KIO 448/18 WYROK dnia 23 marca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 448/18 

WYROK 

z dnia 23 marca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski 

                                                                         Protokolant: Edyta Paziewska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  23  marca  2018  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9  marca  2018  r.  przez 
wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego:  DOMTOM 

plus  sp.  z  o.o.,  ul.  Chocianowicka  20A,  93-

460  Łódź,  Zakład  Produkcyjno-Usługowy 

Międzyrzecz  Polskie  Rury  Preizolowane  sp.  z  o.o.,  ul.  Zakrzewskiego  4,  66-300 
Międzyrzecz,  Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  Warmetech  Z.P.,  ul.  Horacego  Safrina  6a, 

177  Łódź  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Veolia  Energia  Łódź  S.A.,  ul.  J. 

Andrzejewskiej 5, 92-

550 Łódź 

przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwa Specjalistycznego Energoterm sp. z o.o. z 

siedzibą  w  Toruniu  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o 
sygn. akt KIO 448/18 po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  zakresie  zadania  nr  3

,  nakazuje  Zamawiającemu 

wykluczenie  Przedsiębiorstwa  Specjalistycznego  Energoterm  sp.  z  o.o.  z  przedmiotowego 

przetargu  w  zakresie  zadania  nr  3, 

nakazuje  Zamawiającemu  dokonanie  ponownego 

badania i oceny ofert w zakresie zadania nr 3 

2. kosztami postępowania obciąża Veolia Energia Łódź S.A., ul. J. Andrzejewskiej 5, 

550 Łódź i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie 
ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego:  DOMTOM  plus  sp.  z  o.o.,  ul. 

Chocianowicka 20A, 93-

460 Łódź, Zakład Produkcyjno-Usługowy Międzyrzecz Polskie Rury 

Preizolowane  sp.  z  o.o.,  ul.  Zakrzewskiego  4,  66-

300  Międzyrzecz,  Przedsiębiorstwo 

Wielobranżowe  Warmetech  Z.P.,  ul.  Horacego  Safrina  6a,  91-177  Łódź  tytułem  wpisu  od 
odwołania, 

2.2.  zasądza  od  Veolia  Energia  Łódź  S.A.,  ul.  J.  Andrzejewskiej  5,  92-550  Łódź  na 

rzecz 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego: 

DOMTOM  plus  sp.  z  o.o.,  ul.  Chocianowicka  20A,  93-

460  Łódź,  Zakład  Produkcyjno-

Usługowy  Międzyrzecz  Polskie  Rury  Preizolowane  sp.  z  o.o.,  ul.  Zakrzewskiego  4,  66-300 
Międzyrzecz,  Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  Warmetech  Z.P.,  ul.  Horacego  Safrina  6a, 

177  Łódź  kwotę  20  000  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy) 

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.  

Przewodniczący:……………………..  

Sygn. akt: KIO 448/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający: Veolia Energia Łódź S.A., ul. J. Andrzejewskiej 5, 92-550 Łódź wszczął 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  przebudowę  sieci  ciepłowniczej  w 
Łodzi  w  celu  ograniczenia  emisji  C02  i  poprawy  efektywności  energetycznej  -  Etap  1  w 
podziale  na  7  zadań  nr  MZ/JA/5324/17  dotyczące  zadania  3:  modernizacja  wodnej  sieci 
ciepłowniczej od K-4116 os. Widzew Wschód „EF” wraz z przyłączami - etap 1 od K-4116 do 

K-

4 wraz z przyłączami. 

Przedmiotowe  zamówienie  zostało  ogłoszone  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej pod numerem 2017/S 185-378317. 

Zamawiający  w  dniu  27.02.2018  zawiadomił  Odwołującego:  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego:  DOMTOM  plus  sp.  z  o.o.,  ul. 

Chocianowicka 20A, 93-

460 Łódź, Zakład Produkcyjno-Usługowy Międzyrzecz Polskie Rury 

Preizolowane  sp.  z  o.o.,  ul.  Zakrzewskiego  4,  66-

300  Międzyrzecz,  Przedsiębiorstwo 

Wielobranżowe  Warmetech  Z.P.,  ul.  Horacego  Safrina  6a,  91-177  Łódź  o  wyborze 
najkorzystniejszej  oferty  Przedsiębiorstwa  Specjalistycznego  Energoterm  sp.  z  o.o.,  która 
uzyskała 100 punktów. Oferta Odwołującego uzyskała 93,85 punktów. 

Nie  zgadzając  się  z  powyższą  czynnością  Zamawiającego  Odwołujący  w  dniu  9 

marca 2018r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając mu: 

naruszenie  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r., 

poz.  1579  ze  zm.),  zwanej  dalej  ustawą  Pzp  poprzez 

wybranie  oferty  w  sposób  nie  zapewniający  zachowania  zasad  uczciwej  konkurencji  i 
równego traktowania z naruszeniem przepisów ustawy prawo zamówień publicznych. 

2. naruszenie  art.  22a  ust.  2  i  3,  4  ustawy  Pzp 

poprzez  błędne  ich  zastosowanie  i 

niewłaściwą  ocenę  oferty  skutkującą  uznaniem,  że  wykonawca  Przedsiębiorstwo 
Specjalistyczne Energoterm sp. z o.o. udowodniło fakt dysponowania zasobami osobowymi, 
w sytuacji, gdy wykonawca nie przedstawił żadnych dokumentów na tą okoliczność. 

3. naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i niewezwanie 

wykonawcy  Przedsiębiorstwo  Specjalistyczne  Energoterm  sp.  z  o.o.  do  wyjaśnienia 
wątpliwości  i  przedłożenia  dokumentów  potwierdzających  fakt  dysponowania  osobą  G.Z.  - 
geodety który będzie współrealizował zamówienie. 

4. naruszenie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i niewezwanie 

wykonawcy  do  zastąpienia  osoby  G.Z.  innym  podmiotem  albo  do  osobistego  wykonania 

odpowiedniej  części  zamówienia,  w  sytuacji,  gdy  Przedsiębiorstwo  Specjalistyczne 
Energoterm sp. z o.o. nie udowodniło faktu dysponowania tą osobą 

5. naruszenie art. 24 pkt. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 12 ustawy Pzp poprzez 

jego  niezastosowanie  w  sytuacji,  gdy  Przedsiębiorstwo  Specjalistyczne  Energoterm  sp.  z 
o.o. złożyło świadomie celowe nieprawdziwe oświadczenie o dysponowaniu osobą  G.Z. i w 
konsekwencji  niewykluczenie  tego  wykonawcy  z  postępowania  ewentualnie  naruszenie  art. 

24  pkt  17  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  24  ust.  12  ustawy  Pzp  poprzez  jego niezastosowanie  w 

sytuacji , gdy Przedsiębiorstwo Specjalistyczne Energoterm sp. z o.o. w wyniku niedbalstwa 
lub  lekkomyślności  złożyło  nieprawdziwe  oświadczenie  o  dysponowaniu  osobą  G.Z.  i  w 
konsekwencji niewykluczenie tego wykonawcy z postępowania. 

6. naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 

pzp oraz pkt. pkt. IX SIWZ ust. 1.2.2.3.2 przez wybór 

oferty  Przedsiębiorstwa  Specjalistycznego  Energoterm  sp.  z  o.o.,  mimo  iż  oferent  nie 
wykazał w swej ofercie, iż spełnia wymogi SIWZ w zakresie dysponowania osobą geodety. 

Mając na uwadze powyższe uchybienia wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia  wyboru  oferty  Przedsiębiorstwa  Specjalistycznego  Energoterm 

sp.  z  o.o.  jako  najkorzystniejszej  w  części  dotyczącej  zadania  3  przedmiotowego 
zamówienia, 

wykluczenia  z 

postępowania  na  podstawie  art.  24  pkt  16  lub  pkt  17  pzp 

Przedsiębiorstwa Specjalistycznego Energoterm sp. z o.o. , 

przeprowadzenia  ponownej  oceny  złożonych  ofert  dotyczącej  zadania  3  w/w 

zamówienia i wybór oferty najkorzystniejszej. 

zasądzenie  zwrotów  kosztów  postępowania  odwoławczego  oraz  kosztów 

zastępstwa adwokackiego w kwocie 3.600 złotych. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  zgodnie  z  pkt.  IX  SIWZ  ust.  1.2.2.3.2  Zamawiający 

wymagał  wykazania  dysponowania  odpowiednio  przygotowanym  zawodowo  potencjałem 

osobowy

m,  który  skierowany  będzie  przez  Wykonawcę  do  realizacji  zamówienia  w  osobie 

geodety 

posiadającego  uprawnienia  do  wykonywania  samodzielnych  funkcji  w  dziedzinie 

geodezji  i  kartografii  w  zakresie  geodezyjnych  pomiarów  sytuacyjno-wysokościowych, 

realizacyjnych i inwentaryzacyjnych. 

Zauważył również, że zgodnie z wymaganiami pkt. XI ust. 7.2 SIWZ 3. Zamawiający 

ocenia,  czy  udostępniane  wykonawcy  przez  inne  podmioty  zdolności  techniczne  lub 
zawodowe  lub  ich  sytuacja  finansowa  lub  ekonomiczna,  pozwalają  na  wykazanie  przez 
wykonawcę  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  bada,  czy  nie  zachodzą 
wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art, 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 

Wyjaśnił  również,  że  w  wykonaniu  obowiązku  określonego  w  pkt.  IX  ust.  1.2.2.3.2 

SIWZ  Przedsiębiorstwo  Specjalistyczne  Energoterm  sp.  z  o.o.  złożyło  załącznik  nr  6  do 

SIWZ - 

wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, gdzie w pkt 2 

przedmiotowego wykazu wskazał osobę G. Zarembę jako geodetę jednocześnie określając, 
ze  dysponuje  nim  w  sposób  bezpośredni,  co  oznaczało  zaangażowanie  osoby  fizycznej 
(niezależnie od tego, czy prowadzi działalność gospodarczą przy pomocy przedsiębiorstwa, 
czy  też  świadczy  usługę  na  podstawie  m.  in.  umowy  zlecenia  ),  która  będzie  wykonywała 
wyłącznie osobiście, uzgodnione z wykonawcą czynności związane z realizacją zadania. 

Wskazał  przy  tym,  że  ustawa  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  Pzp  i 

niektórych innych ustaw uchyliła art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, który ustawodawca zastąpił art. 

22a znowelizowanej ustawy Pzp.  

Nadto, wywodził, że w świetle art. 26 ust. 2b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. ustawy 

Pzp (tekst jednolity Dz. U. 2015 r. poz. 2164) tj. w brzmieniu sprzed nowelizacji, wykonawca 

mógł  polegać  na  potencjale  podmiotu  trzeciego  i  jak  się  ostatecznie  utrwaliło  się  w 
orzecznictwie,  podmiot  ten  nie  musiał  uczestniczyć  w  realizacji  zamówienia  jako 

podwykonawca.  

Zauważył  również,  że  w  przywołanym  art.  22a  ust.  4  znowelizowanej  ustawy  Pzp 

wskazano,  że  w  odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji 
zawodowych  lub  doświadczenia,  wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach  innych 
podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te 
zdolności  są  wymagane.  W  związku  z  powyższym  po  nowelizacji  w  określonym  wyżej 
zakresie, podmiot trzeci musi być podwykonawcą przy realizacji zamówienia. 

Dalej, argumentował, że zgodnie z art. 22a ust.1 ustawy Pzp, który zastąpił wcześniej 

obowiązujący  art.  26  ust.2b  wykonawca  może  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków 
udziału  w  postępowaniu,  w  stosownych  sytuacjach  oraz  w  odniesieniu  do  konkretnego 
zamówienia,  lub  jego  części,  polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  lub 
sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej  innych  podmiotów,  niezależnie  od  charakteru 
prawnego  łączących  go  z  nim  stosunków  prawnych.  Ustęp  2  cytowanego  art.22a 
doprecyzowuje  z  kolei,  że  wykonawca  który  polega  na  zdolnościach  lub  sytuacji  innych 
podmiotów musi udowodnić zamawiającemu, ze realizując zamówienie, będzie dysponował 
niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych 
podmiotów  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji 
zamówienia.  

Zwrócił przy tym uwagę, że ustawodawca wprost nakłada na wykonawcę obowiązek 

udowodnienia faktu dysponowania zdolnościami, przy czym katalog środków dowodowych w 
tym  zakresie  pozostawia  otwarty  precyzując  jedynie,  że  w  szczególności  mogą  to  być 
zobowiązania tych podmiotów do współpracy.  

Zarzucił,  że  Przedsiębiorstwo  Specjalistyczne  Energoterm  sp.  z  o.o.  nie  dopełniło 

warunku  w  zakresie  dysponowania  osobą,  ponieważ  poza  lakonicznym  stwierdzeniem 
zawartym  w  załączniku  nr  6  o  treści:  „dysponowanie  bezpośrednie  zaangażowanie  osoby 
fizycznej  (niezależnie  od  tego,  czy  prowadzi  działalność  gospodarczą  przy  pomocy 
przedsiębiorstwa,  czy  też  świadczy  usługę  na  podstawie  m.  in.  umowy  zlecenia  ),  która 
będzie  wykonywała  wyłącznie  osobiście,  uzgodnione  z  wykonawcą  czynności  związane  z 
realizacją  zadania”  i  wybrany  wykonawca  nie  przedstawił  żadnych  dowodów  w  postaci 
oświadczeń  geodety  lub  też  stosownych  umów,  które  potwierdziłyby  fakt  dysponowania  tą 
osobą. 

Odwołujący  podniósł  również,  że  zgodnie  z  art.  22a  ust.3  ustawy  Pzp  zamawiający 

ocenia,  czy  udostępniane  wykonawcy  przez  inne  podmioty  zdolności  techniczne  lub 
zawodowe  lub  ich  sytuacja  finansowa  lub  ekonomiczna,  pozwalają  na  wykazanie  przez 
wykonawcę  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  bada,  czy  nie  zachodzą 
wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 nkt 13-22 i ust. 

Rozpatrując  kwestię  w/w  obowiązków  Zamawiającego  na  tle  niniejszego 

postępowania  stwierdził,  że  Zamawiający  nie  wykonał  ich  należycie,  bowiem  dysponując 
jedynie  załącznikiem  nr  6  powinien  dojść  do  wniosku,  że  wykonawca  złożył  niekompletną 
dokumentację  potwierdzającą  fakt  dysponowaniem  innymi  osobami,  a  co  za  tym  idzie 
wezwać w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Przedsiębiorstwo Specjalistyczne Energoterm sp. 
z o.o. do złożenia dokumentów potwierdzających fakt dysponowania osobą G.Z..  

W wypadku niezłożenia przez tego wykonawcę dokumentów, które zgodnie z art. 22a 

ust.  2  ustawy  Pzp  potwierdziłyby  faktyczną  możliwość  dysponowania  osobą  geodety 
Zamawiający  powinien  był  następczo  wezwać  wykonawcę  w  trybie  art.  22a  ust.  6  do 
zastąpienia osoby G.Z. albo do osobistego wykonania tej części zamówienia. 

W  ocenie  Odwołującego  -  Zamawiający  zaniechał  tych  czynności,  czym  naruszył 

ustawę Pzp.  

Zdaniem  Odwołującego  -  Zamawiający  mógł  uniknąć  tych  uchybień,  albowiem 

Odwołujący  w  piśmie  złożonym  w  trybie  art.  181  ustawy  Pzp  z  dnia  05  marca  2018r. 
wskazywał te naruszenia prawa. 

W kwestii staranności postępowania Zamawiającego dokonującego oceny spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu  zajął  stanowisko,  że  stwierdzenie  oddania  wykonawcy 
zasobu  należącego  do  innego  podmiotu  winno  być  konsekwencją  dokonania  przez 
Zamawiającego  pozytywnej  oceny  dowodu,  jakim  jest  zobowiązanie  podmiotu 
udostępniającego zasób.  

Niezależnie  od  podniesionych  argumentów  wskazał,  że  oferta  Przedsiębiorstwa 

Specjalistycznego  Energoterm  sp.  z  o.o.  powinna  podlegać  obligatoryjnemu  wykluczeniu  w 
oparciu o art. 24 pkt. 16 ustawy Pzp, albowiem firma ta nie dysponowała na dzień składania 
oferty  i  nie  dysponuje  w  dalszym  ciągu  osobą  G.Z.  na  potrzeby  wykonania  niniejszego 
zamówienia.  

W ocenie Odwołującego - Przedsiębiorstwo Specjalistyczne Energoterm sp. z o.o. w 

sposób celowy i świadomy złożyło nieprawdziwe oświadczenie woli w tym zakresie.  

Odwołujący  podniósł  okoliczność  uzyskania  od  G.Z.  oświadczenia  z  dnia  3  marca 

2018r.,  że nie pozostawał  on  w  dyspozycji  Przedsiębiorstwa Specjalistycznego Energoterm 
sp.  z  o.o.  na  potrzeby  realizacji  niniejszego  zamówienia  i  nie  łączy  go  z  tym 
przedsiębiorstwem żaden stosunek prawny.  

Argumentował przy tym, że z tego oświadczenia wynika brak, przed złożeniem oferty 

do Zamawiającego, kontaktu  Przedsiębiorstwa Specjalistycznego Energoterm sp. z o.o.się z 

G. 

Zarembą,  a  tym  samym  jako  profesjonalny  przedsiębiorca  doskonale  wiedział,  że  nie 

powinien powoływać się na dysponowanie tą osobą.  

Skoro  wykonawca  ten  powołał  się  na  dysponowanie  w/w  osobą,  to  uczynił  to 

świadomie, aby wprowadzić w błąd Zamawiającego.  

Fakt,  ten  powinien  być  –  według  Odwołującego  -  podstawą  do  złożenia 

zawiadomienie o przestępstwie popełnionym z art. 297 §1 k.k przez osoby składające ofertę 
w imieniu Przedsiębiorstwa Specjalistycznego Energoterm sp. z o.o.  

Wykonawca  ten  mógłby  uniknąć  ewentualnej  odpowiedzialności  karnej  w  oparciu  o 

art.  297  §3  k.k.,  jednak  do  chwili  złożenia  niniejszego  odwołania  nie  zrezygnował  z 
przedmiotowego zamówienia publicznego. 

Na  wypadek  jednak,  gdyby  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie  podzieliła  zarzutu  o 

umyślnym  działaniu  przy  sporządzaniu  oferty,  odwołujący  zarzucił  wybranemu  wykonawcy 
niedbalstwo, o którym mowa w art. 26 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.  

Wskazał, że pojęcie to należy rozumieć w sensie cywilistycznym, jako niedochowanie 

należytej staranności.  

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  zgodnie  z  art.  14  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  355  §  2 

kodeksu  cywilnego,  Energote

rm  jako  profesjonalista,  zobowiązany  jest  do  zachowania 

należytego  poziomu  staranności  ocenianego  z  uwzględnieniem  zawodowego  charakteru 
działalności.  

W  opinii  Odwołującego  -  przedstawienie  rażąco  sprzecznych  informacji  w 

dokumentach  ofertowych,  bez  zach

owania  wymogów  określonych  w  art.22a  ust.2  ustawy 

Pzp stanowi niewątpliwie przejaw niedbalstwa.  

Odwołujący  zaznaczył,  że  w  przypadku  błędu,  wykluczenie  następuje  bez 

konieczności  wzywania  takiego  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  lub  uzupełnienia 
dokumentów,  a  także,  że  dokumenty  lub  informacje,  które  zawierają  nieprawdziwe 
informacje nie mogą być poprawiane czy uzupełnianie. 

Zauważył przy, że zgodnie z art. 24 ust. 12 ustawy Pzp Zamawiający może wykluczyć 

wykonawcę na każdym etapie postępowania.  

W dniu 

12 marca 2018r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego 

po  stronie  Zamawiającego  wykonawca  Przedsiębiorstwo  Specjalistyczne  Energoterm  sp.  z 

o.o.

, zwany dalej Przystępującym. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na 

podstawie  zebranego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  a  w  szczególności  w 

oparciu  o  treść  akt  sprawy  odwoławczej,  w  tym  treść  SIWZ,  oferty  Przystępującego, 

wezwania  Zamawiającego  z  dnia  5  lutego  2018r.  do  złożenia  dokumentów  i  odpowiedzi 
Przystępującego z dnia 13 lutego 2018r. na to wezwanie wraz z załączonymi dokumentami, 
wezwania Zamawiającego z dnia 5 marca 2018r. do uzupełnienia dokumentów i odpowiedzi 
Przystępującego z dnia 8 marca 2018r. na to wezwanie, oświadczenia G. Z. z dnia 3 marca 

2018r., 

przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego z dnia 12 

marca  2018r., 

odpowiedzi  na  odwołanie  Odwołującego  i  Przystępującego  z  dnia  22  marca 

2018r., 

jak również na podstawie złożonych na rozprawie przez strony i uczestnika wyjaśnień 

oraz pis

m Izba postanowiła odwołanie uwzględnić. 

Odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  wpis  został  przez  Odwołującego 

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego 

odrzucenia.  

Po  przeprowadzeniu  postępowania  odwoławczego  Izba  doszukała  się  w  działaniach 

Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1 i 3, art.26 ust.3, art.24 ust.1 pkt 12, art.24 

ust.1  pkt  17 

ustawy Pzp, jednak nie stwierdziła naruszenia przez niego art.22a ust.2 i 3, 4, 

art.24 ust.1 pkt. 16 oraz art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.  

Podstawowym, 

istotnym 

zagadnieniem 

wymagającym 

rozstrzygnięcia 

w 

przedmiotowej  sprawie  była  kwestia  oceny  czy  Zamawiający  miał  dostateczne  podstawy 
prawne  do  wykluczenia  Przystępującego  z  przedmiotowego  przetargu  ze  skutkiem 
odrzucenia jego oferty z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu 
przetargowym  oraz  wykluczenia  Przystępującego  z  przedmiotowego  przetargu  ze  skutkiem 
odrzucenia jego oferty z powodu wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu 
informacji, że nie podlega wykluczeniu w warunkach winy kwalifikowanej Przystępującego, tj. 
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa albo w warunkach zwykłej winy w postaci 
lekkomyślności lub niedbalstwa.  

W  zakresie  koniecznym  do  rozpoznania  p

rzedmiotowej  sprawy  Izba  ustaliła,  że 

Zamawiający w pkt. IX SIWZ ust. 1.2.2.3.2 wymagał wykazania dysponowania odpowiednio 
przygotowanym  zawodowo  potencjałem  osobowym,  który  skierowany  będzie  przez 
Wykonawcę  do  realizacji  zamówienia  w  osobie  geodety  posiadającego  uprawnienia  do 

wykonywania  samodzielnych  funkcji  w  dziedzinie  geodezji  i  kartografii  w  zakresie 

geodezyjnych pomiarów sytuacyjno-wysokościowych, realizacyjnych i inwentaryzacyjnych. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższy  warunek  udziału  w  postępowaniu  przetargowym,  Izba 

stanęła  na  stanowisku,  że  zebrany  w  sprawie  materiał  dowodowy(oświadczenie 
Przystępującego  z  wykazu  osób  –  załącznik  nr  6  oraz  oświadczenie  G.  Z.  z  dnia  3  marca 

2018r.

)  wskazuje,  że  Przystępujący  złożył  oświadczenie  o  dysponowaniu  bezpośrednim 

ge

odetą  G.  Z.  w  okolicznościach  tworzących  u  Zamawiającego  przekonanie,  że  osobą 

realizującą zamówienie w części czynności geodezyjnych będzie właśnie ta osoba, podczas 
gdy ta osoba oświadczyła, że nie deklarowała wobec Przystępującego udziału w zadaniu nr 

Powyższego uznania Izby nie zmieniło w żaden sposób oświadczenie A. M. z dnia 7 

marca  2018r.

,  że  dotychczasowa  korespondencja  mailowa  oraz  rozmowy  telefoniczne  nie 

zawierały zastrzeżenia G. Z., że nie chce pełnić funkcji geodety na którymś z zadań objętych 
powyższymi postępowaniami lub nie wyraża zgody na udostępnienie jego osoby w którymś z 
postępowań. 

Poza tym Izba wzięła również pod uwagę w kontekście powyższego stwierdzenia  A. 

M.  dalszą  cześć  tego  oświadczenia,  że  działała  w  przekonaniu,  że  telefoniczna  zgoda  do 
pełnienia funkcji geodety dla wszystkich zadań jest wiążąca.  

Według zapatrywania Izby oświadczenie A. M. zawierało w sobie treść wskazującą na 

zachowanie dosyć naiwne w postaci co najmniej lekkomyślności przy kontraktowaniu usług 
zapewniających realizację zamówienia publicznego, jak  na  przedstawiciela profesjonalnego 
obrotu zamówień publicznych.  

Przede  wszystkim,  A. 

M.  jako  pełnomocnik  Przystępującego  bezpodstawnie 

oczekiwała  od  G.  Z.  złożenia  zastrzeżenia  braku  zgody  na  zawarcie  umowy,  zamiast 
uzyskać pisemne potwierdzenie jego woli oddania się do dyspozycji Przystępującego. 

Natomiast, 

w  dalszej  części  złożonego  oświadczenia  A.  M.  stwierdziła,  że  zgoda 

została  wyrażona,  co  pozostaje  w  kolizji  ze  stwierdzeniem  o  konieczności  złożenia 

zastr

zeżenia. 

W  ocenie  Izby  zarówno  powyższe  oświadczenie  A.  M.,  jak  i  wydruki  z  połączeń 

telefonicznych,  korespondencja  mailowa,  faktury  za  rozmowy  telefoniczne

,  przesłane 

świadectwo  nadania  uprawnień  zawodowych  nie  dowodzą  okoliczności  potwierdzającej 

zawarc

ie umowy na świadczenie usług geodezyjnych czy wyrażenie zgody na dysponowanie 

osobą dla potrzeb realizacji przetargu. 

Izba przy tym uznała za zbędne przeprowadzenie dowodów z zeznań świadków, jako, 

że  strony  i  uczestnik  nie  zakwestionowały  tych  oświadczeń,  lecz  pomiędzy  nimi  istniał 
jedynie spór co do okoliczności związanych z dążeniem do uzyskania przez Przystępującego 

oświadczenia  o  oddaniu  mu  osoby  G.  Z.  do  dyspozycji  w  celu  wykonania  zamówienia 

publicznego. 

Oceniając powyższe oświadczenia, Izba przyjęła, że w sprawie tej, co najwyżej mogło 

dojść  do  prowadzenia  telefonicznych  negocjacji,  które  nie  zakończyły  się  jakimkolwiek 

konsensem. 

Stosownie do art.72 

§ 1 kodeksu cywilnego jeżeli strony prowadzą negocjacje w celu 

zawarcia oznaczonej umowy, umowa z

ostaje zawarta, gdy strony dojdą do porozumienia co 

do wszystkich jej postanowień, które były przedmiotem negocjacji. 

Z  powyższych  oświadczeń  nie  wynika,  że  doszło  do  jakichkolwiek  ustaleń,  w 

szczególności  dotyczących  wynagrodzenia,  czasu  realizacji  umowy,  jej  zakresu 

przedmiotowego itp. 

Z  tego  powodu  Izba  nie  mogła  zaakceptować  twierdzenia  Odwołującego,  że  G.  Z. 

wyraził zgodę na dysponowanie jego osobą. 

Zdaniem  Izby  -  z

łożone  przez  profesjonalnego  wykonawcę  w  wykazie  osób 

oświadczenie  musi  być  obiektywnie  weryfikowalne  i  nie  może  podlegać  relatywizacji  co  do 
możliwości dysponowania zasobem osobowym. 

Stosownie do art.24 ust.1 pkt 17 ustawy Pzp 

z postępowania o udzielenie zamówienia 

wyklucza  się  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił 
informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

W ocenie  Izby 

– Przystępujący składając oświadczenie w  wykazie osób dotyczącym 

geodety w s

posób lekkomyślny wprowadził zamawiającego w błąd co do osoby, która będzie 

realizowała zamówienie, pomimo braku upewnienia się czy osoba ta w rzeczywistości wyrazi 
zgodę na wykonywanie czynności geodety w tym przetargu. 

Izba przy tym uznała, że informacje te, jako związane z realizacją warunku udziału w 

postępowaniu mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. 

Brak wskazania dysponowania odpowiednio przygotowanym potencjałem osobowym 

skutkuje koniecznością wykluczenia wykonawcy, a szczególności w okolicznościach złożenia 
nieprawdziwego oświadczenia opartego na niesprawdzonej informacji. 

Idąc dalej, zdaniem Izby - Odwołujący nie udowodnił przesłanek z art.24 ust.1 pkt 16 

ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się: 
wykonawcę,  który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził 
zamawiającego  w  błąd przy  przedstawieniu informacji,  że nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia 
warunki  udziału  w  postępowaniu lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne kryteria,  zwane dalej 
„kryteriami  selekcji”,  lub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić 
wymaganych dokumentów. 

Stan  faktyczny  wynikający  ze  złożonych  oświadczeń  nie  dowodzi  istnienia 

zachowania 

Przystępującego  w  warunkach  dolus  premeditatus,  a  także  rażącego 

niedbalstwa  przy przedstawieniu 

błędnych informacji. 

Nie pot

wierdził się również zarzut naruszenia art.22a ust.2 i 3, 4 ustawy Pzp jako, że 

wykonawca 

w  wykazie  osób  złożył  oświadczenie  o  dysponowaniu  bezpośrednim,  a 

powyższe  przepisy  mają  zastosowanie  w  sytuacji  polegania  wykonawcy  na  osobie  trzeciej  

dysponowanie pośrednie). 

Za  uzasadniony  Izba  uznała  zarzut  Odwołującego  naruszenia  art.26  ust.3  ustawy 

Pzp,  jako, 

że  Zamawiający  powinien  wyjaśnić  kwestię  związaną  ze  złożonym  przez 

Przystępującego  oświadczeniem  o  dysponowaniu  osobą  G.  Z.  przed  czynnością  wyboru 

najkorzystniejszej oferty. 

W rozpoznawanej sprawie Zamawiający wszczął postępowanie wyjaśniające dopiero 

w dniu 5 marca 2018r., to jest po czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.  

W  przekonaniu  Izby  - 

Przystępujący  deklarując  nieprawdziwe,  niepotwierdzone 

informacje  odnośnie  dysponowania  geodetą  nie  spełnił  warunku  udziału  w  przetargu,  a 

zgodnie z art.24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp 

z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza 

się  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  nie 
został  zaproszony  do  negocjacji  lub  złożenia  ofert  wstępnych  albo  ofert,  lub  nie  wykazał 

braku podstaw wykluczenia. 

Ostatecznie, Izba nie przyjęła za udowodniony zarzut naruszenia przepisu art.89 ust.1 

pkt  2  ustawy  Pzp,  jako,  że  Odwołujący  w  tym  zakresie  nie  przedstawił  jakiejkolwiek 

argumentacji. 

W  tym  stanie  rzeczy,  uznając,  iż  powyższe  naruszenia  przepisów  ustawy  miały  i 

mogły  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  Izba  na 
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192 

ust.  9  i  10  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z 
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 
w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący:……………………………..