KIO 47/18 WYROK dnia 16 stycznia 2018 roku

Sygn. akt: KIO 47/18 

WYROK 

z dnia 16 stycznia 2018 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Justyna Tomkowska 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu  16 

stycznia 2018 roku w Warszawie odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  8  stycznia  2018  roku  przez 

wykonawcę BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez 

Zamawiającego  – Operatora Gazociągów  Przesyłowych  GAZ-SYSTEM  S.A.  z  siedzibą 

w Warszawie 

przy udziale wykonawc

ów: 

IDS-BUD  S.A. 

z  siedzibą  w  Warszawie,  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; 

TORPOL  OIL&GAS  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Wysogotowie  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie i nakazuje: 

zmianę  opisu  Gwarantowanego  Parametru  Technicznego  Grupy  A  -  „Hałas  

w  środowisku”  w  Załączniku  nr  11  do  Umowy  o  Kompleksową  realizację  Inwestycji, 

Tabela 1 („Parametry Gwarantowane Grupy A”) poprzez nadanie mu następującego 

brzmienia: 

„Poziom  natężenia dźwięku generowanego  przez  urządzenia tłoczni,  z  wyłączeniem 

Agregatów Sprężarkowych, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 

14 czerwca 2007r. w sprawie dopuszczalnych poziomów hałasu w środowisku, Dz. U. 

nr 120 poz. 826 z późn. zm. nie powinien przekraczać dla zabudowy zagrodowej”; 

usunięcie z Załącznika nr 11 do Umowy o Kompleksową realizację Inwestycji, 

Tabela 2 („Parametry Gwarantowane Grupy B”) następujących pozycji: 

B1 („poziom emisji hałasu 1m od obudowy Agregatu, na wysokości 1,5 m”), 

B3 („poziom emisji hałasu 1 m od wlotu powietrza (do spalania) do Agregatu”), 

B4 („poziom emisji hałasu 1 m od chłodnicy oleju”), 

B5  („poziom  emisji  hałasu  1  m  od  wlotu/wylotu  powietrza  do  wentylacji  obudowy 

wewnętrznej Agregatu”), 

B6 („poziom emisji hałasu 1 m od zaworu antypompażowego sprężarki gazu”), 

B7 („poziom emisji hałasu 1 m od chłodnic gazu procesowego”), 

B8 („poziom emisji hałasu 1 m od chłodnicy agregatów prądotwórczych”), 

B9 („dla urządzeń w zakresie Agregatu Sprężarkowego - drgania bezwzględne”), 

B10 („dla urządzeń w zakresie Agregatu Sprężarkowego - drgania względne”); 

zmianę  opisu  pozycji  B12  i  B13  w  Załączniku  nr  11  Tabela  2  („Parametry 

Gwarantowane Grupy B”), poprzez nadanie im następującego brzmienia: 

„B12 - dla Urządzeń - drgania bezwzględne", 

B13 - 

dla Urządzeń drgania względne”; 

a  także  nakazuje  uwzględnienie  powyższych  zmian  w  dokumentacji  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  ogłoszenia  o  zamówieniu,  OPZ,  SIWZ 

oraz wzorze umowy; 

kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego  –  Operatora  Gazociągów 

Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie i: 

a) 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000,00 zł 

(słownie: dwudziestu  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania 

b) 

zasądza od  Zamawiającego  –  Operatora  Gazociągów  Przesyłowych  GAZ-

SYSTEM  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz  Odwołującego  BUDIMEX  S.A.  

z  siedzibą  w  Warszawie  kwotę  20  000,00  zł  (słownie: dwudziestu  tysięcy  złotych 

00/100)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  przez 

Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.2017.1579  j.t.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Warszawie 

Przewodniczący:       

Sygn. akt KIO 47/18 

UZUASADNIENIE 

W  dniu  8  stycznia  2018  roku  do  Prezesa 

Krajowej Izby  Odwoławczej  w  Warszawie, 

na  podstawie  art.  180  ust.  1  oraz  art.  179  ust.  1  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004r.  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2017, poz. 1579) (dalej „ustawa Pzp” lub „Pzp”) odwołanie 

złożył wykonawca BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”). 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  dla  zadania  pn.:  <<

Wykonanie  robót  budowlanych  dla  zadania 

inwestycyjnego  pn. 

„Budowa  Tłoczni  Kędzierzyn”>>  prowadzi  Zamawiający:  Operator 

Gazociągów Przesyłowych GAZ - SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie.  

Odwołanie  złożono  na  czynności  i  zaniechania  Zamawiającego  polegające  na 

nieprawidłowym  ukształtowaniu  postanowień  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia 

wraz  z  załącznikami  (dalej  „SIWZ”),  zarzucając,  Zamawiający  prowadząc  postępowanie 

naruszył w szczególności następujące przepisy: 

art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie 

sporządzenia  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  dotyczącym  Agregatów 

Sprężarkowych w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych 

i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć 

wpływ  na  sporządzenie  ważnej  oferty,  spełniającej  w  całości  wymagania  Zamawiającego,  

a w konsekwencji w sposób utrudniający uczciwą konkurencję,  

art. 14 i 139 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353

Kodeksu cywilnego („Kc”) poprzez 

ukształtowanie  treści  przyszłego  stosunku  zobowiązaniowego  w  Umowie  o  Kompleksową 

reali

zację  Inwestycji  w  zakresie  dotyczącym  Agregatów  Sprężarkowych  w  sposób 

naruszający  jego  właściwość  (naturę),  bezwzględnie  obowiązujące  przepisy  prawa  oraz 

równowagę stron i prowadzący do nadużycia własnego prawa podmiotowego, 

art.  353

w  związku  z  art.  578,  638,  w  związku  z  art.  556  Kc,  art.  647  i  art.  5  Kc,  

w związku z art. 139 ust. 1 i art. 14 ustawy Pzp, ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 Kc, 

poprzez wprowadzenie do Załącznika nr 11 do Umowy o Kompleksową realizację Inwestycji 

parametrów  gwarantowanych  (A1  i  A2  w  zakresie  w  jakim  dotyczą  natężenia  dźwięku 

generowanego  przez  Agregaty  Sprężarkowe,  oraz  B1,  B3,  B4,  B5,  B6,  B7,  B8,  B9,  B10),  

w  stosunku  do  których  Wykonawca  ma  zagwarantować:  1)  ich  osiągniecie  podczas 

Pomiarów Gwarancyjnych przeprowadzonych po Ruchu próbnym oraz Ruchu regulacyjnym - 

co  stanowi  warunek  odbioru  Inwestycji  przez  Zamawiającego  oraz  2)  utrzymanie  wartości 

ww.  parametrów  w  całym  okresie  gwarancji,  w  sytuacji,  kiedy  rzeczone  parametry  dotyczą 

urządzeń  dostarczanych  przez  Zamawiającego,  tj.  Agregatów  Sprężarkowych,  

a jednocześnie Wykonawca nie będzie miał żadnej relacji prawnej z producentem Agregatów 

Sprężarkowych. 

Odwołujący wnosił o: 

uwzględnienie  odwołania  w  całości  i  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania 

następujących  zmian  SIWZ  (wyłączających  odpowiedzialność  Wykonawcy  za  dotrzymanie 

Gwarantowanych  Parametrów  Technicznych  dotyczących  Agregatów  Sprężarkowych,  

tj. urządzeń nie będących w jego zakresie dostaw): 

zmianę  opisu  Gwarantowanego  Parametru  Technicznego  Grupy  A  -  „Hałas  

w środowisku” w Załączniku nr 11 do Umowy o Kompleksową realizację Inwestycji, Tabela 1 

(„Parametry Gwarantowane Grupy A”) poprzez nadanie mu następującego brzmienia: 

„Poziom  natężenia  dźwięku  generowanego  przez  urządzenia  tłoczni,  z  wyłączeniem 

Agr

egatów  Sprężarkowych,  zgodnie  z  Rozporządzeniem  Ministra  Środowiska  z  dnia  14 

czerwca  2007r.  w  sprawie  dopuszczalnych  poziomów  hałasu  w  środowisku,  Dz.  U.  nr  120 

poz. 826 z późn. zm. nie powinien przekraczać dla zabudowy zagrodowej:”; 

usunięcie z Załącznika nr 11 do Umowy o Kompleksową realizację Inwestycji, Tabela 

„Parametry Gwarantowane Grupy B”) następujących pozycji: 

B1 („poziom emisji hałasu 1m od obudowy Agregatu, na wysokości 1,5 m”), 

B3 („poziom emisji hałasu 1 m od wlotu powietrza (do spalania) do Agregatu”), 

B4 („poziom emisji hałasu 1 m od chłodnicy oleju”), 

B5 („poziom emisji hałasu 1 m od wlotu/wylotu powietrza do wentylacji obudowy wewnętrznej 

Agregatu”), 

B6 („poziom emisji hałasu 1 m od zaworu antypompażowego sprężarki gazu”), 

B7 („poziom emisji hałasu 1 m od chłodnic gazu procesowego”), 

B8 („poziom emisji hałasu 1 m od chłodnicy agregatów prądotwórczych”), 

B9 („dla urządzeń w zakresie Agregatu Sprężarkowego - drgania bezwzględne”), 

B10 („dla urządzeń w zakresie Agregatu Sprężarkowego - drgania względne”); 

zmianę  opisu  pozycji  B12  i  B13  w  Załączniku  nr  11  Tabela  2  („Parametry 

Gwarantowane Grupy B”), poprzez nadanie im następującego brzmienia: 

„B12 - dla Urządzeń - drgania bezwzględne", 

B13 - 

dla Urządzeń drgania względne”; 

zwrotu  na  rz

ecz  Odwołującego  kosztów  postępowania  odwoławczego  według  norm 

przewidzianych przepisami prawa, w tym kosztów wpisu od odwołania. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowano  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  

z  dnia  23.12.2017r.  (nr  publikacji:  2017/S  247-520798). 

SIWZ  została  opublikowana  na 

stronie  internetowej  Zamawiającego  w  dniu  27.12.2017r.  Termin  na  wniesienie  odwołania 

upływał  w  dniu  06.01.2018  r.  Z  uwagi  jednak  na  to,  że  jest  to  dzień  i  ustawowo  wolny  od 

pracy,  jak  i  sobota,  termin  na  wniesienie  odw

ołania  upływał  w  dniu  08.01.2018  r. 

(poniedziałek).  W  związku  z  tym  Odwołujący  zachował  termin  do  wniesienia  odwołania. 

Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis od 

odwołania w wymaganej wysokości na rachunek UZP.  

Szacunkowa  wartość  zamówienia  jest  większa  od  kwot  określonych  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust 8 Pzp. 

Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz we wniesieniu 

środka  ochrony  prawnej,  o  którym  mowa  w  art.  179  ust.  1  Pzp.  Na  etapie  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  przed  otwarciem  ofert,  np.  w  przypadku  odwołań  czy  skarg 

dotyczących postanowień ogłoszenia i siwz przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący 

zainteresowanie  uzyskaniem  danego  zamówienia  posiada  jednocześnie  interes  w  jego 

uzyskaniu 

(…).  Wystarczające  jest  tu  wskazanie  na  naruszenie  obowiązujących  przepisów 

prowadzące  do  powstania  hipotetycznej  szkody  w  postaci  utrudniania  dostępu  do 

zamówienia  lub  spowodowania  konieczności  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia 

niezgodnie  z  prawem  (tak  wyrok  KIO  z  dnia  04.10.2010r.,  sygn.  akt:  KIO  2036/10). 

Postanowienia  SIWZ  (w  tym  zapisy  umowy)  zostały  sformułowane  w  sposób  sprzeczny  

z prawem, tj. przepisami Pzp oraz kodeksu cywilnego. 

W konsekwencji, Odwołujący nie jest 

w  stanie  przygotować  prawidłowej  oferty  w  postępowaniu  (brak  możliwości  prawidłowego 

oszacowania  ryzyk  związanych  z  realizacją  Umowy).  Istnieje  również  realne  zagrożenie 

zawarcia  niezgodnej  z  przepisami  prawa  umowy  w  sprawie  z

amówienia  objętego 

p

ostępowaniem. 

W uzasadnieniu podniesiono, że przedmiotem zamówienia jest: budowa tłoczni gazu 

w Kędzierzynie-Koźlu wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie. Inwestycja obejmuje: 

1).  opracowanie  i  uzgodnienie  u  Zamawiającego  zamiennego  Projektu  Budowlanego, 

projektu  wykonawczego  tłoczni  wraz  z  pełnieniem  nadzoru  autorskiego;  2).  montaż  trzech 

Agregatów  Sprężarkowych  dostarczonych  przez  Zamawiającego  (Dostawa  Inwestorska);  

3).  budowę  tłoczni  gazu  Kędzierzyn  wraz  z  infrastrukturą  towarzyszącą;  4).  wykonanie 

do

kumentacji powykonawczej; 5). uzyskanie pozwolenia na użytkowanie. Szczegółowy opis 

przedmiotu  z

amówienia  zawiera  Załącznik  nr  1  do  SIWZ  -  Opis  przedmiotu  Zamówienia 

(„OPZ”).  Zgodnie  z  OPZ  (punkt  III.  1  (c))  realizacja  inwestycji  obejmuje  w  szczególności 

„wybudowanie  planowanej  inwestycji  z  wykorzystaniem  3  sztuk  Agregatów  Sprężarkowych 

(zgodnie z definicją ujętą w Umowie o kompleksową realizację Inwestycji) o mocy 7,68 każdy 

produkcji  SIEMENS  typu  SGT-

200  dostarczonych  przez  Zamawiającego  (Dostawa 

Inwestor

ska w zakresie określonym w załączniku nr 27 do OPZ)”. 

Definicję  zarówno  Agregatu  Sprężarkowego,  jak  i  Dostaw  Inwestorskich  zawiera 

Umowa  o  kompleksową  realizację  Inwestycji  („Umowa”)  w  Artykule  1  („Definicje”).  Zgodnie  

z  Umową  Agregat  Sprężarkowy  to  „dostarczony  przez  Zamawiającego  w  ramach  Dostawy 

Inwestorskiej  agregat  sprężarkowy  produkcji  Siemens  typu  SGT  200  wraz  z  układem 

sterowania  agregatem,  oraz  systemami  pomocniczymi,  tj.  zespół  urządzeń,  instalacji  oraz 

oprogramowania  zgodny  ze  specyfikacją  zawartą  w  załączniku  27  do  Opisu  Przedmiotu 

zamówienia, który należy doposażyć tak, aby tworzył funkcjonalną całość”. Z kolei Dostawy 

Inwestorskie 

to „Materiały wskazane w OPZ, zakupione przez Zamawiającego i przekazane 

Wykonawcy  w  celu  realizacji  Inwestycji,  w  ty

m  Agregaty  Sprężarkowe”.  Agregaty 

Sprężarkowe  (jak  i  inne  Dostawy  Inwestorskie)  należy  odróżnić  od  Materiałów  oraz 

Urządzeń, które i zgodnie z odpowiednimi definicjami ma dostarczyć Wykonawca. 

Opis wymaganych przez Zamawiającego Parametrów Gwarantowanych Grupy A oraz 

Parametrów Gwarantowanych Grupy B zawiera Załącznik nr 11 do Umowy. 

Gwarantowane  Parametry  Grupy  A  (Tabela  1)  - 

„Hałas  w  środowisku  (zgodnie  

z  wymaganiami  przepisami  prawa  oraz  decyzjami  administracyjnymi,  w  tym  Decyzją 

Środowiskową) - wymagają, że „Poziom natężenia dźwięku generowanego przez urządzenia 

tłoczni  zgodnie  z  Rozporządzeniem  Ministra  Środowiska  z  dnia  14  czerwca  2007  r.  

w sprawie dopuszczalnych poziomów hałasu w środowisku. Dz.U. nr 120, poz. 826 z późn. 

zm.  nie  powinien  przekr

oczyć  dla  zabudowy  zagrodowej:”  odpowiednich  wielkości 

mierzonych  w dB (A) w godzinach 6:00-22:00 dla parametru A1 i godzinach 22:00-6.00 dla 

parametru  A2.  Z  opisu  tego 

parametru  wynika  zatem,  że  obejmuje  natężenie  dźwięku 

generowanego  przez  wszystkie  urządzenia  tłoczni,  czyli  zarówno  przez  Urządzenia 

(dostarczane przez Wykonawcę, jak i przez Agregaty Sprężarkowe. 

Gwarantowane Parametry Grupy B (Tabela 2) obejmują 3 grupy parametrów: Emisja 

hałasu  (parametry  B1-B8),  Poziom  drgań  (parametry  B9-B13)  orz  Parametry  techniczne 

(parametr  B14).  Ogółem  jest  to  grupa  obejmująca  14  parametrów,  z  czego  9  dotyczy  tylko  

i  wyłączenie  Agregatów  Sprężarkowych:  B1  („poziom  emisji  hałasu  1m  od  obudowy 

Agregatu,  na  wysokości  1,5  m”),  B3  („poziom  emisji  hałasu  1  m  od  wlotu  powietrza  (do 

spalania)  do  Agregatu”),  B4  („poziom  emisji  hałasu  1  m  od  chłodnicy  oleju”),  B5  („poziom 

emisji hałasu 1 m od wlotu/wylotu powietrza do wentylacji obudowy wewnętrznej Agregatu”), 

B6 („poziom emisji hałasu 1 m od zaworu antypompażowego sprężarki gazu”), B7 („poziom 

emisji  hałasu  1  m  od  chłodnic  gazu  procesowego”),  B8  („poziom  emisji  hałasu  1  m  od 

chłodnicy  agregatów  prądotwórczych”),  B9  („dla  urządzeń  w  zakresie  Agregatu 

Sprężarkowego  -  drgania  bezwzględne"),  B10  („dla  urządzeń  w  zakresie  Agregatu 

Sprężarkowego - drgania względne”). 

Zgodnie z Umową (Artykuł 18 ust. 1) Wykonawca udziela gwarancji jakości i rękojmi 

za  wady  tylko  w  odniesieniu  do  Materiałów  i  Urządzeń  (dostarczanych przez Wykonawcę). 

Także  obowiązek  zapewniania  w  okresie  rękojmi  za  wady  i  gwarancji  jakości  obsługi 

serwisowej  (w  tym  przeglądów),  który  ma  być  prowadzony  przez  serwisantów  producenta 

urządzeń  lub  przez  odpowiednio  przeszkolonych  przez  serwis  producenta  serwisantów 

Wykonawcy,  dotyczy  tylko  Materiałów  i  Urządzeń  (Artykuł  18  ust,  9  Umowy).  A  contrario: 

Wykonawca  na  podstawie  Umowy  nie  udziela  gwarancji  jakości  i  rękojmi  za  wady  

w  stosunku  do  Agregatów  Sprężarkowych,  nie  jest  zobowiązany  również  do  prowadzenia 

serwisu i przeglądów gwarancyjnych Agregatów Sprężarkowych.  

Jednoc

ześnie, wartości objęte Parametrami Gwarantowanymi stanowią podstawowe 

kryteria  odbioru  Inwestycji,  a  ich  dotrzymanie  w  okresie  gwarancji  obj

ęte  jest  zakresem 

odpowiedzialności  Wykonawcy.  Zgodnie  z  postanowieniem  Artykułu  18  ust.  11  Umowy 

Wykonawca ma zagw

arantować („gwarantuje”): 

osiągniecie  Parametrów  Gwarantowanych  Grupy  A  i  Parametrów  Gwarantowanych 

Grupy  B,  wymienionych  odpowiednio  w  Tabeli  1  i  Tabeli  2  Załącznika  Nr  11  do  Umowy 

podczas  Pomiarów  Gwarancyjnych  przeprowadzonych  po  Ruchu  próbnym  oraz  Ruchu 

regulacyjnym (przed Odbiorem Końcowym), oraz 

utrzymanie  wartości  Parametrów  Gwarantowanych  Grupy  A  i  Parametrów 

Gwarantowanych Grupy B w całym okresie gwarancji. 

Osiągniecie 

Parametrów 

Gwarantowanych 

Grupy 

A 

oraz 

Parametrów 

Gwarantowanych  Grupy  B  j

est  warunkiem  odbioru  Inwestycji  przez  Zamawiającego  

vide: definicja Odbioru Końcowego - str. 6, Artykuł 12 ust. 7 pkt in fine). 

Skutki  nieosiągnięcia  (niedotrzymania)  wymaganych  wartości  Parametrów 

Gwarantowanych  są  opisane  odpowiednio  w  ust.  12  i  13  przedmiotowego  Artykułu  18. 

Zgodnie z regulacją: 

w  przypadku  nieosiągnięcia  któregokolwiek  z  wymaganych  Parametrów  Grupy  A  

w  trakcie  pomiarów  przeprowadzanych  przed  Odbiorem  Końcowym,  Zamawiający 

uprawniony 

będzie  do  odmowy  odbioru  inwestycji  i  odstąpienia  od  Umowy  w  całości, 

natomiast  w  odniesieniu  do  Parametrów  Gwarantowanych  Grupy  B  Wykonawca 

zobowiązany  będzie  do  doprowadzenia  do  wartości  gwarantowanych,  przy  czym 

Zamawiający  uprawniony  będzie  do  żądania  kary  umownej  za  opóźnienie  w  dokonaniu 

Odbioru 

Końcowego (Artykuł 23 ust. 1 pkt1); 

w  przypadku  przestania  dotrzymywania  jakiegokolwiek  z  Parametrów  Grupy  A  

w  okresie  gwarancji,  będzie  to  traktowane  jako  wada  istotna  Inwestycji,  i  w  przypadku 

bezskuteczności  prac  naprawczych  Zamawiający  będzie  miał  prawo  odstąpić  od  Umowy, 

natomiast  w  przypadku  niedotrzymania  jakiegokolwiek  z  Parametrów  Grupy  B  Wykonawca 

zobowiązany  będzie  do  przeprowadzenia  prac  doprowadzających  do  osiągnięcia  ich 

wartości  gwarantowanych,  przy  czym  Zamawiający  uprawniony  będzie  do  żądania  kary 

umownej za opóźnienie w dokonaniu Odbioru Końcowego (Artykuł 23 ust. 1 pkt 11). 

W  konsekwencji  zatem,  zakres  świadczenia  Wykonawcy  ma  obejmować  również 

ponoszenie odpowiedzialności za spełnianie (dotrzymywanie) Parametrów Gwarantowanych 

Grupy A 

(„Hałas w środowisku”) w zakresie, w jakim natężenie dźwięku generowane będzie 

przez  Agregaty  Sprężarkowe  oraz  tych  Parametrów  Gwarantowanych  Grupy  B,  które 

dotyczą tylko i wyłączenie Agregatów Sprężarkowych (B1, B3, B4, B5, B6, B7, B8, B9, B10). 

Odpowied

zialność ta przejawia się w tym, że osiągnięcie tych parametrów warunkuje odbiór 

Inwes

tycji przez Zamawiającego, oraz że na Wykonawcy ciążyć będzie obowiązek usuwania 

wad  polegających  na  nieosiągnięciu  parametrów  przed  odbiorem  lub  nieutrzymaniu 

(niedotrzymaniu)  w  okresie  gwarancji  (c

o  stanowi  de  facto  objęcie  gwarancją  Agregatów 

Sprężarkowych). 

Odwołujący podkreślił, że to do zakresu obowiązków Zamawiającego należy dostawa 

wspomnianych 

Agregatów  Sprężarkowych  oraz  nadzór  nad  ich  montażem  (zgodnie  

z  postan

owieniem  Artykułu  5  ust.  1  pkt  39  Umowy  do  obowiązków  Wykonawcy  należy 

umożliwienie  „wstępu  na  Teren  Budowy  podmiotowi  odpowiedzialnemu  z  ramienia 

Zamawiającego za nadzór nad montażem i Rozruchem Agregatów Sprężarkowych”). 

Agregaty  Sprężarkowe  podczas  pracy  generują  hałas  oraz  wibracje  (drgania)  

o  danym  poziomie  (dla  których  wartości  graniczne  Zamawiający  ustalił  w  Załącznika  Nr  11 

do  Umowy  - 

Tabela  1  i  Tabela  2).  Wykonawca  nie  będzie  w  stanie  stwierdzić  (pomimo 

dochowania  należytej  staranności),  czy  dostarczone  przez  Zamawiającego  Agregaty 

Sprężarkowe nadają się do wykonania Zamówienia zgodnie z Umową, tj. w szczególności w 

zakresie dotrzymywania  wskazanych powyżej  Parametrów  Gwarantowanych (vide:  art.  634 

Kc).  Wykonawca  w  żaden  sposób  nie  ma  wpływu  na  wartości  hałasu  oraz  drgań  po 

zamontowaniu Agregatów Sprężarkowych. Jedynie producent tych urządzeń (SIEMENS AG) 

jest  w  stanie  zagwarantować  spełnienie  przedmiotowych  parametrów  gwarantowanych. 

Wykonawca,  przed  przeprowadzeniem  stosownych  pomiarów,  nie  posiada  technicznych 

możliwości  weryfikacji,  czy  urządzenia  dostarczone  przez  Zamawiającego  spełniają  dane 

poziomy  Parametrów  Gwarantowanych.  W  przypadku,  gdy  Agregaty  Sprężarkowe  nie 

osiągną  wartości  gwarantowanych  Parametrów  Gwarantowanych,  Wykonawca  nie  będzie  

w  stanie  wyegzekwować  naprawy  wyżej  wymienionej  wady  przez  ich  producenta,  który 

dostarczył  je  bezpośrednio  do  Zamawiającego.  Wykonawca  (siłą  rzeczy)  nie  będzie  miał 

bowiem  żadnej  relacji  prawnej  z  producentem  Agregatów  Sprężarkowych  (SIEMENS  AG).  

W ko

nsekwencji to tylko Zamawiający będzie uprawniony do domagania się od producenta 

Agregatów  Sprężarkowych  wykonania  stosownych  prac  naprawczych  i  usuwania  wad  

(w  celu  odbioru  lub  w  ramach  gwarancji  i  rękojmi  za  wady).  Jednocześnie  to  Wykonawca 

zobowiązany  jest  do  pokrycia  kosztów  prac  naprawczych  mających  na  celu  osiągnięcie 

wszystkich  Parametrów  Gwarantowanych  Grupy  A  i  Grupy  B  (Artykuł  18  ust.  12  i  13 

Umowy). 

Ponadto,  Zamawiający  w  powyższym  zakresie  nie  przekazał  wykonawcom  dalej 

idących  informacji  umożliwiających  oszacowanie  kosztów  gwarancji  na  elementy  będące 

obecnie  w  jego  posiadaniu.  Wykonawcy  nie  dysponują  przede  wszystkim  informacjami  

o zobowiązaniach gwarancyjnych przyjętych przez producentów tych elementów o obecnym 

stanie  technicznym  tych  eleme

ntów,  warunkach  i  sposobie  ich  dotychczasowego 

przechowywania.  D

ysponentem  wskazanych  informacji  jest  Zamawiający  i  to  on  w  tym 

zakresie powinien wziąć na siebie ciężar sprecyzowania przedmiotu zamówienia. 

Tym  samym,  informacje  przekazane  przez  Zamawiającego  w  ramach  opisu  przedmiotu 

zamówienia  w  zakresie  odnoszącym  się  do  Agregatów  Sprężarkowych  nie  pozwalają 

Wykonawcom  na  przyjęcie  na  siebie  zobowiązania  dotrzymania  odpowiednich  parametrów 

przez  tych 

urządzeń.  Same  wartości  wyjściowe  dotyczące  tych  elementów,  bez 

przeprowadzenia  odpowiednich  pomiarów,  nie  obrazują  rzeczywistego  stanu  Agregatów 

Sprężarkowych,  będących  przedmiotem  Dostaw  Inwestorskich,  stąd  też  skala  ryzyk,  które 

miałby  przyjąć  na  siebie  potencjalny  Wykonawca  jest  nie  do  oszacowania  na  etapie 

przygotowywania  oferty.  Co  więcej,  każdy  z  potencjalnych  wykonawców  ryzyka  te 

oszacować  może  na  zgoła  odmiennym  poziomie,  co  doprowadza  do  ryzyka  otrzymania 

nieporównywalnych  ofert.  Opis  przedmiotu  zamówienia,  który  nie  pozwala  na  precyzyjną 

identyfikacj

ę  i  kwantyfikację  tychże  ryzyk,  należy  z  kolei  uznać  za  wadliwy  z  perspektywy 

przepisów ustawy Pzp wskazanych w petitum odwołania. 

Niezależnie od powyższego, Odwołujący zauważył, że zgodnie z przepisem art. 353

Kc strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby 

jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom 

współżycia  społecznego  (zob.  P.  Machnikowski,  Swoboda  umów  według  art.  3531  KC. 

Konstrukcja prawna, C.H. BECK 2005). 

Polski  ustawodawca  jako  ograniczenia  swobody  kontraktowania  uznał  zatem 

następujące  okoliczności:  1)  przepisy  ustawy,  2)  właściwość  (naturę)  stosunku  oraz  3) 

zasady współżycia społecznego (por. R. Trzaskowski, Granice swobody kształtowania treści 

i celu umów obligacyjnych. Art. 3531 K.C., Zakamycze 2005). 

Norma  wyrażona  w  art.  353

Kc  należy  do  kategorii  norm  iuris  cogentis,  a  więc 

naruszenie któregokolwiek z wymienionych w tym przepisie kryteriów swobody kontraktowej 

uruchamia sankcję nieważności,  którą  art.  58  KC  odnosi  do każdej  czynności  sprzecznej  z 

prawem,  chyba  że  przepisy  przewidują  inną  sankcję.  Wprawdzie  treść  art.  58  Kc  nie 

odwołuje się do natury zobowiązania, a tym samym nie sankcjonuje jej naruszenia - niemniej 

jednak należy przyjąć, iż czynność prawna naruszająca naturę stosunku zobowiązaniowego 

jest  sprzeczna  z  normą  art.  353

Kc,  ergo  jest  zatem  również  sprzeczna  z  ustawą  w  myśl 

normy art. 58 Kc (M. Łolik, Współczesne prawo kontraktów - wybrane zagadnienia, Legalis, 

2016;  K.  Osajda,  w:  K.  Osajda  (red.),  Kodeks  cywilny.  Komentarz,  Legalis,  2017,  Nb  39). 

Wskazuje się, że przy badaniu, czy ukształtowany mocą konkretnej umowy stosunek prawny 

mieści  się  w  granicach  dopuszczalnych  prawem,  należy  badać  nie  tylko  jego  treść,  lecz 

również cel (K. Osajda, w: K. Osajda (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Legalis, 2017, Nb 

Ukształtowanie  stosunku  prawnego  w  Umowie  przez  Zamawiającego,  w  zakresie 

Agregatów  Sprężarkowych,  ze  wskazanych  przyczyn  wykracza  poza  granice  wyznaczane 

przez przepis art. 353

Kc, jako sprzeczne z naturą umowy o roboty budowlane (art. 647 Kc) 

oraz  naturą  stosunku  gwarancji  (art.  577  i  nast.  Kc),  a  także  sprzeczny  z  zasadami 

współżycia społecznego (słuszności kontraktowej). 

Należy  także  przypomnieć,  że  zgodnie  z  Umową  Zamawiający  uprawniony  jest  do 

naliczenia  Wykonawcy  kar  umownych  za  opóźnienie  w  dokonaniu  odbioru  Inwestycji  

z  powodu  nieosiągnięcia  Parametrów  Gwarantowanych  przez  Agregaty  Sprężarkowe 

(Artykuł 23 ust. 1 pkt 1) oraz za opóźnienie w usuwaniu wad polegających na nieutrzymaniu 

Parametrów w okresie gwarancji (Artykuł 23 ust. 1 pkt 11), w kontekście braku jakichkolwiek 

instrumentów  prawnych  po  stronie  Wykonawcy  w  zakresie  związanym  z  Agregatami 

Sprężarkowymi  (możliwości  wpływu  na  ich  dostawcę,  w  szczególności  w  zakresie  prac 

naprawczych), które to instrumenty w całości znajdują się po stronie Zamawiającego. 

Przepis art. 578 KC stanowi z kolei, że: „Jeżeli w gwarancji inaczej nie zastrzeżono, 

odpowiedzialność  z  tytułu  gwarancji  obejmuje  tylko  wady  powstałe  z  przyczyn  tkwiących  

w  sprzedanej  rzeczy”.  Jest  to  co  prawda  przepis  dyspozytywny  -  możliwe  rozszerzenie 

zakresu  odpowiedzialności  wykonawcy  na  inne  niż  wady  fizyczne  właściwości  rzeczy, 

niemniej  zgodnie  z  poglądem  doktryny  (nauki  prawa)  niedopuszczalne  byłoby  jednak 

poszerzenie  zakresu  odpowiedzialności  gwaranta  o  wady  wynikłe  z  czynników  lub 

okoliczności, na które gwarant nie mógł mieć żadnego wpływu (E. Łętowska, Prawo umów, 

s. 428; J. Jezioro, w: Gniewek, Machnikowski, Komentarz, 2017, art. 578, Nb 2; E. Habryn-

Chojnac

ka, w: Gutowski, Komentarz, t. II, art. 578, Nb 5). Wskazuje się, że uzasadnieniem 

dla  tego  poglądu  jest  odwołanie  się  do  „natury”  stosunku  gwarancji  w  rozumieniu  przepisu 

art.  353

  Kc.  Okres  gwarancji  obejmuje  bowiem  korzystanie  z  rzeczy,  na  jakie  gwarant  nie 

ma  zwykle  rzeczywistego  wpływu,  czyli  w  konsekwencji  nie  może  być  obciążony 

odpowiedzialnością  za  wady,  których  przyczyny  mają  „zewnętrzny”  charakter  zależny  od 

kupującego  lub  innych  osób  (J.  Jezioro,  w:  Gniewek,  Machnikowski,  Komentarz,  2017,  

art.  578,  Nb  3).  Tym  bardziej  zatem  sprzeczne  z  „naturą”  gwarancji  jest  obciążenie 

Wykonawcy  odpowiedzialnością  za  wady,  na  które  nie  ma  on  wpływu  w  żadnym  zakresie, 

gdyż  nie  ponosi  odpowiedzialności  i  za  dostawę  i  dostawcę  (producenta)  Agregatów 

Sprężarkowych. 

Przykładem normatywnym powyższego podejścia ustawodawcy jest przepis art. 638 

ust. 1 zdanie drugie Kc, zgodnie z którym „Odpowiedzialność przyjmującego zamówienie jest 

wyłączona,  jeżeli  wada  dzieła  powstała  z  przyczyny  tkwiącej  w  materiale  dostarczonym 

przez zamawiającego”. 

W  ocenie  Odwołującego  proponowane  zmiany  SIWZ,  nie  spowodują  konieczności 

zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu (art. 38 ust. 4b Pzp). 

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod 

uwagę  stanowiska  Stron  i  Uczestników  postępowania  odwoławczego,  Izba  ustaliła  

i zważyła, co następuje: 

Skład  orzekający  Izby  ustalił  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących  odrzuceniem  odwołania  na  podstawie  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp,  

a  Wykonawca  wnoszący  odwołanie  posiadał  interes  w  rozumieniu  art.  179  ust.  1  Pzp, 

uprawniający  do  jego  złożenia.  Należy  bowiem  wskazać,  że  środki  ochrony  prawnej 

określone  w  ustawie  Pzp  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu 

podm

iotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub 

może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy.  

Na  etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  przed  otwarciem  ofert,  np.  w  przypadku 

odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i SIWZ oraz wzoru umowy przyjąć 

należy,  iż  każdy  wykonawca  deklarujący  zainteresowanie  uzyskaniem  danego  zamówienia 

posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu, a szkodą jest niemożliwość złożenia oferty  

i pod

pisania ważnej umowy (za wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt KIO 2036/10). 

Wykonawca  jest  zdolny  do  wykonania  zamówienia,  deklaruje  zainteresowanie 

postępowaniem,  ma  więc  szanse  na  uzyskanie  zamówienia,  natomiast  sposób 

ukształtowania  zapisów  SIWZ,  w  tym  opisu  przedmiotu  zamówienia  i  przyszłych  warunków 

wykonywania  umowy  przekłada  się  na  sytuację  Wykonawcy  w  postępowaniu  i  możliwość 

złożenia konkurencyjnej oferty.  

Do  postępowania  odwoławczego  zgłoszenie  przystąpienia  po  stronie  Odwołującego 

zgłosili wykonawcy: 

IDS-

BUD S.A. z siedzibą w Warszawie,  

TORPOL OIL&GAS Sp. 

z o.o. z siedzibą w Wysogotowie. 

Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień.  

Odwołujący  na  rozprawie  podtrzymywał  odwołanie  w  całości  i  wnosił  o  jego 

uwzględnienie.  Do  stanowiska  tego  przyłączyli  się  wykonawcy  przystępujący  po  stronie 

Odwołującego.  

Zamawiający  nie  przedstawił  pisemnego  oraz  ustnego  stanowiska  i  pozostał 

całkowicie bierny wobec treści postawionych zarzutów. 

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  w  odwołaniu  prawidłowo  przytoczył  zapisy  SIWZ  oraz 

ogłoszenia o zamówieniu istotne dla rozstrzygnięcia sporu i biorąc powyższe ustalenia pod 

uwagę uznała, że odwołanie w całości zasługiwało na uwzględnienie.  

Z  uwag  natury  ogólnej  dostrzeżenia  wymaga  w  ślad  za  orzecznictwem  aktualnym 

nadal  po  nowelizacji  ustawy  z  dnia  28  lipca  2016  roku

,  że:  "(…)  zasada  wyrażona  

w przepisie art. 7 Pzp nie może być interpretowana w taki sposób, że wymaga dopuszczenia 

wszystkich  zainteresowanych  zamówieniem  a  wybór  produktu,  który  należy  zaoferować  w 

ramach danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom" (tak wyrok KIO z 22.03.2012 

r., sygn. akt: KIO 471/12). Zaś: "Obowiązek przestrzegania reguł określonych w art. 29 ust. 1 

i  2  Pzp  nie  oznacza,  że  zamawiający  nie  ma  prawa  określić  przedmiotu  zamówienia  

w  sposób  uwzględniający  jego  potrzeby  i  aby  uzyskać  oczekiwany  efekt,  nawet  jeśli 

wyklucza  to  możliwość  dopuszczenia  do  realizacji  zamówienia  wszystkich  wykonawców 

działających  na  rynku.  Prawem  zamawiającego  jest takie opisanie przedmiotu  zamówienia, 

którego  realizacja  zaspokoi  w  najszerszym  kontekście  określone  potrzeby  społeczne"  

(tak wyrok KIO z 28.03.2014 r., sygn. akt: KIO 486/14). 

Izba  podkreśla,  że  Zamawiający  musi  potrafić  każdorazowo  wykazać  swoje 

uzasadnione  potrzeby,  jeśli  nie  w  ramach  postanowień  SIWZ,  to  w  toku  weryfikacji  jego 

decyzji, 

np.  podczas  rozpatrywania  wniesionego  odwołania.  Należy  przywołać  za 

orzecznictwem:  <<

Izba  wielokrotnie  wskazywała  w  orzecznictwie,  (…)  na  kwestie: 

"uzasadnionych  potrzeb  Zamawiającego"  (przykładowo  wyrok  KIO  z  dnia  05.07.2012  r., 

sygn.  akt:  KIO  1307/11,  wyrok  KIO  z  dnia  12.07.2012  r.,  sygn.  akt:  KIO  1360/12),  czy  też 

"obiektywn

ych  okoliczności"  (za  wyrokiem  z  dnia  08.07.2011  r.,  sygn.  akt:  1344/11), 

Podobnie,  w  uchwale  KIO  z  dnia  27.09.2012  r.,  sy

gn.  akt:  KIO/KD  80/12.  Jednocześnie,  

w tym miejscu zasadnym jest wskazanie,  za orzecznictwem przykładowo wyrok KIO  z dnia 

17.10.2011 r., sygn. akt: KIO 2121/11, iż: "Izba  zauważa,  że ciężar dowodu,  zgodnie  z art.  

6  k.c.  spoczywa  na  osobie,  która  z  danego  faktu  wywodzi  skutki  prawne,  a  Odwołujący  w 

opinii  Izby  takich  dowodów  w  niniejszej  sprawie  nie  przedstawił.  Przypomnienia  wymaga, 

analogicznie jak to jest w procesie cywilnym, iż ów ciężar dowodu rozumieć należy z jednej 

strony  jako  obarczenie  strony  pro

cesu  obowiązkiem  przekonania  sądu  (w  tym  przypadku 

Krajowej  Izby  Odwoławczej)  dowodami  o  słuszności  swoich  twierdzeń,  a  z  drugiej 

konsekwencjami  poniechania  realizacji  tego  obowiązku,  lub  jego  nieskuteczności,  zaś  tą 

konsekwencją  jest  zazwyczaj  niekorzystny  dla  strony  wynik  postępowania  (wyrok  Sądu 

Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07).". Jednakże, w kontekście 

art.  29  ust.  2  Pzp  Izba  stwierdza  za  orzecznictwem,  że  niniejszy  przepis  stanowi,  iż: 

"przedmiotu  zamówienia  nie  można  opisywać  w  sposób,  który  mógłby  utrudniać  uczciwą 

konkurencję. W konsekwencji fakt naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 oraz art. 29 

ust. 2 Pzp wymaga tylko uprawdopodobnienia, co, jak wskazał Sąd Okręgowy w Bydgoszczy 

w wyroku z dnia 25.01.2006 r., s

ygn. akt: II Ca 693/05 (niepubl.) uznaje się za wystarczające 

dla uznania zasadności zarzutu". (za wyrokiem z dnia 26.08.2011 r.. sygn. akt: KIO 1734/11). 

W  konsekwencji  zgodzić,  należy  się  ze  stanowiskiem,  że  w  takiej  sytuacji  ciężar  dowodu  

w  zakresie  br

aku  zaistnienia  ograniczenia  konkurencji  spoczywa  w  całości  na 

Zamawiającym.  Dowód  taki  jest  skutecznie  przeprowadzony,  jeśli  Zamawiający,  albo 

wykaże,  że  Odwołujący  spełnia  ustalone  wymagania  lub,  że  mimo  braku  spełniania  tych 

wymagań  opis  przedmiotu  zamówienia  jest  uzasadniony  szczególnymi  potrzebami 

Zamawiającego  (za  wyrokiem  KIO  z  dnia  01.02.2011  r.,  sygn.  akt:  KIO  79/11,  sygn.  akt: 

89/11,  sygn.  akt:  90/11).  Jednakowoż,  w  ocenie  Izby,  kwestia  sposobu  wykazania  potrzeb 

Zamawiającego  może  być  oparta  na  uzasadnieniu  potrzeb,  pochodzącym  wprost  od 

użytkownika końcowego lub innej osoby merytorycznie odpowiedzialnej u Zamawiającego za 

zagadnienie  techniczne  (

…)  będące  przedmiotem  sporu  (w  tym  zakresie  istnieje 

powszechna praktyka ustanawiania takich osób pełnomocnikami Zamawiającego, z uwagi na 

ekonomikę  postępowania  odwoławczego,  tak  również  w  przedmiotowym  wypadku).  Istotą 

jest  bowiem  wykazanie  w  sposób  wiarygodny,  logiczny  i  spójny,  co  było  podstawą  takich,  

a  nie  innych  wymagań.  Naturalnie  nie  jest  takim  uzasadnieniem  gołosłowne  oświadczenie 

Zamawiającego  nie  poparte  żadną  miarodajną  argumentacją.  Jest  to  o  tyle  istotne,  że: 

"W  orzecznictwie  Izby  ukształtował  się  pogląd,  że  nawet  opis  przedmiotu  zamówienia 

dokonany  w  taki  sposób,  że  wyłącznie  jeden  wykonawca  może  złożyć  zgodną  nim  ofertę, 

może nie być poczytany za naruszenie zasad wyrażonych  w art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 

Pzp. 

Zamawiający 

może 

bowiem 

oczekiwać 

rozwiązań 

najnowocześniejszych  

i  wyjątkowych."  (wyrok  KIO  z  dnia  01.02.2011  r.,  sygn.  akt:  KIO  79/11,  sygn.  akt:  89/11, 

sygn. 

akt: 

o 

ile 

Zama

wiający  swoje  potrzeby  uzasadni  (podobnie  

w wyroku z dnia 28.02.2012 r., sygn. akt: KIO 229/12, sygn. akt: KIO 238/12, sygn. akt: KIO 

239/12,  sygn.  akt:  KIO  242/12,  sygn.  akt:  KIO  245/12,  sygn.  akt:  KIO  247/12)>>  

(za wyrokiem KIO z 12.12.2012 r., sygn. akt: KIO 2630/12). 

W  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający  w  żaden  sposób  nie  uzasadnił  i  nie 

próbował  nawet  bronić  ustalonego  opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz  kształtu  przyszłej 

umowy  wykazując  swoje  uzasadnione  potrzeby  związane  z  realizacją  przedmiotowego 

zamówienia w pierwotnie ustalonym kształcie.  

Analiza  zgromadzonego  materiału  dowodowego  w  sprawie,  prowadzą  do 

s

twierdzenia,  że  Zamawiający  ustalił  opis  przedmiotu  zamówienia  oraz  wyznaczył  warunki 

kontraktowe, 

w  sposób,  który  może  utrudniać  wykonawcom  dostęp  do  przedmiotowego 

zamówienia i możliwość skonstruowania konkurencyjnej oferty, przede wszystkim w zakresie 

oszacowania ryzyka kontraktowego i ponoszenia odpowiedzialności za elementy przyszłego 

stosunku  zobowiązaniowego,  na  które  wykonawca  wybrany  do  realizacji  kontraktu  w  ogóle 

nie będzie miał wpływu.  

Niewątpliwie  treścią  zamówienia  objęty  jest  montaż  agregatów  dostarczanych  

w ramach dostaw inwestorskich przez samego Zamawiającego. Jednocześnie Zamawiający 

próbuje  całą  odpowiedzialność  za  te  materiały  przerzucić  na  wykonawcę,  podczas  gdy  to 

Zamawiający  dokonał  wyboru  podmiotu,  który  dostarczy  agregaty  i  to  Zamawiający  jest 

stroną  takiej  umowy.  Tymczasem  próbuje  on  nałożyć  na  wybranego  wykonawcę 

odpowiedzialność  za  potencjalne  wady  produktu  i  jego  parametry  jakościowe  związane  

z  poziomem  hałasu,  uzależniając  od  tego  osiągnięcia  oczekiwanego  poziomu  parametru 

odbiór całej inwestycji. Przewidziano także kary umowne za przekroczenie określonych norm 

emisyjnych,  podczas  gdy  wykonawcom  nie  przekazano  elementarnej  wiedzy  na  temat 

poziomu  hałasu  generowanego  przez  urządzenie.  Taki  opis  przedmiotu  zamówienia  Izba 

uznała  za  nieodpowiadający  zasadom  określonym  w  przepisach  Pzp  i  nakazała  stosowne 

zmiany SIWZ.  

Przechodząc  do  rozpoznania  zarzutów  związanych  z  ustaleniem  kształtu  przyszłej 

umowy w sprawie zamówienia publicznego, przyznać należy, iż to Zamawiający uprawniony 

jest  do  kształtowania  postanowień  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  

Przy  uw

zględnieniu  zasady  swobody  umów  wyrażonej  w  art.  353¹  kc  strony  zawierające 

umowę, mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie 

sprzeciwiał  się  właściwości  (naturze)  stosunku,  ustawie  lub  zasadom  współżycia 

społecznego. O ile zasada swobody umów wymaga konsensusu obu stron, o tyle na gruncie 

zamówień publicznych doznaje ona trojakiego ograniczenia: po pierwsze – zamawiający nie 

może swobodnie wybrać kontrahenta, po drugie – zamawiający określa zasady, na których 

umowę chce zawrzeć, po trzecie – strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. 

Drugie  z  tych  ograniczeń  wiąże  się  z  regulacją  art.  36  ust.  1  pkt  16  ustawy  Pzp,  zgodnie  

z  którą  zamawiający  zobowiązany  jest  zawrzeć  w  treści  SIWZ  istotne  dla  stron 

postanowieni

a,  które  zostaną  wprowadzone  do  treści  zawieranej  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego,  ogólne  warunki  umowy  albo  wzór  umowy,  jeżeli  zamawiający 

wymaga  od  wykonawcy,  aby  zawarł  z  nim  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego  na 

takich  warunkach.  Wynika  z  te

go  również  uprawnienie  Zamawiającego  do  ukształtowania 

postanowień  zgodnie  z  jego  potrzebami  i  wymaganiami  związanymi  z  celem  zamówienia, 

którego zamierza udzielić. Można zatem powiedzieć, że zamawiający ma prawo podmiotowe 

do jednostronnego ustalenia waru

nków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu 

przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami.  

Zgodzić  należy  się  także  z  twierdzeniami,  że  uprawnienie  Zamawiającego  do 

ustalenia  warunków  umowy  nie  ma  charakteru  absolutnego,  gdyż  Zamawiający  nie  może 

swego  prawa  podmiotowego  nadużywać.  Wynika  to  zarówno  z  przywołanych  powyżej 

ograniczeń  zasady  swobody  umów,  jak  i  z  innej  podstawowej  zasady  prawa  cywilnego, 

wyrażonej w art. 5 kc, zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był 

sprzeczny  ze  społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  lub  z  zasadami 

współżycia  społecznego,  a  takie  działanie  lub  zaniechanie  uprawnionego  nie  jest  uważane 

za  wykonywanie  prawa  i  nie  korzysta  z  ochrony.  Jak  wskazał  Sąd  Najwyższy  w  wyroku  

z  dnia  24  kwietnia  2014  r.  (III  CSK  178/13)  dla  stwierdzenia  sprzeczności  danego 

zachowania  z  zasadami  współżycia  społecznego  znaczenie  ma  nie  tylko  treść,  ale  

i  zamierzony  cel  stron,  motywy  działania  danej  strony,  które  mogą  świadczyć  o  braku 

posza

nowania  dla  interesów  partnera,  naruszeniu  zasad  uczciwego  obrotu  rzetelnego 

postępowania,  lojalności  i  zaufaniu  w  stosunkach  kontraktowych.  Przepisy  ustawy  Pzp 

modyfikują  zasadę  równości  stron  stosunku  zobowiązaniowego  i  stanowią  specyficzne 

ograniczenie 

zasady  swobody  umów  (art.  353

k.c.),  co  znajduje  odzwierciedlenie  w  treści 

zawieranej  umowy.  Pewna  nierówność  stron  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego 

wynika  expressis  verbis  z  przepisów  Pzp  zawierającej  instrumenty  prawne  zastrzeżone 

wyłącznie  na  korzyść  Zamawiającego  np.  zabezpieczenie  należytego  wykonania  umowy 

przez wykonawcę, prawo odstąpienia przez zamawiającego od umowy. Zamawiający działa 

w  interesie  publicznym  i  ryzyko  niepowodzenia  zamierzonego  w  danym  postępowaniu  celu 

prowadzi  częstokroć  do  niezaspokojenia  uzasadnionych  potrzeb  szerszej  zbiorowości. 

Zatem  ryzyko  Zamawiającego  przewyższa  normalne  ryzyko  związane  z  prowadzeniem 

działalności  gospodarczej,  które  występuje,  gdy  umowę  zawierają  dwaj  przedsiębiorcy. 

Wskazać  też  należy,  że  Zamawiający  może  starać  się  zwiększyć  odpowiedzialność 

wykonawców  za  należyte  wykonanie  zamówienia,  obciążyć  ich  dodatkowym  ryzykiem. 

Powyższe,  o ile nie  występują przesłanki  wynikające  z  art.  353

k. c. (niezgodność  umowy  

z  właściwościami  stosunku  prawnego,  ustawą  oraz  zasadami  współżycia  społecznego)  nie 

uchybia zasadzie swobody umów, również z tego powodu, że wobec wymagań określonych 

w  SIWZ, 

wykonawca  może  nie  złożyć  oferty  na  ustalonych  przez  Zamawiającego 

warunkach. Zamawiający nie jest także zobligowany do przewidzenia w przyszłej umowie kar 

umownych  dla  siebie  samego.  Dopuszczalne  jest  również  nakazanie  wykonawcy 

wkalkulowania w cenę oferty kosztów ewentualnych zmian umowy odnoszących się do opisu 

przedmiotu  zamówienia  lub  zmian  wynagrodzenia,  rozszerzenie  zasad  odpowiedzialności 

wykonawcy realizującego kontrakt. Wykonawca wiedząc, że koszty takich zmian będą leżały 

po jego stronie, może je uwzględnić w cenie oferty jako potencjalne ryzyko gospodarcze. 

W  kontekście  powyższych  rozważań  podkreślenia  wymaga,  że  obowiązkiem 

Zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, 

aby  cel  zamówienia  publicznego  tj.  zaspokojenie  określonych  potrzeb  publicznych  został 

osiągnięty.  W  swoim  działaniu  nie  można  jednak  korzystać  z  prawa  absolutnego, 

oderwanego  od  przedmiotu  zamówienia,  sytuacji  wykonawcy  oraz  ciążących  na  nim 

obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą.  

W przedmiotowym postępowaniu w ocenie Izby zasada swobody umów została o tyle 

przekroczona,  o  ile  Z

amawiający  starał  się  przerzucić  wszelką  odpowiedzialność  na 

wykonawcę  za  materiały  dostarczane  przez  samego  siebie  i  uzależnił  w  ogóle  obiór 

inwestycji  od  osiągnięcia  określonego  poziomu  parametrów  przez  urządzenie,  które  sam 

wybrał.  Z  jednej  strony,  zgodnie  z  zapisami  wzoru  umowy,  wykonawca  odpowiada  za 

przeprowadzone  prace  budowlane  i  wybudowany  obiekt  oraz  dostarczone  przez  siebie 

materiały, z drugiej zaś strony Zamawiający uzależnia osiągnięcie efektu inwestycyjnego od 

spełnienia  poziomu  parametrów  dla  urządzeń  podzielonych  na  grupy  A  i  B,  w  których 

głównymi  generatorami  hałasu  są  sprężarki  dostarczone  przez  Zamawiającego.  Te  dwa 

elementy  i  cele  stoją  ze  sobą  w  sprzeczności.  O  ile  właściwe  jest  ukształtowanie  zasad 

odpowiedzialności nawet na zasadzie ryzyka za elementy zależne od wykonawcy, o tyle za 

niewłaściwe  należy  uznać  uzależnianie  celu  inwestycji  od  elementu  niezależnego  od 

wykonawcy. 

Wykonawca  może  odpowiadać  za  wadliwy  montaż  dostarczonych  urządzeń, 

natomiast przyjęcie odpowiedzialności za wady  tkwiące w samym urządzeniu należy uznać 

za nadmierną.  

Słusznie zauważył w odwołaniu Odwołujący, że wykonawca w żaden sposób nie ma 

wpływu  na  wartości  hałasu  oraz  drgań  po  zamontowaniu  agregatów  sprężarkowych. 

Podmiotem,  który  może  zagwarantować  spełnienie  parametrów  gwarantowanych  jest 

producent tych urządzeń. Wykonawca, przed przeprowadzeniem stosownych pomiarów, nie 

posiada  technicznych  możliwości  weryfikacji,  czy  urządzenia  dostarczone  przez 

Zamawiającego spełniają dane poziomy parametrów gwarantowanych. Nie może zatem być 

tak,  że  odbiory  częściowe,  a także  odbiór  końcowy  zależy  jest  od  urządzeń  dostarczonych 

przez  podmiot  trzeci  (który  nie pełni  na  zadaniu  roli  podwykonawcy),  który  jako jedyny  zna 

możliwości  techniczne  urządzeń.  Także  obciążanie  wykonawcy  karami  umownymi  oraz 

przewidzenie  odstąpienia  od  umowy  w  całości  z  powodu  wad  agregatów  uznać  należy  za 

przekraczające zasadę swobody umów. 

Z  tych  powodów  Izba  uwzględniła  odwołanie  i  nakazała  Zamawiającemu  zmiany 

SIWZ,  wzoru  umowy  i  dokumentacji  przet

argowej  w  zakresie  i  kształcie  określonym  

w sentencji orzeczenia.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie 

art. 

192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia 

Prezesa Ra

dy Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami) 

– obciążając Zamawiającego tymi kosztami, 

na kt

óre złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego  

Przewodniczący: