KIO 747/18 WYROK dnia 2 maja 2018 r.

WYROK 

z dnia 2 maja 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  

Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

  Protokolant: 

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  30  kwietnia  2018 r.  w Warsz

awie odwołania wniesionego 19 

kwietnia 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej  

przez 

wykonawcę: Otoria sp. z o.o. sp. k.  z siedzibą w Spóroku  

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup wraz z dostawą i instalacją 

obrabiarek  konwencjonalnych  wraz  z 

oprzyrządowaniem  i  akcesoriami  w  ramach  projektu 

pn. 

„Wzmocnienie  potencjału  edukacyjnego  Powiatu  Kłobuckiego  poprzez  modernizację 

kompleksu  pracowni  CNC  w 

Zespole  Szkół  nr  1  w  Kłobucku”  (nr postępowania 

IR.272.1.1.2018) 

p

rowadzonym przez zamawiającego: Powiat Kłobucki  

przy  udziale  wykonawcy:  Metal-Trade.pl  W.  A.

,  Jankowo  Gdańskie  –  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  Powiatowi  Kłobuckiemu: 

unieważnienie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  a  w  ramach  powtórzonych 

czynności  odrzucenie  oferty  Metal-Trade.pl  W.  A.  z  Jankowa  Gdańskiego  za 

złożenie  oferty  nieodpowiadającej  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  z  uwagi  na  niesprecyzowanie  treści  oferty  w  odniesieniu  do 

oznaczenia (typ, model) lub pochodzeni

a (producent) oferowanego sprzętu. 

Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Powiat Kłobucki i: 

2.1.  zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

Otorię sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Spóroku, 

zasądza  od  zamawiającego  Powiatu  Kłobuckiego  na  rzecz  odwołującego 

Otorii  sp.  z  o.o.  sp.  k. 

z  siedzibą  w  Spóroku  kwotę  18600  zł  00  gr  (słownie: 

osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

post

ępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Powiat  Kłobucki  prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) {dalej również: 

„ustawa  pzp”,  „pzp”}  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  na  dostawy  pn.  Zakup  wraz  z  dostawą  i  instalacją  obrabiarek 

konwencjonalnych  wraz  z  oprzyrządowaniem  i  akcesoriami  w  ramach  projektu  pn. 

„Wzmocnienie  potencjału  edukacyjnego  Powiatu  Kłobuckiego  poprzez  modernizację 

kompleksu  pra

cowni  CNC  w  Zespole  Szkół  nr  1  w  Kłobucku”  (nr  postępowania 

IR.272.1.1.2018). 

Ogłoszenie o tym zamówieniu 5 stycznia 2018 r.  zostało opublikowane w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2018/S_003 pod poz. 004138. 

Wartość  tego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

9  kwietnia  2018  r. 

Zamawiający  przesłał  drogą  elektroniczną  wykonawcom 

uczestniczącym  w  postępowaniu  zawiadomienie  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty 

złożonej przez Metal-Trade.pl W. A. z Jankowa Gdańskiego {dalej również: „Metal-Trade”} 

19 kwietnia 20178 r. 

Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej  odwołanie  (zachowując  wymóg  przekazania  jego  kopii  Zamawiającemu) 

od 

powyższej czynności, a także od zaniechania wykluczenia Metal-Trade i odrzucenia jego 

oferty.  

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  następujące  naruszenia przepisów  ustawy  pzp 

{lista zarzutów}: 

1.  Art.  7  ust.  1 

–  przez  niezapewnienie  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowan

ia wykonawców. 

2.  Art.  89  ust.  1  pkt  2 

–  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty,  której  treść  nie  odpowiada 

treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  {dalej  również:  „SIWZ”  „s.i.w.z.”  lub 

„specyfikacja”}. 

3.  Art. 89 ust. 1 pkt 3 

– przez zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn 

nieuczciwej konkurencji. 

4.  Art.  24  ust.  1  pkt  17 

–  przez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy,  który  w  wyniku 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd 

zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

5.  Art.  87  ust.  1 

–  przez  prowadzenie  negocjacji  z  wykonawcą  dotyczących  treści  oferty 

oraz dokonanie zmiany treści oferty. 

6.  Art. 91 ust. 1 

– przez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej 

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie 

Zamawiającemu: 

1.  U

nieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 

2.  P

owtórzenia badania i oceny ofert. 

3.  Wykluczenia Metal-Trade i odrzucenia jego oferty. 

4.  Wyboru ja

ko najkorzystniejszej oferty Odwołującego. 

Odwołujący  sprecyzował  zarzuty  przez  podanie  następujących  okoliczności 

faktycznych i 

prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. 

Odwołujący  podał,  że  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  (załącznik  nr  1  do  SIWZ) 

Z

amawiający zawarł szereg wymagań technicznych dotyczących zamawianych urządzeń. 

Odwołujący  zarzucił,  że  Metal-Trade  w  treści  swojej  oferty  wprowadził 

Zamawiającego  w  błąd  co  do  producenta  oraz  modeli/typów  oferowanych  urządzeń, 

tj. w poz. 1, 2, 4, 6, 7 i 8  for

mularza oferty jako producenta urządzeń podał siebie, podczas 

gdy Metal-

Trade nie jest ich producentem i złożył karty katalogowe, które w istocie stanowią 

kopie kart katalogowych  i

nnych producentów innych urządzeń. Według Odwołującego takie 

d

ziałanie  jest  niedopuszczalne,  gdyż  uniemożliwiło  Zamawiającemu  rzetelną  weryfikację 

zgodności oferty z treścią SIWZ i tym samym wpłynęło na wynik postępowania.  

Niezależnie  od  powyższego  Odwołujący  zarzucił,  że  zaoferowanie  Zamawiającemu 

nieistniejących urządzeń stanowi również naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Art. 3 ust 2 

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi, że czynami nieuczciwej konkurencji są 

w  szczególności:  wprowadzające  w  błąd  oznaczenie  przedsiębiorstwa,  fałszywe 

lub 

oszukańcze 

oznaczenie 

pochodzenia 

geograficznego 

towarów 

albo 

usług, 

wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług.  

Odwołujący  dodał,  że  w  procesie  przygotowywania  oferty  Metal-Trade  dopuścił  się 

nawet  użycia  zdjęć  podpisanych  przez  innych  producentów  do  wizualizacji  „swoich” 

produktów  (poz.  nr  6  przecinarka  taśmowa,  gdzie  dla  zobrazowania  wyglądu  urządzenia 

zostało użyte zdjęcie podpisane przez prawdziwego producenta – firmę Cormak). 

Odwołujący  zarzucił  ponadto,  że  w  treści  złożonej  oferty  Metal-Trade  zaoferował 

urządzenia  niezgodnie  z  SIWZ,  gdyż  bez  wymaganego  wyposażenia,  co  spowodowało, 

że Zamawiający pismem z 3 kwietnia 2018 r. wezwał go do złożenia wyjaśnień.  

Odwołujący  zarzucił,  że  wezwanie  to  w  istocie  stanowiło  rozpoczęcie  negocjacji 

w 

zakresie treści oferty i dopuszczenie do zmiany jej treści, gdyż Wykonawca w treści oferty 

winien  zaoferować  wszystkie  wymagane  urządzenia  –  kompletne  i  zgodne  z  SIWZ. 

Niedopuszczalne  jest, 

aby  Zamawiający  na  etapie  oceny  ofert  dopytywał  wykonawcę, 

czy 

treść  złożonej  oferty  obejmuje  wymagane  wyposażenie.  Działanie  takie  umożliwia 

wykonawcy zmianę treści oferty lub decydowanie po upływie terminu składania ofert czy jego 

oferta jest zgodna z SIWZ czy nie. 

W  odniesieniu  do  poszczególnych  pozycji  Odwołujący  sprecyzował  zarzut  zmiany 

t

reści  oferty  po  jej  złożeniu  przez:  po  pierwsze  –  późniejsze  wyjaśnienia  odnośnie 

wyposażenia  dodatkowego,  które  nie  zostało  wpisane  w  ofercie,  po  drugie  –  zmianę 

oferowanych  urządzeń  w  dokumentach  złożonych  na  wezwanie  zamawiającego  (karty 

katalogowe, ins

trukcje) w stosunku do treści oferty. 

Poz. nr 1 

– szlifierka dwutarczowa z odciągiem i podstawą:  

właściwy producent – Bernardo; 

- w ofercie podano model DS 300S, 

co wskazuje tylko na samą szlifierkę, brak wymaganego 

wyposażenia: podstawy z odciągiem, która posiada oznaczenie modelu (np. D56-1046), oraz 

podestu antypoślizgowego; 

- w karcie katalogowej 

wskazano szlifierkę dwutarczowa z odciągiem i podstawą DS. 300S, 

ale nie podano modelu i parametrów podstawy; 

w instrukcji obsługi również brak informacji o podstawie. 

Odwołujący zarzucił, że nie zaoferowano podstawy oraz podestu antypoślizgowego. 

Poz. nr 2 frezarka narzędziowa uniwersalna, odczyt 3-osiowy, automatyczny posuw: 

właściwy producent – Ecometal; 

- w ofercie podano model XZ6350ZA, nie wskazano 

podestu antypoślizgowego ani zestawu 

wibroizalatorów; 

- w karcie katalogowej  podano inny model, XZ6350A, dopisano podest. 

Odwołujący  zarzucił,  że  nie  zaoferowano  podestu  antypoślizgowego,  a  w  karcie 

katalogowej zmieniono model w stosunku do oferty. 

 Poz. nr 4 Tokarka uniwersalna 410x1000 z odczytem NC 

-  w  ofercie  podano  model  UT410X1000,  nie  wskazano 

podestu  antypoślizgowego  ani 

zestawu wibroizalatorów; 

-  w  karcie  katalogowej    podano  inny  model,  410x1000  z  odczytem  NC,  dopisano  podest 

i komplet wibroizo

latorów; 

Odwołujący 

zarzucił, 

że 

nie 

zaoferowano 

podestu 

antypoślizgowego 

i 

wibroizalotorów, a w karcie katalogowej zmieniono model w stosunku do oferty. 

Poz. nr 6 

– przecinarka taśmowa: 

właściwy producent – Cormak; 

- w ofercie podano model G5025, nie wskazano 

podestu antypoślizgowego ani oraz zestawu 

2 szt. 

taśm tnących, które kupuje się osobno; 

- w karcie katalogowej dopisano podest i 

taśmy tnące; 

Odwołujący zarzucił, że nie zaoferowano podestu antypoślizgowego i taśm tnących. 

Poz. nr 7 

– wiertarko-frezarka: 

właściwy producent – Cormak; 

- w ofercie podano model ZX7045C, nie wskazano 

podestu antypoślizgowego; 

- w karcie katalogowej i instrukcji podano inny model, ZX45, dopisano podest; 

Odwołujący  zarzucił,  że  nie  zaoferowano  podestu  antypoślizgowego,  a  w  karcie 

katalogowej i instrukcji zmieniono model w stosunku do oferty. 

Poz. nr 8 

– szlifierka do wałów i otworów: 

- w ofercie podano model UCG20; 

- w karcie katalogowej podano inny model, MW1420; 

Odwołujący zarzucił, że w karcie katalogowej zmieniono model w stosunku do oferty, 

ponadto  na  taki,  który  ma  średnicę  szlifowania  i  wagę  niespełniającą  wymagań  SIWZ,  za 

zaoferowanie tego modelu w poprzednich postępowaniach Zamawiający odrzucał ofertę. 

Poz. 9 

– twardościomierz: 

- Powertech nie jest producentem 

(którym zgodnie ze złożonym dokumentem CE jest firma 

SUNPOC), a 

jedynie sprzedawcą. 

Odwołujący zarzucił wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do producenta.  

Zamawiający poinformował Izbę, że 20 kwietnia 2018 r. przesłał drogą elektroniczną 

kopię odwołania pozostałym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu.  

23  kwietnia  2018  r. 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  w  formie 

pisemnej 

zgłoszenie  przez  Metal-Trade.pl  W.  A.,  Jankowo  Gdańskie  przystąpienia  do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

Wobec  dokonania 

zgłoszenia  w  odpowiedniej  formie,  z  zachowaniem  3-dniowego 

terminu  oraz  wymogu  przekazania  jego 

kopii  Stronom  postępowania  (art.  185  ust.  2  pzp), 

Izba  nie  miała  podstaw  do  stwierdzenia  nieskuteczności  powyższego  przystąpienia,  co  do 

którego nie zgłoszono również opozycji. 

Przystępujący następująco odniósł się do zarzutów odwołania w piśmie z 27 kwietnia 

2018 r., które złożył na posiedzeniu. 

Przystępujący potwierdził, że jest producentem urządzeń wskazanych w pkt 1, 2, 3, 6, 

7 i 8 oferty. 

Dodał, że wszystkie te urządzenia opatrzone jego nazwą oraz charakterystyczną 

dla niego kolorystyką producenta. 

Przystępujący stwierdził, że w odniesieniu do każdego urządzenia stosuje ustalone i 

zaprojektowane przez siebie 

wyposażenie. 

Przystępujący  oświadczył,  że  jako  producent  odpowiada  za  jakość  produktu 

oferowanego odbiorcy końcowemu, jego dostępność w obrocie na terenie Unii Europejskiej, 

bezpieczeństwo,  a  także  udziela  gwarancji  i  rękojmi  –  ponosi  pełną  odpowiedzialność 

producenta i ryzyko zwi

ązane z oferowaniem produktów pod własną nazwą.  

Przystępujący  wyjaśnił,  że  w  procesje  produkcji  istotnie  korzysta  z  wytwórców 

i 

kooperantów  nieposiadających  ani  oddziałów,  ani  przedstawicielstw  na  terenie  Unii 

Europejskiej, EFTA, czy Europejskiego Obszaru 

Gospodarczego. Oferowanie produktów pod 

własną nazwą jest typowym działaniem producentów na terenie Unii Europejskiej w sytuacji, 

gdy wytwórcami są podmioty z np. państw Dalekiego Wschodu. Co więcej takie działanie jest 

typowe  na  rynku  obrabiarek  i  nie  ty

lko.  Wytwórcy  nie  są  bowiem  zainteresowani 

ponoszeniem  ryzyka  i 

odpowiedzialności  producenta  na  podstawie  powołanych  niżej 

przepisów Unii Europejskiej, w tym odpowiedzialności z tytułu gwarancji i rękojmi. 

Przystępujący  podsumował,  że  bierze na  siebie pełną odpowiedzialność  producenta 

związaną z oferowanym produktem, wskazując wyraźnie jego typ/model. Co więcej,  

Przystępujący oświadczył, że od kilku lat oferuje te produkty na rynku krajowym pod 

własną marką. 

W  konsekwencji  argumentacja, 

że  wprowadza  Zamawiającego  w  błąd  odnośnie 

nazwy producenta oraz modeli/typów oferowanych urządzeń jest bezpodstawna. 

Przystępujący  wywiódł,  że  pojęcie  producenta  nie  jest  zdefiniowane  całościowo  na 

gruncie  prawa  polskiego,  s

tąd  dla  ustalenia  jego  treści  pojęcia  pomocna  jest  definicja 

„producenta” przyjęta w art. 3 pkt. 2 ustawy z 12 grudnia 2003 r. o ogólnym bezpieczeństwie 

produktów, która wskazuje, że za producenta uważa się: 

a) 

przedsiębiorcę prowadzącego w Unii Europejskiej lub na terytorium państw członkowskich 

Europejskiego  Porozumienia  o  Wolnym  Handlu  (EFTA) 

–  stron  umowy  o  Europejskim 

Obszarze Gospodarczym  działalność  polegającą na  wytwarzaniu produktu  albo każdą  inną 

osobę, która występuje jako wytwórca, umieszczając na produkcie bądź do niego dołączając 

swoje nazwisko, 

nazwę, znak towarowy bądź inne odróżniające oznaczenie, a także osobę, 

która naprawia lub regeneruje produkt, 

b) 

przedstawiciela  wytwórcy,  a  jeżeli  wytwórca  nie  wyznaczył  przedstawiciela  –  importera 

produktu, w 

przypadkach gdy wytwórca nie prowadzi działalności w Unii Europejskiej lub na 

terytorium  państw  członkowskich  Europejskiego  Porozumienia  o  Wolnym  Handlu  (EFTA)  – 

stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, 

c)  przedsiębiorcę  uczestniczącego  w  dowolnym  etapie  procesu  dostarczania  lub 

udostępniania  produktu,  jeżeli  jego  działanie  może  wpływać  na  właściwości  produktu 

związane z jego bezpieczeństwem. 

Przystępujący  dodał,  że  również  dyrektywa  UE  tzw.  „dyrektywa  maszynowa” 

dopuszcza  możliwość  uznania  za  producenta  osoby  fizycznej,  która  wprowadza  do  obrotu 

lub oddaje do użytku maszyny lub maszyny nieukończone objęte niniejszą dyrektywą (art. 2 

lit  (i)  Dyrektywy  2006/42/WE  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  dnia  17.05.2006  r. 

w 

sprawie  maszyn,  zmieniającej  dyrektywę  95/16/WE  (Dz.  Urzędowy  Unii  Europejskiej 

L 

157/24),  przy  czym  ta  sama  dyrektywa  pod  pojęciem  „wprowadzenia  do  obrotu”  rozumie 

udostępnienie  maszyny  lub  maszyny  nieukończonej  po  raz  pierwszy  we  Wspólnocie 

z 

zamiarem jej dystrybucji lub użytkowania, za wynagrodzeniem lub bezpłatnie. 

Powyższe  według  Przystępującego  pozwala  na  jednoznaczne  przyjęcie, 

że Metal-Trade.pl,  stosownie  do  swojego  oświadczenia  w  treści  oferty,  jest  producentem 

oferowanych urządzeń. 

Przystępujący  wywiódł,  że  jego  oferta  jest  jednoznaczna  w  swojej  treści  –  została 

złożona  na  formularzu  ofertowym,  zgodnie  z  treścią  załącznika  nr  2  do  SIWZ,  i  zawiera 

w 

swojej treści wszystkie elementy określone rozdz. XII SIWZ. Natomiast przedłożone karty 

produktów  nie  są  częścią  formularza  oferty  w  rozumieniu  rozdz.  XII  ust.  2  SIWZ.  Można 

t

raktować  te  karty  produktów  jedynie  jako  uszczegółowienie  oferty  w  procesie  oceny, 

czy wykonawca  podlega  wykluczeniu 

bądź  czy  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu, 

czyli dokumenty, o 

których mowa w rozdz. VIII pkt 4 SIWZ. Zgodnie z rozdz. VIII SIWZ pkt 4 

Zamawiający przewidywał wezwanie wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej, 

do  złożenia  w  wyznaczonym  terminie  m.in.  dokumentów  dotyczących  maszyn,  urządzeń 

i 

narzędzi  będących  elementem  dostawy.  Przedstawione  karty  produktów  były  przekazane 

w w

ykonaniu tegoż wezwania, już po otwarciu ofert. 

Przystępujący wskazał, że karty produktów zostały zaprojektowane i wykonane przez 

niego,  oznaczone  logo  Metal-Trade,  na  papierze  firmowym  Metal-Trade  i  dostarczone 

Zamawiającemu  po  otwarciu  ofert  na  jego  życzenie.  Karty  produktowe  określają  nazwę 

produktu,  zdjęcie  poglądowe  (czyli  takie  które  określa  jak  poglądowo  może  wyglądać 

dostarczony  produkt)

,  a  następnie  specyfikację  wyposażenia  produktu.  Załączony  opis 

każdego  produktu  pozwala  na  rzetelne  i  dokładne  sprawdzenie,  jakie  parametry  będzie 

spełniało urządzenie dostarczone Zamawiającemu. Z faktu, iż na jednym zdjęciu znajduje się 

nazwa Cormak nie wynika w żaden sposób wniosek co do osoby producenta.  

Przystępujący stwierdził, że Odwołujący poza przywołaniem art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp 

nie  przedstawił  żadnych  dowodów  na  swoje  twierdzenie,  że  Metal-Trade  winien  podlegać 

wykluczeniu 

na  podstawie  tego  przepisu.  Odwołujący  nie  wskazał  ani  jakie  informacje 

wprowadziły w błąd Zamawiającego, ani nie wykazał, jak te informacje wpłynęły na decyzję 

podejmowaną przez Zamawiającego.  

Co  więcej,  jak  wskazuje  dokument  szczegółowego  opisu  przedmiotu  zamówienia 

in fine, 

dostarczany  sprzęt  ma  być  fabrycznie  nowy,  nieeksponowany  na  konferencjach 

lub imprezach targowych. Oznacza to s

przęt nowy w chwili dostawy – może to być sprzęt już 

wyprodukowany 

albo jeszcze nie wyprodukowany, ale istniejący w chwili realizacji dostawy. 

W tym sensie 

dla Przystępującego niezrozumiały jest zarzut Odwołującego, że Metal-Trade 

oferuje „nieistniejące urządzenia”. 

Odnosząc  się  do  powoływanego  art.  3  ust  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

ko

nkurencji Przystępujący wskazał, że o czynie nieuczciwej konkurencji można mówić tylko 

wtedy, gdy rzeczywiście on nastąpił. Żaden z przywołanych czynów nieuczciwej konkurencji 

w przedmiotowej sprawie nie nastąpił, gdyż: 

ani nie wprowadzono w błąd oznaczeniem przedsiębiorstwa, gdyż jest ono jednoznaczne –

MetalTrade.pl; 

ani  nie  dokonano  fałszywego  lub  oszukańczego  oznaczenia  pochodzenia  geograficznego 

towarów albo usług, gdyż w ogóle w treści oferty nie wskazano pochodzenia geograficznego 

towarów; 

ani nie wprowadzono w błąd co do oznaczenia towarów i usług  – te zostały szczegółowo 

opisane w kartach, zaś zdjęcia ujęto tylko poglądowo, co wyraźnie przecież na tych kartach 

zaznaczono. 

Odnosząc się do zarzutu z art. 7 ust. 1 pzp Przystępujący stwierdził, że zarzut braku 

zapewnienia  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz 

równego  traktowania  wykonawców  nie 

został w żaden sposób wyjaśniony.  

Odnosząc się do zarzutu, że Metal-Trade zaoferował urządzenia niezgodne z SIWZ, 

bez  wyposażenia  dodatkowego,  zaś  Zamawiający  prowadził  negocjacje  w  zakresie  treści 

oferty z Metal-

Trade, Przystępujący powtórzył, że treść oferty określa dokument sporządzony 

na  formularzu  of

erty.  Intencją  Przystępującego  od  początku  było  dostarczenie  urządzeń 

zgodnych  z  SIWZ.  Formularz  oferty  nie  przewidywał  wskazania  parametrów  urządzeń. 

Parametry  te  mogły  być  weryfikowane  po  otwarciu  ofert,  co  też  nastąpiło.  Żaden 

z 

parametrów  oferty  Metal-Trade  nie  został  zmieniony  ani  uzupełniony.  Według 

Przystępującego  oczywiste  jest,  że  składając  ofertę  wyraził  wolę  dostarczenia  urządzeń 

z

godnych  z  SIWZ.  Okoliczność,  że  Zamawiający  żąda  wyjaśnień  nie  ma  żadnego  wpływu 

na  

treść oferty i nie zmierza do zmiany treści oferty, czy też jej uzupełnienia. 

Odnosząc  się  do  zarzutów  zmiany  treści  oferty  przez  wskazanie  w  kartach 

katalogowych  innych  niż  w  ofercie  oznaczeń  urządzeń,  Przystępujący  oświadczył,  że  nie 

doszło do żadnej zmiany modelu urządzenia, gdyż są to te same urządzenia, dla których nie 

istnieją żadne odmiany ani w zakresie typu, ani modelu. W odniesieniu do wiertarko-frezarki 

oraz  szlifierki  do  wałów  i  otworów  dodał,  że  pierwsze  oznaczenie  pochodzi  od  wytwórcy, 

a drugie jest oznaczeniem Metal-Trade jako producenta. 

Za

mawiający nie uznał zarzutów odwołania. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  sprawa  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

podtr

zymano dotychczasowe stanowiska, a Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.  

Po 

przeprowadzeniu 

rozp

rawy  z  udziałem  Odwołującego,  Zamawiającego 

i 

Przystępującego,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak  również 

biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  zawarte  w  odwołaniu,  piśmie 

procesowym, 

a  także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w  protokole,  Izba 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w 

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia,  gdyż  złożył  ofertę  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego.  Tym 

samym  O

dwołujący  może  ponieść  szkodę  w  związku  z  zarzucanymi  Zamawiającemu 

naruszeniami  przepisów  ustawy  pzp,  gdyż  zaniechanie  odrzucenie  oferty  Przystępującego 

uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. 

Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia: 

Zrelacjonowane  powyżej  za  odwołaniem  i  pismem  Przystępującego  (co  do 

postanowień s.i.w.z.) okoliczności faktyczne dotyczące treści specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia,  informacji  zawartych  w  ofercie  Metal-Trade,  przebiegu  badania  tej  oferty 

(wyjaśnienia)  oraz  informacji  zwartych  w  kartach  katalogowych  i  instrukcjach  złożonych  na 

wezwanie Zamawiającego, odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy. 

W  szczególności  w  zawartej  w  pkt  3  formularza  ofertowego  tabeli  Metal-Trade 

sprecyzował,  że  oferuje  następujące  typy/modele  urządzeń,  których  jest  producentem 

(w 

nawiasach  rodzaje  zamawianych  urządzeń  wg  wzoru  formularza  oferty  załączonego  do 

s.i.w.z.): 

-  w  poz.  2 

(frezarka  narzędziowa  uniwersalna,  odczyt  3-osiowy,  automatyczny  posuw)  – 

XZ6350ZA; 

- w poz. 4 (tokarka uniwersalna 410x1000 z odczytem NC) 

– UTX410X1000; 

- w poz. 7 (wiertarko-

wkrętarka) – ZX7045C; 

w poz. 8 (szlifierka do wałów i otworów) – UCG20; 

Nato

miast  w  złożonych  następnie  na  wezwanie  Zamawiającego  kartach 

katalogowych,  instrukcjach 

obsługi  i  deklaracjach  zgodności  WE  dla  powyższych  pozycji 

tabeli formularza ofertowego sprecyzowano następujące oznaczenia typu/modelu: 

dla  poz.  2  (frezarka  narzędziowa  uniwersalna,  odczyt  3-osiowy,  automatyczny  posuw)  – 

XZ6350A; 

- dla poz. 4 (tokarka uniwersalna 410x1000 z odczytem NC) 

– 410x1000; 

- w poz. 7 (wiertarko-

wkrętarka) – ZX45; 

w poz. 8 (szlifierka do wałów i otworów) – MW1420; 

Ponadto  w  poz.  1  (szlifier

ka  dwutarczowa  z  odciągiem  i  podstawą)  oraz  poz.  6 

(przecinarka  taśmowa)  tabeli  z  pkt  3  formularza  ofertowego  Metal-Trade  sprecyzował, 

że oferuje urządzenia typu/modelu odpowiednio DS 300S (poz. 1) i G5025 (poz. 6), których 

jest  producentem,  podczas  gdy  Od

wołujący  wykazał,  że  producentami  urządzeń  o  takim 

oznaczeniu są odpowiednio PWA Bernardo (poz. 1) oraz Cormak (poz. 6) {wydruki  ze stron 

internetowych 

oraz 

korespondencja 

elektroniczna 

z 

dystrybutorem 

producenta 

lub producentem}. 

Wreszcie w poz. 9 (twar

dościomierz) tabeli z pkt 3 formularza ofertowego Metal-Trade 

sprecyzował,  że  oferuje  urządzenie  o  oznaczeniu  typu/modelu  PHBRVS-187,5  produkcji 

PowerTech s.c., 

które według karty katalogowej oznaczane jest także jako SBRV-100E, przy 

czym ze zdjęcia zamieszczonego na pierwszej stronie instrukcji obsługi, a przede wszystkim 

z  treści  deklaracji  zgodności  CE  (dokumenty  złożone  przez  Metal-Trade  na  wezwanie 

Zamawiającego)  wynika,  że  producentem  tego  urządzenia  jest  Guizhou  Sunpoc  tech 

Industry Co., Ltd (Sunpoc). 

W  poz.  1  tabeli  zawartej  w  pkt  3  formularza  ofertowego  należało  sprecyzować 

producenta  oraz  typ/model  szlifierki  dwutarczowej  z  odciągiem  i  podstawą.  W  pozostałych 

poz. 2-

9 wskazano jedynie na urządzenie zasadnicze, bez wyposażenia dodatkowego, które 

wy

szczególniono w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do s.i.w.z.). 

Przystępujący nie zaprzeczał twierdzeniu Odwołującego, że na stronie metal-trade.pl 

brak jest jakichkolwiek informacji i dokumentów dotyczących urządzeń,  dla których w tabeli 

formularza  ofertowego  wskazano  Metal-Trade  jako  ich  producenta.  Natomiast  zawarte 

w 

piśmie Przystępującego twierdzenie, że „od kilku lat oferuje te produkty na runku krajowym 

pod własną marką” pozostało nieudowodnione. 

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  rozważyła,  z  uwzględnieniem  okoliczności  dotyczących  tej  sprawy,  zakres 

zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej 

treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 

87 ust. 2 pkt 3 pzp.  

Skład  orzekający  Izby  podziela  utrwalony  w  doktrynie  i  orzecznictwie  pogląd, 

że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń 

woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia 

precyzuje,  jakiego  świadczenia  oczekuje  po  zawarciu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie 

wyboru  złożonej  przez  niego  oferty  jako  najkorzystniejszej.  Wobec  tego  –  co  do  zasady  – 

porównanie  zaoferowanego  przez  wykonawcę  świadczenia  z  opisem  przedmiotu 

zamówienia,  sposobem  i  terminem  jego  realizacji  wymaganymi  przez  zamawiającego, 

przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.  

Aby  zapewnić  możliwość  sprawdzenia  zgodności  treści  oferty  z  treścią  s.i.w.z., 

ustawa  pzp  z  jednej  strony  obliguje  zamawiającego,  aby  prowadził  całe  postępowanie 

o udzielenie za

mówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił 

specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia  (art.  37  ust.  1  i  2  pzp),  która  ma  zawierać 

w 

szczególności  opis  przedmiotu  zamówienia,  określenie  terminu  wykonania  zamówienia, 

istotne 

warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania 

ofert  (art.  36  ust.  1  pkt  3,  4,  16  i  10  pzp).  Z  drugiej  strony  przepisy  zastrzegają  dla  oferty 

składanej  przez  wykonawcę  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  formę 

pisemną pod rygorem nieważności (art. 18 pkt 4 z przepisów przejściowych ustawy z dnia 22 

czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  pzp),  a  treść  takiej  oferty  musi  odpowiadać  treści 

specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp).  

W  doktrynie  i  orzecznictwie  przyjmuje  się  również,  że  rozumienie  terminu  oferta 

należy  opierać  na  art.  66  §  1  Kodeksu  cywilnego,  zgodnie  z  którym  jest  nią  oświadczenie 

drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi 

na 

odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie 

zawsze  określenie  ceny  za  jaką  wykonawca  zobowiązuje  się  wykonać  zamawiane 

świadczenie.  W  pozostałym  zakresie  to  zamawiający  określa  w  s.i.w.z.  wymagany 

od 

wykonawcy  zakres  i sposób konkretyzacji  oświadczenia woli, który  będzie podstawą dla 

oceny  zgodności  treści  złożonej  oferty  z merytorycznymi  wymaganiami  opisu  przedmiotu 

zamówienia.  W  szczególności  zamawiający  może  wymagać  skonkretyzowania  producenta 

i oznaczenia  indyw

idualizującego  przedmiot  oferty  (np.  przez  wymaganie  podania 

producenta, typu lub modelu oferowanego urządzenia, jak w tym postępowaniu).  

W  ramach  wymaganego  od  wykonawcy  sposobu  potwierdzenia  treści  oferty  mieści 

się również oparte na art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp żądanie przez zamawiającego oświadczeń lub 

dokumentów  potwierdzających  spełnianie  jego  wymagań  (określonych  w  s.i.w.z.)  przez 

oferowane  dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane.  Niezamknięty  katalog  tych  dokumentów 

został  określony  w  § 6  rozporządzenia  Ministra Rozwoju z  dnia 26  lipca  2016  r.  w  sprawie 

rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu 

o 

udzielenie  zamówienia  (Dz.U.  poz.  126)  {dalej:  „rozporządzenie”}.  Dokumenty  te  co  do 

zasady należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego 

świadczenia  z  wymaganym  przez  zamawiającego.  Zadeklarowana  przez  wykonawcę  treść 

oferty  musi  w  takim  przypadku  dodatkowo  znaleźć  potwierdzenie  w  dokumentach 

pochodzących  co  do  zasady  od  niezależnego  od  wykonawcy  podmiotu  zewnętrznego  (co 

wprost  ws

kazano  przy  określeniu  rodzaju  dokumentów  wyliczonych  w  §  13  ust.  1  pkt  2-5 

rozporządzenia),  względnie  w  próbkach,  opisach,  fotografiach,  planach,  projektach, 

rysunkach,  modelach,  wzorach,  programach  komputerowych  oraz  innych  podobnych 

materiałach, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie 

zamawiającego  (rodzaje  środków  dowodowych  wymienione  w  §  13  ust.  1  pkt  1 

rozporządzenia). 

W  konsekwencji  brak  takiego  kwalifikowanego  potwierdzenia  również  jest  podstawą 

do odrzucenia ofert

y jako niezgodnej z treścią s.i.w.z., co przejawia się zarówno w aspekcie 

formalnym 

–  niezgodności  z  postanowieniem  formułującym  żądanie  złożenia  takich 

dokumentów,  jak  i  przede  wszystkim  materialnym  –  niewykazaniu  zgodności  oferowanych 

produktów  z  wymaganiami  zamawiającego  w  zakresie  parametrów,  które  miały  znaleźć 

p

otwierdzenie  w  tych  dokumentach.  Przy  czym  konieczne  jest,  aby  składane  dokumenty 

dotyczyły  tych  samych  urządzeń,  które  zostały  sprecyzowane  w  ofercie.  Resumując, 

konsekwencją niezłożenia dokumentu, który będzie potwierdzał treść oferty jest konieczność 

odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp jako nieodpowiadającej treści 

specyfikacji, 

z zastrzeżeniem zastosowania procedury z art. 26 ust. 3 pzp, jeżeli nie prowadzi 

to  do  z

miany  treści  oferty.  Tryb  ten  nie  może  służyć  bowiem  obejściu  braku  należytego 

sprecyzowania  treści  oferty,  gdyż  dokumenty  te  służą  potwierdzeniu  treści  oferty,  a  nie  jej 

rekonstruowaniu  na  ich  podstawie.  W 

szczególności  w  systemie  oceny  ofert,  w  którym 

do

kumenty te nie są składane wraz z ofertą, ale na późniejszym etapie, prowadziłoby to do 

obejścia  zakazów  wynikających  z  art.  87  ust.  1  zd.  2  pzp,  a  w  konsekwencji  naruszeniu 

zasad wynikających z art. 7 ust. 1 pzp.  

Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp konieczne jest 

również  uchwycenie,  na  czym  konkretnie  niezgodność  pomiędzy  ofertą  wykonawcy 

a 

specyfikacją  zamawiającego  polega,  czyli  co  i  w  jaki  sposób  w  ofercie  nie  jest  zgodne 

z konkretnie  wskazanymi,  skwantyfikowanymi  i  jednoznacznie  ustalonymi  postanowieniami 

s.i.w.z. 

Zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający  może żądać 

od 

wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert.  Niedopuszczalne  jest 

prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty 

oraz  z  zastrzeżeniem  ust.  1a  i  2  pzp,  dokonywanie  jakiejkolwiek  zmiany  w  jej  treści. 

Z 

wyjątkiem  trybu  dialogu  konkurencyjnego  zmiany  te  sprowadzają  się  de  facto 

do 

uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, do którego wprost odesłano również w art. 89 ust. 

1  pkt  2  pzp,  instytucji  poprawienia  omyłek  polegających  na  niezgodności  oferty 

ze 

specyfikacją,  co  nie  może  jednak  powodować  istotnej  zmiany  treści  oferty.  W  rezultacie 

odrzuceniu  podlega  zatem  wyłącznie  oferta,  której  treść  jest  niezgodna  z  treścią  s.i.w.z. 

w 

sposób  zasadniczy  lub  nieusuwalny,  gdyż  obowiązkiem  zamawiającego  jest  poprawienie 

w 

złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru. Poprawienie jest 

zatem  dopuszczalne  w  takim  zakresie,  w  jakim  nie  stanowi  naruszenia  zasad  prowadzenia 

postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz 

przejrzystości. 

Izba  stwierdziła,  że  Metal-Trade  w  powyżej  ustalonym  zakresie  w  dokumentach 

złożonych  na  potwierdzenie  treści  oferty,  w  której  sprecyzował  producenta  oraz  model/typ 

urządzeń  (co  było  wymagane  według  s.i.w.z.),  dokonał  zmiany  oznaczeń  oferowanych 

urządzeń,  co  należy  uznać  za  niedopuszczalną  zmianę  treści  oferty  po  upływie  terminu 

składania  ofert,  wbrew  zakazowi  wynikającemu  z  art.  87  ust.  1  zd.  2 pzp.  Z  drugiej  strony, 

ponieważ  w  części  przypadków  nie  sposób  stwierdzić,  które  oznaczenia  typu/modelu 

lub 

producenta  są  prawidłowe,  należy  uznać,  że  Metal-Trade  nie  sprecyzował  treści  oferty 

w 

sposób  wymagany  według  treści  wzoru  formularza  ofertowego  stanowiącego  integralną 

część s.i.w.z. (jako załącznik nr 2). 

Izba nie dała wiary twierdzeniom Przystępującego, że nie doszło do zmiany modelu 

urządzenia, gdyż jest to tożsame urządzenie funkcjonujące pod dwoma oznaczeniami, przy 

czym  w  ofercie  wskazano  oznaczenie  producenta  (Metal-Trade),  a  w kartach katalogowych 

(lub  instrukcjach)  oznaczenie  wytwórcy,  który  fizycznie  wyprodukował  urządzenie 

wprowadzane  do  obrotu  przez  Metal-Trade. 

Odwołujący  nie  przedstawił  żadnych  dowodów 

na  poparcie  swoich  twierdzeń,  a  taki  stan  rzeczy  nie  wynika  z  treści  kart  katalogowych, 

instrukcji  czy  deklaracji  zgodności.  Tymczasem  skoro  dokumenty  te  pochodzą 

od Metal-

Trade,  nie  było  żadnych  przeszkód,  aby  podać  w  nich  oznaczenia  zgodne 

z uprz

ednio  złożoną  ofertą.  W  sytuacji,  gdy  niesporne  było,  że  wiele  urządzeń  o  bardzo 

zbliżonych  parametrach,  różniących  się  szczegółami,  produkowana  jest  na  Dalekim 

Wschodzie

,  a  następnie  opatrywana  marką  przez  podmiot  wprowadzający  je  na  rynek  UE, 

istnieje  ry

zyko  dowolnego  manipulowania  oznaczeniami,  które  de  facto  mogą  dotyczyć 

innych 

urządzeń  lub  producentów.  W  przypadku  poz.  1  i  6  okazało  się,  że  wskazane  w 

ofercie  przez  Matal-Trade  oznaczenie  produktu  wskazuje  de  facto 

na  urządzenia 

produkowane przez innyc

h producentów. 

Ponadto  powyższe  wyjaśnienie  Przystępującego  nie  jest  spójne.  Z  pisma 

procesowego wynika, że dla poz. 7 w ofercie podał oznaczenie wytwórcy, a w dokumentach 

złożonych  na  wezwanie  Zamawiającego  oznaczenie  stosowane  przez  Metal-Trade, 

natomiast  w  przypadku  poz.  8  jest  odwrotnie

.  Tymczasem  dla  obu  tych  urządzeń  według 

treści  oferty  producentem  miałby  być  Metal-Tech.  Skoro,  jak  wynika  również  z  treści  tego 

pisma,  Przystępujący  uważa siebie za osobę, która  występuje jako  wytwórca  w  rozumieniu 

prz

ywołanego powyżej art. 3 pkt 2 lit. a in fine ustawy z dnia 12 grudnia 2003 r. o ogólnym 

bezpieczeństwie produktów (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 2047), umieszczając na urządzeniach 

swoją nazwę oraz stosuje charakterystyczną dla Metal-Trade kolorystykę, niezrozumiałe jest 

dlaczego w ofercie raz podaje oznaczenie faktycznego wytwórcy urządzenia, a innym razem 

oznaczenie własne. 

Zaznaczyć  trzeba,  że  przepisy  powyższej  ustawy  (stanowiącej  implementację 

do 

krajowego porządku prawnego Dyrektywy 2001/95/WE Parlamentu Europejskiego i Rady 

z  dnia  3  grudnia  2001  r.  w  sprawie  ogólnego  bezpieczeństwa  produktów)  znajdują 

zastosowanie  do 

produktów,  dla  których  przepisy  odrębne  nie  określają  szczegółowych 

wymagań  dotyczących  bezpieczeństwa  (art.  2  ust.  1  pkt  1),  a  do  maszyn  objętych  tym 

zamówieniem  wymagania  takie  określa  Dyrektywa  2006/42/We  Parlamentu  Europejskiego 

i Rady  z  dnia  17  maja  2006  r.

w  sprawie  maszyn,  zmieniająca  dyrektywę  95/16/WE  {tzw. 

„dyrektywa  maszynowa”},  do  której  jednak  również  nawiązał  Przystępujący  określając  swój 

status jako producenta. 

Tym bardziej nieprzekonujące jest wytłumaczenie Przystępującego w odniesieniu do 

poz. 9, że PowerTech s.c. jako bezpośredni przedstawiciel producenta Sunpoc na terenie UE 

ma  prawo  nazywać  siebie  producentem.  Umknęło  uwadze  Przystępującego,  że  według 

definicji z art. 5 pkt 5 ustawy 

z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (t.j. Dz. 

U.  z  2017  r.  poz.  1226  ze  zm.) 

PowerTech  s.c.  jest  w  tym  przypadku  co  najwyżej 

upoważnionym przedstawicielem, czyli podmiotem mającym siedzibę na terytorium państwa 

członkowskiego  Unii  Europejskiej  upoważnionym  przez  producenta  na  piśmie  do  działania 

w jego  imieniu

.  Natomiast  producentem  jest  Sunpoc  jako  podmiot,  który  projektuje 

i 

wytwarza wyrób (zgodnie z definicją zawartą w art. 5 pkt 20 in principio tej ustawy), a także 

wystawił  deklarację  zgodności,  czyli  złożył  jako  producent  oświadczenie  stwierdzające  na 

jego wyłączną odpowiedzialność, że wyrób jest zgodny z zasadniczymi wymaganiami (patrz 

definicja  zawarta  w  art.  5  pkt  10  tej  ustawy).  Z  Art.  8  ust.  1  tej  ustawy  wynika  bowiem, 

że producent  lub  jego  upoważniony  przedstawiciel,  który  poddał  wyrób  lub  proces  jego 

wytwarzania  ocenie  zgodn

ości  z  zasadniczymi  wymaganiami  i  potwierdził  ich  zgodność, 

wystawia  deklaracj

ę  zgodności,  jeżeli  zastosowana  procedura  oceny  zgodności  to 

przewiduje,  i 

umieszcza  oznakowanie  zgodności  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi 

w przepisach wydanych na podstawie art. 9 

ust. 1 lub w odrębnych ustawach. 

Izba  zważyła,  że  w  powyżej  ustalonych  okolicznościach  sprawy  nie  znajdzie 

zastosowania  art.  87  ust.  2  pkt  3  pzp  ani  art.  26  ust.  3  pzp.  W  pierwszym  przypadku 

prowadziłoby to do zmiany treści oferty po upływie terminu składania ofert według oznaczeń, 

które nie wynikały z oferty, a których Zamawiający nie mógł samodzielnie ustalić bez udziału 

Przys

tępującego.  W  sytuacji  gdy  złożone  dokumenty  potwierdzają  co  prawda  parametry 

opisu  przedmiotu  zamówienia,  ale  dotyczą  urządzeń  o  innych  oznaczeniach,  zdaniem  Izby 

dopuszczenie  do  ich  wymiany  na  zgodne  z  treścią  oferty  stanowiłoby  naruszenie  zasady 

uczciwej  konkurencji,  o  której  mowa  w  art.  7  ust.  1  pzp.  Oznaczałoby  dopuszczenie 

dowolnego manipulowania treścią składanych dokumentów przez Przystępującego, który nie 

twierdził,  że  omyłkowo  złożył  inne  dokumenty  niż  mógł  i  chciał.  Przede  wszystkim 

Zamawiający  nie  mógł  stwierdzić,  jaka  powinna  być  właściwa  treść  oferty  odnośnie 

typów/modeli i producentów urządzeń bez prowadzenia z Metal-Trade negocjacji, co wprost 

naruszałoby zakaz wynikający z art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp.  

Nato

miast Izba uznała za niezasadny (z zastrzeżeniem poczynionym poniżej) zarzut 

zmiany treści oferty przez dopuszczenie do jej uzupełnienia w drodze negocjacji po upływie 

terminu  składania  ofert  o  wyposażenie  dodatkowe  dla  urządzeń  wyszczególnionych 

w formularzu  ofertowym. 

Skoro przygotowany  przez  Zamawiającego jako załącznik  nr  2 do 

s.i.w.z.  formularz  ofertowy  w  zawartej  w  pkt  3  tabeli  nie  wyszczególnia  całego  zakresu 

rzeczowego  przedmiotu  zamówienia  (według  tabeli  szczegółowego  opisu  przedmiotu 

zamówienia  z  załącznika  nr  1  do  s.i.w.z.  obejmuje  on  19  pozycji),  nie  ma  podstaw,  aby 

uznać, że Zamawiający oczekiwał wpisania czegoś więcej niż producenta oraz typu/modelu 

zasadniczych  urządzeń,  a  nie  wymagał  tego  w  odniesieniu  do  wyposażenia  dodatkowego. 

Okoliczność,  że  na  skutek  takiego  sformułowania  wzoru  oferty  Zamawiający  powziął 

następnie  wątpliwość,  gdyż  wykonawcy  różnie  postąpili  (Przystępujący  dopisał  również 

wyposażenie  dodatkowe),  nie  może  działać  na  niekorzyść  Odwołującego,  który  w  ocenie 

Izby wypełnił tabelę formularza adekwatnie do otrzymanego wzoru. 

Wyjątkiem  jest  poz.  1  tabeli  z  pkt  3  formularza  ofertowego,  gdzie  rodzajowa  nazwa 

urządzenia  określona  przez  Zamawiającego  jako  „szlifierka  dwutarczowa  z  odciągiem 

i 

podstawą”  wprost  wskazywała,  że  również  sprecyzowanie  w  ofercie  tego  elementu 

(podstawy  z  odciągiem)  co  do  modelu/typu  i  producenta  stanowi  istotną  treść  oferty,  która 

jednak  nie  została  przez  Metal-Trade  skonkretyzowana  (przy  czym  Odwołujący  wykazał, 

że jest  to  możliwe,  a  taka  podstawa  z  odciągiem  nie  stanowi  integralnego  elementu 

urządzenia o oznaczeniu DS 300S). 

Ponieważ zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 czy art. 89 ust. 1 pkt 3 sprowadzają 

się  w  zasadzie  do  przywołania  treści  tych  przepisów  ustawy  pzp  (w  drugim  przypadku 

dodatkowo  fragmentu  art.  3  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji),  nie 

zasługują  na  uwzględnienie  jako  niewystarczająco  uzasadnione.  W  szczególności 

Odwołujący  nie  sprecyzował,  a  tym  bardziej  nie  udowodnił,  że  złożone  przez  Metal-Trade 

karty  katalogowe  stan

owią  nieuprawnione  wykorzystanie  całości  lub  części  dokumentów, 

do 

których wyłączne prawa mają inne podmioty. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego 

art.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  87  ust.  1  zd.  2  ustawy  Prawo  zam

ówień publicznych  miało 

wpływ na  wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec 

czego 

– działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 

1 sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010  r.  w  s

prawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze 

zm.) 

–  obciążając  Zamawiającego  tymi  kosztami,  na  które  złożył  się  wpis  uiszczony  przez 

Odwołującego  oraz  jego  uzasadnione  koszty  w  postaci  wynagrodzenia  pełnomocnika, 

na 

podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy. 

Przewodniczący: 

………………………………