGGP S.A. na stronie 45 oferty wskaz

ał doświadczenie Pani M.M.-M.

dotyczące realizacji 2 zadań. Zamawiający oba zadania uznał za prawidłowe i przyznał w

ramach tego podkryterium ofercie MGGP S.A. 3 pkt.

Wykaz Osób na stronie 49 oferty podaje

daty realizacji funkcji Specjalisty ds. roszczeń dla przedmiotowego zadania przez Panią

M.M.-M.- od 9.2013 do 12.2015.

Przedmiotem sporu jest

doświadczenie Pani M.-M. uzyskane w związku z

wykonaniem zadania

„Kontynuacja projektowania i budowa odcinka drogi ekspresowej S8 do

rejonu węzła „Opacz” na terenie gminy Michałowice (z wyłączeniem tego węzła) od węzła

„Paszków” i powiązania z drogą krajową Nr 7 do skrzyżowania z drogą wojewódzką Nr 721

w miejscowości Magdalenka (wraz z węzłem „Paszków” i ww. skrzyżowań)” w związku z

oświadczeniem, że posiada ona doświadczenie w realizacji przedmiotowego zadania od

początku robót do wykonania zadania.

Nie jest sporne, że Pani M.-M. rozpoczęła pełnienie swojej funkcji od 2 sierpnia 2013

r. Odwołujący w odwołaniu wskazywał, że roboty budowlane dla referencyjnego zadania

rozpoczęły się w kwietniu 2013 r. Natomiast na rozprawie złożył pismo Generalnego

Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, zgodnie z którym rozpoczęcie robót nastąpiło 1 maja

2013 r. zgodnie ze załączonym do pisma zgłoszeniem do Wojewódzkiego Inspektora

Nadz

oru Budowlanego, dalej jako: „WINB”.

Z kopii fragmentów dziennika budowy złożonych przez zamawiającego wynika, że

pozwolenie na budowę wydano 22 lutego 2013 r., pierwszy kierownik budowy przyjął

obowiązki 16 kwietnia 2013 r. Wyznaczenie linii regulacyjnych i znaków geodezyjnych oraz

wyznaczenie położenia obiektu budowlanego na gruncie nastąpiło 1 sierpnia 2018 r.

Zgodnie ze stanowiskiem zamawiającego o początku robót budowlanych powinna

decydować data czynności faktycznych podjętych na placu budowy, zatem rozpoczęcie robót

nastąpiło 1 sierpnia 2013 r., a rozpoczęcie pełnienia funkcji przez Panią M. – M. 2 sierpnia

2013 r. jest prawidłowe w świetle art. 111 § 2 k.c.

Przystępujący wyraził pogląd, że wobec braku zdefiniowania zarówno w

postanowieniach SIWZ,

jak i przepisach prawa pojęcia początek robót może być ono różnie

interpretowane w zależności od konkretnego przypadku. Nie należy obciążać wykonawcy w

sytuacji nie zdefiniowania pojęcia rozpoczęcia robót, konsekwencją wybrania jednej z

interpretacji.

Iz

ba zważyła, że w istocie zamawiający nie zdefiniował pojęcia „początek robót”, a

dokonana przez niego interpretacja tego pojęcia ujawniła się dopiero w czasie rozprawy w

związku z oceną doświadczenia Pani M.-M. Z dokumentów zgormadzonych w aktach obu

połączonych spraw wynika, że zdarzeniami wyznaczającymi początek robót w kontekście

oceny początku nabywania doświadczenia przez osoby wykonujące różne obowiązki

związane z pełnieniem nadzoru i zarządzanie kontraktem mogłyby być: podpisanie umowy z

inżynierem albo uzyskanie pozwolenia na budowę albo data wskazana w zgłoszeniu do

WINB jako data rozpoczęcia robót. Również pod rozwagę mogłyby być wzięta data wydania

polecenia rozpoczęcia robót albo data podjęcia czynności na placu budowy (przy czym

sporne jest, które z czynności podlegających wpisowi do dziennika budowy powinny być tu

brane pod uwagę).

Niezależnie jednak od przyjętego punktu odniesienia należy dojść do przekonania, że

Pani M.-M.

nie pełniła swojej funkcji od początku robót. Data początku robót wskazywana

przez inwestora to 1 maja 2013 r. Wskazywana przez przystępującego październikowa data

rozpoczęcia wycinki drzew i krzewów nie została wzięta pod rozwagę, gdyż czynności te

następują już na terenie wyznaczonego obiektu budowlanego, a zatem po rozpoczęciu robót.

W tej sytuacji interpretacja najbardziej względna dla wykonawcy polega na przyjęciu dla

wskazanego zadania jako daty rozpoczęcia robót 1 sierpnia 2013 r. – dnia wyznaczenia

położenia obiektu budowlanego na gruncie. Jednak nawet przyjęcie tej daty prowadzi do

oceny, że Pani M.-M., która bezspornie zaczęła pełnić funkcję od 2 sierpnia 2013 r. nie

pełniła jej od początku robót.

Wbrew twierdzeniom zamawiającego do obliczenia początku pełnienia funkcji przez

Panią M.-M. nie znajduje zastosowanie art. 111 § 2 k.c. Przepis ten nie służy ustaleniu daty

danego zdarzenia, czyli w okolicznościach sporu początku pełnienia funkcji. Skoro Pani M.-

M.

rozpoczęła pełnienie funkcji 2 sierpnia, nie pełniła jej 1 sierpnia 2013 r. Została jedynie w

tej dacie powołana.

W konsekwencji Izba uznała, że przyznanie przez zamawiającego ofercie MGGP S.A.

punktów za doświadczenie Pani Marii M.-M. uzyskane w związku z pełnieniem funkcji przy

wykonaniu zadania

„Kontynuacja projektowania i budowa odcinka drogi ekspresowej S8 do

rejonu węzła „Opacz” na terenie gminy Michałowice (z wyłączeniem tego węzła) od węzła

„Paszków” i powiązania z drogą krajową Nr 7 do skrzyżowania z drogą wojewódzką Nr 721

w miejscowości Magdalenka (wraz z węzłem „Paszków” i ww. skrzyżowań)”, było

niezasadne.

Zwraca uwagę, że przy ocenie doświadczenia Pana P.R. zamawiający nie dokonał

ustaleń co dat podjęcia czynności faktycznych na placu budowy. Nie badał dziennika

budowy, lecz oparł się jedynie na datach podanych przez inwestora. Natomiast przy ocenie

doświadczenia Pani M. M.-M. zamawiający zignorował informacje uzyskane od inwestora i

poszukiwał informacji w dzienniku budowy. W sposób jednoznaczny potwierdza to zarzut

nierównego traktowania wykonawców przy dokonywania czynności oceny ofert w kryterium

doświadczenie personelu. Zamawiający powinien przyjąć jeden i taki sam punkt odniesienia

oraz tak samo interpretować pojęcie „początek robót” przy ocenie wszystkich złożonych

ofert, a tego nie uczynił.

Przyjęcie przez zamawiającego odmiennych znaczeń pojęcia „początek robót” przy

ocenie ofert odwołującego i MGGP S.A. narusza zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp.

Badanie tej kwestii mieści się w kognicji Izby, gdyż zarzut naruszenia tego przepisu w

związku z czynnością oceny ofert został podniesiony w odwołaniu.

Odwołanie wniesione przez wykonawcę TPF Sp. z o. o. w Warszawie (sygn. akt

KIO 2069/18):

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1

Pzp. Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.

Zamawiający prowadzi postępowanie z zastosowaniem tzw. procedury odwróconej, o której

mowa w art. 24aa Pzp, zatem zbadał pod kątem spełniania warunków udziału w

postępowaniu oraz podstaw wykluczenia jedynie sytuację MGGP S.A., który złożył ofertę

uznaną za najkorzystniejszą. W tej sytuacji każdy z wykonawców, którzy biorą udział w

postępowaniu, podnoszący zarzuty wobec tej oferty, spełnia przesłanki materialnoprawne

dopuszczalności odwołania.

Prowadzenie postępowania z wykorzystaniem art. 24aa Pzp spowodowało

nieuwzględnienie wniosku Konsorcjum ECM o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189

ust. 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający nie dokonał badania wszystkich złożonych ofert pod kątem

przesłanek wykluczenia, zatem konkurencyjni wykonawcy nie mieli podstaw do podnoszenia

zarzutów, wobec wykonawców innych niż MGGP S.A.

Ad. 2 i 5. Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy przez zaniechanie podania

uzasadnienia punktacji przyznanej poszczególnym ofertom znalazł potwierdzenie.

Zamawiający 27 września 2018 r. przesłał informacje o wyborze oferty MGGP S.A.

jako najkorzystniejszej oraz

o ocenie ofert pozostałych wykonawców. Zamawiający podał

wyłącznie liczbę punktów otrzymanych przez poszczególnych wykonawców. Nie wskazał, na

jakiej podstawie przyznał lub odmówił przyznania punktów poszczególnym ofertom w

kryteriach pozacenowych.

Odwołujący wystąpił do zamawiającego o udostępnienie mu dokumentacji. W

odpowiedzi otrzymał: protokół postępowania, dokumenty dotyczące zwiększenia budżetu

inwestycji, wyrok wydany w sprawie KIO 1747/18, oferty Konsorcjum ECM i MGGP,

wezwania z

amawiającego do złożenia wyjaśnień w sprawie personelu oraz udzielone

odpowiedzi. 4

października 2018 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego o przesłanie

brak

ującej części dokumentacji: dokumentów dotyczących ilości punktów przyznanych

MGGP S.A. i Konsorcjum ECM,

korespondencji, jaką zamawiający prowadził z innymi

oddziałami GDDKiA oraz podmiotami trzecimi w zakresie oceny ofert tych wykonawców.

Odwołujący wskazał też na brak podania przez zamawiającego sposobu przyznawania

punktów w kryteriach pozacenowych. Zamawiający odmówił przekazania dokumentów.

Wskaz

ał, że w zakresie ilości punktów przekazał już tabelę oraz, że oferty w zakresie

potencjału kadrowego weryfikuje w oparciu o „wewnętrzną bazę danych Zamawiającego".

Izba zważyła, że zakres informacji przekazany odwołującemu jest niewystarczający.

Zamawiający naruszył art. 92 ust. 1 pkt 1 i 2 w związku z art. 7 Pzp. Obowiązkiem

zamawiającego wynikającym z powołanych przepisów jest takie sformułowanie

przekazywanej wykonawcom informacji o ocenie ofert, aby

wynikało z niej jasno, w jaki

s

posób zamawiający dokonał tej czynności. Jeśli zamawiający przy ocenie ofert stosuje

kryteria pozacenowe, jest zobowiązany do jasnego uzasadnienia przyznanej punktacji.

Uzasadnienie to powinno obejmować wskazanie, za jakie zadania dany wykonawca nie

otrzymał punktów oraz podanie przyczyn, dla których punkty nie zostały przyznane.

Tymczasem z tabeli dołączonej do informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 27

września 2018 r. wynika jedynie, że zamawiający nie przyznał punktów MGGP S.A. i

Konsorcjum ECM za wszystkie zadania wskazane jako

doświadczenie konsultanta oraz że

MGGP S.A.

nie przyznano punktów za zadanie wskazane w podkryterium 2.1, a Konsorcjum

ECM nie przyz

nano punktów za zadanie wskazane w podkryterium 2.4.

Izba uznała, że naruszenie przez zamawiającego art. 92 ust. 1 Pzp może mieć istotny

wpływ na wynik postępowania. Brak dostatecznej informacji na temat oceny ofert

uniemożliwia wykonawcom ocenę tej czynności zamawiającego. Ogranicza możliwość

wniesienia odwołania, a w konsekwencji uniemożliwia wykonawcom ochronę swoich praw w

postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie można bowiem wykluczyć, że jeśli zamawiający

prawidłowo poinformowałby wykonawców o czynności oceny ofert, w czasie przewidzianym

na wniesienie odwołania zostałyby postawione również inne zarzuty.

Przekazanie przez zamawiającego niepełnej informacji jest sprzeczne z zasadami

wymienionymi w art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania

wykonawców, gdyż brak możliwości kontroli oceny oferty najkorzystniejszej przez

konkurujących wykonawców, stawia w uprzywilejowanej sytuacji wykonawcę, który złożył

najkorzystniejszą ofertę. Tym samym uszczerbku doznaje zasada uczciwej konkurencji.

Działanie zamawiającego jest nietransparentne, podczas gdy zasada przejrzystości wymaga,

aby czynności zamawiającego dokumentowane były w sposób jasny i zrozumiały,

umożliwiający poddanie ich ocenie.

Potwierdzenie zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1

w zw. z art. 7 Pzp przyniosło skutek w

postaci uwzględnienia odwołania.

Ad. 3. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia z

postępowania MGGP S.A., pomimo iż wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd

przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

z

amawiającego, nie składając jednocześnie wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 8 ustawy, tj. nie

dokonując samooczyszczenia, został sformułowany w sposób uniemożliwiający jego

rozpoznanie.

Form

ułując powołany zarzut odwołujący wskazał jedynie, że MGGP S.A. podał w

ofercie

informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, mogące mieć wpływ na wynik

postępowania oraz, że wykonawca nie złożył do dnia oceny ofert wyjaśnień w trybie art. 24

ust. 8 ustawy. P

odkreślił, że w innych postępowaniach zamawiający w identycznym stanie

prawnym i faktycznym dokonał wykluczenia tych samych wykonawców - przy identycznym

brzmieniu SIWZ i ofert.

Wywodził, że zachodzi sprzeczność pomiędzy stanem faktycznym a

informacjami przedstawionymi przez MGGP

dotyczącymi K.P. - Inżynier Kontraktu, W.F. -

Głównego Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, M.M.-M.- Specjalista ds.

roszczeń.

Dostrzec należy, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp zamawiający wyklucza z

udziału w postępowaniu wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa

przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ

na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Wykonawc

a podnoszący zarzut naruszenia tego przepisu powinien więc wskazać, jakie

informacje przedstawione przez wykonawcę mogły wprowadzić w błąd zamawiającego,

wymagany przepisem stopień winy wykonawcy oraz wpływ informacji na decyzje

podejmowane przez zamawiającego i to w stopniu istotnym.

Zgodnie z art. 180 ust. 3 Pzp o

dwołanie powinno wskazywać czynność lub

zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy,

zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności

faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. W okolicznościach sporu, zarzut, że

wymienione osoby nie pełniły swoich funkcji „od rozpoczęcia robót” nie został podniesiony w

odwołaniu i ujawnił się dopiero na etapie rozprawy.

Nie jest zadaniem składu orzekającego Izby domniemywanie okoliczności

faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania z treści dowodów załączonych do

odwołania, ani z odpowiedzi zamawiającego na odwołanie. Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp

dowody mają potwierdzać trafność podniesionego zarzutu (verba legis stwierdzenie faktów),

stanowią zatem inną kategorię prawną niż zarzut.

Złożenie odpowiedzi na odwołanie nie jest obowiązkowe i brak jest podstaw do

twierdzenia, że skoro zamawiający zidentyfikował przyczyny, dla których odwołujący domaga

się wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, to w tych granicach Izba powinna

rozpoznać odwołanie.

Zarzuty powinny być bezwzględnie podniesione w odwołaniu kierowanym do Prezesa

Izby. Art. 192 ust. 7 Pzp nie p

ozwala na rozpoznanie zarzutów nie podniesionych w

odwołaniu. Jakkolwiek pojęcie zarzutu odwołania nie posiada definicji legalnej, to

orzecznictwo wypracowało pogląd, że zarzut stanowi zespół okoliczności faktycznych i

prawnych wskazujących na naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy w związku z

czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na

podstawie przepisów ustawy. Takie okoliczności związane z podniesionym zarzutem

naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp nie zostały wskazane przez odwołującego.

Nietrafnie odwołujący wskazuje, że w tej sytuacji obowiązkiem Prezesa Izby, a w

dalszej kolejności składu orzekającego było dokonanie wezwania do uzupełnienia odwołania

w trybie art. 187 ust. 3 Pzp.

Odwołujący pomija, że wezwanie po myśli tego przepisu następuje jedynie w sytuacji,

gdy braki odwołania uniemożliwiają nadanie odwołaniu prawidłowego biegu. Z całą

pewnością ogólne sformułowanie zarzutu odwołania nie jest przeszkodą do nadania

odwołaniu dalszego biegu, czyli skierowaniu odwołania na posiedzenie z udziałem stron, a w

dalszej kolejności na rozprawę.

Powołany przez odwołującego wyrok wydany w sprawie KIO 1319/18 został wydany

w innych okolicznościach faktycznych, gdyż - inaczej niż w tym postępowaniu -

rozpoznawane odw

ołanie zawierało okoliczności faktyczne uzasadniające jego wniesienie.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1

sentencji. Na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp Izba wydała orzeczenie łączne. O kosztach Izba

orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty wynagrodzenia

pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu

pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i

sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący:

……………………

………………………..