KIO 2010/18 WYROK dnia 18 października 2018 roku

Sygn. akt: KIO  2010/18 

WYROK 

z dnia 18 

października 2018 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodn

iczący:     Katarzyna Prowadzisz 

Protokolant:             

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  16 

października  2018  roku,  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2018 roku przez 

wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Robót  Wodnych  i  Ekologicznych  „Eko-Wod”  spółka  

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świdnicy  

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Żórawina 

orzeka 

Uwzględnia odwołanie. 

Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pod  nazwą  Rozbudowa 

systemu kanalizacji w aglome

racji Żórawina – Etap I  w zakresie Zadania 2 – Budowa 

kanalizacji  sanitarnej 

w  miejscowości  Mędłów  i  miejscowości  Rzeplin  tj.  oferty 

wykonawcy 

ETP spółka akcyjna z siedzibą w Katowicach 

Nakazuje  Zamawia

jącemu  wykluczenie  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  pod  nazwą  Rozbudowa  systemu  kanalizacji  w  aglomeracji  Żórawina  – 

Etap I  w zakresie Zadania 2 

– Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości Mędłów 

i miejscowości Rzeplin wykonawcy ETP spółka akcyjna z siedzibą w Katowicach. 

2.  Kosztami po

stępowania obciąża Zamawiającego Gminę Żórawina i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Przedsiębiorstwo  Robót  Wodnych  i  Ekologicznych  „Eko-Wod”  spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Świdnicy  tytułem  wpisu  

od odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego  Gminy  Żórawina  na  rzecz  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Robót  Wodnych  i  Ekologicznych  „Eko-Wod”  spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Świdnicy  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  poniesione  

z tytułu wpisu od odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.  

Przewodniczący:      ……………………..……… 

Sygn. akt: KIO  2010/18 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający  –  Gmina  Żórawina  -  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

pod  nazwą  Rozbudowa  systemu 

kanalizacji w aglomeracji Żórawina – Etap I.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych  

w dniu 22 czerwca 2018 roku pod numerem 574142-N-2018. 

3 października 2018 roku działając na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust.1 

ustawy 

Prawo zamówień publicznych    (Dz.  U.  z  2017  roku,  poz. 1579  ze zm.;  dalej: „Pzp” 

lub  „ustawa”)  Odwołujący  wniósł  odwołanie  od  czynności  i  zaniechania  Zamawiającego  w 

zakresie 

Zadania  2  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pod  nazwą 

Rozbudowa systemu kanalizacji w aglomeracji Żórawina – Etap I. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 7 ust. 1 ustawy 

w związku z art. 91 ust. 1 ustawy przez wybór wykonawcy ETP 

spółka akcyjna z siedzibą w Katowicach (dalej: „ETP”) podczas, gdy wykonawca ETP 

winien być wykluczony z postępowania, a jego oferta powinna podlegać wykluczeniu 

oraz  zaniechanie  wyboru  jako  oferty  najkorzystniejszej  oferty  Odwołującego, 

podczas, gdy to oferta Odwołującego winna być wybrana w postępowaniu jako oferta 

najkorzystniejsza, 

2)  art.  24  ust.1  pkt  16)  ustawy  prz

ez  zaniechanie  wykluczenia  Wykonawcy,  który  

w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził 

Z

amawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, 

ewentualnie  jedynie  z  ostrożności  procesowej  –  gdyby  Izba  nie  uznała  zarzutu  

z art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp - art. 24 ust.1 pkt  17) ustawy  przez  zaniechanie 

wykluczenia Wykonawcy, który  w  wyniku lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przestawił 

informacje  wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  

na  decyzje  podejmowane  przez  Z

amawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i  nakazanie  Zamawiającemu  (1) 

u

nieważnienia  czynności  wyboru  oferty  ETP,  (2)  wykluczenia  wykonawcy  ETP  oraz  (3) 

wyboru jako najkorzystniejszej oferty 

Odwołującego.  

Odwołujący  podniósł,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania  ponieważ,  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powyżej wskazanych przepisów 

ustawy

, w szczególności Odwołujący może ponieść szkodę w rozumieniu art. 179 ust. 1 tej 

ustawy,  polegającą  na  pozbawieniu  go  korzyści  finansowych  wynikających  z  możliwości 

uzyskania  przez  niego  przedmiotowego  zamówienia  i  w  konsekwencji  braku  możliwości 

zawarcia umowy na realizację tego zamówienia 

Od

wołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty: 

Odwołujący  podał,  że  w  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (dalej:  SWIZ)  

w pkt 3.3) c 

Zamawiający wskazał, że osoba pełniąca funkcję kierownika robót elektrycznych 

powinna  legitymowa

ć  się  doświadczeniem:  Minimum  5  -letnim  na  stanowisku  Kierownika 

budowy  lub  kierownika  robót  elektrycznych,  w  tym  w  ramach  jednego  zamówienia,  które 

obejmowało budowę kanalizacji wraz z co najmniej dwoma przepompowniami sieciowymi. 

Wybrany  Wykonawca  złożył  wykaz  dotyczący  doświadczenia  osób  dedykowanych  

do  realizacji 

zamówienia,  w  którym  wskazał,  że  Pan  Sz.  H.  legitymuje się doświadczeniem 

dotyczącym  3  obiektów  obejmujących  wykonanie  kanalizacji  wraz  z  co  najmniej  dwoma 

przepompowniami sieciowymi: 

1.  Zadanie 

pod  nazwą  Budowa  kanalizacji  sanitarnej  z  przyłączami  w  m.  Biała  Góra, 

Drwalew, i fragment Wierzbówki Gm. Wartkowice, pow. Poddębice. 

Odwołujący  argumentował,  że  zgodnie  z  treścią  Wykazu  Zamawiającym  w  ramach 

przedmiotowej  inwestycji  jest  Instalcompact  Sp

ółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

Spółka komandytowa z siedzibą w Tarnowie Podgórnym, który to wykonawca w odpowiedzi 

na  zapytanie  Odwołującego  złożył  w  tym  przedmiocie  Odwołującemu  stosowne 

oświadczenie (w załączeniu do odwołania). 

Zadanie  pod  nazwą  Budowa  przepompowni  ścieków  oraz  kanalizacji  sanitarnej  

w Wieleniu, Osłoninie, Kaszczorze i Przemęcie. 

Odwołujący  podał,  że  zgodnie  z  treścią  Wykazu  Zamawiającym  w  ramach  przedmiotowej 

inwestycji  jest  Gmina  Przemęt,  a  realizacja  zadania  miała  miejsce  w  okresie  od  02.2016  

do  06.2016  r.  Lektura  BIP  gminy  Przemęt    -  do  której  odwołał  się  Odwołujący  -  wskazuje,  

że  nie  tylko  w  podanym  okresie,  lecz  w  ogóle  w  latach  2014-2018  nie  było  realizowane 

zadanie  o  podanej  nazwie.  Co  więcej,  w  powyższym  okresie  nie  było  realizowane  żadne 

zadanie  polegające  na  budowie  przepompowni  ścieków  oraz  kanalizacji  sanitarnej  w  w/w 

miejscowościach.  Odwołujący  podał  również  w  uzasadnieniu  odwołania,  że  w  rozmowie 

telefonicznej  z  przedstawicielem  gminy  Przemęt,  Panią  M.  F.  uzyskał  informację,  

że  dane  zamieszczone w Wykazie nie  znajdują potwierdzenia w  rzeczywistości.  Informacja 

ta została potwierdzona w formie mailowej (w załączeniu do odwołania). 

Zadanie  pod  nazwą  Budowa  sieci  oraz  urządzeń  wodociągowo-kanalizacyjnych  

w systemie 

zaprojektuj i wybuduj w Środzie Śląskiej. 

Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią Wykazu Zamawiającym w ramach przedmiotowej 

inwesty

cji jest Średzka Woda spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, a realizacja zadania 

(polegającego  na  zaprojektowaniu  i  budowie)  miała  miejsce  w  okresie  od  08.2014  

do  04.2015  r.  Odwołujący  argumentował,  że  w  rozmowie  telefonicznej  z  przedstawicielem 

Zamawiającego,  Panem  J.  Ch.,  uzyskał  informację,  że  dane  zamieszczone  w  Wykazie  nie 

znajdują potwierdzenia w rzeczywistości. Odwołujący podał także w uzasadnieniu odwołania, 

że wystąpił z zapytaniem w formie elektronicznej i oczekuje na odpowiedź. 

Wskazany  powyżej  wykaz  zawiera  również  inne  nieprawdziwe  informacje.  Zgodnie  

z  jego  treścią,  Pan  Sz.  H.  pełnił  funkcję  kierownika  robót  elektrycznych  na  zadaniu  pod 

nazwą „Budowa pompowni ścieków na ulicy wodnej w Bielawie”. Zgodnie z treścią Wykazu 

Zamawiającym  w  ramach  przedmiotowej  inwestycji  jest  F.l.  Manta  Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Zawadzkie,  który  

to  wykonawca  w  odpowiedzi  na  zapytanie  Odwołującego  złożył  w  tym  przedmiocie 

Odwołującemu stosowne oświadczenie (w załączeniu do odwołania). 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Odwołujący  podał,  że  oświadczenia  Wykonawcy,  

co do doświadczenia Pana Sz. H. z całą stanowczością są oświadczeniami nieprawdziwymi. 

Stosownie do przepisu art. 24 ust.1 pkt 16 ustawy 

Zamawiający wyklucza wykonawcę, który 

w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  

w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału  

w  postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne  kryteria,  zwane  dalej  "kryteriami 

selekcji",  lub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić  wymaganych 

dokumentów. Przenosząc powyżej wskazany stan faktyczny na stan faktyczny postępowania 

wybrany  Wykonawca  (ETP) 

złożył  w  tym  zakresie  nieprawdziwe  oświadczenie,  

co  do  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Odwołujący  podkreślił,  

że  jest  to  zamierzone  działanie  wykonawcy,  bowiem  nie  jest  możliwe,  by  "zapomniał"  

o okolicznościach, które miały miejsce w tak niedalekiej przeszłości. Niewiarygodne jest, by 

Wykonawca  „nie  pamiętał",  czy  też  nie  miał  świadomości,  że  Pan  Sz.  H.  nie  sprawował 

funkcji  kierownika  robót  elektrycznych  na  wskazanych  powyżej  kontraktach.  Natomiast, 

nawet jeśli przyjąć, że Wykonawca został wprowadzony w błąd przez Pana Sz. H. to mamy 

do  czynienia  co  najmni

ej  z  rażącym  niedbalstwem  Wykonawcy,  bowiem  odbierając  takie 

oświadczenie,  czy  też  od  swojego pracownika, czy  też jakiejkolwiek  osoby  współpracującej 

Wykonawca powinien takie oświadczenie zweryfikować, ponieważ składa takie oświadczenie 

na  potwierdzenie  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Wobec Wykonawcy  należy  stosować 

podwyższony 

miernik 

staranności. 

Stosownie 

bowiem  

do  przepisu  art.  355  §  2  Kodeksu  cywilnego  należytą  staranność  dłużnika  w  zakresie 

prowadzonej  przez  niego  działalności  gospodarczej  określa  się  przy  uwzględnieniu 

zawodowego  charakteru  tej  działalności.  Zatem,  wykonawca  nie  tylko  nie  zachował 

profesjonalnego  charakteru  tej  działalności,  ale  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub 

rażącego  niedbalstwa  doprowadził  do  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd.  Odwołujący 

wskazał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 marca 2018 roku sygn. akt: KIO 444/18 

oraz wyrok z dnia 23 marca 2018 roku sygn. akt: KIO 448/18.  

Odwołujący argumentował, że postawił nie tylko zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust.1 pkt 

16  ustawy  ale  także  art.  24  ust.1  pkt  17  ustawy.  W  myśl  przywołanego  powyżej  przepisu 

Zamawiający  wyklucza  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa 

przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ 

na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia. 

Odwołujący wskazał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 marca 2018 roku sygn.. akt 

KIO 456/18 oraz podniósł, że art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawa wymaga, by działanie wykonawcy 

(przekazanie wprowadzających w błąd informacji) było zawinione. Jednak może to być wina 

najlżejszego  rodzaju,  wynikająca  z  lekkomyślności  lub  niedbalstwa.  Tym  samym  nie  jest 

wymagane działanie umyślne, choć takie, jako dalej idące, również spełnia warunki przepisu. 

W  przypadku  pkt  17  wystarczy  lekkomyślności  lub  niedbalstwo,  a  w  przypadku  pkt  16 

potrzeba  w

ięcej  -  wykonawca  musi  działać  umyślnie  lub  w  wyniku  rażącego  niedbalstwa. 

Ponadto pkt 16 

mówi wyraźnie o wprowadzeniu w błąd  Zamawiającego, podczas gdy w pkt 

17  chodzi  jedynie  o  przekazanie  informacji  wprowadzających  (potencjalnie)  w  błąd.  

W  zakresie  wp

rowadzenia  w  błąd  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawa  ma  co  do  zasady  znacznie 

szerszy zakres niż pkt 16. W przypadku pkt 16, aby mogło dojść do wykluczenia wykonawcy 

to  nieprawdziwe  informacje  winny  dotyczyć  tego,  że  wykonawca  deklaruje,  że  nie  podlega 

wykluczen

iu  z  postępowania  oraz,  że  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteria 

selekcji.  W  przypadku  pkt  17  chodzi  o  każde  informacje  mogące  mieć  istotny  wpływ  na 

decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia. 

Podobnie Izba w wyroku z 18 kwietnia 2017 roku  sygn. akt KIO 576/17.  Ustawa nie zawiera 

definicji nieprawdziwych informacji, nie mniej jednak taką definicję wypracowały wspominane 

powyżej orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, jak i doktryna. I tak należy wskazać, iż w 

przywołanym powyżej wyroku sygn. akt KIO 576/17 Izba wskazała, że przez przedstawienie 

nieprawdziwych informacji (wprowadzających w błąd) należy rozumieć „m.in. złożenie przez 

wykonawcę  własnego  oświadczenia  wiedzy  (lub  przedstawienie  oświadczenia  wiedzy 

podmiotu trzeciego), którego treść pozostaje w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy." 

"Bez  wątpienia  informacjami  wprowadzającymi  zamawiającego  w  błąd  będą  informacje 

nieprawdziwe,  czyli  niemające  odzwierciedlenia  w  rzeczywistości.  W  wyroku  z  15  marca 

2018  r.  sygn.  akt  KIO  380/18 

Izba,  na  podstawie  poglądów  Sądu  Najwyższego,  wyjaśniła  

co oznacza pojęcie „prawda".  

Nie  ulega  wątpliwości,  że  wykonawca  ETP  wprowadził  w  błąd  Zamawiającego  

w  tym 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.  Bez  znaczenia jest fakt  intencji 

wykonawcy  w  tym  zakresie

,  co  wynika  również  z  przywołanego  powyżej  wyroku  Izby. 

Wykonawca  ETP 

wprowadził  Zamawiającego  w  błąd,  bowiem  przedstawił  informacje 

nieprawdziwe,  a  zatem  takie  które  obiektywnie  są  niezgodne  z  rzeczywistością.  

W  ślad  za  wskazanymi  powyżej  wyrokami  oraz  szerokim  orzecznictwem  Izby  dotyczącym 

tego tematu 

Odwołujący podniósł, że do uznania informacji za wprowadzającą w błąd nie jest 

istotne ustalenie, jaka przyczyna spowodowała, że wykonawca taką informację przedstawił. 

P

rzedstawienie  informacji  niezgodnych  z  rzeczywistością,  a  dotyczących  Pana  Sz.  H.  w 

zakresie  warunków  udziału  w  postępowaniu  winno  skutkować  wykluczeniem  wykonawcy 

ETP 

z postępowania. Ponadto informacje te nie tylko mogą mieć, a mają wpływ na  decyzję 

Zamawiającego,  bowiem  na  podstawie  tych  informacji  Zamawiający  wybrał  jako  ofertę 

najkorzystniejszą w przywołanym wyżej postępowaniu dla Zadania 2 ofertę wykonawcy ETP 

Zamawiający wybrał zatem ofertę Wykonawcy, który nie tylko nie spełnia warunków udziału 

w postępowaniu, ale także przedstawił nieprawdziwe informacje, aby mieć wpływ na decyzję 

Zamawiającego. 

Odwołujący,  jak  wskazał  na  marginesie,  zauważył,  że  w/w  okoliczności  nie  stanowią 

jedynych  błędnych  czy  nieprawdziwych  oświadczeń  jakie  wykonawca  ETP  złożył  w  trakcie 

przedmiotowego  postępowania.  Kolejną  nieprawdziwą  informacją  której  złożenie  przez 

Wykonawcę  wypełnia  dyspozycję  art.  24  ust  1  pkt  16  i  17  jest  oświadczenie  o  zakresie 

rzeczowym  zamówienia  przewidzianym  do  realizacji  przez  podwykonawcę.  Ze  względu  

na fakt, że wykonawca ten nie posiada żądanego przez Zamawiającego doświadczenia dla 

potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  posłużył  się  w  100% 

potencjałem podmiotu trzeciego. Ponieważ potencjał ów dotyczył doświadczenia w realizacji 

obiektów  zbliżonych  zakresem  do  przedmiotu  zamówienia,  zgodnie  z  dyspozycją  art.  22a 

ust. 

ustawy 

Zamawiający 

wymagał 

rzeczywistego 

uczestnictwa 

podmiotu 

udostępniającego  zasoby  w  realizacji  zamówienia.  W  formularzu  ofertowym  wbrew 

wymogom SI

WZ nie został przez Wykonawcę określony zakres rzeczowy zadania w jakiego 

realizacji  uczestniczyć  będzie  podmiot  udostępniający  potencjał  w  postaci  doświadczenia  - 

firma Molewski spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. W skutek powyższego, dla oceny 

realn

ości udostępnienia potencjału Zamawiający pismem z dnia 10 września 2018 r wezwał 

ETP  do 

"(...)  przedstawienia  dokładnego  zakresu  robót  jaki  zostanie  powierzony 

podwykonawcom, w tym przedstawienia dokładnego zakresu robót jaki zostanie powierzony 

Molewski Sp. z o.o.". W 

odpowiedzi na powyższe ETP w piśmie z dnia 12 września 2018 r. 

wskazał,  że  "(...)  na  obecnym  etapie  potwierdzamy,  iż  zakres  prac,  które  przewidujemy 

podzlecić Podwykonawcy jest następujący: część robót budowlano montażowych w zakresie 

budowy 

kanalizacji sanitarnej polegający na ułożeniu kanału grawitacyjnego  z rur PCV 200  

o  dl.  ok  2  km  wraz  z  sięgaczami  kanalizacyjnymi  w  miejscowości  Mędłów".  Również  

ta  informacja 

zdaniem  Odwołującego  jest  nieprawdziwa,  albowiem  oświadczenie  w  niej 

zawarte 

jest  obiektywnie  niemożliwe  do  spełnienia.  Zgodnie  z  opisem  przedmiotu 

zamówienia,  w  całej  miejscowości  Mędłów  do  wykonania  jest  jedynie  1  352  m  kanalizacji 

grawitacyjnej  PCV  200,  a  więc  wykonanie  "ok.  2  km"  w  ramach  realizacji  tego  przedmiotu 

zamówienia nie może mieć miejsca. 

Po  przeprowadzeniu  rozpra

wy  z  udziałem  Stron  na  podstawie  zebranego 

materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  i  stanowisk  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  

i zważyła, co następuje: 

I. 

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art.  189  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych    (Dz.  U.  z  2017  roku,  poz.  1579  ze 

zmianami;  dalej:  „Pzp”  lub  „ustawa”),  skutkujących  odrzuceniem  odwołania.  Odwołanie 

zostało  złożone  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  3  października  2018  roku  oraz 

została  przekazana  w  ustawowym  terminie  kopia  odwołania  Zamawiającemu,  co  Strony 

potwierdziły na posiedzeniu z ich udziałem.  

Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego zgłoszonego w piśmie procesowym z dnia 15 

października 2018 roku oraz podtrzymanego na posiedzeniu z udziałem Stron o odrzucenie 

odwołania  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  6  ustawy,  bowiem  –  co  znalazło  wyraz  z 

orzeczeniu  z  dnia  13  czerwca  2017  roku  sygn.  akt  KIO  1077/17  - 

Izba  wzięła  pod  uwagę 

wynik kontroli instancy

jnej Sądów Okręgowych właściwych dla siedzib Zamawiających, które 

z  mocy  art.  198  a  ust.  1  ustawy  sprawują  nadzór  instancyjny  nad  orzecznictwem  Krajowej 

Izby  Odwoławczej.  Izba  uwzględniła  stan  znany  Izbie  z  urzędu  odnośnie  wydanych  przez 

Sądy Okręgowe orzeczeń uwzględniających skargi Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych 

oraz    w  świetle  wyniku  kontroli  instancyjnej  Izba  podziela  i  przyjmuje  za  własny  pogląd 

wyrażany  przez  Sądy  Okręgowe,  że  pojęcie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  musi  być 

rozumiane  jako  składowa  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego  zakończonych  wyborem 

oferty  najkorzystniejszej  pod  względem  materialnym  tj.  złożonej  przez  wykonawcę 

niepodlegającego wykluczeniu z postepowania i oferty niepodlegającej odrzuceniu. Wymaga 

również podkreślenia, że w zasadność stanowiska Izby wykazana została w Uchwale Sądu 

Najwyższego z dnia 17 listopada 2017 roku sygn. akt III CZP 56/17, w której między innymi 

czytamy, że zarzut odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 

ust.  2  pkt  6  usta

wy  mogą  obejmować  także  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy,  który 

złożył  ofertę  wybraną  przez  Zamawiającego  lub  zaniechanie  odrzucenia  oferty,  która 

powinna  podlegać  odrzuceniu.  Tym  samym,  w  ramach  rozpoznawanej  sprawy  nie  ma 

podstawy  do  odrzucenia  odwołania  wykonawcy  Przedsiębiorstwo  Robót  Wodnych  

i 

Ekologicznych „Eko-Wod” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świdnicy 

(dalej:  Odwołującego),  który  podnosił  zarzut  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  ETP 

spółka akcyjna z siedzibą w Katowicach (dalej: „ETP”), którego oferta została wybrana przez 

Zamawiaj

ącego. 

II. 

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki 

ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi 

konkursu,  a  ta

kże  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu 

danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.  

Odwołanie  złożone  jest  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pod 

nazwą Rozbudowa systemu kanalizacji w aglomeracji Żórawina – Etap I  w zakresie Zadania 

– Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości Mędłów i miejscowości Rzeplin. 

III. 

Zgodnie z  brzmieniem  przepisu art.  192 ust  2 ustawy  Prawo zamówień  publicznych 

Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ 

lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Izba 

dokonawszy  oceny  podniesionych  w  odwołaniu  zarzutów,  biorąc  pod  uwagę  stanowiska 

Stron  przedstawione  na  rozpr

awie  stwierdziła,  że  odwołanie  -  w  zakresie  Zadania  2  – 

Budowa  kanalizacji  sanitarnej  w  miejscowości  Mędłów  i  miejscowości  Rzeplin  -    zasługuje  

na uwzględnienie. 

IV. 

Na  podstawie  art.  191  ust.  2  ustawy 

wydając  wyrok,  Izba  bierze  za  podstawę  stan 

rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania.  Na  podstawie  art.  190  ust.  1  ustawy  –  Strony  

i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  

do  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Dowody  na  poparcie  swych 

twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń  strony  przeciwnej  strony  i  uczestnicy  postępowania 

odwoławczego  mogą  przedstawiać  aż  do  zamknięcia  rozprawy.  Przepis  ten  nakłada  

na  Strony  postępowania  obowiązek,  który  zarazem  jest  uprawnieniem  Stron,  wykazywania 

dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.  

Podkreślenia  wymaga  w  tym  miejscu,  że  postępowanie  przed  Izbą  stanowi  postępowanie 

kontradyktoryjn

e,  czyli  sporne,  a  z  istoty  tego  postępowania  wynika,  że  spór  toczą  Strony 

postępowania  i  to  one  mają  obowiązek  wykazywania  dowodów,  z  których  wywodzą 

określone skutki prawne.  

Powołując  w  tym  miejscu  regulację  art.  14  ustawy  do  czynności  podejmowanych  przez 

zamawiającego  i  wykonawców  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku  – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy 

ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia 

faktu  spoczywa  na  osobie,  która  z  faktu  tego  wywodzi  skutki  prawne  należy  wskazać,  

że  właśnie  z  tej  zasady  wynika  reguła  art.  190  ust  1  ustawy.  Przepis  art.  6  Kodeksu 

cywilnego  wyraża  dwie  ogólne  reguły,  a  mianowicie  wymaganie  udowodnienia 

powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych 

oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi 

skutki prawne.  

Izba  wskazuje,  że  postępowanie  odwoławcze  jest  odrębnym  od  postępowania  

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  postępowaniem,  które  ma  na  celu  rozstrzygnięcie 

powstałego  pomiędzy  Stronami  sporu.  W  trakcie  postępowania  odwoławczego  

to  Odwołujący  kwestionuje  podjęte  przez  Zamawiającego  decyzje  w  zakresie  oceny  ofert  

i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem 

określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym 

ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe.  

Izba wskazuje w tym 

miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 

roku  sygn.  akt  X  Ga  32/09,  w  którym  to  orzeczeniu  Sąd  wskazał  między  innymi  Ciężar 

udowodnienia  takiego  twierdzenia  spoczywa  na  tym  uczestniku  postępowania,  który 

przytacza twierdzenie o  ist

nieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu 

zaprzecza (…) 

V.  

Skład  orzekający  Izby  rozpoznając  sprawę  uwzględnił  akta  sprawy  odwoławczej,  

w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 

marca 2018 roku 

w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu (Dz. U. z 2018 r. 

poz. 1092) 

wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  a  także  inne  pisma  składane  w  sprawie  oraz  pisma 

przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem. 

Izba  uwzględniła  także  stanowiska  i  oświadczenia  Stron  i  uczestnika  postępowania 

odwoławczego złożone ustnie do protokołu.  

Izba  dopuściła  dowody  zawnioskowane  i  załączone  do  odwołania  oraz  złożone  

na rozprawie przez Odwołującego. 

Izba  dopuściła  dowody  zawnioskowane  i  załączone  do  pisma  procesowego  

Zamawiającego z dnia 15 października 2018 roku Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie 

złożonego na posiedzeniu z udziałem Stron postepowania.  

VI. 

W zakresie 

zarzutów odwołania: 

Izba ustaliła: 

Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ) w § 6 – Warunki 

udziału w postępowaniu określił w punkcie 2, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się 

wykonawcy, którzy spełniają niżej wymienione warunki udziału w postępowaniu dotyczące  

2.2 dla Zadania 2: 

3.3) dysponują oraz skierują do realizacji zamówienia osoby legitymujące się kwalifikacjami 

zawodowymi, uprawnieniami i doświadczeniem, tj:  

(…) 

c)  Kierownikiem  robót  elektrycznych.  Osoba  proponowana  na  to  stanowisko  powinna 

posiadać:  

i)  min.  5  letnie  doświadczenie  na  stanowisku  Kierownika  Budowy  lub  Kierownika  Robót 

Elektrycznych, w tym w ramach jednego zamówienia, które obejmowało budowę kanalizacji 

wraz z co najmniej dwoma przepompowniami sieciowymi, oraz  

(…)   

Izba zważyła: 

Zarzuty  odwołania  dotyczyły  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  ETP  z  przedmiotowego 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.  

Na  wstępie  Izba  wskazuje,  za  ugruntowanym  w  orzecznictwie  stanowiskiem,  że  dla 

zastosowania  normy  art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  muszą  zajść  następujące  przesłanki,  

a  mianowicie  (1)  przedstawienie  informacji  przez  wykonawc

ę  niezgodnej  z  rzeczywistością 

(2) in

formacja ta wprowadziła w błąd Zamawiającego, (3) błąd ten polegał na przyjęciu przez 

Z

amawiającego,  że  wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu,  a  (4)  przedstawienie  informacji 

musi  być  wynikiem  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa.  Natomiast  regulację 

art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy 

można  skutecznie  zastosować,  gdy  wypełnione  zostaną 

kumula

tywnie następujące przesłanki, a mianowicie doszło do: (1) przedstawienie informacji 

przez  wykonawcę  niezgodnej  z  rzeczywistością,  (2)  informacja  ma  mieć  istotny  wpływ  

na  decyzje  podejmowane  przez  Zamawiającego,  (3)  informacja  ta  wprowadziła  w  błąd 

Z

amawiającego,  a  (4)  przedstawienie  informacji  musi  być  wynikiem  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa.

W

skazane przesłanki muszą być stosowane łącznie, a niewykazanie zaistnienia 

jednej z nich jest wystarczające do stwierdzenia, że Zamawiający nie stosując art. 24 ust. 1 

pkt  16  lub  17  ustawy 

nie  naruszył  tej  ustawy.  (podobnie:  wyrok  KIO  348/17,  wyrok  KIO 

2736/17, Wyrok KIO 836/17, wyrok KIO 1058/17, wyrok KIO 1257/17).  

Przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością stanowi pierwszą 

z  przesłanek  w  przypadku  zarówno  podstawy  wykluczenia  z  punktu  16  jak  i  17  ustawy. 

Informacja 

niezgodna 

z 

rzeczywistością, 

informacja 

nieprawdziwa 

(informacja 

wprowadzająca  w  błąd)  to  złożone  przez  wykonawcę  oświadczenie  wiedzy  (lub 

przedstawienie 

oświadczenia  wiedzy  podmiotu  trzeciego,  którego  treść  pozostaje  

w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy (tak też wyrok KIO 576/17).  

W  orzecznictwie  Izby  ugruntowane  jest  stanowisko  w  zakresie  tego  co  powinno  być 

traktowane  jako  informacja  nieprawdziw

a,  niezgodna  z  rzeczywistością  (porównaj  wyrok  

KIO 1633/11). Dla oceny czy mamy do czynienie z informacją niezgodną z rzeczywistością, 

która  to,  jak  przed  nowelizacją  ustawy  z  22  czerwca  2016  roku,  „informacja  nieprawdziwa” 

(w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy sprzed nowelizacji) nie ma definicji legalnej zawartej 

w  ustawie 

pomocne  jest  orzecznictwo  sądowe.  W  wyroku  Sądu  Najwyższego  z  dnia  5 

kwietnia  2002  r.  II  CKN  1095/99 

(za  sądem  apelacyjnym),  czytamy,  iż  pojęcie  "prawda", 

"prawdziwy", bądź ich zaprzeczenie występują wielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród 

nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, art. 815 § 3), w kodeksie postępowania 

cywilnego (np.  art.  3,  art.  103  § 2,  art.  252,  253,  254 §  1  i  2),  w kodeksie karnym  (np.  art. 

13 § 1, 2 i 3, art. 297 § 1, art. 313 §) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 

§ 2, art. 188 § 1 i art. 312). Zdaniem Sądu Najwyższego, we wszystkich tych przypadkach 

pojęcie  "prawda"  rozumiane  jest  tak,  jak  w  języku  potocznym,  a  więc  jako  zgodność 

(adekwatność)  myśli  (wypowiedzi  -  w  znaczeniu  logicznym)  z  rzeczywistością (z  "faktami"  i 

"danymi"),  co  odpowiada  -  na  gruncie  filozoficznym  -  tzw.  klasycznej  koncepcji  prawdy  i  w 

tym sensie - 

zdaniem Sądu Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko 

wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości.  

Zaznaczenia  wymaga,  że  podanie  informacji  niezgodnych  z  rzeczywistością  odpowiada 

po

daniu  informacji  nieprawdziwych,  chodzi  tym  samym  o  obiektywną  niezgodność  treści 

podanego  oświadczenia  z  rzeczywistością.  Informacje  podawane  w  postępowaniu  

o  udzielenie 

zamówienie  publicznego  stanowią  oświadczenia  wiedzy  składane  w  sposób 

celowy,  stanowią  odpowiedź  na  ukształtowane  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  oraz  SWIZ 

warunki  udziału  w  postępowaniu,  dlatego  też  muszą  być  rozpatrywane  w  pryzmacie 

staranności  wymaganej  w  danych  okolicznościach,  z  uwzględnieniem  profesjonalnego 

charakteru  postępowania  o  zamówienie  oraz  zawodowego  charakteru  powadzonej 

działalności  przez  wykonawców.  Do  czynności  Zamawiającego  i  wykonawców  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  zgodnie  z  art.  14  ustawy,  mają 

zastosowanie  przepisy  Kodeksu  cywilnego.  Tym  samym  czynność  wykonawcy  polegająca 

na  przedstawieniu  informacji  wprowadzających  w  błąd  Zamawiającego  należy  oceniać  

w  pryzmacie  cywilistycznym,  a  więc  dokonując  oceny  dochowania  przez  wykonawcę 

należytej  staranności  wymaganej  od  uczestnika  postępowania.  Sad  Najwyższy  w  wyroku  

z  dnia  23  października  2003  roku  sygn.  akt  V  CK  311/02  wskazał,  że  „wzorzec  należytej 

starann

ości  ma  charakter  obiektywny.  Jego  zastosowanie  w  praktyce  polega  najpierw  na 

dokonaniu  wyboru  modelu,  ustalającego  optymalny  w  danych  warunkach  sposób 

postępowania, odpowiednio skonkretyzowanego i aprobowanego społecznie, a następnie na 

porównaniu  zachowania  się  dłużnika  z  takim  wzorcem  postępowania.  O  tym,  czy  na  tle 

konkretnych  okoliczności  można  osobie  zobowiązanej  postawić  zarzut  braku  należytej 

staranności w dopełnieniu obowiązków, decyduje nie tylko niezgodność jego postępowania z 

modelem,  lecz  także  uwarunkowana  doświadczeniem  życiowym  możliwość  /  powinność 

przewidywania  odpowiednich  następstw  zachowania.  Miernik  postępowania  dłużnika, 

którego  istota  tkwi  w  zaniechaniu  dołożenia  staranności,  nie  może  być  formułowany  na 

poziomie  obowiązków  nie  dających  się  wyegzekwować,  oderwanych  od  doświadczeń  i 

konkretnych  okoliczności”.  Jak  wskazuje  się  w  orzecznictwie,  należyta  staranność  dłużnika 

określana  przy  uwzględnieniu  zawodowego  charakteru  prowadzonej  działalności 

gospodarczej  uzasadnia  zwiększone  oczekiwanie,  co  do  umiejętności,  wiedzy, 

skrupulatności  i  rzetelności,  zapobiegliwości  i  zdolności  przewidywania.  Obejmuje  także 

znajomość  obowiązującego  prawa  oraz  następstw  z  niego  wynikających  w  zakresie 

prowadzonej działalności. Uwzględniając cywilistyczny kontekst oceny czynności wykonawcy 

w  postepowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  powyższa  argumentacja  musi  być 

uwzględniona  przy  ocenie  spełnienia  kolejnej  z  przesłanek  z  art.  24  ust.  1  pkt  16  jak  i  17 

ustawy.  

Ustawodawca w regulacji art. 24 ust. 1 pk

t 16 ustawy zaznaczył, że wykonawca „wprowadził 

zamawiającego  w  błąd”,  zatem  ustawodawca  przesądził,  że  jest  to  czynność  dokonana 

wykonawcy.  Tym  samym 

działanie  wykonawcy  musi  prowadzić  do  faktycznego  wywołania  

u  Zamawiającego  mylnego  wyobrażenia  o  okolicznościach  odnoszących  się  do  podstaw 

wykluczenia wykonawcy z postępowania, spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub 

kryteriów selekcji.  

W  rozpoznawanej  Zamawiający,  w  zakresie  Zadania  2,  dokonał  wyboru  oferty 

wykonawcy ETP. U Zamawiającego powstało zatem przekonanie, wyobrażenie o wykazaniu 

przez  ETP  warunków  udziału  w  postępowaniu,  czego  właśnie  efektem  jest  dokonanie 

wyboru  oferty  tego  właśnie  wykonawcy.  Przedstawiona  przez  ETP  informacja  

w 

Wykazie  osób  skierowanych  przez  wykonawcę  do  realizacji  zamówienia  publicznego 

(dalej: Wykaz)  wprow

adziła w błąd Zamawiającego, a błąd ten polegał właśnie na przyjęciu 

przez Zamawiającego, że wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu  

i nie podlega wykluczeniu.  

Podkreślenia  wymaga  w  tym  miejscu,  że  w  trakcie  rozprawy  Zamawiający  oświadczył,  

że  dopiero  w  wyniku  wniesienia  do  Zamawiającego  pisma  przez  ETP,  pisma  datowanego  

na 8 października 2018 roku (złożonego po terminie wniesienia odwołania tj. 3 października 

2018  roku,  ale  przed  terminem 

rozpoznania  odwołania)  Zamawiający  powziął  informację  

o  tym, 

że  wskazane  inwestycje  (gmina  Przemęt  oraz  Instalcompact  Sp.  z  o.o)  

nie  potwierdzają  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Tym  samym  Zamawiający 

ponownie  potwierdził,  że  dokonując  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  tym  postępowaniu,  

w  zakresie  Zadania  2,  czynności  tej  dokonał  pozostając  w  błędzie  co  do  wykazania 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  przez  ETP.  Wykonawca  ETP  potwierdził 

również  w  ww.  piśmie,  że  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  wskazując,  że  nie  było  

to  z  naszej  strony  działanie  celowe  i  zamierzone,  by  wprowadzić  Zamawiającego  w  błąd.  

W  oderwaniu  od  celu  i  zamiaru  wykonawcy  potwierdza  ETP 

w  sposób  jednoznaczny,  

że  tak  skonstruowana  informacja  w  Wykazie  wprowadzała  Zamawiającego  w  błąd  

co do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez ETP.  

Z  pisma  z  dnia  8  października  2018  roku  od  ETP  do  Zamawiającego,  które  to  pismo 

Zamawiający przedstawił na posiedzeniu jak załącznik do pisma z dnia 15 października 2018 

roku  zawierającego  stanowisko  pismem  Zamawiającego  wynika,  że  przedstawione  zostały 

przez  ETP  w  Wykazie  odnośnie  Kierownika  robót  elektrycznych  informacje  niezgodne  

z  rzeczywistością.  ETP  wskazał  w  tym  piśmie,  że  przedstawione  w  Wykazie  informacje  

w 

swojej  treści  mogą  nie  odpowiadać  faktycznym  okolicznościom.  W  dalszej  treści  pisma 

wykonawca  ETP  wskazał  co  też  nie  odpowiada  faktycznym  okolicznością,  tym  samym 

wyjaśnił  i  potwierdził,  że  po  pierwsze  informacje  te  nie  były  zgodne  z  rzeczywistością,  

a  po 

drugie  na  czym  polegała  ta  niezgodność  informacji.  Stanowisko  takie  również 

potwierdził  w  trakcie  rozprawy  Zamawiający,  w  ocenie  którego  wskazane  przez 

Odwołującego  dwie  inwestycje  (Budowa  kanalizacji  sanitarnej  z  przyłączami  w  m.  Biała 

Góra,  Drwalew,  i  fragment  Wierzbówki  Gm.  Wartkowice,  pow.  Poddębice;  Budowa 

przepompowni  ścieków  oraz  kanalizacji  sanitarnej  w  Wieleniu,  Osłoninie,  Kaszczorze  i 

Przemęcie)  nie  potwierdzają  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  oraz  że  bez 

doświadczenia  ww.  wskazanego  doświadczenie  w  Wykazie  dla  pana  H.  nie  potwierdza 

spełnienia  warunku  minimum  5  lat  doświadczenia  na  stanowisku  kierownika  budowy  lub 

kierownika  robót  elektrycznych.  Izba  zaznacza,  że  wyjaśnienia  poczynione  przez  ETP  w 

piśmie  z  dnia  8  października  2018  roku,  do  których  odwoływał  się również  Zamawiający  w 

swoim  stanowisku  wskazują  na  brak  dochowania  należytej  staranności  przy  składaniu 

oświadczenia  wiedzy  jakim  jest  złożenie  Zamawiającemu  Wykazu.  Należyta  staranność 

wykonawcy  ETP  składającego  oświadczenie  wiedzy  w  zakresie  postępowania,  przy 

uwzględnieniu  cywilistycznego  wzorca  oceny  należytej  staranności,  zostać  musi  oceniona 

negatywnie.  Działania  ETP  sprowadzające  się  jak  to  wskazał  w  piśmie  do  przygotowania 

Wykazu w oparciu o CV Pana H. 

pochodzące od obecnego jego pracodawcy nie stanowi w 

ocenie  Izby 

dochowania  należytej  staranności  przy  konstruowaniu  oświadczenia  wiedzy 

jakim jest Wykaz. W ocenie Izby wyjaśnienia ETP, które przyjął w swej argumentacji również 

Zamawiający  wskazują  na  rażące  niedbalstwo  wykonawcy  składającego  ofertę  w 

przygotowaniu  wymaganych  ustawą  oświadczeń.  W  zasadzie  zwykła  weryfikacja 

uzyskanych  informacji  pozwoliłaby  ETP  na  ich  weryfikację,  potwierdza  to  w  szczególności 

fakt,  że  Odwołujący  nie  miał  problemów  z  weryfikacją  złożonego  przez  Odwołującego 

oświadczenia  w  Wykazie.  ETP  w  piśmie  podkreśla,  że  nie  było  działaniem  zamierzonym 

wprowadzanie  Zamawiającego  w  błąd,  jednakże  Izba  uznała,  że  działania,  a  raczej  jego 

brak,  stanowiły  rażące  niedbalstwo  wykonawcy  ETP  w  przedmiotowym  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  przy  składaniu  oświadczenia  wiedzy  zawartego  w 

Wykazie. 

Izba  wskazuje,  że  stwierdzenie  niedbalstwa  danej  osoby  jest  uzasadnione  tylko 

wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od 

właściwego dla niej miernika należytej staranności (tak wyrok Sąd Najwyższego z 10 marca 

2004  r.,  sygn.  akt  IV  CK  151/03). 

Dodatkowo  w  stosunku  do  profesjonalistów  miernik  ten 

ulega  podwyższeniu,  gdyż  art.  355  §  2  ustawy  Kodeks  cywilny  precyzuje,  że  należytą 

staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa 

się  przy  uwzględnieniu  zawodowego  charakteru  tej  działalności.  Za  takiego  profesjonalistę 

należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia 

publicznego.  Należyta  staranność  profesjonalisty  nakłada  na  wykonawcę,  który  składa 

ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w 

nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku Odwołujący powinien dokonać 

szczególnej  weryfikacji  prezentowanych  przez  siebie  danych,  mając  prawną  świadomość, 

jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelnej prezentacji.  Z przedstawionych stanowisk 

ETP w piśmie z dnia 8 października 2018 roku oraz stanowisk Zamawiającego nie wynika, 

aby  wykonawca  ETP  składając  Wykaz  na  wezwanie  Zamawiającego  za  pismem  z  dnia  3 

września  2018  roku    dochował  staranności  i  sprawdził  dane  jakie  oświadczał 

Zamawiającemu.  Nie  sposób  uznać,  że  wykonawca  ETP  dochował  dbałości  w  zakresie 

podejmowanych czynności. W ocenie Izby nie ulega bowiem wątpliwości, że prezentowane 

dane 

w 

Wykazie 

były 

niezgodne 

z 

rzeczywistością  

w 

odniesieniu  do  wykazanego  doświadczenia  dla  Kierownika  robót  elektrycznych.  Izba 

wskazuje,  że  przyjęcie  stanowiska  prezentowanego  przez  Zamawiającego  i  ETP 

prowadziłoby  do  wniosku,  że  każdy  wykonawca  może  napisać  cokolwiek  w  złożonym 

oświadczeniu  wiedzy  w  zasadzie  nie  dokonując  weryfikacji  składanych  w  oświadczeniu 

danych 

– a z taką koncepcją nie sposób się zgodzić.  

W  zakresie  inwestycji,  którą  w  Wykazie  ETP  wskazał  jako  Budowa  sieci  oraz  urządzeń 

wodociągowo-kanalizacyjnych  w  systemie  zaprojektuj  i  wybuduj  w  Środzie  Śląskiej,  Izba 

wskazuje, 

że  po  pierwsze,  za  pismem  z  8  października  2018  roku  złożonym  przez  ETP  i 

załączonej  referencji  wynika,  że  inwestycja  to  „Budowa  systemu  wizualizacji  

i  monitoringu  sieci  oraz  urządzeń  wodociągowo-kanalizacyjnych  w  systemie  zaprojektuj  

i  wybuduj

”;  po  drugie,  w  wykazie  Wykonawca  podał,  że  w  ramach  zadania  wykonano  

40  kompletnych  s

ieciowych  przepompowni  ścieków,  natomiast  zgodnie  z  treścią  referencji 

zakres  prac  zadania  obejmował  prefabrykację,  dostawę,  montaż  i  uruchomienie  szaf 

zasilająco-sterowniczych  dla  przepompowni  ścieków,  wyposażonych  w  moduły  GPRS  dla 

obustronnej  komunikacji  i  transmisji  danych 

–  w  ilości  ponad  40  punktów  telemetrycznych. 

Wymag

a  zatem  podkreślenia,  że  podane  w  Wykazie  przez  ETP  informacje    -  jak  uczynił  

to  ETP  również  jak  w  dwóch  omawianych  wcześniej  przypadkach  -  nie  są  zgodne  

z  rzeczywistością,  co  wykonawca  ten  potwierdził  składając  Zamawiającemu  referencję  

z 14 kwietnia 2016 roku.  

W zakresie  inwestycji  wskazanej  w Wykazie  tj. Bu

dowa pompowni ścieków w ulicy Wodnej  

w Bielawie, zgodnie z dowodem załączonym do odwołania – oświadczenie F.I. Manta spółka 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Zawadzie,  ETP  

w  złożonym  oświadczeniu  zawartym  w  Wykazie  przedstawił  informację  nieprawdziwe, 

bowiem,  zgodnie  z  ww.  dowodem,  Pan  H. 

nie  sprawował  funkcji  Kierownika  robót 

elektrycznych. Izba 

wskazuje w tym miejscu, że argumentacja Odwołującego odnosząca się 

do  tej  inwestycji 

nie  była  kwestionowana  przez  Zamawiającego  jak  również  nie  był 

kwestionowany złożony przy odwołaniu dowód.   

Mając  na  względzie  powyższe  stanowisko,  Izba  podkreśla,  że  wskazane  w  Wykazie 

informacje,  do  których  odnosił  się  Odwołujący  w  odwołaniu,  a  dotyczące  inwestycji 

wskazanych  w  Wykazie  tj.  Budowa  kanalizacji  sanitarnej  z  przyłączami  w  m.  Biała  Góra, 

Drwalew, i fragment Wierzbówki Gm. Wartkowice, pow. Poddębice; Budowa przepompowni 

ścieków  oraz  kanalizacji  sanitarnej  w  Wieleniu,  Osłoninie,  Kaszczorze  i  Przemęcie  oraz 

Budowa sieci oraz urządzeń wodociągowo-kanalizacyjnych w systemie zaprojektuj i wybuduj 

w  Środzie  Śląskiej,  a  także

Budowa  pompowni  ścieków  w  ulicy  Wodnej  w  Bielawie  są 

niezgodne  z  rzeczywistością,  wprowadziły  Zamawiającego  w  błąd  przez  przyjęcie  przez 

Zamawiającego, że wykonawca ETP wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu i 

nie  podlega  wykluczeniu  z  postępowania  oraz  zostały  przedstawione  w  wyniku  rażącego 

niedbalstwa  wykonawcy  ETP,  tym  samym  potwierdził  się  zarzut  naruszenia  przez 

Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy.  

W  odniesieniu  do  dowodu  złożonego  przez  Odwołującego  na  rozprawie,  a  dotyczącego 

wskazanych  w  Wykazie  inwestycji  „Projekt  i  budowa  przepompowni  dla  gospodarki 

ściekowej  na  terenie  zakładu  Nitro-Chem”  oraz  „Budowa  gminnej  oczyszczalni  ścieków  

w Brusach” Izba wskazuje, że na etapie odwołania doświadczenie pozyskane w ramach tych 

inwestycji  nie  było  kwestionowane  przez  Odwołującego.  Tym  samym  dowód  złożony  

w  trakcie  rozprawy  nie  jest  przydatny  do  oceny  zarzutów  faktycznych  podnoszonych  

w  odwołaniu  w  zakresie  innych,  wskazanych  wyżej,  inwestycji.  Izba  również  nie  mogła 

uwzględnić  argumentacji  Odwołującego  w  tym  zakresie,  bowiem  w  zasadzie  stanowiła  

ona w odniesieniu do inwestycji  wskazanych  w dowodzie rozszerzenie faktycznej podstawy 

zarzutu odwołania 

Izba  podkreśla,  że  wykazanie  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  jest  jednym  

z najistotniejszych elementów mających wpływ na udział wykonawcy w danym postępowaniu 

o udzielenie zamówienia publicznego. Analiza norm prawnych uregulowanych w art. 24 ust. 

1  pkt  16  i  17  ustawy  - 

których  naruszenie  wskazywał  Odwołujący,  przy  czym  jako  zarzut 

ewentualny  podnosił  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  –  prowadzi  

do  wniosku,  że  hipoteza  art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  stanowi  kwalifikowaną  formę 

wprowadzenia Zamawiającego w błąd oraz konsumuje w swej regulacji hipotezę art. 24 ust. 

1  pkt  17  ustawy.  Izba  rozpoznała  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  i  uznała,  

że  Zamawiający  naruszył  dyspozycję  tego  przepisu,  tym  samym  skoro  przepis  konsumuje  

w  swej  treści  regulację  z  pkt  17,  to  i  w  tym  zakresie  doszło  do  naruszenia  tego  przepisu 

ustawy. 

Izba  zaznacza,  że  ugruntowany  jest  w  orzecznictwie  pogląd,  że  brak  jest  możliwości 

zastąpienia  informacji  nieprawdziwej  mającej  wpływ  na  wynika  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  –  a  z  takim  przypadkiem  mamy  do  czynienia  w  rozpoznawanej 

sprawie 

–  informacją  prawdziwą.  Zgodnie  z  orzecznictwem  Krajowej  Izby  Odwoławczej, 

złożenie  przez  wykonawcę  nieprawdziwych  informacji  wyłącza  możliwość  uzupełniania 

dokumentów  wymaganych na  potwierdzenie spełniania  warunków  udziału w  postępowaniu, 

w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  (podobnie  wyrok  KIO  734/17,  KIO  1004/17,  KIO  2003/17),  

a 

następstwem  złożenia  przez  wykonawcę  nieprawdziwych  informacji  jest  konieczność 

wykluczenia  go  z  udziału  w  postępowaniu  w  oparciu  o  obligatoryjne  przepisy  art.  24  ust.  1 

pkt 16 lub 17 ustawy. 

W  odniesieniu  do  naruszen

ia  wskazanych  art.  91  ust.1  w  związku  z  art.  7  ust.  1 

ustawy  Izba  zaznacza,  że  Odwołujący  podnosił  naruszenie  tych  regulacji  prawnych  przez 

zaniechanie  wykluczenia  ETP  z  postępowania,  a  w  konsekwencji  zaniechanie  odrzucenia 

oferty  tego  wykonawcy.  Izba  rozp

oznała  odwołanie  w  zakresie  wcześniej  uzasadnionych 

zarzutów odwołania i uznała, że doszło do naruszenia przepisów ustawy. Rozpoznanie tego 

zarzutu,  w  odniesieniu  do  jego  uzasadnienia  faktycznego,  które  jest  nieodzownym  

i  koniecznym  elementem  zarzutu  odwo

łania  sprowadza  się  w  zasadzie  do  rozpoznania 

ponownie  podstaw  wykluczenia,  ponieważ  nie  stanowi  zarzutu  jedynie  podanie  podstawy 

prawnej  ale  jej  faktyczne  uzasadnienie.  Potwierdził  się  zarzut  zaniechania  wykluczenia 

wykonawcy oraz naruszenia podniesionych 

przepisów przez Odwołującego, dlatego też Izba 

uznała, że zarzuty odwołania i w tym zakresie się potwierdziły.  

Izba nie uwzględniła stanowiska Odwołującego dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 

pkt 16 i 17 ustawy odnośnie oświadczenia o zakresie rzeczowym zamówienia przewidzianym  

do  realizacji  przez  podwykonawcę.  Podnoszona  przez  Odwołującego  argumentacja 

faktyczna zasadza się na sformułowaniu „ok. 2 km”, które to określenie nie jest precyzyjne. 

Nie sposób uznać, że informacja przedstawiona w tym postępowaniu, w taki właśnie sposób, 

a  która  nie  jest  jednoznaczna,  konkretna  jest  informacją  nieprawdziwą.  Treść  stanowiska 

ETP,  które  przytacza  Odwołujący  również  nie  jest  precyzyjne  i  jednoznaczne,  ponieważ 

wykonawca  posługuje  się  zwrotem  „wraz”  (w  zakresie  budowy  kanalizacji  sanitarnej 

polegający  na  ułożeniu  kanału  grawitacyjnego  z  rur  PCV  200  o  dl.  ok  2  km  wraz  

z 

sięgaczami 

kanalizacyjnymi 

w 

miejscowości 

Mędłów). 

Odwołanie 

się  

do  niejednoznacznego  określenia  „około”  oraz  wskazanie  „wraz”  powoduje,  że  nie  sposób 

uznać,  że  informacja  ta  jest  nieprawdziwa,  niezgodna  z  rzeczywistością.  Podkreślenia 

wymaga, że długość kanału grawitacyjnego z rur PCV 200 w poz. 37 zlewnia PS-3 oraz poz. 

285  zlewnia  PS-

4 wynosi 1 352 m, natomiast długość sięgaczy wynosi  280,5 m przy czym 

wykonanych z rur 150 - w 

sumie długość rur to wartość 1 632,5 m.  

Izba  podkreśla,  że  postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  nie  jest 

dowolnym,  nieskodyfikowanym,  luźnym  postępowaniem,  stanowi  ono  szczególną  formę 

prowadzącą  do  zawarcia  umowy  w  sprawie  realizacji  danego  zamówienia,  kreowane  jest 

przez  obowiązujące  przepisy  prawa  dla  tej  dyscypliny  i  zobowiązuje  tymi  przepisami 

wszystkich  uczestników  tego  systemu  –  obowiązujące  regulacje  prawne  są  bardzo 

szczegółowe  i  nakładają  na  podmioty  starające  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

sztywną  regulację  postępowania,  w  zamian  natomiast  pozwalającą  zawrzeć  kontrakt  

z  podmiotem  publicznym,  czyli  podmiotem  istniejącym  i  gwarantującym  wypłatę  środków 

finansowych.  

Izba  zaznacza,  że  choć  samo  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  

nie  powinno  być  formalizmem  samym  w  sobie,  a  jego  głównym  zadaniem  jest 

doprowadzenie  do  zawarcia  umowy 

–  to  odstąpienie  od  formalizmu  nie  może  być 

utożsamiane  z  modyfikacją  reguł  postępowania  określonych  ustawą  i  wymaganiami  SWIZ,  

a  w  konsekwencji  prowadzić  do  wyboru  w  postępowaniu  oferty,  która  nie  jest  zgodna  

z  wymaganiami  Zamawiającego,  które  to  sobie  sam  Zamawiający  zdefiniował  

w  dokumentacji  postępowania.  To  zadaniem  wykonawcy  składającego  ofertę  

w postepowaniu jest złożenie oferty zgodnej z wymaganiami SWIZ, natomiast Zamawiający 

winien  jest 

dokonać  oceny  złożonej  oferty.  Każdy  z  wykonawców  składających  ofertę  

w  postępowaniu  chce  wygrać  zamówienie,  chce  zawrzeć  kontrakt  ale  nie  jest  

to  wystar

czającym  uzasadnieniem  dla  sanowania  błędów  w  ofercie  jednego  wykonawcy 

kosztem  możliwości  uzyskania  zamówienia  przez  innego  wykonawcę,  bowiem  naruszenie 

zasad  określonych  w  ustawie  zawsze  należy  odnosić  do  wszystkich  podmiotów  będących 

uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich zasady te obowiązują.   

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) 

Prze

wodniczący: 

……………………………