KIO 48/18 POSTANOWIENIE dnia 18 stycznia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 48/18

POSTANOWIENIE

z dnia 18 stycznia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Członkowie:

Paweł Trojan

Renata Tubisz

Protokolant:

Zuzanna Idźkowska

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym

z udziałem stron w Warszawie w dniu 18 stycznia

2018r.

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia

2018r. przez wykonawc

ę Fights on Logistics spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Warszawie, ul. Wspólna 62 w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego: Skarb Państwa 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w

Zgierzu, ul. Konstantynowska 85

postanawia:

Odrzuca odwołanie

Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Fights on Logistics spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wspólna 62 i

Zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł. 00 gr (słownie:

siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Figh

ts on Logistics spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Warszawie, ul. Wspólna 62 tytułem wpisu od odwołania

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017r. poz. 1579 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący: ……………

Członkowie:

……………

……………

Sygn. akt KIO 48/18

Uzasadnienie

P

ostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie postępowania na usługi

społeczne na organizację kompleksowego szkolenia teoretycznego i symulatorowego dla

personelu latającego na symulatorze lotu śmigłowca MI-17 zostało wszczęte ogłoszeniem

zamieszczonym na stronie zamawiającego w dniu 2 stycznia 2018r.

W dniu 8 stycznia 2017r. odwołanie wniósł wykonawca Fights on Logistics spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wspólna 62- dalej odwołujący.

odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa

z dnia 8 stycznia 2018r. udzielonego przez

prezesa i członka zarządu ujawnionych w KRS i

upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania.

Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 8 stycznia 2018r.

Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego, tj.:

a.

postanowienia, iż wykonawcom nie przysługuje prawo do złożenia odwołania w

postępowaniu (pkt XI.7 ogłoszenia o zamówieniu);

b.

określenia warunku udziału w postępowaniu o treści: „Ośrodek szkoleniowy znajdujący się

poza granicami państwa musi być certyfikowany oraz dopuszczony do szkolenia przez

Ministerstwo Obrony Narodowej danego kraju do poziomu certyfikatu minimum FTD poziom

3” (pkt 111.5 ogłoszenia o zamówieniu), w sposób dyskryminujący, nieproporcjonalny do

potrzeb

zamawiającego, a także nieobiektywny i niejednoznaczny;

c. opisania przedmiotu

zamówienia w następujący sposób: „Ośrodek szkoleniowy oraz

symulator znajdujący się poza granicami państwa musi być certyfikowany oraz dopuszczony

do szkolenia przez Ministerstwo Obrony Narodowej danego kraju do poziomu certyfikatu

minimum FTD poziom 3.” (pkt I ogłoszenia o zamówieniu oraz 51 pkt 2 projektu Umowy

stanowiącej Załącznik nr 5 do ogłoszenia o zamówieniu), tj. w sposób dyskryminujący,

nieproporcjonalny do potrzeb

zamawiającego, a także nieobiektywny i niejednoznaczny.

2. zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

a. art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 2 w zw. z art. 1381 ustawy przez

uniemożliwienie

wykonawcy złożenia odwołania w postępowaniu;

b. art. 1380 ust. 1 i 2 ustawy przez

naruszenie zasady przejrzystości, obiektywizmu i

niedyskryminacji przy udzielaniu

zamówienia;

c art. 29 ust. 1 i 2 ustawy przez

sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób

niejednoznaczn

y oraz utrudniający uczciwą konkurencję;

d. art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie

postępowania w sposób naruszający zasadę

proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na

naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy;

wniósł o merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej jako: „KIO”)

niniejszego

odwołania oraz uwzględnienie go w całości, jak również nakazanie

zamawiającemu:

a.

dokonania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu przez wyraźne stwierdzenie, że

wykonawcom przysługuje prawo do wniesienia odwołania w postępowaniu, zgodnie z art. 180

ust. 2 ustawy;

b.

dokonania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu (warunków udziału w postępowaniu)

przez

usunięcie wymogu, zgodnie z którym ośrodek szkoleniowy oraz symulator znajdujący

się poza granicami państwa musi być certyfikowany oraz dopuszczony do szkolenia przez

Ministerstwo Obrony Narodowej danego kraju;

c.

dokonania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu (opisu przedmiotu zamówienia) przez

usunięcie wymogu, zgodnie z którym ośrodek szkoleniowy oraz symulator znajdujący się poza

granicami państwa musi być certyfikowany oraz dopuszczony do szkolenia przez Ministerstwo

Obrony Narodowej danego kraju;

d.

dokonania zmiany treści projektu Umowy stanowiącej Załącznik nr 5 do ogłoszenia o

zamówieniu przez usunięcie wymogu, zgodnie z którym ośrodek szkoleniowy oraz symulator

znajdujący się poza granicami państwa musi być certyfikowany oraz dopuszczony do

szkolenia przez Ministerstwo Obrony Narodowej danego kraju;

wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie załączonych dowodów na okoliczności

wskazane w treści odwołania;

wnoszę o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów

postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm

przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ

zamierza złożyć ofertę w postępowaniu, w celu uzyskania zamówienia. Kwestionowana przez

odwołującego treść opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu w

praktyce uniemożliwia odwołującemu skuteczne złożenie oferty w postępowaniu, czego

konsekwencją byłoby poniesienie przez odwołującego szkody w postaci utraty szansy

uzyskania

zamówienia. Jednocześnie, postanowienie, zgodnie z którym wykonawcom nie

przysługuje prawo do wniesienia odwołania w postępowaniu — w przypadku braku jego

zakwestionowania przez KIO - ogranicza

odwołującemu możliwość podważenia ww. treści

opisu przedmiotu

zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący stoi na stanowisku, że niezależnie od treści pkt XI.7 ogłoszenia o zamówieniu,

zgodnie z którym w niniejszym postępowaniu wykonawcy nie przysługuje prawo do złożenia

odwołania, dopuszczalność jego wniesienia wynika z samej ustawy. Zamknięcie przez

zamawiającego drogi odwoławczej w oparciu o pkt ogłoszenia o zamówieniu jest więc w tym

zakresie bezskuteczne, zaś sam pkt powinien zostać przez zamawiającego zmieniony w taki

sposób, aby z jego treści wyraźnie wynikała możliwość wniesienia przez wykonawców

odwołania zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy. Szczególny, uproszczony reżim udzielania

zamówień publicznych na usługi społeczne i inne szczególne usługi, uregulowany w art. 1380

ustawy

odnosi się jedynie do sposobu ich udzielania, nie wyłączając przy tym, ani nawet nie

ograniczając stosowania przepisów zawartych w dziale VI ustawy, które dotyczą środków

ochrony prawnej. Bez znaczenia je

st przy tym fakt, iż w art. 138o ustawy ustawodawca nie

zamieścił odesłania do przepisów działu VI, tak jak uczynił to w art. 138(l) ustawy Artykuł 138(l)

ustawy

ma bowiem charakter generalny i dotyczy wszystkich zamówień na usługi społeczne o

inne szczególne usługi (tj. zarówno zamówień poniżej jak i powyżej progów kwotowych, o

których mowa w art. 138g ustawy). Z kolei art. 1380 ustawy pełni funkcję lex specialis,

regulującą, tak jak stwierdzono powyżej, wyłącznie sposób udzielania zamówień poniżej tych

progów, nie ingerując w materię normowaną przepisami działu VI ustawy oraz pozostałymi

przepisami, do których odsyła art. 138l.

Z drugiej strony, żaden z przepisów działu VI ustawy (ani nawet sam art. 1380 ustawy), nie

zawiera przedmiotowego wyłączenia stosowania przepisów o ochronie prawnej z uwagi na

rodzaj lub charakter postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Pewne wyłączenia

przewiduje natomiast art. 180 ust. 2 ustawy

, jednakże przepis ten ogranicza prawo do

korzystania z środków ochrony prawnej tylko ze względu na wartość zamówienia - a nie rodzaj

czy charakter postępowania.

Pogląd zakładający niedopuszczalność wnoszenia środków odwoławczych prowadziłby do

sytuacji, w której udzielanie zamówień publicznych o niebagatelnej wartości — max. 750.000

euro -

w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w

dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz max. 1.000.000 euro — w przypadku zamówień

sektorowych

— zostałoby w praktyce wyjęte spod jakiejkolwiek kontroli z punktu widzenia

prawidłowości działań zamawiającego (w szczególności z perspektywy ich zgodności z

zasadami przejrzystości, obiektywizmu i niedyskryminacji, o których mowa w art. 1380 ust. 2

ustawy

), rodząc tym samym poważne konsekwencje systemowe.

Kwestia dopuszczalności wnoszenia odwołań od czynności podejmowanych przez

zamawiającego w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne

lub inne szczególne usługi o wartości poniżej kwot określonych w art. 138g ust. 1 ustawy, (tj.

w postępowaniach prowadzonych na podstawie art. 1380 ustawy), została przeanalizowana

szczegółowo przez Sąd Okręgowy w Olsztynie IX Wydział Cywilny Odwoławczy, w wyroku z

dnia 25 sierpnia 2017 r., sygn. akt IX Ca 807/17. W wyroku tym Sąd opowiedział się

jednoznacznie za dopuszczalnością wnoszenia odwołań. Wyrok ten powinien mieć doniosłe

znaczenie dla rozpatrywanego zagadnienia prawnego oraz dla kształtującej się linii

orzeczniczej, m.in. z uwagi na fakt, iż został on wydany na skutek skargi Prezesa Urzędu

Zamówień Publicznych od wyroku KIO z dnia 27 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO 1127/17, w

której Izba również opowiedziała się za dopuszczalnością wnoszenia odwołań w

post

ępowaniach na usługi społeczne. Dopuszczalność wnoszenia odwołań w postępowaniach

na usługi społeczne o wartości poniżej ww. progów kwotowych została również potwierdzona

w piśmiennictwie:

„Brak możliwości wniesienia odwołania budzi kontrowersje, gdyż, zdaniem autora, powinien

wynikać wprost z treści przepisów ustawy. W sytuacji, gdy przepisy nie wyuczają expressis

verbis tego prawa, należy opowiedzieć się za jego dopuszczalnością. Usługi społeczne poniżej

progów nadal mogą obejmować zamówienia o pokaźnej wartości. Przy eliminacji możliwości

wniesienia odwołania istotny segment rynku pozostaje poza kontrolą, zaś nakaz udzielania

tych zamówień w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący ma w gruncie rzeczy

fasadowy charakter. ' (J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz do art. 1380, 2017

r., Legalis)

Wyłączenie stosowania ogólnych reguł do nabywania podprogowych usług społecznych nie

wyłącza stosowania do tych usług przepisu o umowach i o środkach ochrony prawnej. Odnosi

się bowiem wyłącznie do „udzielania zamówienia", tj. znosi obowiązek pewnych czynności

zamawiającego przed zawarciem umowy (przed udzieleniem zamówienia). Nie znosi

kompetenc

ji organów (prawa Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do kontroli, kognicji

Krajowej Izby Odwoławczej). (W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo

zamówień publicznych. Komentarz do art. 1380, wyd. VII, 2018 r., LEX).

Mając na uwadze powyższe odwołujący stwierdził, iż odwołującemu przysługuje prawo do

wniesienia niniejszego

odwołania, natomiast zamawiający, zamieszczając w pkt ogłoszenia o

zamówieniu postanowienie, zgodnie z którym w postępowaniu wykonawcy takie prawo nie

przysługuje, naruszył art. 179 ust. 1 oraz art. 180 ust. 2 ustawy, jak również zasadę

przejrzystości, wyrażoną w art. 138(o) ust. 2 ustawy.

Zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania wywodząc, że odwołanie na usługi społeczne

poniżej progów unijnych nie przysługuje z mocy art. 138o ustawy.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Przedmiotem zamówienia jest szkolenie teoretyczne i symulatorowe dla personelu latającego

pilotów i techników pokładowych łącznie 144 osoby prowadzone dla jednostek wojskowych w

Leźnicy Wielkiej i Nowym Glinniku na śmigłowcach MI-17. W myśl rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów w sprawie wykazu usług w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa o

charakterze priorytetowym i niepriorytetowym z dnia 28 lipca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz.

1135) jest usługą priorytetową – pkt. 20 załącznika nr 1 do rozporządzenia – usługi w zakresie

szkolenia i symulacji w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa o kodach CPV:

6 Usługi edukacji w zakresie bezpieczeństwa

0 Usługi szkolenia w zakresie obrony i materiałów bezpieczeństwa

3 Szkolenie i symulacja w zakresie sprzętu bezpieczeństwa

80620000-6 Szkolenie i symulacja w zakresie broni palnej i amunicji

9 Szkolenie i symulacja w zakresie pojazdów wojskowych

2 Szkolenie i symulacja w zakresie okrętów wojennych

5 Szkolenie i symulacja w zakresie samolotów, rakiet (pocisków rakietowych) i

statków kosmicznych

8 Szkolenie i symulacja w zakresie wojskowych systemów elektronicznych

Zatem opisany przedmiot zamówienia mieści się w kodzie 80650000-5, gdyż odnosi się do

szeroko rozumianych statków powietrznych, a niewątpliwie śmigłowiec jest statkiem

powietrznym

wyposażonym w śmigło. Wartość zamówienia została wyszacowana przez

zamawiającego na kwotę 1 490 688zł. netto, co zgodnie z przelicznikiem 4,3117 stanowi

równowartość 345 730,92 euro (według rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 28

grudnia 2017r. w s

prawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę

przeliczania wartości zamówień publicznych (Dz. U. 2017r. poz. 2477). Zgodnie z par. 1 pkt. 4

lit. a dla dostaw lub usług próg unijny w zamówieniach w dziedzinie obronności i

bezpiecze

ństwa wynosi 443 000 euro – rozporządzenie Ministra Rozwoju i finansów z dnia 22

grudnia 2017r. w sprawie wartości zamówień oraz konkursów, do których jest uzależniony

obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. 2017r. poz.

Izba

zważyła, co następuje:

Art. 138 g ust. 2 ustawy stanowi, że przepisów rozdziału 6 „Zamówienia na usługi społeczne i

inne szczególne usługi” nie stosuje się do zamówień w dziedzinach obronności i

bezpieczeństwa państwa. Klasyfikacja kodem CPV ma istotne znaczenie dla ustalenia czy i

jakie przepisy ustawy mają zastosowanie do danego przedmiotu zamówienia.

Nieprawidłowości w tej kwalifikacji mogą skutkować błędami w stosowaniu przepisów ustawy

na w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający ustalił jako kod

obrazujący jego przedmiot zamówienia jako usługi szkolenia specjalistycznego, przy czym nie

podał podstaw takiego ustalenie innych niż wieloletnia praktyka. Niewątpliwie zamówienie ma

służyć szkoleniu teoretycznemu i symulatorowemu żołnierzy jednostek wojskowych – pilotów

i techników na wielozadaniowych śmigłowcach wykorzystywanych w jednostkach wojskowych,

tym samym przedmiot zamówienia kwalifikuje się wprost pod kod 80650000-4, a nie jak

zakwalifikował to zamawiający do kodu CPV 80510000-2.

Z ustaleń Izby wynika, że przedmiotowe zamówienie jest usługą priorytetową w dziedzinie

obronności i bezpieczeństwa. Zgodnie z art. 131a ust. 3a ustawy jeżeli zamówienie w

dziedzinach obronności i bezpieczeństwa obejmuje usługi określone na podstawie art. 131b

ust. 2 ustawy oraz inne usługi albo usługi i dostawy, do udzielenia zamówienia stosuje się

przepisy dotyczące tych dostaw lub usług, których wartość szacowana jest większa.

Zgodnie z art. 131b ust. 2 ustawy Prezes Rady Ministrów określi, w drodze rozporządzenia,

wykaz usług o charakterze priorytetowym i nie priorytetowym, z uwzględnieniem postanowień

dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 20009/81/WE z dnia 13 lipca 2009r. w sprawie

koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi

przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i

zmieniającej dyrektywy 2004/17WE i 2004/18/WE.

Takie rozporządzenie zostało wydane i jak Izba ustaliła przedmiotowe zamówienie należy

zaliczyć do usług priorytetowych. Zgodnie z art. 131b ustawy – ustawy nie stosuje się do

udzielenia zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na dostawy lub usługi, jeżeli

wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie

art. 11 ust. 8.

Jak Izba ustaliła w przypadku zamówień na usługi w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa

kwotą stanowiącą barierę stosowania ustawy to wartości 443 000 euro. Izba ustaliła, że

przedmiotowe zamówienie tej bariery nie osiąga i wynosi 345 730,92 euro. Tym samym w

przedmiotowym postępowaniu ustawy nie stosuje się. Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 1 Izba

odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy.

Zatem zaistniały stan faktyczny i prawny nadaje się do subsumpcji pod normę prawną art. 189

ust. 2 pkt 1 ustawy i Izba zobligowana jest przepis ten w stosunku do spornego odwołania

zastosować i odwołanie odrzucić.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 189 ust. 2 pkt. 1 ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do

wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. a i b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. z 2017r. poz. 47) obc

iążając odwołującego kosztami

postępowania w postaci uiszczonego wpisu od odwołania.

Przewodniczący: …………………

Członkowie: …………………

…………………