Sygn. akt: KIO 1898/18
WYROK
z dnia 10 października 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Kisiel
Protokolant:
Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu
5 października 2018 r. odwołania
wniesi
onego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2018 r. przez
wykonawcę A. P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno
Usługowo
Handlowe
A.
P.,
ul.
Tartaczna
26-600 Radom
w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Medyczny w Lublinie, Al.
Racławickie 1;
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako
Konsorcjum firm: 1. Ochrona 24 P. M., ul. Okopowa 5/367, 20-022 Lublin,
2. Ochrona24 Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie przy ul. Okopowej 5/367 zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1898/18 po stronie
zamawiającego;
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako
Konsorcjum firm: 1. MAXUS Sp. z o.o. z siedzi
bą w Łodzi przy ul. 3-Maja 64/66, 2. MM
SERVICE SECURITY Sp. z o.o.
z siedzibą w Łodzi przy ul. 3-Maja 64/66, 3. MM SERVICE
MONITORING Sp. z o.o. z siedzibą w Kruszowie przy ul. Trybunalskiej 21 zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1898/18 po stronie
zamawiającego
orzeka:
oddala odwołanie,
kosztami postępowania obciąża wykonawcę A. P. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe A. P.,
ul. Tartaczna 4, 26-600 Radom i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A. P.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Usługowo Handlowe A. P., ul. Tartaczna 4, 26-600 Radom
tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od przez wykonawcy A. P. prowadzącej działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe A. P., ul. Tartaczna
4, 26-600 Radom na rzecz
zamawiającego Uniwersytetu Medycznego w
Lublinie, Al.
Racławickie 1 kwotę 3 634 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
trzydzieści cztery złote, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu oraz wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty
skarbowe
j od udzielonych pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: …………..……….…….…
Sygn. akt: KIO 1898/18
UZASADNIENIE
Uniwersytet Medyczny w Lublinie, Al. Racławickie 1 (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w
trybie przetar
gu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub
"Pzp"
– postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługę ochrony osób i
mienia Uniwersytetu Medycznego w Lublin
ie”, nr sprawy: UM-ZP-262-47/18.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 25 lipca 2018 r. pod numerem 2018/S 141-323065. Specyfikacja istotnych
warunków zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”) została opublikowana na stronie:
https://umlub.eb2b.com.pl/open-preview-auction.html/71841/usluaa-ochronv-osob-i-mienia-
uniwersvtetu-medvcznego-w-lublinie.
W dniu 11 września 2018 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu pocztą elektroniczną
informację o zamieszczeniu na platformie zakupowej informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej
za którą została uznana oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Ochrona 24 P. M., ul. Okopowa 5/367, 20-022
Lublin, 2. Ochrona24 Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie przy ul. Okopowej 5/367 (dalej:
„Konsorcjum Ochrona24”).
W dniu 21 września 2018 r. wykonawca A. P. prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą
Przedsiębiorstwo
Produkcyjno
Usługowo
Handlowe
A.
P.,
ul. Tartaczna 4, 26-600 Radom
(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego,
podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest
zobowiązany na podstawie przepisów Pzp.
Odwołujący zarzucał naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów
ustawy:
1. art. 7 ust. 1 i ust. 3
Pzp w związku z art. 90 ust. 2 ustawy, przez błędne przyjęcie, że
Konsorcjum Ochrona24 wyk
azało, że zaoferowana cena za wykonanie zamówienia nie
zawiera rażąco niskiej ceny podczas, gdy Zamawiający jest zobowiązany do
należytego badania i oceny ofert oraz do równego traktowania wykonawców, a co za
tym idzie jest zobowiązany do uznania, że wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum
Ochrona24 nie udowadniają, że ww. wykonawca uwzględnił wszystkie koszty realizacji
przedmiotowego zamówienia, nie odnoszą się do całego zakresu przedmiotu
zamówienia (wszystkich elementów cenotwórczych) ani nie są poparte wiarygodnymi
dowodami, w związku z czym Konsorcjum Ochrona24 nie wykazało, że cena ofertowa
jest ceną realną;
2. art 7 ust 1 i ust 3
Pzp w związku z art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp i art 90 ust 3 Pzp w związku z
art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp,
przez błędne przyjęcie, że Konsorcjum Ochrona24 wykazało,
że zaoferowana cena za realizację zamówienia nie jest rażąco niska oraz zawiera
wszystkie
elementy wymagane treścią specyfikacji, podczas gdy Zamawiający jest
zobowiązany do należytego badania i oceny ofert oraz do równego traktowania
wykonawców, a co za tym idzie jest zobowiązany do odrzucenia oferty, w przypadku
gdy Konsorcjum Ochrona24 nie
wykazało, iż zaoferowana przez nie cena za
wykonanie przedmiotowego zadania jest ceną realną oraz zawiera wszystkie elementy
składające się na przedmiot zamówienia opisane w treści specyfikacji;
3. art. 7 ust 1 i ust. 3 Pzp w
związku z art. 90 ust. 2 Pzp, przez błędne przyjęcie, że
wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. MAXUS Sp. z o.o.
z siedzibą w Łodzi przy ul. 3 Maja 64/66, MM Service Security Sp. z o.o. z siedzibą w
Łodzi przy ul. 3 Maja 64/66 oraz MM Service Monitoring Sp. z o.o. z siedzibą w
Kruszowie
przy ul. Trybunalskiej 21 (dalej: „Konsorcjum MAXUS”) wykazali, że
zaoferowana cena za wykonanie
zamówienia nie zawiera rażąco niskiej ceny, podczas
gdy Zamawiający jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert oraz do
równego traktowania wykonawców, a co za tym idzie jest zobowiązany do uznania, że
wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum MAXUS nie udowadniają, że ww. wykonawca
uwzględnił wszystkie koszty realizacji przedmiotowego zamówienia, nie odnoszą się do
całego zakresu przedmiotu zamówienia (wszystkich elementów cenotwórczych), w
związku z czym Konsorcjum MAXUS nie wykazało, że cena ofertowa jest ceną realną;
4. art 7 ust 1 i ust. 3
Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 90 ust. 3 Pzp, przez
błędne przyjęcie, że Konsorcjum MAXUS wykazało, że zaoferowana cena za realizację
zamówienia nie jest rażąco niska, podczas gdy Zamawiający jest zobowiązany do
należytego badania i oceny ofert oraz do równego traktowania wykonawców, a co za
tym idzie jest zobowiązany do odrzucenia oferty, w przypadku gdy Konsorcjum MAXUS
nie wykazało, iż zaoferowana przez nie cena za wykonanie przedmiotowego zadania
jest ceną realną;
5. art. 7 ust. 1 i ust. 3
Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z
2018 r. poz. 419 z późn. zm., dalej: „uznk”) oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, przez
nieodrzuce
nie oferty złożonej przez Konsorcjum Ochrona24 oraz Konsorcjum MAXUS
pomimo, że cena zaoferowana za realizację zadania jest nierealna i nierynkowa, nie
uwzględnia wszystkich kosztów wykonania przedmiotowego zamówienia, co narusza
zasady uczciwej konkurencji, podczas gdy Zamawiający jest zobowiązany do
należytego badania i oceny ofert oraz do równego traktowania wykonawców, a co za
tym idzie jest zobowiązany do odrzucenia oferty złożonej odpowiednio przez
Konsorcjum Ochrona24 oraz Konsorcjum MAXUS z u
wagi na fakt, że zaoferowali oni
cenę, za wykonanie zamówienia poniżej kosztów jego realizacji, bez możliwości
uzyskania zysku podczas jego wykonywania, co dowodzi, że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji;
6. art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp,
przez wybór jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Konsorcjum Ochrona24, zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez Konsorcjum Ochrona24 pomimo, że oferta ta podlega odrzuceniu, zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum MAXUS pomimo, że oferta ta podlega
odrzuceniu, podczas gdy Zamawiający powinien odrzucić ofertę złożoną przez ww.
wykonawcę i zgodnie z kryteriami oceny ofert wybrać jako najkorzystniejszą ofertę
złożoną przez Odwołującego.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. dokonania ponownego
badania i oceny ofert z uznaniem wyjaśnień rażąco niskiej ceny
złożonych przez Konsorcjum Ochrona24 oraz Konsorcjum MAXUS w odpowiedzi na
wezwania w trybie art. 90 ust. 1a Pzp za niewystarczające dla uznania, że cena
ofertowa odpowiednio Konsorcjum Ochrona
24 oraz Konsorcjum MAXUS jest ceną
realną, odrzucenie oferty Konsorcjum Ochrona24 oraz Konsorcjum MAXUS z uwagi na
zaoferowanie ceny rażąco niskiej, odrzucenie oferty Konsorcjum Ochrona24 z uwagi
na jej niezgodność z treścią SIWZ, odrzucenie oferty Konsorcjum Ochrona24 oraz
Konsorcjum MAXUS z uwagi na fakt, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji,
dokonania wyboru oferty Odwołującego, w ramach powtórzonej czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej.
W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in. że Konsorcjum Ochrona24 nie
złożyło żadnych wyjaśnień ani dowodów odnoszących się do wyliczenia zaoferowanej ceny
jednostkowej za 1 roboczogodzinę świadczenia usługi ochrony. Odwołujący twierdził, że
Konsorcjum Ochrona24 nie odpowiedziało na wezwanie Zamawiającego zgodnie z treścią
wezwania. Z
daniem Odwołującego Zamawiający poprosił o ustosunkowanie się do kalkulacji
każdej z cen jednostkowych za roboczogodzinę świadczenia usług w poszczególnych typach
ochrony, a Konsorcjum Ochrona24
do niniejszego się nie odniosło. Już przedmiotowa
okoliczność świadczy o tym, że oferta złożona przez Konsorcjum Ochrona24 powinna
podlegać odrzuceniu z uwagi na niezłożenie wyjaśnień w zakresie wymaganym przez
Zamawiającego.
Odwołujący wskazywał, że z dokonanej analizy wyjaśnień, Konsorcjum Ochrona24
w
ynika, że w kalkulacji nie wliczono m.in. dodatkowych urlopów wypoczynkowych dla osób z
umiarkowanym stopniem niepełnosprawności. Powyższe, powoduje wzrost kosztów
zatrudnienia brutto przez pracodawcę.
2.532,81 zł brutto: 21 dni (średnia liczba dni pracujących w miesiącu) = 120,61 zł brutto
zł brutto x 36 dni urlopu w roku = 4341,96 zł brutto
2.100,00 zł brutto + 432,81 zł (składki ZUS finansowane przez pracodawcę) + (4341,96 zł
(koszt 36 dni urlopu) + 50,00 zł (badania lekarskie) + 50,00 zł (szkolenia BHP)/12) =
zł + 370,16 zł = 2902,97 zł brutto miesięcznie.
Wobec tego, wyliczenia ostateczne kosztu ostatecznego pracowników kształtują się
następująco.
Zadeklarowano 67,30 etatu.
17,3 etatu x 2802,46 zł = 48.482,56 zł brutto miesięcznie.
50 etatów x 2902,97 zł = 145.148,50 zł brutto miesięcznie.
Łącznie 193.631,06 zł brutto miesięcznie 193 631,06 zł x 27 miesięcy = 5 228 038,62 zł brutto
Konsorcjum Ochrona24 w wyjaśnieniach złożyło informacje o refundacji z PFRON w
wysokości 50 x 1.125,00 zł x 27 miesięcy = 1 518 750,00 zł 5 228 038,62 zł - 1 518 750,00 zł
= 3 709 288,62 zł brutto Koszty pracowników 3 709 288,62 zł brutto.
Odwołujący wskazywał, że Konsorcjum Ochrona24 w swoich wyliczeniach koszty pracownicze
i urlo
powe podało jako kwotę netto a nie jak powinien brutto.
Następnie Odwołujący wyjaśniał, że w kosztach realizacji zamówienia należy
uwzględnić wskazane przez Konsorcjum Ochrona24 koszty systemu monitorującego w
wysokości 40 000,00 zł netto, co powoduje, że odejmując od zaoferowanej przez Konsorcjum
Ochrona24 sumy netto, tj. 3.769.615,20 złotych koszt pracowników obliczony zgodnie z
powyższymi zasadami, tj. 3.709.288, 62 zł (koszt brutto pracodawcy, gdyż kwota ta nie
podlega pod podatek VAT, podatek VAT jest
świadczeniem dla państwa, swoje koszty
wykonawca jest zobligowany uwzględnić w swojej kalkulacji ceny netto) oraz koszt systemu
monitorującego netto w wysokości 40.000,00 zł otrzymamy kwotę 20.326,58 zł netto, która
mogłaby ewentualnie stanowić zysk Konsorcjum Ochrona24.
Jednak zdaniem Odwołującego o zaoferowaniu rażąco niskiej ceny świadczy fakt, że w
kalkulacji ceny ofertowej złożonej przez Konsorcjum Ochrona24 nie uwzględniono:
Kosztu utrzymania umów na podjazdy grup interwencyjnych. Odwołujący twierdził, że
p
o rozeznaniu rynkowym oraz na podstawie własnych zawartych umów na tego typu
usługi należy przyjąć minimalną kwotę 40,00 zł netto za jeden obiekt x 13 obiektów
objętych tego typu wymaganiami Zamawiającego = 520,00 zł netto x 27 miesięcy = 14
040,00 z
ł netto.
Brak uwzględnienia kosztów umundurowania:
polar -
60,16 zł netto x 58 etatów (liczba etatów wynikająca z zsumowania
wykazu obiektów i liczby wymaganych osób wynikających z załącznika nr 1 a
do SIWZ) = 3.489,28 zł netto
koszula -
39,00 zł netto x 3 szt. = 117,00 zł netto x 58 etatów (liczba etatów
wynikająca z zsumowania wykazu obiektów i liczby wymaganych osób
wynikających z załącznika nr 1 a do SIWZ) = 6.786,00 zł netto
spodnie -
55,28 zł netto x 2 szt. = 110,56 zł netto x 58 etatów (liczba etatów
wynikająca z zsumowania wykazu obiektów i liczby wymaganych osób
wynikających z załącznika nr 1 a do SIWZ) = 6.412,48 zł netto
kurtka zewnętrzna - 105,77 zł netto x 15 szt. (liczba sztuk wynika z ilości
obiektów - 13, jednej osoby na parkingu tzw. parkingowego oraz jednej osoby
na akademikach) = 1.586,55 zł netto
czapka -
12,00 zł netto x 58 etatów (liczba etatów wynikająca z zsumowania
wykazu obiektów i liczby wymaganych osób wynikających z załącznika nr 1 a
do SIWZ) = 696,00 zł netto
krawaty 14,00 zł netto x 54 etaty (dla osób na etatach wynikających z
sumowana wykazu obiektów i liczby wymaganych osób wynikających z
załącznika nr 1 a do SIWZ za wyjątkiem osób dedykowanych do patrolu oraz
tzw. parkingowego) = 756,00 zł netto
marynarka 185,00 zł netto x 13 etatów (liczba etatów wynikająca z zsumowania
wykazu obiektów i liczby wymaganych osób wynikających z załącznika nr 1 a
do SIWZ w zakresie Zintegrowanego interdyscyplinarnego Centrum Symulacji
Medycznej -
8 etatów oraz Collegium Novum - 4,5 etapy)= 2.405,00 zł netto
t-
shirt 18,50 zł netto x 3 szt. x 58 etatów (liczba etatów wynikająca z
zsumowania wykazu obiektów i liczby wymaganych osób wynikających z
załącznika nr 1 a do SIWZ) = 3.219,00 zł netto
obsługa szatni t-shirt 18,50 zł netto x 2 x 13 etatów (liczba etatów wynikająca z
zsumowania wykazu obiektów i liczby wymaganych osób na szatni
wynikających z załącznika nr 1 a do SIWZ) = 481,00 zł netto
Łącznie 25.831,31 zł netto
Brak uwzględnienia kosztów polisy dedykowanej na potrzeby realizacji kontraktu.. W
tym miejscu Odwołujący podnosił, że przykładowo polisa dedykowana dla
Zamawiającego na kwotę 3 mln zł wynosi 7 548,57 zł rocznie. Przy tym zamówieniu
Z
amawiający żąda polisy dedykowanej na kwotę 2 mln. zł, licząc proporcjonalnie
roczna opłata wynosi 5 032,38 zł jest to opłata roczna a nie na cały okres trwania
kontraktu czyli 27 miesięcy, a więc dla 27 miesięcy należało by założyć koszt na
poziom
ie 11.322,99 zł netto (5.032,38/12 miesięcy = 419,37 zł x 27 miesięcy).
Odwołujący twierdził, że wartość brutto oferty Konsorcjum Ochrona24 to 4.636.626,70
zł brutto - 23% podatek VAT = 3.769.615,20 zł netto. Zdaniem Odwołującego koszty jakie
ponosi Konsorcjum Ochrona24 to: 3.709.615,62 zł (koszt pracowników) + 40 000,00 zł (koszt
systemu monitorującego) = 3 749 288,62 zł netto. Odejmując od zaoferowanej przez
Konsorcjum Ochrona24 kwoty 3.769.615,20 zł netto - kwotę stanowiącą koszty wykazane w
kalkulacji ceny przez ww. wykonawcę, tj. 3.749.288,62 zł = 20 326,58 zł. Kwota ta jest
niewystarczająca na: pokrycie kosztów grup interwencyjnych, umundurowania oraz polisy
kontraktowej.
20.326,58 zł netto -14.040,00 zł (koszt grup interwencyjny) = 6.286,58 zł netto.
Powstała kwota jest niewystarczająca na pokrycie kosztów umundurowania (25.831,31 zł
netto) oraz opłacenia polisy dedykowanej na potrzeby realizacji kontraktu (17.021,34 zł netto).
To co pozostało 6.286,58 zł netto - 25 831,31 zł netto (koszt umundurowania) - 17.021,34 zł
netto (koszt polisy kontraktowej) = -
36.566.07 zł netto.
Ponadto Odwołujący twierdził, że Konsorcjum Ochrona24 nie wliczyło do swojej
kalkulacji ceny kosztów pośrednich takich jak obsługa kadrowo - płacowa pracowników.
Zgodnie z obliczeniami Odwołującego jest to koszt na poziomie 500,00 zł miesięcznie x 27
miesięcy = 13.500,00 zł netto.
W oceni
e Odwołującego z powyższych wyliczeń wynika, że Konsorcjum Ochrona24 nie
skalkulowało w sposób prawidłowo zaoferowanej przez siebie ceny za wykonanie przedmiotu
zamówienia, nie uwzględniło w kalkulacji ceny wymagań Zamawiającego opisanych w treści
SIWZ co
oznacza, że oferta złożona przez ww. wykonawcę zawiera rażąco niską cenę i
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Zdaniem Odwołującego Konsorcjum Ochrona24
poniesie stratę podczas realizacji przedmiotowego zadania, nie wspominając już o
jakimkolwiek zysku.
Z
daniem Odwołującego Zamawiający powinien był zweryfikować prawidłowość
kalkulacji ceny zaoferowanej przez Konsorcjum Ochrona24 i wyjaśnionej w piśmie Konsorcjum
Ochrona24, czego w przedmiotowym przypadku zaniechał.
Odwołujący twierdził, że oferta złożona przez Konsorcjum Ochrona24 jest niezgodna z
treścią SIWZ z uwagi na:
a) Niezaoferowanie zapewnienia wsparcia mobilnego grupy interwencyjnej wbrew
wymogowi wynikającemu z Rozdziału V ust. 9 pkt 9.1. SIWZ.
b)
Niezapewnienie osobom wykonującym usługę ochrony ubioru wbrew wymogowi
wynikającymi z Rozdziału V ust. 9 pkt 9.3. SIWZ, co potwierdza przedstawiona przez
ww. w
ykonawcę kalkulacja ceny.
c)
Niezapewnienie kosztu polisy kontraktowej wbrew wymogowi wynikającemu z § 12 ust.
3 wzoru umowy.
Odwołujący podnosił również, że w wyjaśnieniach złożonych przez Konsorcjum
MAXUS brak prawidłowego wyliczenia ilości etatów osób zatrudnionych do obsługi szatni. Do
obsługi szatni Konsorcjum MAXUS przewidziało średniomiesięcznie zatrudnienie 10 osób.
Dodatkowo wynagrodzenie dla ww. o
sób powiększono o wskaźnik absencji urlopowo -
chorobowej na poziomie 20%.
Zdaniem Odwołującego stosując powyższe wyliczenie Konsorcjum MAXUS prawidłowo
wyliczona liczba etatów powinna wyglądać tak:
41 668 rbg/27 miesięcy/154 rbg + 20 %= 12 etatów.
W oceni
e Odwołującego powyższe powoduje wzrost kosztów zatrudnienia pracowników przez
Konsorcjum MAXUS.
Ponadto, do wyjaśnień nie wyliczono kosztów urlopów wypoczynkowych
jak również dodatkowych przy zadeklarowanej ilości osób niepełnosprawnych.
Obsługa szatni - zadeklarowane osoby z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności Koszt
całkowity podany przez Konsorcjum MAXUS wynosi 2.486,40 zł brutto.
2.486.40 zł brutto : 21 dni (średnia liczba dni pracujących w miesiącu) = 118,40 zł brutto za 1
dzień urlopu
Wymiar urlo
pu w zależności od stażu pracy (20 dni jeżeli pracownik jest zatrudniony krócej niż
10 lat lub 26 dni jeżeli pracownik jest zatrudniony dłużej niż 10 lat zgodnie z art. 154 § 1
Kodeksu pracy oraz dodatkowe 10 dni dla pracowników będących osobami zaliczonymi do
znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności zgodnie z art. 19 ust. 1 ustawy o
rehabilitacji zawodowej)
A)
30 dni x 118,40 zł = 3.552,00 zł: 12 miesięcy = 296,00 zł
B)
36 dni x 118,40 zł = 4.262,40 zł: 12 miesięcy= 355,20 zł
Ad A 2.486.40
zł + 296,00 zł = 2.782,40 zł x 12 etatów = 33.388,80 zł x 27 miesięcy =
901.497,60 zł brutto.
Ad B 2.486.40
zł + 355,20 zł = 2.841,60 zł x 12 etatów = 34.099,20 zł x 27 miesięcy =
zł brutto.
Ochrona - z
adeklarowano 5 etatów pracowników bez niepełnosprawności
Całkowity koszt podany przez Konsorcjum MAXUS zatrudnienia jednego pracownika to:
zł brutto
zł brutto : 21 dni (średnia liczba dni pracujących w miesiącu) = 127,54 zł za 1 dzień
urlopu
1. Wymiar urlopu w zależności od stażu pracy (20 dni jeżeli pracownik jest zatrudniony krócej
niż 10 lat lub 26 dni jeżeli pracownik jest zatrudniony dłużej niż 10 lat zgodnie z art. 154 § 1
Kodeksu pracy)
A)
20 dni x 127,54 zł = 2.550,80 zł: 12 miesięcy = 212,57 zł
B)
26 dni x 127,54 zł= 3.316,04 zł: 12 miesięcy = 276,34zł
Ad A 2.678.40
zł + 212,57 zł = 2 890,97 zł x 5 etatów = 14.454,85 zł x 27 miesięcy =
390.280,95 zł brutto.
Ad B 2.678.40
zł + 276,34 zł = 2.954,74 zł x 5 etatów = 14.773,70zł x 27 miesięcy =
398.889,90zł brutto
Ponadto Odwołujący wskazywał, że Konsorcjum MAXUS zadeklarowało 65
pracowników z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności z dodatkowym prawem do 10
dniowego urlopu.
Wymiar urlopu w zależności od stażu pracy (20 dni jeżeli pracownik jest zatrudniony
krócej niż 10 lat lub 26 dni jeżeli pracownik jest zatrudniony dłużej niż 10 lat zgodnie z
art. 154 § 1 Kodeksu pracy oraz dodatkowe 10 dni dla pracowników będących osobami
zaliczonymi do znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności zgodnie z
art. 19 ust. 1 ustawy o rehabilitacji zawodowej)
A)
30 dni x 127,54 zł = 3.826,20 zł: 12 miesięcy = 318,85 zł
B)
36 dni x 127,54 zł = 4.591,44 zł: 12 miesięcy = 382,62 zł
Ad A 2.678.40
zł + 318,85 zł = 2.997,25 zł x 65 etatów x 27 miesięcy= 5.260.173,75 zł brutto
Ad B 2.678.40
zł + 382,62 zł = 3.061,02 zł x 65 etatów x 27 miesięcy = 5.372.090,10 zł brutto
Zdaniem Odwołującego Konsorcjum MAXUS nie uwzględniło w swojej kalkulacji ww.
kosztów, co doprowadziło do zaniżenia całościowych kosztów wykonania usługi i tym samym
przedłożona przez Konsorcjum MAXUS kalkulacja potwierdza twierdzenia Odwołującego o
zaoferowaniu rażąco niskiej cenie oraz czynie nieuczciwej konkurencji. Zamawiający powinien
być zweryfikować prawidłowość kalkulacji ceny zaoferowanej przez Konsorcjum MAXUS i
wyj
aśnionej w piśmie Konsorcjum MAXUS, czego w przedmiotowym przypadku zaniechał.
W ocenie Odwołującego, w świetle okoliczności niniejszej sprawy, złożone
odpowiednio przez Konsorcjum Ochrona24 oraz Konsorcjum MAXUS oferty stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji
(tj. działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
zagrażające lub naruszające interes innego przedsiębiorcy), który utrudnia innym
przedsiębiorcom dostęp do rynku. Utrudnienie to polega w szczególności na sprzedaży przez
odpowiednio Konsorcjum Och
rona24 oraz Konsorcjum MAXUS usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców (art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk). Zdaniem Odwołującego
jest też oczywiste, iż zaoferowanie tak rażąco zaniżonej ceny za świadczenie usług ochrony,
bez uwzględnienia odpowiednio w przypadku Konsorcjum Ochrona24 wymogów wynikających
z powszechnie obowiązujących przepisów, kosztów mobilnej grupy interwencyjnej, kosztów
umundurowan
ia, kosztów polisy kontraktowej, zaś w przypadku Konsorcjum MAXUS kosztów
wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów, ma na celu tylko i wyłącznie
eliminację konkurencyjnych wykonawców, ubiegających się o przedmiotowe zamówienie.
Odwołujący twierdził, że Konsorcjum Ochrona24 oraz Konsorcjum MAXUS musiało, w
którymś z elementów składających się na przedmiot niniejszego zamówienia „ukryć”, tj. nie
wliczyć, zaniżyć zaoferowaną przez siebie cenę, która pozwalałaby zrealizować przedmiotowe
zamówienie w oparciu o ceny rynkowe, bez ograniczania dostępu do rynku pozostałym
wykonawcom ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. W ocenie
Odwołującego za taką cenę nie da się zrealizować przedmiotowego zamówienia w sposób
należyty, zgodny z powszechnie obowiązującymi przepisami oraz postanowieniami SIWZ. Tym
samym ww. Konsorcja były zmuszone znacząco zaniżyć, manipulować kosztami elementów
składających się na realizację niniejszego zadania, po to aby uzyskać efekt końcowy w postaci
ostatecznej ceny.
Zdaniem Odwołującego Konsorcjum Ochrona24 oraz Konsorcjum MAXUS
nie uwzględniło obligatoryjnych kosztów wykonania zamówienia w kalkulacji ceny, co
powoduj
e, że nawet założony przez ww. wykonawców zysk nie wystarczy na pokrycie
nieuwzgl
ędnionych przez nich w ofertach kosztów stałych. W opinii Odwołującego ww.
oko
liczności świadczą wiec o tym, że odpowiednio Konsorcjum Ochrona24 oraz Konsorcjum
MAXUS dokonało kalkulacji ceny bez zachowania należytej staranności. Niniejsze
bezsprzecznie potwierdza, że Konsorcjum Ochrona24 oraz Konsorcjum MAXUS w
zaoferowanej przez siebie cenie nie uwzględniło wszystkich podstawowych kosztów realizacji
przedmioto
wego zamówienia co świadczy o tym. że złożenie przez nie oferty nosi znamiona
czynu nieuczciwej konkurencji. Ponadto O
dwołujący podnosił, że Konsorcjum Ochrona24 oraz
Konsorcjum MAXUS w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami oraz naruszający interes
innych wykonawców biorących udział w niniejszym postępowaniu musiało manipulować
kosztami poszczególnych elementów składających się na cały zakres realizacji niniejszego
zadania, tak że odpowiednio Konsorcjum Ochrona 24 oraz Konsorcjum MAXUS nie objęło w
ogóle w kosztorysie pewnych obligatoryjnych elementów kosztotwórczych wykazanych
powyżej.
Odwołujący wskazywał, że Konsorcjum Ochrona24 oraz Konsorcjum MAXUS, oferując
wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę nierealną, nieuwzględniającą wszystkich kosztów
wykonania przedmiotowego zamówienia, a tym samym nie zapewniającą zysku, dopuściło się
naruszenia dobrych obyczajów kupieckich, co w myśl art 3 ust. 1 uznk w zw. z art. 15 ust. 1
pkt 1 uznk stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Konsekwentnie, oferta Konsorcjum
Ochrona24 oraz Konsorcjum MAXUS podlega odrzuceniu z uwagi na dyspozyc
ję art. 89 ust. 1
pkt 3 Pzp.
Mając na uwadze okoliczności wskazane powyżej, Odwołujący stwierdził, że
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Ochrona24 oraz Konsorcjum
MAXUS należy uznać, że Zamawiający - zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w treści
SIWZ -
powinien był wybrać jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Odwołującego.
W
toku posiedzenia Izby w udziałem stron Zamawiający złożył odpowiedź na
odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu podnosił, m. in.,
że prawidłowo wdrożył i przeprowadził czynność badania ofert pod kątem zaistnienia
przesłanki rażąco niskiej ceny.
W odpowiedzi na
zarzut, iż Konsorcjum Ochrona24 w swoich wyjaśnieniach nie złożyło
żadnych wyjaśnień ani dowodów odnoszących się do wyliczenia zaoferowanej ceny
jednostkowej za
1 roboczogodzinę świadczenia usługi ochrony Zamawiający wskazywał, że
twierdzenie to jest niezgodne ze stanem faktycznym.
Wyjaśnienie Konsorcjum Ochrona24
zawiera wskazanie liczby roboczogodzin: 305 232 i wyliczenie kosztów wynagrodzeń jako 5
092 368,24 z
ł przed odliczeniem dofinansowania z środków PEFRON i 3 573 618,24 zł po
odlic
zeniu dofinansowania z środków PEFR0N .
Zamawiający twierdził, że na podstawie udzielonych wyjaśnień mógł obliczyć
zaoferowaną stawkę za 1 godzinę jako iloraz kwoty wynagrodzenia i liczby godzin. Ponadto
Zamawiający wskazywał, że Konsorcjum Ochrona24 zaoferowało jednakową cenę za
roboczogodzinę świadczonych usług, nietrafny jest więc również zarzut braku kalkulacji w
poszczególnych typach ochrony. Zdaniem Zamawiającego złożone przez Konsorcjum
Ochrona24 w
yjaśnienia nie są w tym zakresie ani ogólne, ani lakoniczne, bo za pomocą
prostego działania arytmetycznego możliwe jest wyliczenie zaoferowanej ceny jednostkowej
za roboczogodzinę każdego rodzaju świadczonych usług. W związku z powyższym
Zamawiający, na podstawie danych zawartych w wyjaśnieniach wyznawców, samodzielnie
przeprowadził następujące działania arytmetyczne, na podstawie których wyprowadził wnioski
co do braku spełniania się przestanek rażąco niskiej ceny .
Konsorcjum Ochrona24 kalkulowany koszt pr
acy 5 092 368,24 zł : 305 232 (ilość
roboczogodzin) 16,68 zł w przeliczeniu na roboczogodzinę
Konsorcjum MAXUS - 5 062 176
zł + 671 328 zł 5 733 504 zł : 305 232 (ilość
roboczogodzin) -
18,78 zł w przeliczeniu na roboczogodzinę
Odwołujący - 5 313 481,50 zł. : 305 232 ( ilość roboczogodzin) 17,40 zł w przeliczeniu
na roboczogodzinę
Zamawiający wyjaśniał, że porównał koszty pracy ogółem zgodnie z następującymi
danymi podanymi i przez w
ykonawców:
1. Konsorcjum Ochrona24
wynagrodzeni
e miesięczne brutto 1 osoby - 2100 zł
składki ZUS należne od pracodawcy
432,81 zł
wynagrodzenie urlopowe 26 dni roboczych -
2600 zł
składki ZUS należne od pracodawcy od wynagrodzenia urlopowego - 535,86 zł
koszty obowiązkowych badań lekarskich 50 zł rocznie
koszty obowiązkowych szkoleń bhp 50 zł rocznie
Uśredniony koszt 2 802,47 zł na 1 osobę
Konsorcjum MAXUS:
wynagrodzenie miesięczne pracowników zatrudnionych na stanowiskach
obejmujących pracę porze nocnej (pracowników ochrony) — 2678,40 zł
wynagrodzenia
miesięczne pozostałych pracowników (pracowników szatni) —
2486,40 zł
Odwołujący:
2. Wynagrodzenie
wynagrodzenie miesięczne pracownika ochrony parkingu : 2810,40 zł
miesięcznie
wynagrodzenie miesięczne pracowników obsługi szatni : 2871,60 zł miesięcznie
wyn
agrodzenie miesięczne portierów : 2871,60 zł miesięcznie
Zamawiający wskazywał, że porównywał koszty pracy przed pomniejszeniem o kwotę
dofinansowania z PFRON,
gdyż wszyscy wykonawcy kalkulowali dofinansowanie w tej samej
wysokości, tj. 1125 zł na 1 osobę.
Z
daniem Zamawiającego z dokonanej analizy wynika, że niezależnie od wybranej i
przedstaw
ionej z dowolnie wybraną przez wykonawców szczegółowością metody kalkulacji
Zamawiający dysponował danymi, pozwalającymi na ocenę złożonych wyjaśnień.
Zamawiający twierdził, że każdy z wykonawców kalkulował cenę w oparciu o
minimalne wynagrodzenie 2100 zł i powoływał się na tą samą przesłankę zmniejszenia tych
kosztów, a tym samym zmniejszenia ceny oferty poprzez skorzystanie z refundacji ze środków
PFRON wynagrodzeń osób legitymujących się orzeczeniem o niepełnosprawności. Każdy z
w
ykonawców wskazywał tę samą kwotę dofinansowania do ich wynagrodzenia w kwocie 1125
zł miesięcznie, co wskazuje na zasadne obniżenie kalkulacji ostatecznej kwoty oferty.
W wyniku tej analizy
Zamawiający uznał, ze koszty pracy, które są najbardziej
kosztochłonnym elementami składowym kalkulowania ceny oferty nie odbiegają od wartości
rynkowej. Wszyscy w
ykonawcy wypełnili obowiązek przeprowadzenia dowodu, że istotne z
perspektywy kalkulacji, ele
menty ceny są wiarogodne, nie spoczywał natomiast na nich
obowiązek kalkulacji „co do grosza”.
Zamawiający, w celu wykluczenia zaniżenia przez Konsorcjum Ochrona24 liczby
etatów dokonał następującego obliczenia:
Liczb godzin do przepracowania : 305 232
Lic
zba miesięcy ( maksymalna) 27
Liczna godzin do przepracowania w miesiącu : przeciętna 168
Liczba etatów (3015 232 : 27) : 168 67,29 etatu
Zdaniem Zamawiającego Konsorcjum Ochrona24 nie zaniżyło wiec liczby etatów
kalkulacyjnych .
Następnie Zamawiający wyjaśniał, że w niniejszym postępowaniu każdy z
w
ykonawców w odmienny sposób zaprezentował swój sposób kalkulacji ceny, co w ocenie
Zamawiającego legło u podstaw wniesionego odwołania. Zamawiający podnosił, że
Odwołujący dokonując w odwołaniu rekalkulacji oferty Konsorcjum Ochrona24 i Konsorcjum
MAXUS
popełnia błąd metodologiczny.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie dostrzega, że obaj wykonawcy dokonując
kalkulacji uśrednili ilość miesięcy świadczenia usługi jako 27 miesięcy na każdym ze
stanowisk, a Konsorcjum MAXUS
podwyższyło liczbę etatów do 80, aby pokryć absencję
chorobowo
— urlopową. Zamawiający podnosił, że wyjaśnienia Odwołującego wskazują na
przyjętą przez nią metodę wyceny kosztu wynagrodzeń sporządzone w podziale na obiekty i w
przeliczeniu do rzecz
ywistych okresów świadczenia usług w danym obiekcie, zawartych w
kolumnie G załącznika nr 1A do siwz, zatytułowanej „ okres realizacji usługi w ujęciu rocznym
w terminie”. Odwołujący w wyjaśnieniach wykazał, że przyjęła dla stanowisk: obsługa parkingu
okre
s zatrudnienia 23 miesiące (1 etat), dla stanowiska obsługa szatni w Collegium Maximum
19 miesięcy (2,5 etatu), obsługa szatni w Collegium Pathologicum i Collegium
Pharmaceuticum 23 miesiące (5,5 etatu), ochrona (tzw. portier) w Collegium Medicum 23
miesiące (2 etaty). Nie wliczone do oferty 54 roboczomiesiące świadczenia usługi to koszt 54
x 2 802 = 151 308
zł.
W związku z tym zdaniem Zamawiającego nie jest zatem prawdziwe twierdzenie o
spadku rentow
ności oferty Konsorcjum Ochrona24 o kwotę 135 670,62, gdyż przez przyjęcie
„zaokrąglenia” liczby miesięcy do 27 na każdym etacie Konsorcjum Ochrona24 zawarł w
kalkulacji pokrywającą koszty 10 dniowego urlopu kwotę 151 308 zł. Niewyspecyfikowany
koszt urlopu dodatkowego znajduje swoje pokrycie w przyjęciu 27 miesięcy pracy na każdym
ze stanowisk, co ilustruje poniższe wyliczenie:
10 (liczba dni dodatkowego urlopu) x 50 (liczba osób uprawnionych do dodatkowego
urlopu) x 2,25 (okres świadczenia usługi w latach) - 1125 dni
1125 dni rocznie: 20 ( przeciętna liczba dni roboczych w miesiącu) = 56,25 (liczba
roboczomiesięcy)
Na pokrycie kosztów 10 dni dodatkowego urlopu potrzebnych jest 56,25 miesięcy
pracy.
Miesiące te zostały wliczone przez Konsorcjum Ochrona 24 w kalkulacje ceny oferty,
podczas gdy kalkulacja Od
wołującego została zmniejszona o 54 miesiące.
Tym samym
w ocenie Zamawiającego nie jest uzasadniony zarzut braku środków na
pokrycie pozostałych kosztów: kosztów utrzymania umów na podjazdy grup interwencyjnych,
kosztów umundurowania, kosztów polisy i kosztów obsługi kadrowo-płacowej. Nawet koszty
szacowane przez Odwołującego mieszczą się w kwocie przeznaczone na pokrycie
pozostałych kosztów i stanowiącej zysk.
Następnie Zamawiający odnosił się do zarzutów dotyczących Konsorcjum MAXUS.
Odwołujący stwierdza, że Konsorcjum MAXUS nieprawidłowo wyliczyło ilość etatów osób
zatrudnionych do obsługi szatni - etatów w szatni, argumentując nietrafnie, że czas pracy
osoby niepełnosprawnej wynosi 7,35 godzin dziennie. Z przywołanego w treści zarzutu art.16
ust. 1 pkt 1 us
tawy wynika bowiem za zgodą lekarza czas pracy takiej osoby może wynosić 8
godzin .
Zamawiający podnosił, że Konsorcjum MAXUS skalkulowało wynagrodzenie urlopowe
metodą obliczenia absencji chorobowo — urlopowej na poziomie 20% i w kalkulacji
przewidziało wynagrodzenie pokrywające koszt 80 etatów, podczas gdy Konsorcjum
Ochrona
24 wyliczyło zapotrzebowanie na 67,3, a Odwołujący na 71 etatów. Konsorcjum
MAXUS
skalkulowało przeznaczenie na koszty pracy najwyższą kwotę 5 733 504 zł, która w
przeliczeniu na minim
alna liczbę etatów skalkulowanych przez Odwołującego w jego
wyjaśnieniach 67,3 stanowi kwotę 3 155,30 miesięcznie na 1 etat.
Zdaniem Odwołującego Konsorcjum MAXUS wliczyło tym samym koszt całej absencji
zarówno urlopowej, jak i chorobowej w koszty pracy, nie ma zatem podstaw do dalszego
zwiększania ich o wyliczone przez Odwołującego koszty pokrycia dodatkowych 2 etatów przy
obsłudze szatni ani kosztów wynagrodzeń urlopowych w żadnej z wariantowo opracowanej
wysokości — do 818 448 zł w wariancie A ani do 958 154,40zł wariancie B.
Zamawiający twierdził, że niewyspecyfikowany koszt urlopów wypoczynkowych i urlopu
dodatkowego znajduje swoje pokrycie w złożonej ofercie poprzez zwiększenie liczby etatów,
co Ilustruje poniższe wyliczenie:
- rozliczenie urlopu dodatkowego 10 dniowego:
10 (liczba dni dodatkowego urlopu) x 65 (liczba osób uprawnionych do dodatkowego urlopu) x
2,25 (okres świadczenia usługi w latach) 1462,50 dni
1462,50 dni rocznie: 20 (
przeciętna liczba dni roboczych w miesiącu) 73 (liczba
roboczomiesi
ęcy)
- rozliczenie urlopu wypoczynkowego:
26 (liczba dni urlopu, najwyższy wymiar) x 70,5 (liczba osób uprawnionych do urlopu przyjęta
przez Odwołującego) x 2,25 (okres świadczenia usługi w latach) 4124,25 dni
4124,25 dni rocznie: 20 (
przeciętna liczba dni roboczych w miesiącu) 206 (liczba
roboczomiesięcy)
łącznie: 73+206 = 279 roboczomiesięcy
Na pokrycie kosztów 10 dni dodatkowego urlopu i urlopów wypoczynkowych potrzebnych jest
279 miesięcy pracy.
Liczba ta odpowiada dodatkowym 10 etatom przez okres 27
miesięcy, ujętym w kalkulacji i
wyjaśnieniach. Miesiące te zostały wliczone przez Konsorcjum MAXUS w kalkulacje ceny
oferty poprzez zwiększenie liczby etatów.
Odnośnie zarzutu nieprzedstawienia dowodów Zamawiający stwierdził, że należy
zauważyć, że w przypadku działalności związanej z ochroną osób i mienia w ramach
wezwania do wyjaśnień opartych o treść art. 90 ust. 1 Pzp brak jest możliwości przedstawienia
tzw. "zewnętrznych” dowodów w zakresie kosztów pracy, i stąd w ramach wyjaśnień mamy do
czynienia zar
ówno z oświadczeniami wiedzy ale również oświadczeniami woli wykonawcy.
Wynika to z faktu, że struktura kosztów dla usług ochrony i mienia będzie stanowiła emanację
wewnętrznych szacunków wykonawcy nie opartych na możliwych do wykazania kosztach
zewnętrznych. Nie mamy tu bowiem do czynienia z przedmiotem zamówienia, gdzie jego
całość lub zasadnicza część musi zostać nabyta od innych podmiotów (zakup określonych
materiałów, produktów czy też wykonanie określonych usług poza przedsiębiorstwem
wykonawcy). Zmaw
iający twierdził, że nie miał podstawy aby z tych powodów odrzucić oferty
wykonawców.
Zamawiający wskazywał, że w jego ocenie nie zaszła podstawa do zastosowania art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp, ani art. 90 ust. 3 Pzp.
Ceny zaoferowane w postępowaniu przez
wykona
wców są cenami realnymi i rynkowymi, za które możliwe jest należyte wykonanie
przedmiotu zamówienia, co potwierdzają wynikające z wyjaśnień zbliżone ceny kosztu pracy i
wynikają z tego tytuły ceny złożonych ofert, a Odwołujący popełnił błąd stosując swój sposób
kalkulowania ceny do ukształtowanych - według innej logiki przez wykonawców Konsorcjum
Ochrona24 i Konsorcjum MAXUS -
danych wyjściowych. Zamawiający podnosił, że nie miał
żadnych podstaw do uznania, że cena oferty uznanej przez Zamawiającego, jako
n
ajkorzystniejsza jest rażąco niska, ani też nie miał żadnych podstaw faktycznych do
odrzucenia oferty Odwołującego.
Z
daniem Zamawiającego zarzut naruszenia przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji przez Konsorcjum Ochrona24 lub Konsorcjum MAXUS
również jest
nieuzasadniony w świetle przedstawionego w niniejszej odpowiedzi stanu faktycznego. W
rozpoznawanej
sprawie nie zachodzi okoliczność prowadzenia działalności poniżej kosztów,
manipulowania kosztami, ukrywania ich ani subsydiowania skrośnego. Paradoksalnie, to
Odwołujący używa argumentów wskazujących na niezrozumienie zasady wliczania w cenę
oferowanego świadczenia wszystkich elementów kosztów, niezależnie od rzeczywistego ich
ponoszenia, wskazując w wyjaśnieniach na pominiecie kosztów montażu systemu kamer,
których nie musi kupować, bo dysponuje sprawnymi, lecz zamortyzowanymi.
W toku posiedzenia Izby z udziałem Stron i Przystępujących pismo procesowe zostało
złożone przez Konsorcjum MAXUS oraz Konsorcjum Ochrona24. Do pisma procesowego
Kons
orcjum Ochrona24 załączyło następujące dokumenty:
Faktura VAT z dnia 5.07.2018 r. wystawiona przez PPHU „NATA” A. P. dla Ochrona24
P. M.,
w której podano ceny dla poszczególnych rodzajów odzieży.
2. Faktura VAT z dnia 6.06.2018 r. wystawiona przez
PPHU „NATA” A. P. dla Ochrona24
P. M.
, w której podano cenę dla koszul męskich – 41 zł netto za 1 szt.
3. Faktura VAT z dnia 18.04
.2018 r. wystawiona przez PPHU „NATA” A. P. dla Ochrona24
P. M.
, w której podano cenę dla koszul męskich – 41 zł netto za 1 szt.
4. Faktura VAT z dnia 13.02.2018 r. wystawiona przez Proama
S. Ł. dla Ochrona24 P. M.,
w której podano ceny dla poszczególnych rodzajów odzieży.
Rachunek do umowy zlecenia nr UZ 1/5/2018/1 z dnia 25.06.2018 r. zawartą pomiędzy
Ochrona24 sp. z o.o. a I. S..
Rachunek do umowy zlecenia nr UZ 1/5/2018/2 z dnia 25.07.2018 r. zawartą pomiędzy
Ochrona24 sp. z o.o. a I. S..
Rachunek do umowy zlecenia nr UZ 1/5/2018/3 z dnia 25.08.2018 r. zawartą pomiędzy
Ochrona24 sp. z o.o. a I. S..
8. Rachunek do umo
wy zlecenia nr UZ 1/5/2018/4 z dnia 25.09.2018 r. zawartą pomiędzy
Ochrona24 sp. z o.o. a I. S..
9. Faktura nr 48/08/18 z dnia 31.08.2018 r. wystawiona przez BHP EXPERT Z.M. dla
Ochrona24 sp. z o.o., w której pojedyncze szkolenie wstępne wyceniona na kwotę 50
zł.
10. Faktura nr 116/16 z dnia 31.05.2016 r. wystawiona przez PPHU Mario M. S. dla
Ochrona24 P. M.
na kwotę 8 806,80 zł.
W toku rozprawy Odwołujący złożył następujące dokumenty celem przeprowadzenia z
nich dowodu:
Fakturę wystawioną przez Solid Securyty z dnia 1.10.2018 r. na PPUH Plus A. P. na
kwotę 49,20 zł za „Abonament: monitorowania i interwencji w miesiącu 9 2018 do
umowy MOP/1210/14/LUB Obiekt: Lublin Jaczewskiego 4”.
Fakturę wystawioną przez Solid Securyty z dnia 1.09.2018 r. na PPUH Plus A. P. na
kw
otę 49,20 zł za „Abonament: monitorowania i interwencji w miesiącu 8 2018 do
umowy MOP/1211/14/LUB/PN Obiekt: Lublin Chodźki 4A”.
Fakturę wystawioną przez Agencję Ochrony G. Sp. z o. o. LUB/300/OS/2017 na A. P.
PPUH „PRA-MED” PLUS na kwotę 49,20 zł,
Fakturę wystawioną przez Agencję Ochrony G. Sp. z o. o. LUB/298/05/2017 na A. P.
PPUH „PRA-MED” PLUS na kwotę 49,20 zł.
Fakturę wystawioną przez Agencję Ochrony G. Sp. z o. o. LUB/299/05/2017 na A. P.
PPUH „PRA-MED” PLUS na kwotę 49,20 zł.
Fakturę VAT z dnia 21.02.2018 r. wystawioną przez firmę KIRS, w której podano ceny
dla poszczególnych rodzajów odzieży.
Fakturę VAT z dnia 21.11.2017 r. wystawioną przez firmę KIRS, w której podano ceny
dla poszczególnych rodzajów odzieży.
Fa
kturę VAT z dnia 16.11.2017 r. wystawioną przez firmę KIRS, w której podano ceny
dla poszczególnych rodzajów odzieży.
„Propozycję ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej ogólnej” wystawioną przez
Powszechny Zakład Ubezpieczeń dla A. P., w której wskazano składkę łączną na
kwotę 5 861,10 PLN w okresie ubezpieczenia 3.10.2018 r. do 2.10.2019 r.
Umowę świadczenia usług księgowych z dnia 2.01.2017 r. nr 19/2017 r. zawartą
pomiędzy PPUH „PRA-MED.” PLUS A. P. a Biurem Rachunkowym M. J., w której w §
18 ust. 1 w
skazano, że Biuru przysługuje wynagrodzenie w wysokości 500 zł
miesięcznie za obsługę 100 pracowników.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez Z
amawiającego, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz
Przystępujących wyrażone w pismach procesowych i złożone na rozprawie, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje.
Zamawiający w Rozdziale V ust. 9 pkt 1-3 SIWZ wskazał, że wymaga, aby wykonawca:
w sytuacji zaistnienia zagrożenia zapewnił wsparcie mobilnej grupy interwencyjnej,
wyposażonej w środki przymusu bezpośredniego, uprawnionej do ich użycia, oraz w
łączność radiową/bezprzewodową z osobami sprawującymi bezpośrednią ochronę we
wszystkich obiektach. Czas reakcji od chwili wezwania max. 10 minut,
zapewnił ochronę imprez studenckich (np. typu: Medykalia, Andrzejki),
zapewnił osobom wykonującym usługę ochrony (zwanym również pracownikami)
jednolity, jednoznacznie rozpoznawalny, stosowny do miejsca wykonywanej usługi
ubiór (np. mundury, garnitury, kamizelki), identyfikatory z danymi personalnymi oraz
środki łączności bezprzewodowej (co najmniej telefony komórkowe).
Izba ustaliła, że w ww. załączniku nr 1A do SIWZ Zamawiający szczegółowo
wyspecyfikował informacje na temat ilości i nazwy obiektu, miejsca pracy, ilości osób,
harmonogramu pracy a także okresu realizacji usługi w ujęciu rocznym w terminie.
W ramach prowadzonego
postępowania w terminie składania ofert do Zamawiającego
wpłynęło 9 ofert z następującymi cena brutto:
1. Oferta nr 1
– 6 302 926,89
2. Oferta nr 3 (Konsorcjum MAXUS)
– 5 106 583,23
3. Oferta nr 3
4. Oferta nr 4
– 5 477 601,91
5. Oferta nr 5
6. Oferta nr 6
– 6 759 543,50
7. Oferta nr 7 (Konsorcjum Ochrona24)
– 4 636 626,70
8. Oferta nr 8
– 5 562 162,83
Oferta nr 9 (Odwołujący)
– 5 152 716,74
Izba ustaliła, że złożone oferty mieszczą się w następującym przedziale cenowym: od
626,70 zł do 6 825 414,85 zł. Natomiast trzy oferty z najniższą ceną w przedziale
pomiędzy: 4 636 626,70 zł a 5 152 716,74 zł.
W piśmie z 14 sierpnia 2018 r. kierowanym do Konsorcjum Ochrona24 na podstawie
art. 90 ust. 1a Pzp Z
amawiający wskazał m. in., że zwraca się „o udzielenie pisemnych
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny (w tym cen
jednostkowych za 1 roboczogodzinę świadczenia usługi ochrony). Zamawiający dokonując
badania Państwa oferty stwierdził, że zaoferowana cena całkowita oferty (tj. 4 636 626,70 PLN
brutto), wydaje się rażąco niska, gdyż jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług (…)”.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Konsorcjum Ochrona24 w piśmie z dnia
21 sierpnia przedstawiło następujące wyjaśnienia:
„W proponowanym okresie trwania umowy do wypracowania jest następująca liczba
roboczogodzin: 305 232 co daje ok 67,30
etaty miesięcznie.
Do kalkulacji kosztów przyjęto:
wynagrodzenie miesięczne brutto 1 osoby: 2 100.00 zł
składki ZUS finansowane przez pracodawcę od wynagrodzenia w wysokości 20,61%-432,81zł
wynagrodzenie urlopowe 26 dni roboczych
– 2 600.00 zł
składki ZUS finansowane przez pracodawcę od wynagrodzenia urlopowego w wysokości
535,86 zł
koszty obowiązkowych badań lekarskich - 50.00 zł
koszty obowiązkowych szkoleń bhp — 50.00 zł
koszty sys
temu monitorującego — 40 000,00 zł
Uśredniony koszt zatrudnienia włącznie z urlopami: (2100.00+432.81+
[(2600.00+535,86+50+50)/12] = 2802,47 zł
Firma zatrudnia pr
acowników legitymujących się orzeczeniami o niepełnosprawności.
Do realizacji umowy oddeleguje
50 osób z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności.
Refundacja na te osoby wyniesie 50 x 1 125.00 =
56 250,00 x 27 miesięcy = 1 518 750.00
Wyliczenie kosztu ostatecznego 67,30 x 2 802,47 = 188 606,23 x 27 m-cy = 5 092
zł netto + 40 000,00 = 3 613 618,24 + 23% VAT
750,43 zł brutto.
Cena podana w ofercie: 4 636 626,70 zł brutto
Koszt ostateczny 4 444 750,43 zł brutto. Różnica stanowiąca zysk firmy oraz rezerwę
finansową na inne koszty : 4 636 626,70 - 4 444 750,43 = 191 876,27 zł co stanowi 4,14%
narzutu na koszty bezpośrednie”.
Ponadto Izba ustaliła, że formularzu ofertowym Konsorcjum Ochrona24 zaoferowało
jednakową stawkę roboczogodziny dla wszystkich zamawianych usług ochrony – 15,19
złotych brutto. W formularzu ofertowym podano również szacunkową ilość roboczogodzin w
okresie 27-
miesięcy – 305 232, z odrębnym wyszczególnieniem dla określonych usług
ochrony.
Z ustaleń Izby wynika również, że Zamawiający pismem z dnia 14 sierpnia 2018 r.
wezwał Konsorcjum MAXUS w trybie art. 90 ust. 1a Pzp do złożenia wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny (w tym cen jednostkowych za 1
roboczogodzinę świadczenia usługi ochrony).
Konsorcjum MAXUS pismem z dnia 17 sierpnia 2018 r. złożyło następujące
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z załącznikiem w postaci kalkulacji kosztów:
„Wartość oferty Wykonawcy wynosi 4 151 693,68 zł. W przeliczeniu na ceny jednostkowe
oznacza to:
13,69 zł netto za 1 rbh usługi ochrony obiektów/portierni;
13,39 zł netto za 1 rbh usługi obsługi parkingów;
11 zł netto za 1 rbh usługi obsługi szatni;
27,00 zł netto za 1 rbh usługi ochrony imprez studenckich.
Cena netto za 1 roboczogodzinę ochrony fizycznej zaoferowana w niniejszym
postępowaniu przez Konsorcjum Firm nie odbiega od cen rynkowych oferowanych za usługi
analogiczne do usług będących przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu na
terenie województwa lubelskiego. (…)
Wykonawca na etapie kalkulacji ceny oferty założył, iż całość przedmiotu zamówienia
w zakre
sie ochrony fizycznej (za wyjątkiem ochrony imprez oraz pracowników kwalifikowanych
i nadzoru) będzie realizowana przez pracowników z orzeczonym umiarkowanym stopniem
niepełnosprawności. Wykonawca dysponuje takimi osobami i na żądanie Zamawiającego
może przedstawić ich imienny wykaz.
Fi
rmy wchodzące w skład konsorcjum zatrudniają osoby niepełnosprawne do realizacji
usług i otrzymują z tego tytułu dofinansowanie z PFRON do wynagrodzenia takich osób w
wysokości 1125,00 zł. Prawo do uzyskania dofinansowania wynika z przepisów Ustawy z dnia
22 sierpnia 1997 roku o Reha
bilitacji Zawodowej i Społecznej oraz Zatrudnianiu Osób
Niepełnosprawnych. Jako dowód w załączeniu przedstawiamy Decyzję Wojewody odnośnie
przyznania statusu Zakładu Pracy Chronionej oraz comiesięczną Informację z PFRON
odnośnie dofinansowania do wynagrodzeń osób niepełnosprawnych.
Wynagrodzenie minimalne od roku 2018 wynosi 2100,00 zł brutto. Do powyższego
należy doliczyć dodatek za pracę w godzinach nocnych oraz składki ZUS pracodawcy, które w
naszym przyp
adku wynoszą przeciętnie 18,40 %. Średniomiesięczna wysokość dodatku za
pracę w godzinach nocnych wyniesie około 3,00 zł brutto do każdej rbh. Przyjęliśmy, iż
przeciętnie każdy pracownik wypracuje miesięcznie 64 rbh w porze nocnej. Wygeneruje to
k
oszt miesięczny przeciętny na poziomie 192,00 zł brutto dla 1 pensji. Mając na uwadze
powyższe dane otrzymujemy następujący koszt 1 pensji pracownika miesięcznie:
2100,00 zł + 18,40 % (składki ZUS pracodawcy) + 192 zł (dodatek za godz. nocne)
2678,40 zł
Ma
jąc na uwadze okoliczność, że przy usłudze obsługi szatni nie ma pracy w
godzinach nocnych oszaco
waliśmy także koszt 1 wynagrodzenia bez dodatku za pracę w
godzinach nocnych.
2100,00 zł + 18,40 % - 2486,40 zł
Ponadto Zamawiający przewidział w umowie waloryzację wynagrodzenia Wykonawcy
w przypadku wzrostu minimalnego wynagrodzenia Wykonawca nie musiał tego kalkulować w
swojej ofercie. Wy
konawca założył, że do realizacji usługi w zakresie ochrony, obsługi
parkingu oraz ochrony imprez zatrudni przeciętnie 70 osób, z czego 65 etatów osób
niepełnosprawnych w stopniu umiarkowanym. Powyższe wyliczenie wynika z podzielenia
łącznej liczby roboczogodzin przez ilość miesięcy oraz średniomiesięczną normę czasu pracy
ora
z powiększenia o wskaźnik absencji urlopowo-chorobowej (20 %).
263 564 rbh /
27 miesięcy / 168 rbh + 20 % - 70 etatów
Do obsługi szatni przewidzieliśmy średniomiesięczne zatrudnienie 10 osób w stopniu
umiarkowanym. Koszty z
atrudnienia osób nadzorujących - koordynatorów ujęliśmy w kosztach
obsługi. Jako dowód w załączeniu kalkulację kosztów, która ostatecznie potwierdza, iż cena
nie ma znamion rażąco niskiej”.
Do ww. wyjaśnień wykonawca Konsorcjum MAXUS załączył następującą kalkulację
kosztów:
Przychód całkowity netto z tytułu
realizacji przedmiotu umowy
151 693,68 zł
Dofinansowanie z PFRON z tytułu
zatrudnienia
pracowników
niepełnosprawnych
z
umiarkowanym
lub
wyższym
stopniem niepełnosprawności do
realizacji przedmiotu
2 278 125,00zł
(75 pracowników x 1125,00 zł x 27 miesięcy)
A. RAZEM PRZYCHODY
818,68 zł
Całkowity koszt wynagrodzeń
pracowników w analizowanym
okresie
(zatrudnienie
na
podstawie umowy o pracę wraz z
dodatkiem za pracę w godzinach
nocnych) - ochrona
5 062 176,00 zł
(70 pracowników x 2678,40 zł x 27 miesięcy)
Całkowity
koszt
wynagrodzeń
pracowników
w
analizowanym
okresie (zatrudnienie na podstawie
umowy o bez dodatku za pracę w
godzinach nocnych) szatnia
671 328,00 zł
(10 pracowników x 2486,40 zł x 27 miesięcy)
Koszt całkowity wyposażenia
pracowników
w
sprzęt
niezbędny do realizacji usługi
oraz umundurowanie
80 000,00 zł
Koszt montażu i amortyzacji
systemu monitoringu
50 000,00 zł
Koszt całkowity obsługi realizacji
przedmiotu
umowy
(dojazdy,
kontrole,
obsługa
kadrowo-
płacowa.)
150 000,00 zł
Pozostałe koszty (w tym wsparcie
grup interwencyjnych)
27 000,00 zł
B. RAZEM KOSZTY
6 040 504,00 zł
ZYSK (A-B)
389 314,68 zł
W piśmie z dnia 10 września 2018 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystn
iejszej za którą została uznana oferta Konsorcjum Ochrona24, która otrzymała
łączną punktację 100 pkt (cena – 80 pkt, czas na podjęcie interwencji – 20 pkt). Oferta
Konsorcjum MAXUS uplasowała się na drugim miejscu z ilością 92,64 pkt (cena – 72,64 pkt,
czas na podjęcie interwencji – 20 pkt). Natomiast oferta Odwołującego otrzymała 91,99 pkt
(cena
– 71,99 pkt, czas na podjęcie interwencji – 20 pkt).
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Odwołujący złożył ofertę, która w świetle
obowiązujących kryteriów oceny ofert, mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący
wykazał w ten sposób, że może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu
naruszeniam
i przepisów Pzp, gdyż pozbawiony został możliwości uzyskania odpłatnego
zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Po dokonaniu
oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że
o
dwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
P
rzytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego
zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż według art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i
prz
eprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości. Natomiast ust. 3 ww. przepisu stanowi, że zamówienia
udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Z
godnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Z dniem 28 lipca 2016 r. brzmienie art. 90 ustawy ul
egło zmianie w wyniku wejścia w
życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020). W świetle znowelizowanej treści
przepisu art. 90 ust. 1
Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub
kosztu, w szczególności w zakresie:
oszczędności
metody
wykonania
zamówienia,
wybranych
rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r.
poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp w
przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o
co najmniej 30% od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia.
Według art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Natomiast przepis art. 90 ust. 3 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
I
zba zwraca uwagę, że zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art. 90 ustawy
i jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, iż wykonawca w celu uzyskania
zamówienia zaproponuje cenę bardzo niską, która nie będzie gwarantowała wykonania
zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty sposób, np. kosztem jakości czy też
terminowości wykonania przedmiotu zamówienia. W takim przypadku dyspozycja art. 89 ust. 1
pkt. 4 Pzp zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty, która zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Istotnym jest, że ustawodawca nie zdefiniował pojęcia
„rażąco niska cena”. Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn.
akt XIX Ga 128/08
stwierdził, że: „przepisy p.z.p. nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej
ceny […]. Punktem odniesienia do określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że
cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.”
W związku z brakiem legalnej definicji, w orzecznictwie sądów okręgowych oraz KIO, a
wcześniej w orzecznictwie arbitrażowym, ustalone zostały pewne cząstkowe lub ogólne,
definicyjne ramy i odniesienia dla tego pojęcia. I tak według wyroku KIO 592/13: „o cenie
rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne”. Ponadto w
wyroku KIO 1562/11 wskazano: „Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia
będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona
obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania
wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać.
Reasumując, cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i
kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie
zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn.
generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną
sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp
technologiczno-
organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji
podmiotów racjonalnie na nim działających.”
Również w wielu innych wyrokach dotyczących stosowania i interpretacji art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp, pojęcie rażąco niskiej ceny ujmowane jest podobnie. Na przykład według
powszechnie przywo
ływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu
wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07: „o
cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł
rynkowyc
h wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska
cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem
może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług
za
symboliczną kwotę”. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23
kwietnia 2009 r., XII Ga 88/09 wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską:
„odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że
nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny,
której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu;
niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych”.
Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy Izba wskazuje, że spośród 9 ofert,
złożonych w ramach prowadzonego postępowania aż 6 ofert, w tym oferty obu Konsorcjów i
Odwołującego zawierały ceny niższe o ponad 30% od szacowanej wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania, zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 Pzp. W związku z tym prawidłowo zachował się
Zamawiający występując do każdego z tych wykonawców o udzielenie wyjaśnień,
dotyczących rażąco niskiej ceny. W rozpoznawanej sprawie zarzutami zostały objęte ceny
zawarte w ofertach Konsorcjum Ochrona24 oraz Konsorcjum MAXUS jak również wyjaśnienia
złożone przez obu wykonawców. Wobec tego przedmiotem rozpoznania Izby była
prawidłowość czynności Zamawiającego w zakresie oceny wyjaśnień, złożonych zarówno
przez Konsorcjum Ochrona24 oraz Konsorcjum MAXUS w kontekście występowania w
złożonych przez nich ofertach ceny rażąco niskiej.
W kontekście powyższego przede wszystkim należy zwrócić uwagę na treść wezwań
sk
ierowanych do wykonawców. Z ustaleń poczynionych przez Izbę wynika, że Zamawiający w
treści wezwania nie wskazał na konkretne elementy ceny, które budzą jego wątpliwości, a
ograniczył się do ogólnego wskazania, że jego wątpliwości budzi zaoferowanie przez
wykonawców ceny całkowitej oferty niższej o ponad 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług. W związku z powyższym wezwania
skierowane
do wykonawców można byłoby w zasadzie potraktować jako blankietowe, gdyby w
jego treści Zamawiający nie wskazał, że w ramach udzielenia pisemnych wyjaśnień,
dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny oczekuje wskazania sposobu wyliczenia cen
jednostkowych za 1 roboczogodzinę świadczenia usługi ochrony.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że treść wezwań skierowanych przez
Zamawiającego do wykonawców: Konsorcjum MAXUS i Konsorcjum Ochrona24 poza
żądaniem podania sposobu wyliczenia cen jednostkowych za 1 roboczogodzinę świadczenia
usługi ochrony miało charakter ogólny. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że przepisy
ustawy nie precyzują stopnia szczegółowości wyjaśnień składanych przez wykonawców.
P
oglądy doktryny i orzecznictwo wypracowało stanowisko, z którego wynika, że tego rodzaju
wyjaśnienia mają być rzetelne, szczegółowe i wyczerpujące. Jednak dostrzec należy, że
wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie występowania w jego ofercie ceny
rażąco niskiej czerpie informacje na temat wątpliwości Zamawiającego właśnie z treści
wezwania, w którym Zamawiający powinien szczegółowo opisać okoliczności, a także zakres
występujących zastrzeżeń kierowanych pod adresem ceny zaoferowanej przez wykonawcę
lub też jej konkretnego elementu. Powyższe powinno być jednocześnie skorelowane z
żądaniem przedstawienia Zamawiającemu wyjaśnień uwzględniających zagadnienia
pozostające w obszarze jego zainteresowań. W sytuacji, gdy Zamawiający w treści wezwania
kierowanego do wykonawcy ograniczy się w zasadzie jedynie do powielenia treści przepisów
Pzp
odnoszących się do zagadnienia ceny rażąco niskiej, to powinien liczyć się z tym, że
wykonawca wezwany do wyjaśnień złoży bądź ogólne wyjaśnienia, bądź też wyjaśnienia, w
których treści brak będzie informacji na których Zamawiającemu zależało, a co nie znalazło
odzwierciedlenia w treści wezwania.
Na tle ro
zpoznawanego stanu faktycznego stwierdzić należy, że Zamawiający w treści
wezwań z dnia 14 sierpnia 2018 r. skierowanych do obu wykonawców wskazał jedynie, że
oczekuje złożenia pisemnych wyjaśnień, wyliczenia zaoferowanej ceny (w tym cen
jednostkowych za 1
roboczogodzinę świadczenia usługi ochrony). Z powyższego należy
wywieść, że Zamawiający, poza oczekiwaniem podania cen jednostkowych za 1
roboczogodzinę świadczenia usługi ochrony, nie wyspecyfikował innych elementów ceny, które
wykonawca powinien uwzględnić w składanych wyjaśnieniach. Powyższe zostało
potwierdzone wyja
śnieniami Zamawiającego złożonymi w toku rozprawy, który stwierdził, że w
przypadku zamawianej usługi ochrony osób i mienia za najistotniejsze uznawał koszty
związane z roboczogodziną świadczonych usług ochrony. Przy tak zarysowanym stanie
faktycznym to w dyspozycji
wykonawcy było ustalenie istotności i stopnia szczegółowości
składanych wyjaśnień w odniesieniu do pozostałych składników ceny ofertowej. W związku z
tym
Izba stanęła na stanowisku, że nie sposób czynić zarzutu wykonawcy, że złożone przez
niego wyjaśnienia nie zawierają szczegółowych informacji na temat innych wybranych kosztów
składających się na zaoferowana cenę, np. kosztów obsługi kadrowo-płacowej,
umundurowania
czy też kosztów związanych polisą OC.
Analiza wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum24 doprowadziła Izbę do wniosku, że
wykonawca w ich treści podał informacje żądane przez Zamawiającego w zakresie wyliczenia
zaoferowanej ceny, uwzględniając przy tym cenę jednostkową za 1 roboczogodzinę
świadczenia usługi ochrony. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że Konsorcjum Ochrona24
w złożonej ofercie podało jednakową stawkę za roboczogodzinę świadczonych usług, a zatem
zarzut Odwołującego jakoby wykonawca nie wywiązał się z wyliczenia 1 roboczogodziny dla
poszczególnych usług ochrony należy uznać za chybiony. Co istotne, Konsorcjum Ochrona24
w złożonych wyjaśnieniach podało szereg danych odnoszących się wysokości zaoferowanej
ceny,
m. in.: liczbę roboczogodzin, ilość etatów w ujęciu miesięcznym, wynagrodzenie
miesięczne brutto dla 1 osoby, wysokość składek ZUS finansowanych przez pracodawcę
zarówno od wynagrodzeń, jak i wynagrodzenia urlopowego, koszty obowiązkowych badań
lekarskich, szkoleń bhp, uśrednionych koszt zatrudnienia włącznie z urlopami, koszt systemu
monitorującego, uśredniony koszt zatrudnienia włącznie z urlopami, wyliczenie kosztów
wynagrodzeń - 5 092 368,24 zł przed odliczeniem dofinansowania ze środków PEFRON i 3
zł po odliczeniu dofinansowania ze środków PEFRON, wyliczenie kosztu
ostatecznego na kwotę 4 444 750,43 brutto. W złożonych wyjaśnieniach Konsorcjum podało
również, że różnica stanowiąca zysk firmy oraz rezerwę finansową na inne koszty wynosi
876,27 zł. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że w kontekście treści wezwania
z dnia 14 sierpnia 2018 r. wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum Ochrona24 należy uznać za
wystarczające i spełniające oczekiwania Zamawiającego.
W tym miejscu nadmienić należy, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, w
sytuac
ji, gdy Zamawiający uzna, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia budzą jego
wątpliwości to może powtórnie wystąpić do wykonawcy o wyjaśnienie ich treści. Z taką
sytuacją nie mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie, gdyż Zamawiający uznał
wyjaśnienia zarówno Konsorcjum MAXUS jak i Konsorcjum Ochrona24 za dostatecznie
szczegółowe i na ich podstawie rozstrzygnął występujące wątpliwości w zakresie
występowania w ofercie owych wykonawców ceny rażąco niskiej.
Izba podzieliła również twierdzenia i argumentację Zamawiającego, prezentowaną w
odpowiedzi na odwołanie, jak i w toku rozprawy, który na podstawie przeprowadzonej analizy
twierdził, że koszty pracy, które są najbardziej kosztochłonnymi elementami składowymi
kalkulowania ceny oferty
– zarówno w przypadku Konsorcjum Ochrona24 jak i Konsorcjum
MAXUS
– nie odbiegają od wartości rynkowych. W tym miejscu należy odwołać się chociażby
do kalkulowanych kosztów pracy w przeliczeniu na roboczogodzinę, która kształtowała się
następująco: Konsorcjum Ochrona24 – 16,68 zł, Konsorcjum MAXUS – 18,78 zł, Odwołujący
– 17,40 zł.
Kolejno Izba odniosła się do argumentacji Odwołującego zasadzającej się na tym, że
obaj wykonawcy w zaoferowanych cenach nie uwzględnili kosztów związanych z dodatkowym
urlopem
dla osób z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności. Przede wszystkim wskazać
należy, że nie było sporne miedzy Stronami, że ww. wykonawcy przy realizacji zamówienia
zamierzają korzystać z osób z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności.
Zgodnie z art. 19 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i
społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 511 z późn.
zm.
– dalej „ustawa o rehabilitacji zawodowej”) osobie zaliczonej do znacznego lub
umiarkowanego stopnia niepełnosprawności przysługuje dodatkowy urlop wypoczynkowy w
wymiarze 10 dni roboczych w roku kalendarzowym. Prawo do pierwszego urlopu
dodatkowego osoba ta nabywa po przepracowaniu jednego roku po dniu zaliczenia jej do
jednego z tych stopni niepełnosprawności.
Konsorcjum Ochrona24
w złożonym piśmie procesowym twierdziło, że w złożonej
kalkulacji nie uwzględniło kosztów dodatkowego urlopu dla osób z umiarkowanym stopniem
niepełnosprawności, ponieważ na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia zamierza
zatrudn
ić osoby, które nie nabyły prawa do dodatkowego urlopu rehabilitacyjnego, ponieważ
nie przepracowały roku po dniu zaliczenia ich do stopnia niepełnosprawności.
Izba stanęła na stanowisku, że treść powołanego powyżej przepis art. 19 ust. 1 ustawy
o rehabili
tacji zawodowej jednoznacznie rozstrzyga, że prawo do pierwszego urlopu
dodatkowego osoba z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności nabywa po
przepracowaniu jednego roku po dniu zaliczenia jej do jednego z tych stopni
niepełnosprawności. Zatem skoro Konsorcjum Ochrona24 przewidziało, że na potrzeby
realizacji niniejszego zamówienia zamierza zatrudnić osoby, które nie nabyły prawa do
dodatkowego urlopu rehabilitacyjnego to oczywistym jest, że tego rodzaju koszty nie zostały
uwzględnione w cenie złożonej oferty. Zatem trudno obarczać wykonawcę obowiązkiem
składania wyjaśnień co do kosztów, których złożona przez niego oferta nie zawiera.
Za nietrafną Izba uznaje argumentację Odwołującego, który wskazując na treść
wyjaśnień Konsorcjum Ochrona24 z dnia 21 sierpnia 2018 r. twierdził, że skoro wykonawca
oświadczył,
że
„zatrudnia
pracowników
legitymujących
się
orzeczeniami
o
niepełnosprawności”, to oznacza, że przysługuje im prawo do dodatkowego urlopu
wypoczynkowego w wymiarze 10 dni. Izba wskazuje, że wykonawca w treści wyjaśnień podał,
że: „Do realizacji zamówienia oddeleguje 50 osób z umiarkowanym stopniem
niepełnosprawności”. W ocenie Izby powyższe nie oznacza, że osoby, które będą delegowane
przez wykonawcę posiadają prawo do dodatkowego urlopu.
W omawianym za
kresie Izba nie dopatrzyła się wzajemnej sprzeczności pomiędzy
wyjaśnieniami złożonymi przez Konsorcjum Ochrona24 a stanowiskiem Zamawiającego, który
twierdził, że „koszt urlopu dodatkowego znajduje swoje pokrycie w przyjęciu 27 miesięcy pracy
na każdym stanowisku”. Powyższe wyjaśnienia należy osadzić w kontekście stwierdzeń
Zamawiającego, który wskazywał, że: „Odwołujący nie dostrzega, że obaj pozostali
wykonawcy dokonując kalkulacji uśrednili ilość miesięcy świadczenia usługi jako 27 miesięcy
na każdym ze stanowisk (…)”. Izba traktuje wyjaśnienia Zamawiającego jako argumentację, w
której wskazuje on, że wykazane przez Konsorcjum Ochrona24 koszty świadczenia usługi
przez 27 miesięcy na każdym ze stanowisk pracy (co było wymagane w niższym wymiarze
treścią załącznika nr 1A do SIWZ) są wystarczające do pokrycia dodatkowych kosztów
związanych z liczbą dni dodatkowego urlopu. W związku z tym Izba nie dopatrzyła się
sprzeczności w wyjaśnienia składanych przez Zamawiającego oraz Konsorcjum Ochrona24.
Natomiast w zakresie podobnego zarzutu
Konsorcjum MAXUS twierdziło, że
przewidziało tego rodzaju urlopy w kosztach realizacji usługi. W złożonym piśmie wykonawca
wskazywał na wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 17 sierpnia 2018 r., gdzie Przystępujący
wyraźnie oświadczył, iż: „Wykonawca założył, że do realizacji usługi w zakresie ochrony,
obsługi parkingu oraz ochrony imprez zatrudni przeciętnie 70 osób, z czego 65 etatów osób
niepełnosprawnych w stopniu umiarkowanym. Powyższe wyliczenie wynika z podzielenia
łącznej liczby roboczogodzin przez ilość miesięcy oraz średniomiesięczną normę czasu pracy
oraz powiększenia o wskaźnik absencji urlopowo chorobowej (20%)”. Następnie wykonawca
podnosił, że: „nominalne zapotrzebowanie na etaty (bez urlopów, zwolnień lekarskich itp.) w
przypadku ochrony, obsługi parkingu i ochrony imprez wynosi bowiem tylko 58 etatów. Wynika
ono bowiem z podzielenia łącznej liczby roboczogodzin przewidzianych do realizacji usługi
przez przeciętną średniomiesięczną normę czasu pracy oraz ilość miesięcy świadczenia
usługi. W analizowanym przypadku łączna liczba roboczogodzin wynosi 263 564 rbh,
średniomiesięczna norma czasu pracy 168 rbh zaś ilość miesięcy to 27. Otrzymujemy zatem
następujący wynik nominalnej liczby etatów: 263 564 rbh/27 miesięcy/168 rbh = 58 etatów. Tak
więc Wykonawca zakładając zatrudnienie, aż 70 etatów założył, że te dodatkowe 12 etatów
będzie przeznaczone na wykonywanie czynności wynikających z umowy na czas przebywania
pracowników na urlopach i zwolnieniach lekarskich. Przekładając powyższe dane na liczby,
otrzymujemy wynik: 12
etatów x 168 rbh x 27 miesięcy = 54 432 rbh rezerwy na okres
zwolnień lekarskich oraz urlopów. Licząc zaś zapotrzebowanie na same godziny urlopowe
należy poczynić następujące wyliczenia: 65 pracowników niepełnosprawnych x 24 h urlopu
miesięcznie (36 dni/12 miesięcy 3 dni x 8 rbh 24 rbh miesięcznie) x 27 miesięcy= 42 120,00
rbh;
5 pracowników zdrowych x 17,33 h urlopu miesięcznie (26 dni / 12 miesięcy = 2,166 dnia
x 8
rbh 17,33 rb miesięcznie) x 27 miesięcy = 2340,00 rbh.(…) Pozostałe 9972,00 rbh
przewidzieliśmy jako rezerwę na czas zastępstw w przypadku zwolnień lekarskich”.
W zakresie rozpoznawanego zarzutu Izba
stwierdziła, że racje ma Zamawiający oraz
Konsorcjum MAXUS, którzy zgodnie twierdzili, że Konsorcjum MAXUS uwzględniło w cenie
oferty koszt
dodatkowych urlopów związanych z osobami niepełnosprawnymi w stopniu
umiarkowanym.
Zgodzić należy się z Konsorcjum MAXUS, że powyższa okoliczność jasno
wynika z treści złożonych przez nie wyjaśnień z dnia 17 sierpnia 2018 r., w których wprost
podano, że wykonawca założył, że do realizacji usługi w zakresie ochrony, obsługi parkingu
oraz ochrony imprez zatrudni przeciętnie 70 osób, z czego 65 etatów osób niepełnosprawnych
w stopniu umiarkowanym. Przedstawione wylicz
enie wynika z podzielenia łącznej liczby
roboczogodzin przez ilość miesięcy oraz średniomiesięczną normę czasu pracy oraz
powiększenia o wskaźnik absencji urlopowo chorobowej (20%). Zacytowane wyjaśnienia
znajdują również odzwierciedlenie w wyliczeniach przestawionych przez Konsorcjum MAXUS,
zawartych w piśmie procesowym, które zostały powołane wyżej. W związku z tym
argumentację prezentowaną przez Odwołującego, opierającą się na tym, że Konsorcjum
MAXUS powinno jeszcze uwzględnić dodatkowe urlopy dla przewidzianej rezerwy urlopowo
chorobowej, należy uznać za nietrafną. Izba stoi na stanowisku, że przewidziany przez
Konsorcjum MAXUS wskaźnik absencji urlopowo-chorobowej na poziomie 20% pokrywa koszt
dodatkowych urlopów wypoczynkowych dla osób niepełnosprawnych w stopniu
umiarkowa
nym, dlatego też za nadmiarową należy uznać wskazywaną przez Odwołującego
konieczność doliczenia kosztu dodatkowego urlopu, który już znajduje się w cenie ofertowego
Konsorcjum MAXUS.
Kolejno Izba odniosła się do zarzutów zasadzających się na tym, że w wyjaśnieniach
złożonych przez Konsorcjum MAXUS brakuje prawidłowego wyliczenia liczby etatów osób
zatrudnionych do obsługi szatni. Zdaniem Odwołującego do obsługi szatni Konsorcjum
MAXUS przewidziało średniomiesięcznie zatrudnienie 10 osób podczas, gdy prawidłowo
wyliczona ilość etatów powinna wynosić 12 etatów. Natomiast Konsorcjum MAXUS w
złożonym piśmie procesowym wyjaśniło, że zamierza wprowadzić do realizacji zamówienia
rozwiązanie oparte na uzyskania zgody lekarza (w przypadku osób niepełnosprawnych w
stopniu umiarkowanym)
na pracę w wymiarze 8 godzin.
Zgodnie z art. 15 ust. 2 ustawy o rehabilitacji zawodowej czas pracy osoby
niepełnosprawnej zaliczonej do znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności
nie może przekraczać 7 godzin na dobę i 35 godzin tygodniowo. Natomiast przepis art. 16 ust.
1 pkt 2 ww. ustawy stanowi, że przepisu art. 15 nie stosuje się gdy, na wniosek osoby
zatrudnionej, lekarz przeprowadzający badania profilaktyczne pracowników lub w razie jego
braku
lekarz sprawujący opiekę nad tą osobą wyrazi na to zgodę.
W zakresie rozpoznawanych zarzutów Izba stanęła na stanowisku, że powołane
powyżej przepisy uprawniają wykonawcę, w zakresie obsługi szatni, do posłużenia się
osobami niepełnosprawnymi w stopniu umiarkowanym, które będą dysponowały zgodą
lekarza na pracę w wymiarze 8 godzin. W takiej sytuacji na wykonawcy spoczywa ciężar
zapewnia osób niepełnosprawnymi w stopniu umiarkowanym, legitymujących się posiadaniem
określoną zgodą, który należy zakwalifikować jako ryzyko biznesowe wykonawcy,
prowadzącego tego rodzaju działalność gospodarczą. Izba nie zgadza się z twierdzeniami
Odwołującego bazującymi na wyjątkowości omawianej sytuacji wskazując, że skoro
ustawodawca przewidział w obowiązującym systemie prawnym tego rodzaju wyjątki, to
wykonawca ma prawo z nich skorzystać, co jednocześnie jest związane z obowiązkiem
pozyskania na potrzeby realizacji zamówienia osób, posiadających wymagane zgody
lekarskie.
W związku z powyższym Izba uznała zgłoszone zarzuty w omawianym zakresie za
niezasadne
Kolejną grupą zarzutów wymagającą omówienia są zarzuty kierowane przez
Odwołującego pod adresem Konsorcjum Ochrona24 w kontekście nieuwzględnienia przez
tegoż wykonawcę w zaoferowanej cenie kosztów, związanych z zapewnieniem: utrzymania
umów na podjazdy grup interwencyjnych, odpowiedniego umundurowania, polisy
dedykowanej na potrzeby realizacji kontraktu a także obsługi kadrowo – płacowej.
Na wstępie Izba dostrzega konieczność odniesienia się generalnych kwestii
dowodowych, z
wiązanych z zagadnieniem ceny rażąco niskiej. Izba w pełni zgadza się z
poglądem, że wykonawca wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie
występowania w jego ofercie ceny rażąco niskiej, składa określone wyjaśnienia celem
wykazania występowania danych okoliczności. W takiej sytuacji wraz z wyjaśnieniami składa
Zamawiającemu również odpowiednie dowody. W przypadku, gdy wykonawca nie załączy do
składanych wyjaśnień odpowiednich dowodów to składanie ich dopiero w toku toczącego
postępowania odwoławczego przed Izbą należy uznać za spóźnione. Jednak z taką sytuacją
nie mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Otóż, wykonawca odpowiadając na
wezwanie Zamawiającego przedstawił żądane przez niego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia
zaoferowanej cen
y ze szczególnym uwzględnieniem kwestii związanej z wyliczeniem ceny
jednostkowej za 1 roboczogodzinę świadczenia usługi ochrony. W tym zakresie wykonawca
wyjaśnił, że nie przedstawiał żadnych dowodów, gdyż wyliczenia dotyczyły najbardziej
kosztochłonnego składnika zaoferowanej ceny, tj. kosztu pracy. Izba złożone wyjaśnienia
uznała za wiarygodne i przekonywujące.
W tym miejscu zwrócenia uwagi wymaga, że wysokość kosztów związanych z
zapewnieniem: utrzymania
umów na podjazdy grup interwencyjnych, odpowiedniego
umundurowania, polisy dedykowanej na potrzeby realizacji kontraktu
a także obsługi kadrowo
– płacowej nie była przedmiotem szczegółowego zainteresowania ze strony Zamawiającego,
gdyż w treści wezwania kierowanego do Konsorcjum Ochrona24, na podstawie art. 90 ust. 1a
Pzp,
nie zawarł on żądania, aby wykonawca podał poziom i sposób wyliczenia tych kosztów.
Powyższe zostało również potwierdzone przez Zamawiającego w toku rozprawy. Zamawiający
dodał również, że powyższe grupy kosztów należy traktować jako marginalne, nie mające
istotnego wpływu na ostateczną cenę oferty. Zatem dostrzec należy, że omawiana materia
pojawia się dopiero w treści odwołania.
W kontekście powyższego Izba stwierdziła, że nie sposób odmówić wykonawcy
Konsorcjum Ochrona24 prawa do składania odpowiednich dowodów w toku rozprawy przed
Izbą. W omawianej sytuacji zastosowanie znajduje przepis art. 190 ust. 1 ustawy, który
stanowi, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać
dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony
postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na
stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi
postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, iż spór
toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których
wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do
czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego
ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne -
należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6
Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia
powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych
oraz usytuo
wanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne; e
i incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie
na tym kto zaprzecza).
Mając na względzie powyższe rozważania Izba nie znalazła podstaw, aby pomąć
dowody złożone przez Konsorcjum Ochrona 24 wraz z pismem procesowym uznając je za
spóźnione.
Przechodząc do merytorycznego rozpoznania tak zgłoszonych zarzutów Izba przede
wszystkim wskazuje, że Konsorcjum Ochrona24 w wyjaśnieniach z dnia 21 sierpnia 2018 r.
podało, że oprócz kosztów związanych z całkowitym wynagrodzeniem pracowników oraz
kosztami systemu monitorującego przewiduje rezerwę zysk oraz finansową na inne koszty w
kwocie 191
876,27 zł. Natomiast w piśmie procesowym Konsorcjum Ochrona24 podano, że
wskazywane przez Odwołującego koszty stanowią znikomą składową całości zamówienia.
Ponadto wskazano na „inne koszty”, które kształtują się następująco:
1. Podjazd grupy interwencyjnej
– 111,2 x 27 = 3 002,40
2. Polisa dedykowana 5 400/12 m-cy = 450; 450 x 27 = 12 150,00
Obsługa kadrowo – płacowa 67,30 x 6,74 = 453,60 x 27 = 12 247,20
4. Absencja chorobowa
– 14 012,35
5. Konserwacja systemu
– 4 000,00
6. Dodatkowe sorty mundurowe
– 3 500,00
Konsorcjum Ochrona24 oświadczyło, że złożona przez niego oferta jest zgodna z
treścią SIWZ i brak jest podstaw do jej odrzucenia, ponieważ zapewnia: wsparcie mobile
grupy inte
rwencyjnej wynikające z Rozdziału V ust. 9 pkt 9.1. SIWZ, stosowny ubiór
pracownikom ochrony wynikający z Rozdziału V ust. 9 pkt 9.3. SIWZ, polisę kontraktową
zgodnie z wymogiem wynikającym z § 12 ust. 3 wzoru umowy.
Zestawiając dane przedstawione przez Odwołującego w treści odwołania z danymi
podanymi przez
Konsorcjum Ochrona24 (nawet przyjmując, że są one przedstawione w ujęciu
brutto) w za
kresie polisy OC czy też obsługi kadrowo-płacowej stwierdzić należy, że
charakteryzują się one zbliżonym poziomem wielkości i nieznacznymi różnicami, które można
uznać za pomijane. Tym samym dowody złożone przez Odwołującego w postaci propozycji
polisy ora
z umowy o świadczenie usług należy uznać za potwierdzające rynkowy poziom cen
tych usług.
Zasadnicze różnice w poziomie kosztów przedstawianych przez Odwołującego i
Konsorcjum Ochrona24 dotyczą kosztów podjazdu grupy interwencyjnej oraz umundurowania.
Konsorcjum Ochrona24 poziom
kosztów grupy interwencyjnej, powołując się na
postanowienia specyfikacji, opisane w Rozdziale V ust. 9 SIWZ, uzas
adniało posiadaniem
własnej grupy interwencyjnej, spełniającej wymagania Zamawiającego. Odwołujący nie
przeczył temu, że Odwołujący posiada grupę interwencyjną a jedynie, że wykonawca nie
spełnia wymagań Zamawiającego, ponieważ nie posiada odpowiedniej koncesji. W toku
rozprawy Zamawiający potwierdził, że w specyfikacji nie zawarł wymogu posiadania koncesji
dla grupy int
erwencyjnej posiadającej status specjalistycznej uzbrojonej formacji ochronnej
(SUFO). Wobec tego Izba uznała twierdzenia Odwołującego za bezzasadne.
W toku rozprawy Konsorcjum Ochrona24 wyjaśniało, że jego koszty w tym zakresie są
niższe, gdyż posiadając własną grupę interwencyjną nie musi korzystać z usług innych
podmiotów. Izba uznała twierdzenia Konsorcjum Ochrona24 za przekonywujące i
jednocześnie uzasadniające określony poziom kosztów. Zestawiając z powyższym dowody
przedstawione przez Odwołującego w postaci faktur, pochodzących z firmy Solid Securyty
oraz Agencji Ochrony G.
Izba stwierdziła, że zawierają one co najwyżej informacje odnoszące
się do sytuacji Odwołującego i warunków, które wykonawca uzyskuje w kontaktach z innymi
podmiotami gospodarczymi
. Powyższe dowody nie mają zastosowania do sytuacji
Konsorcjum Ochrona24, która dysponują własną grupą interwencyjną, a tym samym nie musi
korzystać w tym zakresie z usług innych podmiotów co niewątpliwie powoduje obniżenie
kosztów podjazdu grupy interwencyjnej.
Jeśli chodzi o koszty umundurowania wskazać należy, że Konsorcjum Ochrona24
przewidziało w tym zakresie „dodatkowe sorty mundurowe” na kwotę 3 500,00 zł. W toku
rozprawy Odwołujący oświadczył, że posiada już własne umundurowanie, dlatego też do w
zakresie zaoferowanej kwoty uwzględnił jedynie koszty związane z doposażeniem
pracowników. Porównanie kosztów poszczególnych części odzieży przestawione zarówno
przez Odwołującego jak i Konsorcjum Ochrona24 w przedłożonych dowodach w postaci faktur
nie wykazuje
zasadniczych rozbieżności cenowych a raczej na podobne poziomy cen, np.
ceny koszul 31,71 zł i 41 zł, czy też polar 60,16 zł i 78,20 zł. Biorąc pod uwagę opis
przedmiotu
zamówienia, a także ilość osób delegowanych do jego realizacji o należy z dużą
o
strożnością potraktować kwotę przeznaczoną przez Konsorcjum Ochrona24 na
umundurowanie. Co prawda wykonawca w przedstawionej kalkulacji zawarł określenie
„dodatkowe sorty mundurowe”, co sugerowałby jedynie doposażenie pracowników a w toku
rozprawy podnosił, że posiada własne umundurowanie jednak okoliczność ta nie został
wykazana przez
wykonawcę. Ponadto Konsorcjum Ochrona24 nie zakwestionowało
skutecznie kwoty umundurowania
podawanej przez Odwołującego. Jednak nawet gdyby
przyjąć za miarodajne koszty umundurowania wskazywane przez Odwołującego na łączną
kwotę 25 831,31 zł netto to stwierdzić należy, że mieszczą się one w kwocie 191 876,27 zł
zawierającej zysk oraz tzw. rezerwę, przeznaczoną na pokrycie pozostałych kosztów
zwi
ązanych z realizacją zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie potwierdziła występowania w ofertach
Konsorcjum Ochrona24 i Konsorcjum MAXUS cen rażąco niskich, które nie gwarantują
wykonania zamówienia czy też jego należyte wykonanie. Wręcz przeciwnie. Ceny zawarte w
ofertach Kons
orcjum Ochrona24 i Konsorcjum MAXUS są cenami rynkowymi, zbliżonymi do
poziomu cen zaoferowanych przez innych wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia. Konsekwencją powyższego stanowiska było przyjęcie przez Izbę, że ich złożenie
nie stanowi czy
n nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Izba nie dopatrzyła tego, aby treść oferty Konsorcjum Ochrona24 nie
odpowiadała treści specyfikacji skutkującego koniecznością odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Podsumowując Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się wskazywane przez
Odwołującego zarzuty naruszenia przez Zamawiającego następujących przepisów ustawy: art.
7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 90 Pzp, art 7 ust 1 i ust 3
Pzp w związku z art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp i
art 90 ust 3 Pzp
w związku z art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, naruszenia art 7 ust 1 i ust. 3 Pzp w
związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 90 ust. 3 Pzp, art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w związku z art.
89 ust. 1 pkt 3 Pzp
w związku z art. 3 ust. 1 uznk oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, art. 7 ust. 1 i
ust. 3 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz
zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit b) i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"