KIO 48/18 POSTANOWIENIE dnia 18 stycznia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 48/18 

POSTANOWIENIE 

z dnia 18 stycznia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:   Agnieszka Trojanowska 

Członkowie:   

Paweł Trojan 

Renata Tubisz 

Protokolant:   

Zuzanna Idźkowska 

 
 
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym 

z udziałem stron w Warszawie w dniu 18 stycznia 

2018r. 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  8  stycznia 

2018r. przez wykonawc

ę Fights on Logistics spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Wspólna  62  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego:  Skarb  Państwa  31  Wojskowy  Oddział  Gospodarczy  z  siedzibą  w 

Zgierzu, ul. Konstantynowska 85 

postanawia: 

Odrzuca odwołanie 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Fights  on  Logistics  spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wspólna 62 i 

Zalicza  na  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  7 500  zł.  00  gr  (słownie: 

siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Figh

ts  on  Logistics  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą w Warszawie, ul. Wspólna 62 tytułem wpisu od odwołania 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017r. poz. 1579 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. 

Przewodniczący:      …………… 

Członkowie:   

…………… 

…………… 

Sygn. akt KIO 48/18 
 

Uzasadnienie 

 
P

ostępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  postępowania  na  usługi 

społeczne  na  organizację  kompleksowego  szkolenia  teoretycznego  i  symulatorowego  dla 

personelu  latającego  na  symulatorze  lotu  śmigłowca  MI-17  zostało  wszczęte  ogłoszeniem 

zamieszczonym na stronie zamawiającego w dniu 2 stycznia 2018r.  

W  dniu  8  stycznia  2017r.  odwołanie  wniósł  wykonawca  Fights  on  Logistics  spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wspólna 62- dalej odwołujący. 

odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa 

z dnia 8 stycznia 2018r. udzielonego przez 

prezesa i członka zarządu ujawnionych w KRS i 

upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. 

Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 8 stycznia 2018r.  

Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego, tj.: 

a. 

postanowienia,  iż  wykonawcom  nie  przysługuje  prawo  do  złożenia  odwołania  w 

postępowaniu (pkt XI.7 ogłoszenia o zamówieniu); 

b. 

określenia warunku udziału w postępowaniu o treści: „Ośrodek szkoleniowy znajdujący się 

poza  granicami  państwa  musi  być  certyfikowany  oraz  dopuszczony  do  szkolenia  przez 

Ministerstwo Obrony Narodowej danego kraju do poziomu certyfikatu minimum FTD poziom 

3”  (pkt  111.5  ogłoszenia  o  zamówieniu),  w  sposób  dyskryminujący,  nieproporcjonalny  do 

potrzeb 

zamawiającego, a także nieobiektywny i niejednoznaczny; 

c.  opisania  przedmiotu 

zamówienia  w  następujący  sposób:  „Ośrodek  szkoleniowy  oraz 

symulator znajdujący się poza granicami państwa musi być certyfikowany oraz dopuszczony 

do  szkolenia  przez  Ministerstwo  Obrony  Narodowej  danego  kraju  do  poziomu  certyfikatu 

minimum  FTD  poziom  3.”  (pkt  I  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  51      pkt  2  projektu  Umowy 

stanowiącej  Załącznik  nr  5  do  ogłoszenia  o  zamówieniu),  tj.  w  sposób  dyskryminujący, 

nieproporcjonalny do potrzeb 

zamawiającego, a także nieobiektywny i niejednoznaczny. 

2. zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

a.  art.  179  ust.  1  w  zw.  z  art.  180  ust.  2  w  zw.  z  art.  1381  ustawy  przez 

uniemożliwienie 

wykonawcy złożenia odwołania w postępowaniu; 

b.  art.  1380  ust.  1  i  2  ustawy  przez 

naruszenie  zasady  przejrzystości,  obiektywizmu  i 

niedyskryminacji przy udzielaniu 

zamówienia; 

c  art.  29  ust.  1  i  2  ustawy  przez 

sporządzenie  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

niejednoznaczn

y oraz utrudniający uczciwą konkurencję; 

d.  art.  7  ust.  1  ustawy  przez  prowadzenie 

postępowania  w  sposób  naruszający  zasadę 

proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na 

naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy; 

wniósł  o  merytoryczne  rozpatrzenie  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  (dalej  jako:  „KIO”) 

niniejszego 

odwołania  oraz  uwzględnienie  go  w  całości,  jak  również  nakazanie 

zamawiającemu: 

a. 

dokonania  zmiany  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  przez  wyraźne  stwierdzenie,  że 

wykonawcom przysługuje prawo do wniesienia odwołania w postępowaniu, zgodnie z art. 180 

ust. 2 ustawy; 

b. 

dokonania  zmiany  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  (warunków  udziału  w  postępowaniu) 

przez 

usunięcie wymogu, zgodnie z którym ośrodek szkoleniowy oraz symulator znajdujący 

się  poza  granicami  państwa  musi  być  certyfikowany  oraz  dopuszczony  do  szkolenia  przez 

Ministerstwo Obrony Narodowej danego kraju; 

c. 

dokonania  zmiany  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  (opisu  przedmiotu  zamówienia)  przez 

usunięcie wymogu, zgodnie z którym ośrodek szkoleniowy oraz symulator znajdujący się poza 

granicami państwa musi być certyfikowany oraz dopuszczony do szkolenia przez Ministerstwo 

Obrony Narodowej danego kraju; 

d. 

dokonania  zmiany  treści  projektu  Umowy  stanowiącej  Załącznik  nr  5  do  ogłoszenia  o 

zamówieniu przez usunięcie wymogu, zgodnie z którym ośrodek szkoleniowy oraz symulator 

znajdujący  się  poza  granicami  państwa  musi  być  certyfikowany  oraz  dopuszczony  do 

szkolenia przez Ministerstwo Obrony Narodowej danego kraju; 

wnoszę  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  załączonych  dowodów  na  okoliczności 

wskazane w treści odwołania; 

wnoszę  o  zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  zwrotu  kosztów 

postępowania  odwoławczego,  w  tym  kosztów  doradztwa  prawnego,  według  norm 

przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie. 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  niniejszego  odwołania,  ponieważ 

zamierza złożyć ofertę w postępowaniu, w celu uzyskania zamówienia. Kwestionowana przez 

odwołującego treść opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu w 

praktyce  uniemożliwia  odwołującemu  skuteczne  złożenie  oferty  w  postępowaniu,  czego 

konsekwencją  byłoby  poniesienie  przez  odwołującego  szkody  w  postaci  utraty  szansy 

uzyskania 

zamówienia.  Jednocześnie,  postanowienie,  zgodnie  z  którym  wykonawcom  nie 

przysługuje  prawo  do  wniesienia  odwołania  w  postępowaniu  —  w  przypadku  braku  jego 

zakwestionowania  przez  KIO  -  ogranicza 

odwołującemu  możliwość  podważenia  ww.  treści 

opisu przedmiotu 

zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu. 

Odwołujący  stoi  na  stanowisku,  że niezależnie od  treści  pkt XI.7  ogłoszenia o  zamówieniu, 

zgodnie z którym w niniejszym postępowaniu wykonawcy nie przysługuje prawo do złożenia 

odwołania,  dopuszczalność  jego  wniesienia  wynika  z  samej  ustawy.  Zamknięcie  przez 

zamawiającego drogi odwoławczej w oparciu o pkt ogłoszenia o zamówieniu jest więc w tym 

zakresie bezskuteczne, zaś sam pkt powinien zostać przez zamawiającego zmieniony w taki 

sposób,  aby  z  jego  treści  wyraźnie  wynikała  możliwość  wniesienia  przez  wykonawców 

odwołania  zgodnie  z  art.  180  ust.  2  ustawy.  Szczególny,  uproszczony  reżim  udzielania 

zamówień publicznych na usługi społeczne i inne szczególne usługi, uregulowany w art. 1380 

ustawy 

odnosi się jedynie do sposobu ich udzielania, nie wyłączając przy tym, ani nawet nie 

ograniczając  stosowania  przepisów  zawartych  w  dziale  VI  ustawy,  które  dotyczą  środków 

ochrony prawnej. Bez znaczenia je

st przy tym fakt, iż w art. 138o ustawy ustawodawca nie 

zamieścił odesłania do przepisów działu VI, tak jak uczynił to w art. 138(l) ustawy Artykuł 138(l) 

ustawy 

ma bowiem charakter generalny i dotyczy wszystkich zamówień na usługi społeczne o 

inne  szczególne  usługi  (tj.  zarówno  zamówień  poniżej  jak  i  powyżej  progów  kwotowych,  o 

których  mowa  w  art.  138g  ustawy).  Z  kolei  art.  1380  ustawy  pełni  funkcję  lex  specialis, 

regulującą, tak jak stwierdzono powyżej, wyłącznie sposób udzielania zamówień poniżej tych 

progów,  nie ingerując  w  materię  normowaną przepisami działu VI  ustawy  oraz  pozostałymi 

przepisami, do których odsyła art. 138l. 

Z drugiej strony, żaden z przepisów działu VI ustawy (ani nawet sam art. 1380 ustawy), nie 

zawiera  przedmiotowego  wyłączenia  stosowania  przepisów  o  ochronie prawnej  z  uwagi  na 

rodzaj lub charakter postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Pewne wyłączenia 

przewiduje  natomiast  art.  180  ust.  2  ustawy

,  jednakże  przepis  ten  ogranicza  prawo  do 

korzystania z środków ochrony prawnej tylko ze względu na wartość zamówienia - a nie rodzaj 

czy charakter postępowania. 

Pogląd  zakładający  niedopuszczalność  wnoszenia  środków  odwoławczych  prowadziłby  do 

sytuacji, w której udzielanie zamówień publicznych o niebagatelnej wartości — max. 750.000 

euro  - 

w  przypadku  zamówień  innych  niż  zamówienia  sektorowe  lub  zamówienia  w 

dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz max. 1.000.000 euro — w przypadku zamówień 

sektorowych 

—  zostałoby  w  praktyce  wyjęte  spod  jakiejkolwiek  kontroli  z  punktu  widzenia 

prawidłowości  działań  zamawiającego  (w  szczególności  z  perspektywy  ich  zgodności  z 

zasadami przejrzystości, obiektywizmu i niedyskryminacji, o których mowa w art. 1380 ust. 2 

ustawy

), rodząc tym samym poważne konsekwencje systemowe. 

Kwestia  dopuszczalności  wnoszenia  odwołań  od  czynności  podejmowanych  przez 

zamawiającego w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne 

lub inne szczególne usługi o wartości poniżej kwot określonych w art. 138g ust. 1 ustawy, (tj. 

w postępowaniach prowadzonych na podstawie art. 1380 ustawy), została przeanalizowana 

szczegółowo przez Sąd Okręgowy w Olsztynie IX Wydział Cywilny Odwoławczy, w wyroku z 

dnia  25  sierpnia  2017  r.,  sygn.  akt  IX  Ca  807/17.  W  wyroku  tym  Sąd  opowiedział  się 

jednoznacznie za dopuszczalnością wnoszenia odwołań. Wyrok ten powinien mieć doniosłe 

znaczenie  dla  rozpatrywanego  zagadnienia  prawnego  oraz  dla  kształtującej  się  linii 

orzeczniczej,  m.in.  z  uwagi  na  fakt,  iż  został  on  wydany  na  skutek  skargi  Prezesa  Urzędu 

Zamówień Publicznych od wyroku KIO z dnia 27 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO 1127/17, w 

której  Izba  również  opowiedziała  się  za  dopuszczalnością  wnoszenia  odwołań  w 

post

ępowaniach na usługi społeczne. Dopuszczalność wnoszenia odwołań w postępowaniach 

na usługi społeczne o wartości poniżej ww. progów kwotowych została również potwierdzona 

w piśmiennictwie: 

„Brak możliwości wniesienia odwołania budzi kontrowersje, gdyż, zdaniem autora, powinien 

wynikać wprost z treści przepisów ustawy. W sytuacji, gdy przepisy nie wyuczają expressis 

verbis tego prawa, należy opowiedzieć się za jego dopuszczalnością. Usługi społeczne poniżej 

progów nadal mogą obejmować zamówienia o pokaźnej wartości. Przy eliminacji możliwości 

wniesienia odwołania istotny  segment  rynku pozostaje  poza kontrolą,  zaś nakaz  udzielania 

tych zamówień  w  sposób przejrzysty,  obiektywny  i  niedyskryminujący ma w  gruncie rzeczy 

fasadowy charakter. '  (J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz do art. 1380, 2017 

r., Legalis) 

Wyłączenie stosowania ogólnych reguł do nabywania podprogowych usług społecznych nie 

wyłącza stosowania do tych usług przepisu o umowach i o środkach ochrony prawnej. Odnosi 

się  bowiem  wyłącznie  do  „udzielania  zamówienia",  tj.  znosi  obowiązek  pewnych  czynności 

zamawiającego  przed  zawarciem  umowy  (przed  udzieleniem  zamówienia).  Nie  znosi 

kompetenc

ji  organów  (prawa  Prezesa  Urzędu  Zamówień  Publicznych  do  kontroli,  kognicji 

Krajowej  Izby  Odwoławczej).  (W.  Dzierżanowski,  J.  Jerzykowski,  M.  Stachowiak,  Prawo 

zamówień publicznych. Komentarz do art. 1380, wyd. VII, 2018 r., LEX). 

Mając  na  uwadze  powyższe  odwołujący  stwierdził,  iż  odwołującemu  przysługuje  prawo  do 

wniesienia niniejszego 

odwołania, natomiast zamawiający, zamieszczając w pkt  ogłoszenia o 

zamówieniu  postanowienie,  zgodnie  z  którym  w  postępowaniu  wykonawcy  takie  prawo  nie 

przysługuje,  naruszył  art.  179  ust.  1  oraz  art.  180  ust.  2  ustawy,  jak  również  zasadę 

przejrzystości, wyrażoną w art. 138(o) ust. 2 ustawy.  

Zamawiający  wnosił  o  odrzucenie  odwołania  wywodząc,  że  odwołanie  na  usługi  społeczne 

poniżej progów unijnych nie przysługuje z mocy art. 138o ustawy.  

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Przedmiotem zamówienia jest szkolenie teoretyczne i symulatorowe dla personelu latającego 

pilotów i techników pokładowych łącznie 144 osoby prowadzone dla jednostek wojskowych w 

Leźnicy Wielkiej i Nowym Glinniku na śmigłowcach MI-17. W myśl rozporządzenia Prezesa 

Rady  Ministrów  w  sprawie  wykazu  usług  w  dziedzinach  obronności  i  bezpieczeństwa  o 

charakterze  priorytetowym  i  niepriorytetowym  z  dnia  28  lipca  2016  r.  (Dz.U.  z  2016  r.  poz. 

1135) jest usługą priorytetową – pkt. 20 załącznika nr 1 do rozporządzenia – usługi w zakresie 

szkolenia i symulacji w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa o kodach CPV: 

6 Usługi edukacji w zakresie bezpieczeństwa  

0 Usługi szkolenia w zakresie obrony i materiałów bezpieczeństwa 

3 Szkolenie i symulacja w zakresie sprzętu bezpieczeństwa 

80620000-6 Szkolenie i symulacja w zakresie broni palnej i amunicji 

9 Szkolenie i symulacja w zakresie pojazdów wojskowych 

2 Szkolenie i symulacja w zakresie okrętów wojennych 

5  Szkolenie  i  symulacja  w  zakresie  samolotów,  rakiet  (pocisków  rakietowych)  i 

statków kosmicznych 

8 Szkolenie i symulacja w zakresie wojskowych systemów elektronicznych   

Zatem opisany przedmiot zamówienia mieści się w kodzie 80650000-5, gdyż odnosi się do 

szeroko  rozumianych  statków  powietrznych,  a  niewątpliwie  śmigłowiec  jest  statkiem 

powietrznym 

wyposażonym  w  śmigło.  Wartość  zamówienia  została  wyszacowana  przez 

zamawiającego  na  kwotę  1 490 688zł.  netto,  co  zgodnie  z  przelicznikiem  4,3117  stanowi 

równowartość  345 730,92  euro (według  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  28 

grudnia 2017r. w s

prawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę 

przeliczania wartości zamówień publicznych (Dz. U. 2017r. poz. 2477). Zgodnie z par. 1 pkt. 4 

lit.  a  dla  dostaw  lub  usług  próg  unijny  w  zamówieniach  w  dziedzinie  obronności  i 

bezpiecze

ństwa wynosi 443 000 euro – rozporządzenie Ministra Rozwoju i finansów z dnia 22 

grudnia  2017r.  w  sprawie  wartości  zamówień  oraz  konkursów,  do  których  jest  uzależniony 

obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. 2017r. poz. 

Izba 

zważyła, co następuje: 

Art. 138 g ust. 2 ustawy stanowi, że przepisów rozdziału 6 „Zamówienia na usługi społeczne i 

inne  szczególne  usługi”  nie  stosuje  się  do  zamówień  w  dziedzinach  obronności  i 

bezpieczeństwa państwa. Klasyfikacja kodem CPV ma istotne znaczenie dla ustalenia czy i 

jakie  przepisy  ustawy  mają  zastosowanie  do  danego  przedmiotu  zamówienia. 

Nieprawidłowości w tej kwalifikacji mogą skutkować błędami w stosowaniu przepisów ustawy 

na w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający ustalił jako kod 

obrazujący jego przedmiot zamówienia jako usługi szkolenia specjalistycznego, przy czym nie 

podał podstaw takiego ustalenie innych niż wieloletnia praktyka. Niewątpliwie zamówienie ma 

służyć szkoleniu teoretycznemu i symulatorowemu żołnierzy jednostek wojskowych – pilotów 

i techników na wielozadaniowych śmigłowcach wykorzystywanych w jednostkach wojskowych, 

tym  samym  przedmiot  zamówienia  kwalifikuje  się  wprost  pod  kod  80650000-4,  a  nie  jak 

zakwalifikował to zamawiający do kodu CPV 80510000-2.  

Z  ustaleń  Izby  wynika,  że  przedmiotowe  zamówienie  jest  usługą  priorytetową  w  dziedzinie 

obronności  i  bezpieczeństwa.  Zgodnie  z  art.  131a  ust.  3a  ustawy  jeżeli  zamówienie  w 

dziedzinach obronności i bezpieczeństwa obejmuje usługi określone na podstawie art. 131b 

ust.  2 ustawy  oraz  inne  usługi  albo  usługi  i  dostawy,  do  udzielenia  zamówienia stosuje się 

przepisy dotyczące tych dostaw lub usług, których wartość szacowana jest większa.  

Zgodnie z art. 131b ust. 2 ustawy Prezes Rady Ministrów określi, w drodze rozporządzenia, 

wykaz usług o charakterze priorytetowym i nie priorytetowym, z uwzględnieniem postanowień 

dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 20009/81/WE z dnia 13 lipca 2009r. w sprawie 

koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi 

przez  instytucje  lub  podmioty  zamawiające  w  dziedzinach  obronności  i  bezpieczeństwa  i 

zmieniającej dyrektywy 2004/17WE i 2004/18/WE.  

Takie  rozporządzenie  zostało  wydane  i  jak  Izba  ustaliła  przedmiotowe  zamówienie  należy 

zaliczyć  do  usług  priorytetowych.  Zgodnie  z  art.  131b  ustawy  –  ustawy  nie  stosuje  się  do 

udzielenia zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na dostawy lub usługi, jeżeli 

wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie 

art. 11 ust. 8.  

Jak Izba ustaliła w przypadku zamówień na usługi w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa 

kwotą  stanowiącą  barierę  stosowania  ustawy  to  wartości  443 000  euro.  Izba  ustaliła,  że 

przedmiotowe  zamówienie  tej  bariery  nie  osiąga  i  wynosi  345 730,92  euro.  Tym  samym  w 

przedmiotowym  postępowaniu  ustawy  nie  stosuje  się.  Zgodnie  z  art.  189  ust.  2  pkt  1  Izba 

odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że  w  sprawie  nie  mają  zastosowania  przepisy  ustawy. 

Zatem zaistniały stan faktyczny i prawny nadaje się do subsumpcji pod normę prawną art. 189 

ust. 2 pkt 1 ustawy i Izba zobligowana jest przepis ten w stosunku do spornego odwołania 

zastosować i odwołanie odrzucić.  

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 189 ust. 2 pkt. 1 ustawy.  

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do 

wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. a i b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze  zm.  z  2017r.  poz.  47)  obc

iążając  odwołującego  kosztami 

postępowania w postaci uiszczonego wpisu od odwołania. 

Przewodniczący: ………………… 

Członkowie:       ………………… 

…………………