KIO 1650/18 WYROK dnia 5 września 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1650/18 

WYROK 

z dnia 5 

września 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Monika Szymanowska 
 

Protokolant:    

Klaudia Ceyrowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie 

w  dniu  31  sierpnia  2018  r.  w  Warszawie  odwołania 

wni

esionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16  sierpnia  2018  r.  przez 

wykonawcę  Komputronik  Biznes  Sp.  z  o.  o.  w  Poznaniu  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez zamawiającego Akademię Sztuki Wojennej w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy  OPTeam  S.A.  w  Jas

ionce  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

umarza 

postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutu  naruszenia  przez 

zamawiającego art. 8 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 4 z.n.k., 

z 

uwagi na jego uwzględnienie, 

uwzględnia odwołanie i stwierdza naruszenie przez zamawiającego art. 90 ust. 3 w zw. 

z  art.  90  ust.  1 

p.z.p.  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  dokonanie  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert, 

w tym  ponowne  wezwanie 

wykonawcy  OPTeam  S.A.  w  Jasionce  do  złożenia 

wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p.,  

w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala, 

kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  zamawiającego  Akademię  Sztuki 

Wojennej w Warszawie i: 

zalicza  na  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  w  wysokości 

zł 00 gr  (słownie:  piętnaście  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawcę  Komputronik  Biznes  Sp.  z  o.  o.  w  Poznaniu  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  Akademii  Sztuki  Wojennej  w  Warszawie  na  rzecz 

wykonawcy  Komputronik  Biznes  Sp.  z  o.  o.  w  Poznaniu  kwotę  w  wysokości 

600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy) 

stanowiącą  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

do wyroku z dnia 5 

września 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1650/18 

Zamawiający  Akademia Sztuki Wojennej  z  siedzibą  przy  al.  Generała  A.  Chruściela 

103 w Warszawie  (00 

– 910), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego 

na  dostawę  wraz  z  instalacją  sprzętu  informatycznego  dla  Akademii  Sztuki  Wojennej 

w 

ramach  projektu  „Portal  Bezpieczeństwa  i  Obronności  Akademii  Sztuki  Wojennej", 

realizowanego  w  ramach  programu  operacyjnego  Polska  Cyfrowa,  o  numerze  nadanym 

przez  zamawiającego  1/2018,  o ogłoszeniu  o zamówieniu  publicznym  opublikowanym 

w 

Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  13  lutego  2018  r.  pod  numerem  2018/S 

064605, zwane dalej jako „postępowanie”. 

Izba ustaliła, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, 

o  wartości  powyżej  kwot  określonych  w  przepisach  wydanych  na  podstawie 

art. 11 ust. 8 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz. U. z 2017 

r., poz. 1579 ze zm.), dalej jako „p.z.p.” 

W  dniu  6  sierpnia  2018  r.  zamawiający  przekazał  wykonawcom  uczestniczącym 

w 

postępowaniu  informację  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej. W  dniu 16 sierpnia  2018  r. 

środek  ochrony  prawnej,  wobec  czynności  i  zaniechań  zamawiającego  w  postępowaniu, 

wniósł  wykonawca  Komputronik  Biznes  Sp.  z  o.  o.  z siedzibą  przy  ul.  Wołczyńskiej 

37 w Poznaniu (60-

003),  dalej zwany jako „odwołujący.” 

W o

dwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty (pisownia oryginalna): 

naruszenia  art.  8  ust.  1  -  3  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  PZP  w  zw.  z  art.  11  ust.  4  ustawy 

z dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (tj.  z  2018  r.,  poz. 

419,  zwa

nej  dalej  „u.z.n.k."),  poprzez  zaniechanie  ujawnienia  części  wyjaśnień  w/s 

rażąco  niskiej  ceny,  udzielonych  przez  wykonawcę  pismem  z  dnia  25  lipca  2018  r., 

pomimo iż  informacje te  nie stanowią tajemnicy  przedsiębiorstwa,  a wykonawca nie 

wykazał  zasadności  dokonanego  zastrzeżenia,  co  skutkuje  bezskutecznością  tego 

zastrzeżenia, 

naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  4  PZP  oraz  art.  90  ust.  3  PZP,  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  OPTeam  S.A.,  pomimo  że  oferta  ta  zawiera  rażąco  niską  cenę 

w stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  oraz  OPTeam  S.A.  w  swoich  wyjaśnieniach 

nie udowodnił i nie wyjaśnił, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, 

naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OPTeam 

S.A.,  pomimo iż  treść  tej  oferty  jest  sprzeczna  ze  Specyfikacją Istotnych Warunków 

Zamówienia (zwaną dalej „SIWZ"), 

naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  3  PZP  w  zw.  z  art.  3  ust.  1  u.z.n.k.  w  zw.  z  art.  7  ust. 

PZP,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  OPTeam  S.A.,  pomimo  że  oferta  ta 

zawiera  niedopuszczalne  t

zw.  przerzucanie  kosztów  pomiędzy  poszczególnymi 

pozycjami formularza ofertowego, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 

naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OPTeam 

S.A., pomimo że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny, 

naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 PZP, poprzez zaniechanie wykluczenia OPTeam 

S.A.,  pomimo  że  wykonawca  ten  -  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  - 

przedstawił  informacje  wprowadzające  zamawiającego  w  błąd,  poprzez  niezgodne 

z 

prawdą twierdzenie, że złożona oferta jest zgodna z wymaganiami zamawiającego 

określonymi  w  SIWZ  oraz  poprzez  wywołanie  u  zamawiającego  mylnego 

przekonania,  iż  oferta  ta  jest  najkorzystniejsza  spośród  ofert  złożonych 

w 

przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, co miało istotny wpływ na 

decyzje  podjęte  w  postępowaniu  przez  zamawiającego,  tj.  skutkowało  błędnym 

dokonaniem  przez  zamawiającego  czynności  wyboru  oferty  OPTeam  S.A.  jako 

najkorzystniejszej, 

z daleko posuniętej ostrożności - naruszenia art. 90 ust. 3 PZP, poprzez zaniechanie 

odrzucenia  oferty  OPTeam  S.A.,  pomimo  że  OPTeam  S.A.  nie  udzielił  wyjaśnień 

w 

odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego  co  do  wyjaśnienia  podejrzenia,  że 

zaoferowana przez OPTeam S.A. jest rażąco niska. 

Wobec  powyższego  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie 

zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ujawnienia części 

wyjaśnień  kalkulacji  ceny  wykonawcy  OPTeam  S.A.  zastrzeżonych  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa, wykluczenie OPTeam S.A. z postępowania oraz dokonanie wyboru oferty 

odwołującego,  jako  oferty  najkorzystniejszej.  Odwołujący,  w  sposób  ewentualny  wniósł 

o 

nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu, 

w  tym  odrzucenia  oferty  OPTeam  S.A.,  jako  sprzec

znej  z  SIWZ  oraz  zawierającej  rażąco 

niską  cenę.  Ponadto  odwołujący  wniósł  o przeprowadzenie  dowodów  powołanych  w  treści 

odwołania  i  przedstawionych  na  rozprawie,  a  także  o  obciążenie  zamawiającego  kosztami 

postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa prawego. 

Na  wstępie  uzasadnienia  wniesienia  środka  ochrony  prawnej  odwołujący  przytoczył 

stan faktyczny sprawy. 

Następnie,  w  zakresie  zarzutu  oznaczonego  nr  1  w  odwołaniu,  podniesionego  jako 

naruszenie art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w  zw. z art. 11 ust. 4 z.n.k., poprzez 

zaniechanie  ujawnienia  części  wyjaśnień  w  sprawie  rażąco  niskiej  ceny,  udzielonych  przez 

wykonawcę pismem z dnia 25 lipca 2018 r., pomimo iż informacje te nie stanowią tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  a  wykonawca  nie  wykazał  zasadności  dokonanego  zastrzeżenia,  co 

skutkuje bezskutecznością tego zastrzeżenia, odwołujący wskazał co następuje. 

Pismem z dnia 8 sierpnia 2018 r. zamawiający przekazał odwołującemu wyjaśnienia, 

złożone przez OPTeam S.A. w odpowiedzi na wystosowane przez zamawiającego wezwanie 

do  złożenia  wyjaśnień  w  sprawie  rażąco  niskiej  ceny.  W  wyjaśnieniach  tych  wykonawca 

zastrzegł ich część jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie to zamawiający uznał za 

częściowo  zasadne,  a  częściowo  bezskuteczne,  wskazując  w  piśmie  przewodnim,  iż  po 

częściowym  zniesieniu  tajemnicy  przedsiębiorstwa  „nie  zostały  ujawnione  dane 

identyfikujące kontrahenta,  od którego  wykonawca OPTeam  S.A.  otrzymał  ofertę handlową 

i 

ceny  elementów  nie  będących  przedmiotem  zapytania”.  Powyższe  działanie,  w  ocenie 

odwołującego, należy uznać za błędne i pozbawione podstaw prawnych.  

Następnie  odwołujący  przytoczył  zakres,  który  zamawiający  odtajnił  i  podniósł,  że 

skutecznie  zastrzec  można  byłoby  wyłącznie  dane  dostawcy  -  w  pozostałym  natomiast 

zakresi

e  stwierdzić  należy,  że  dane  zastrzeżone  przez  wykonawcę  i  utajnione  przez 

zamawiającego nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i jako takie nie podlegają utajnieniu, 

w  szczególności,  że  żadne  spośród  utajnionych  elementów  i  ich  cen,  wskazanych 

w 

przedłożonej  tabeli  oferty  cenowej,  nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  W  dalszej 

kolejności  odwołujący  przywołał  treść  art.  11  ust.  4  z.n.k.  i  powołał  się  na  wyrok  Sądu 

Najwyższego  z  3.10.2000  r.,  sygn.  akt  I  CKN  304/00  oraz  zacytowano  fragment  wyjaśnień 

OPTeam S.A.  

Odwołujący  zaznaczył,  że  na  poparcie  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa 

zastrzeżonych  informacji  OPTeam  S.A.  nie  przedłożył  żadnego  dowodu,  pozostając  przy 

oświadczeniu  własnym,  kiedy  to  na  wykonawcy  ciążył  obowiązek  wykazania,  że  spełnione 

zosta

ły  wszystkie  przesłanki  niezbędne  dla  uznania  określonych  informacji  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Odwołujący  argumentował,  że  ujawnienie  pozostałym  wykonawcom 

poszczególnych  elementów  i  ich  cen  nie  powoduje  ryzyka  dla  konkurencyjności  OPTeam 

S.A.,  skoro 

bowiem  pozostali  wykonawcy  nie  będą  mieli  wiedzy,  od  kogo  OPTeam  S.A. 

nabywa towary

, polemizując z treścią uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy. 

Ponadto  przytoczono  fragmenty  wyrok

ów  Izby  z  4.09.2017  r.  sygn.  akt  KIO  1713/17, 

z 21.03.2012  r.,  sygn.  akt  KIO  457/12,  z 5.03.2012  r.,  sygn.  akt  KIO  331/12,  KIO  333/12, 

z 17.05.2017 r., sygn. akt KIO 864/17, KIO 872/17.  

W  ocenie  odwołującego  zastrzeżenie  spornych  informacji  należy  uznać  za 

bezskuteczne,  a  bezpodstawne  utajnienie  przez  zamawiającego:  ww.  elementów  i  ich  cen, 

zawartych  w  tabeli  oferty  cenowej  dostawcy,  ceny  łącznej  omawianego  zakresu,  a  także 

części  opisanej  jako  „tajemnica  przedsiębiorstwa  -  koniec  -  zniesiona"  stanowi  istotne 

naruszenie  prawa  przez  zamawiającego,  które  powoduje  brak  możliwości  należytej 

i 

właściwej  weryfikacji  przez  konkurencyjnych  wykonawców  ceny  zaoferowanej  przez 

OPTeam  S.A.,  co  z  kolei  znacząco  ogranicza  odwołującemu  możliwość  skutecznego 

zakwestionowania i wykazania niezgodności czynności zamawiającego z przepisami p.z.p. 

Zarzut  nr  2  - 

naruszenia  przez  zamawiającego  art.  89  ust.  1  pkt  4  p.z.p.  oraz  art. 

ust. 3 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OPTeam S.A., pomimo że oferta ta 

zawiera  rażąco  niską  cenę  w stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  OPTeam  S.A. 

w 

swoich  wyjaśnieniach  nie  udowodnił  i  nie  wyjaśnił,  że  zaoferowana  cena  nie  jest  rażąco 

niska,  oraz  zarzut  nr  7  -  naruszenia  art.  90  ust.  3  p.z.p.,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty  OPTeam  S.A.,  pomimo  że  OPTeam  S.A.  nie  udzielił  wyjaśnień  w odpowiedzi  na 

wezwanie  zamawiającego  co  do  wyjaśnienia  podejrzenia,  że  zaoferowana  przez  OPTeam 

S.A. jest rażąco niska, odwołujący uzasadnił w sposób następujący. 

W  wyjaśnieniach  wykonawca  OPTeam  S.A.  podnosi,  iż  art.  89  ust.  1  pkt  4  p.z.p., 

będący podstawą odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny, „odnosi się wyłącznie do 

ceny  globalnej, 

a  nie  istotnej  części  składowej"  (str.  14  wyjaśnień,  akapit  1).  Wykonawca 

wskazuje również, że „zgodnie z rozdziałem XII opis kryteriów, którymi zamawiający będzie 

się  kierował  przy  wyborze  oferty  wraz  z  podaniem  znaczenia  tych  kryteriów  oraz  sposobu 

oceny ofert - 

kryterium oceny ofert stanowiła cena całkowita oferty nie zaś ceny jednostkowe 

poszczególnych elementów składowych świadczenia" (str. 8 wyjaśnień).  

Z  powyższą  argumentacją,  według  odwołującego,  nie  sposób  się  zgodzić.  Zgodnie 

z 

aktualnie obowiązującym brzmieniem art. 90 ust. 1 p.z.p. ocenie pod kątem rażąco niskiej 

ceny  podlega  nie  tylko  cena  całej  oferty,  lecz  także  wszystkie  istotne  części  składowe. 

Przepis  te

n został bowiem znowelizowany na mocy art. 1 pkt 93 ustawy z dnia 22 czerwca 

2016  r.  o  zmianie  ustawy  - 

Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw 

(Dz.U.  z  2016  r.,  poz.  1020),  która  weszła  w  życie  z  dniem  28  lipca  2016  r.  W aktualnym 

brzmieniu w art. 90 ust. 1 

p.z.p. wprost odnosi się do „zaoferowanej ceny lub kosztu, lub ich 

istotnych części składowych".  

W  ocenie  odwołującego,  za  całkowicie  nieistotny  należy  uznać  podnoszony  przez 

OPTeam S.A. argument, zgodnie z którym „Umowa nie przewiduje odbioru niekompletnego 

przedmiot  zamówienia  jak  również  nie  przewiduje  płatności  częściowych  za  poszczególne 

elementy  składowe  zamówienia.  (...)  przedmiot  zamówienia  miał  charakter  kompleksowy 

a 

wycena  ofertowa  charakter  zryczałtowany,  tj.  odnoszący  się  do  całkowitej  ceny  za 

kompletny  przedmiot  zamówienia.  Sam  fakt,  że  formularz  ofertowy  zawierał  ceny 

jednostkowe  nie  może  stanowić  dowodu,  że  rozliczenie  miałoby  mieć  charakter 

kosztorysowy. Powyższe ustalenie ma istotne znaczenie w procesie badania rażąco niskiej 

ceny"  (str.  8  - 

9  wyjaśnień).  Zdaniem  odwołującego  w  niniejszej  sprawie  brak  płatności 

częściowych  oraz  ryczałtowy,  a nie  kosztorysowy  charakter  wynagrodzenia,  pozostają 

bezsporne  i  wbrew  twierdzeniom  w

ykonawcy,  ustalenie  to  nie  ma  żadnego  znaczenia 

w 

badaniu wyceny przedmiotowej oferty pod kątem przesłanek rażąco niskiej ceny. 

Na  poparcie  swojego  stanowiska  odwołujący  zacytował  wyroki  Izby  z  18.04.2017  r. 

sygn. akt KIO 613/17 i z 31.05.2017 r. sygn. akt KIO 1001/17 i opini

ę Prezesa UZP - badanie 

rażąco niskiej ceny po nowelizacji.

W dalszej części uzasadnienia odwołujący podniósł, iż zgodnie z art. 90 ust. 1 p.z.p., 

omawiane pojęcie „istotnej  części  składowej"  odnosić  należy  do  ceny  oferty,  a nie samego 

przedmiotu  zamówienia.  Mamy  tu  więc  do  czynienia  z  obowiązkiem  badania  istotności 

składnika  cenowego,  a  nie  rzeczowego.  Istotna  będzie  zatem  taka  część  składowa  ceny, 

która  w  znacznym  stopniu  wpływa  na  koszty  ponoszone  przez  wykonawcę.  O  powyższym 

nie może jednak  przesądzać  -  jak  twierdzi  OPTeam  S.A.  -  sama tylko wartość procentowa 

zaoferowanej  ceny  danej  pozycji  w  stosunku  do  ceny  całej  oferty.  Znacząca  jest  bowiem 

również  sama  kwota,  która  podlega  badaniu.  Dla  zobrazowania  powyższego  odwołujący 

p

rzywołał  przykład: gdyby  cena całej  oferty  wynosiła  10 000  000,00  zł,  a cena określonego 

elementu wynosiłaby 100 000,00 zł, to stanowiłoby to 1% ceny całej oferty, pomimo tego, nie 

sposób  przyjąć,  by  kwota  100  000,00  zł  (jako  cena  elementu)  nie  stanowiło  istotnej  części 

składowej. Co więcej, w ocenie odwołującego, dla uznania określonej części ceny za istotną 

należy  wziąć  pod  uwagę  nie  tylko  cenę  elementu  zaoferowaną  przez  danego  wykonawcę 

(w 

sposób zaniżony), lecz cenę rzeczywistą, rynkową. Istotną częścią składową ceny będzie 

zatem  nie  tylko  ta  część  (kwota),  która  jest  znacząca  w  złożonej  ofercie,  lecz  również  ta, 

która  powinna  być  znacząca  w  aktualnych  warunkach  rynkowych,  lecz  została  w  ofercie 

sztucznie zaniżona.  

Następnie  odwołujący  wskazał,  iż  cena  elementu  wskazana  w  poz.  4  formularza 

ofertowego  OPTeam  S.A.  wynosi  17 

280,00  zł,  tymczasem  ceny  właściwe  rynkowo, 

wskazane  przez  pozostałych  wykonawców,  wynoszą  odpowiednio  215 888,00  zł, 

zł  oraz  116 387,52  zł.  W  ocenie  odwołującego  nie  sposób  zatem  uznać,  aby 

kwoty  te,  stanowiące  cenę  poz.  4  formularza  ofertowego,  nie  stanowiły  istotnej  części 

składowej  ceny  oferty.  Nadto zważyć  również  należy,  iż  dla oceny  istotności  znaczenie ma 

również to, z ilu części składowych składa się dane zamówienie. Gdyby bowiem zamówienie 

składało się jedynie z kilku części składowych, wówczas dla uznania jednej z nich za istotną, 

jej  wartość  musiałaby  być  znacznie  wyższa  niż  w  przypadku  zamówienia,  które  składa  się 

z 

wielu  części  składowych,  a  z  takim  właśnie  mamy  do  czynienia  w  niniejszej  sprawie. 

W takim  bowiem  przypadk

u uznać należy, że kilkuprocentowy, a w niektórych przypadkach 

nawet jednoprocentowy udział danego elementu w cenie całej oferty może stanowić istotną 

część  składową  ceny  ofertowej.  Przyjęcie  przeciwnego  stanowiska  mogłoby  prowadzić  do 

nieakceptowanej  sytu

acji,  w  której  w  wieloelementowym  zamówieniu,  rażąco  niska  wycena 

większości  elementów  nie  mogłaby  prowadzić  do  odrzucenia  oferty,  gdyż  żaden  z  tych 

elementów z osobna nie stanowiłby istotnej części ceny całej oferty. 

O istotności przedmiotowej części składowej ceny świadczy, zdaniem odwołującego, 

również  fakt  wyodrębnienia  przełączników  rdzeniowych  przez  zamawiającego jako  osobnej 

pozycji w formularzu ofertowym - 

całość przedmiotu zamówienia obejmuje wiele elementów, 

opisanych  szczegółowo  w  SIWZ,  spośród  których  jedynie  10  zostało  wyodrębnionych 

w 

formularzu  ofertowym.  Niewątpliwie  zatem,  tworząc  wzór  formularza,  zamawiający 

kierował  się  istotnością  poszczególnych  elementów  z  punktu  widzenia  ceny  całości 

zamówienia.  Trudno  uznać,  by  racjonalnie działający  i  profesjonalny  zamawiający  żądał  od 

wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu  wskazywania  cen  tych  części  przedmiotu 

zamówienia, których wartości są mało istotne i stanowią jedynie znikomy – z punktu widzenia 

ceny  całego  zamówienia  -  element.  Powyższe  potwierdził  sam  zamawiający,  który  -  jak 

wynika z treści wyjaśnień złożonych przez  wykonawcę (str. 6, akapit 2) - „W wezwaniu (...) 

podkreślił,  że  wycena  wskazanych  przełączników  dotyczy  istotnego  elementu  składowego 

wyceny ofertowej". 

Ponadto,  według  odwołującego,  podkreślenia  wymaga,  że  badanie  ceny 

zaoferowanej  w  określonej  pozycji  nie  służy  samemu  w  sobie  badaniu  ceny  danego 

składnika,  lecz  zmierza  bezpośrednio  do  wyjaśnienia  ceny  oferty.  Skoro  bowiem  przepisy 

p.z.p. 

nakładają  na  zamawiającego  obowiązek  badania,  czy  istotne  części  składowe  ceny 

oferty nie są rażąco niskie, to obowiązek ten został nałożony w konkretnym celu, którym jest 

właśnie zbadanie ceny całej oferty. 

Za  nieuprawnione,  w  opinii  odwołującego,  należy  uznać  twierdzenie  OPTeam  S.A., 

zgodnie 

z  którym  „wartości  poszczególnych  pozycji  formularza  ofertowego  stanowiącego 

z

ałącznik  nr  1  do  SIWZ  należy  traktować  wyłącznie  jako  wartości  szacunkowe" 

(str. 14 

wyjaśnień).  Odwołujący  podkreślił,  iż  wykonawcy  zobowiązani  są  uwzględnić 

w wycenie oferty wsz

elkie wymagania określone przez zamawiającego w SIWZ, w tym celu 

niezbędne  jest  dokładne  wyliczenie  wszelkich  kosztów,  jakie  wykonawcy  będą  musieli 

ponieść  w  celu  realizacji  tych  wymagań.  Powyższe,  w  ocenie  odwołującego,  jest  istotne 

w 

przypadku zamówień, w których wynagrodzenie określane jest jako ryczałtowe (jak ma to 

miejsce  w  niniejszym  przypadku),  bowiem  nieuwzględnienie  któregoś  z  wymagań 

z

amawiającego  lub  jego  niedoszacowanie,  może  powodować  istotne  zwiększenie  kosztów 

po  stronie  danego  wykonawcy,  po

wodując  utratę  zysku,  a  nawet  stratę.  Specyfika  ryczałtu 

powoduje  bowiem,  iż  ryzyko  wynikające  dla  wykonawców  z  dokonania  nieprawidłowej 

wyceny  jest  szczególnie  wysokie,  jako  że  wynagrodzenie  to  ma  charakter  stały  i  z  góry 

określony. 

O

dwołujący podniósł również,  że na skutek odwołania uprzednio wniesionego przez 

o

dwołującego  i  jego  częściowego  uwzględnienia  przez  zamawiającego  oraz  unieważnienia 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  -  zamawiający  dokonał  wymaganego  przez  art. 

90  ust.  1  p.z.p.  wezwania  w

ykonawcy  do  udzielenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów, 

dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu  –  jednak  stwierdzić  należy,  iż  w  oparciu 

o 

wyjaśnienia  i dowody,  złożone  przez  OPTeam  S.A.  pismem  z  dnia  25 lipca  2018  r., 

w

ykonawca ten nie wykazał, iż oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wręcz przeciwnie, 

z 

wyjaśnień  tych  wyraźnie  wynika,  że  zaoferowana  cena  jest  rażąco  niska,  co  winno 

skutkować odrzuceniem oferty OPTeam S.A. 

W 

pkt 4 formularza ofertowego (załącznik  nr  1  do SIWZ)  wykonawca  OPTeam  S.A. 

wycenił  dwie jednostki  przełącznika rdzeniowego HPE  5700  40  XG  na kwotę  17 280,00  zł, 

zaś wymagania zamawiającego w tym zakresie zostały przedstawione w pkt 4 załącznika 1A 

do  SIWZ  -  p

oza  dwoma  przełącznikami  zamawiający  wymagał  dostarczenia  dodatkowo 

przy

najmniej 8 wkładek SFP+ (MM), 1 wkładki QSFP+ (SM) oraz niezbędnego okablowania. 

Odwołujący przytoczył treść dokumentacji postępowania w tym zakresie i podniósł, że 

przedstawiona przez wykonawcę w poz. 4 formularza ofertowego cena 17 280,00 zł stanowi 

cenę  rażąco  niską  w  rozumieniu  przepisów  p.z.p.  i  bezsprzecznie  nie  zapewnia  spełnienia 

wszystkim  wymagań,  przewidzianych  w  tym  zakresie  przez  zamawiającego  w  SIWZ. 

Odwołujący  podkreślił,  że  te  same  przełączniki  zostały  zaproponowane  w  przedmiotowym 

postępowaniu  również  przez  innych  wykonawców,  w  tym  przez:  a)  odwołującego,  który 

w 

poz.  4  formularza  ofertowego  określił  cenę  przedmiotowych  przełączników  rdzeniowych 

HPE  5700  40XG  na  poziomie  215  888,00  zł,  a  więc  ponad  dwunastokrotnie  drożej  niż 

OPTeam  S.A.  i  b) 

A.P.N.  Promise  S.A  oraz  MATIC  S.A.,  którzy  również  określili  cenę 

przełączników  rdzeniowych  na  poziomie  znacznie  wyższym  od  OPTeam  S.A., 

tj. odpowiednio  w  kwocie  113 

300,00  zł  oraz  116  387,52  zł,  a  więc  na  poziomie  ponad 

sześciokrotnie wyższym niż OPTeam S.A. 

Według  Odwołującego  już  samo  powyższe  zestawienie,  niezależnie  od  innych 

okoliczności, wskazuje, iż cena zaproponowana przez wykonawcę OPTeam S.A. jest rażąco 

niska i 

znacznie odbiega od cen zaproponowanych w tej pozycji przez innych wykonawców. 

Dalej 

odwołujący argumentował, że dzięki temu, iż w swojej ofercie zaproponował tożsame 

przełączniki  rdzeniowe  HPE  5700  40XG,  jest  doskonale  zorientowany  w  ich  aktualnych 

cenach  rynkowych  oraz  warunkach  zakupu.  Zgodnie  z  polityką  producenta  tego  sprzętu, 

cena ry

nkowa przedmiotowych przełączników wynosi 36 160,00 zł za sztukę. Biorąc zatem 

pod  uwagę,  że  jeden  przełącznik  to  koszt  rzędu  36  160,00  zł,  cena  za  dwa  wymagane 

przełączniki  (i  to  -  co  należy  podkreślić  -  same  przełączniki,  bez  elementów  dodatkowych) 

nie m

oże być niższa niż 72 320,40 zł. Tymczasem oferta OPTeam S.A. zakłada w tej pozycji 

kwotę  niemal  czterokrotnie  niższa  od  minimalnej,  tj.  kwotę  17  280,00  zł,  co  według 

odwołującego nie pozwala na zakup wystarczającej liczby przełączników rdzeniowych. 

Odwołujący  dodał,  że  z  SIWZ  wynika  obowiązek  zapewnienia  wkładek  do 

przełączników,  o  których  mowa  w  pkt  4  załącznika  1A  do  SIWZ.  Wykonawcy  byli 

zobowiązani  do  ujęcia  w  ofercie  kosztów  przynajmniej  8  wkładek  SFP+  (MM),  1  wkładki 

QSFP+  (SM)  (zwanych  dalej  „wkładkami”)  oraz  niezbędnego  okablowania.  Zakup  wkładek 

i 

okablowania  niesie  zatem  za  sobą  dodatkowy  koszt,  który  powinien  zostać  uwzględniony 

w ofercie  wykonawcy. 

Jak wynika z posiadanych przez odwołującego ofert sprzedażowych, 

wkładki  pochodzące  od  producenta  przełącznika  to  koszt  ok.  70  000,00  zł.  Nawet  gdyby 

przyjąć  -  co  dopuszcza  SIWZ  -  że  OPTeam  S.A.  nie  zakupiłby  oryginalnych  wkładek  od 

producenta  przełącznika,  to  i  tak  ich  koszt  -  biorąc  pod  uwagę  ceny  rynkowe  -  wynosiłby 

około  4  500,00  dolarów  za  wyposażenie  do  obu  przełączników,  co  w  przeliczeniu 

(wg 

średniego  kursu  dolara  opublikowanego  przez  NBP  na  dzień  sporządzenia  niniejszego 

odwołania,  tj.  14.08.2018  r.  -  1  USD  =  3,7768  zł)  -  wynosi  16  995,60  zł.  Koszt  ten, 

obejmujący wyposażenie do przełączników, jest bliski cenie, jaką OPTeam S.A. zaoferował 

za  same  przełączniki.  Ponadto,  w  ocenie  odwołującego,  podkreślenia  wymaga również,  że 

zgodnie  z  SIWZ,  konieczne  jest 

też  zapewnienie  dla  przełączników  gwarancji  producenta, 

której  cena  rynkowa  wynosi  ok.  4  350,00  zł  za  gwarancję  dla  1  szt.  przełącznika. 

Zapewnienie  gwarancji  stanowi  zatem  kolejny  koszt,  który  wykonawca  zobowiązany  był 

uwzględnić  przy  kalkulacji  ceny.  Bezsprzecznie  jednak  koszt  wkładek  i  przełączników  nie 

został  ujęty  przez  OPTeam  S.A.  w  cenie  oferty,  w  szczególności  w  pozycji  4  formularza 

ofertowego. 

W  związku  z  powyższym,  konieczność  doliczenia  do  kwoty  zakupu  przełączników 

rdzeniowych  kosztu  wkładek  i  okablowania  stanowi  dodatkowe  potwierdzenie,  zdaniem 

odwołującego,  że  cena  oferty  OPTeam  S.A.  w  przedstawionym  zakresie  jest  rażąco  niska 

i 

uniemożliwia  spełnienie  wszystkich  wymagań  SIWZ.  Zdaniem  odwołującego,  w  świetle 

aktualnych  cen  rynkowych, 

nie  ma  możliwości,  aby  w  kwocie  17  280,00  zł  OPTeam  S.A. 

mógł zapewnić dwa przełączniki rdzeniowe wraz z wkładkami i okablowaniem, gdyż cena ta 

w 

żaden  sposób  nie  przystaje  do  przedstawionych  przez  odwołującego  cen  rynkowych,  co 

jest  równoznaczne  z  ceną  rażąco  niską  oraz  brakiem  zapewnienia  realizacji  wymogów 

SIWZ. 

Odwołujący stwierdził również, iż w wyjaśnieniach złożonych w piśmie z dnia 25 lipca 

2018 r. wykonawca 

OPTeam S.A. w żaden sposób nie wykazał i nie udowodnił, iż wskazana 

przez niego cena jest ceną rynkową i realną, ani też że możliwe jest spełnienie w tej cenie 

wymagań  zamawiającego  określonych  w  SIWZ.  Wręcz  przeciwnie,  wyjaśnienia  te  wprost 

wskazują  na  to,  iż  cena  zaoferowana  przez  wykonawcę  jest  ceną  rażąco  niską, 

w 

szczególności w poz. 4, co wynika z przedstawionych poniżej okoliczności. 

W ocenie odwołującego zważyć należy, iż w przeważającej części swoich wyjaśnień 

w

ykonawca koncentruje się na próbie wykazania, że cena poz. 4 formularza ofertowego nie 

stanowi  istotnej  części  składowej  ceny  całej  oferty,  w  związku  z  czym  -  jak  twierdzi 

wykonawca  - 

nie  może  ona  stanowić  o  rażąco  niskiej  cenie  całkowitej  oferty,  z  czym  nie 

sposób się zgodzić. Natomiast w zakresie meritum, tj. wykazania, że cena omawianej pozycji 

jest  ceną  rynkową  i  nie  stanowi  ceny  rażąco  niskiej    OPTeam  S.A.  ograniczył  się  niemal 

wyłącznie do przedłożenia tabeli - oferty cenowej, uzyskanej od dostawcy. Zaznaczenia przy 

tym  wymaga,  iż  wniosek  taki  (tj.  o  braku  wyjaśnień  i dowodów  szerszych  niż  przywołane 

w 

niniejszym  odwołaniu)  odwołujący  formułuje  na  podstawie  udostępnionej  mu  treści 

wyjaśnień, która jednak jest  niepełna,  z  uwagi  na błędne  uznanie przez  zamawiającego  za 

skuteczne  dokonanego  przez  w

ykonawcę  zastrzeżenia  części  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  

Odwołujący  przytoczył  fragment  utajnionej  oferty  cenowej  i  stwierdził,  że  tabela  ta 

bezsprzecznie  zawiera  ceny  prz

ełączników  oraz  jedynie  niektórych  (a  nie  -  wszystkich) 

elementów  z  nimi  związanych.  Co  więcej,  błędnie  utajnione  zostały  nie  tylko  opisy  i  ceny 

poszczególnych  elementów  oraz  łączna  ich  cena,  lecz  także  łączna  cena  oferty  dostawcy 

w omawianym  zakresie,  tj. 

łączna  cena  przełączników  i  elementów  instalacyjnych  (pole 

„RAZEM"). 

Pomimo  powyższego,  bazując  na  samych  tylko  przekazanych  danych,  zdaniem 

odwołującego  stwierdzić  należy,  iż  dane  te  jednoznacznie  potwierdzają,  że  cena 

zaoferowana w tej pozycji przez wyk

onawcę OPTeam S.A. jest rażąco niska. Suma samych 

tylko widocznych wartości wynosi 11 620,00 USD (5 020,00 + 1 900,00 + 2 400,00 + 300,00 

+  2  000,00).  Przy  czym 

wartości  w  ofercie  dostawcy  przedstawione  zostały  nie  w  złotych, 

lecz  w  dolarach  amerykańskich.  W  przeliczeniu  na  złote  polskie  (wg  kursu  na  dzień 

sporządzenia niniejszego odwołania, 14.08.2018 r.) wartość poz. 4 wynikająca ze złożonych 

wyjaśnień  wyniesie  43  886,416  zł.  Kwota  ta  jest  zatem  2,5  -  krotnie  wyższa  od  ceny 

wskazanej  przez  wykonawcę OPTeam  S.A.  w  poz.  4 formularza  ofertowego  (17 280,00 zł). 

Oznacza  to, 

zdaniem  odwołującego,  że  treść  wyjaśnień  jest  sprzeczna  z  treścią  oferty, 

a 

także, iż  wykonawca OPTeam S.A. wycenił ofertę w tej pozycji na kwotę niższa niż koszty 

zakupu  (tym  bardziej,  że  -  jak  już  wyżej  wskazano  -  kwota  ta  nie  obejmuje  wartości 

utajnionych), co pozostaje niedopuszczalne na gruncie p.z.p. 

Za  rażąco  nisko  wycenione  należy  również  uznać,  w  opinii  odwołującego,  wkładki 

GBIC QSFP+(SM), które zostały wycenione po 150,00 USD, tj. 566,52 zł. Cena ta znacząco 

odbiega bowiem od cen rynkowych, wynoszących średnio ok. 3 270,00 USD, tj. 12 350,13 zł. 

Nie  jest  zatem  możliwe  zapewnienie  wymaganych  przez  zamawiającego  wkładek  w  cenie 

zaoferowanej przez OPTeam S.A. 

Dodatkowym  potwierdzeniem 

prawidłowości  stanowiska  odwołującego,  w  jego 

ocenie,  jest  treść  odpowiedzi  zamawiającego  z  dnia  11  lipca  2018  r.  na  poprzednio 

wniesione  odwołanie,  w  której  to  odpowiedzi  zamawiający  częściowo  uwzględnił  zarzuty 

odwołującego,  m.in.  dotyczące  rażąco  niskiej  ceny  oferty  OPTeam  S.A.  W  piśmie  tym 

(str. 2) 

zamawiający  wskazał,  iż  „Po  powtórnym  zbadaniu  rynku  zdaniem  zamawiającego 

cena  za  ww.  przełącznik  jest  ceną  rażąco  niską  w  stosunku  do  jego  wartości".  Powyższe 

sugeruje 

odwołującemu,  że  na  tym  etapie  zamawiający  nie  miał  w  tym  zakresie  żadnych 

wątpliwości, lecz był przekonany co do zaoferowania przez wykonawcę ceny rażąco niskiej. 

Odwołujący  stwierdził  też,  że  działania  zamawiającego  należy  uznać  za  wewnętrznie 

sprzeczne - 

pomimo cytowanego wyżej stanowiska, po ponownej ocenie ofert zamawiający 

powtórnie  wybrał  ofertę  OPTeam  S.A.  jako  najkorzystniejszą,  mimo  iż stwierdzenie  rażąco 

niskiej ceny winno prowadzić do jej odrzucenia. 

Następnie  odwołujący  podniósł,  że  wyjaśnienia  złożone  przez  wykonawcę  OPTeam 

S.A., w jego ocenie, 

pozostają sprzeczne z treścią oferty, jak również zawierają wewnętrzne 

sprzeczności  i  niespójności.  Wykonawca  wskazał  bowiem:  a)  na  str.  13  wyjaśnień  -  

„fragment ceny wyposażenia przełącznika z pozycji nr 4 (wkładki, kable, szyny, wentylatory, 

zasilacze,  instalacja  i  gwarancja)  to  kwota  6  600  USD",  kwota  ta,  po  dodaniu  kwoty 

przełączników,  daje  sumę  11  620,00  USD,  tj.  kwotę  zgodną  z  sumą  odtajnionych  kwot 

wskazanych  w  tabeli  oferty  cenowej  dostawcy  przedłożonej  przez  wykonawcę 

w 

wyjaśnieniach  do  poz.  4,  co  wskazuje,  że  wkładki,  kable,  szyny,  wentylatory,  zasilacze, 

instalacja  i  gwarancja  wycenione  zostały  w  poz.  4;  b)  w  pkt  II  wyjaśnień  (str.  14),  że: 

„Pozostałe  elementy  instalacyjne  przełącznika  takie  jak:  szyny,  wkładki  SPF+,  kable, 

wentylatory,  zasilacze,  wymagane  instalacje  i  gwarancje 

zawarte  są,  jak  i  dokonana  jest 

wycena  tych  elementów,  w  formularzu  ofertowym  w  pozycji  zbiorczej  nr  8  -  opisanej  jako: 

instalacja  i  konfiguracja

.  Zatem  według  odwołującego  w  wymienionych  wyżej  dwóch 

częściach  wyjaśnień,  w odniesieniu do  tych samych elementów  instalacyjnych przełącznika 

OPTeam  S.A.  wskazał  dwie  rozbieżne  pozycje,  w  których  elementy  te  miały  zostać 

wycenione, tj. pozycji 4 oraz pozycji 8. 

Dalej  odwołujący  argumentował,  że  gdyby  przyjąć,  iż  w  cytowanym  wyżej  pkt 

II 

wyjaśnień  (str.  14)  powoływane  elementy  instalacyjne  przełącznika  oraz  gwarancje, 

wycenione zostały w pozycji 8, to stwierdzić należy, iż wykonawca OPTeam S.A. dopuścił się 

kolejnych  naruszeń:  niedopuszczalnego  przerzucania  kosztów  pomiędzy  poszczególnymi 

pozycjami formularza  ofertowego  (o czym  będzie  mowa  w  pkt  4  niniejszego  uzasadnienia) 

oraz rażąco niskiej wyceny również tej pozycji formularza ofertowego, tj. pozycji 8. W swojej 

ofercie OPTeam S.A. wycenił bowiem tę pozycję na kwotę 53 136,00 zł i jeśli od kwoty tej 

odjąć  cenę  wyposażenia  przełącznika,  określoną  przez  wykonawcę  na  6  600,00  USD 

(str. 13 

odwołania),  czyli  24  926,88  zł  (wg  kursu  dolara  na  dzień  sporządzenia  odwołania, 

14.08.2018 r.) oraz cenę gwarancji, wynoszącą 8 700,00 zł, na wykonanie pozostałej części 

tej  pozycji  ofertowej  pozostałaby  kwota  w  wysokości  19 509,12 zł.  Tymczasem  wartość  ta 

jest  nierealna,  nierynkowa  i  uniemożliwia  spełnienie  w tej  cenie  wszystkich  wymagań 

zamawiającego, określonych dla tej pozycji w załączniku 1a do SIWZ. Następnie odwołujący 

zacytował treść pozycji 8 z załącznika 1a do SIWZ i stwierdził, że dla porównania wskazuje, 

że  w  swojej  ofercie  wycenił  tę  pozycję  na  kwotę  46 115,16  zł,  wykonawca  MATIC  S.A. 

wycenił  ją  na  kwotę  59516,01  zł,  natomiast  wykonawca  A.P.N.  Promise  S.A.  na  kwotę 

803,50 zł. 

W  ocenie  odwołującego,  niezależnie  od  powyższych  okoliczności,  dotyczących 

badania  istotnych  części  składowych  ceny  oferty,  zgodnie  z  art.  90  ust.  1  p.z.p.  oraz 

z ugruntowanym  orzecznictwem,  wykonaw

ca  wezwany  do  złożenia  wyjaśnień  w  sprawie 

rażąco  niskiej  ceny  zobowiązany  jest  do  przedłożenia  szczegółowych  i  wyczerpujących 

informacji  oraz  dowodów,  które  potwierdzać  będą  realność  zaoferowanej  przez  niego  ceny 

oferty. Oznacza to,  iż  złożone wyjaśnienia  i  dowody  nie mogą  ograniczać się  wyłącznie do 

elementów  wskazanych  w  wezwaniu  przez  zamawiającego,  lecz  winny  być  wyczerpujące 

obejmować  wszelkie  elementy  istotnie  wpływające  na  cenę  globalna  oferty  i  dowodzić  jej 

realności.  W  tym  celu  konieczne  jest  uwzględnienie  wszelkich  aspektów  wpływających  na 

wyliczenie ceny oferty, wśród których art. 90 ust. 1 p.z.p. jedynie przykładowo wskazuje m.in. 

oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, dostępne dla 

danego  wykonawcy  wyjątkowo  sprzyjające  warunki  wykonywania  zamówienia,  pomoc 

publiczną  etc.  Temu  służy  wprowadzenie  przez  ustawodawcę  możliwości  (a  wręcz 

obowiązku)  badania  przez  zamawiającego  istotnych  elementów  ceny  oferty.  Niewątpliwie 

w 

praktyce często wezwania wystosowywane przez zamawiających zawierają odniesienia do 

konkretnych  elementów,  których  cena  wzbudziła  u  zamawiającego  wątpliwości  co  do  jej 

realności.  W  stosunku  do  takich  elementów  wykonawca  winien  oczywiście  przedstawić 

szczegółowe  wyjaśnienia  i  potwierdzające  je  dowody.  Nie  oznacza  to  jednak,  iż  powyższe 

stanowi  jakiekolwiek  ograniczenie  dla  zakresu,  w  jakim  wykonawca  zobowiązany  jest 

przedstawić wyjaśnienia oraz dowody. 

Według  odwołującego  złożenie  i  udokumentowanie  wyjaśnień  oraz  ich  ocena 

dokonywana przez zamawiającego ma na celu ustalenie, czy zaoferowana przez wykonawcę 

cena  została  rzetelnie  skalkulowana  oraz  czy  zapewnia  możliwość  należytego  wykonania 

zamówienia,  zgodnie  z  wszelkimi  wymaganiami  zamawiającego,  a  jednocześnie  zapewnia 

osiągnięcie  przez  wykonawcę  zysku. Wykonawca  zobowiązany  jest  zatem  do  przedłożenia 

wszelkich  wyjaśnień  i  dowodów,  potwierdzających  prawidłowość  i  realność  zaoferowanej 

ceny,  tj.  wyceny  całej  oferty  oraz  wszelkich  istotnych  części  składowych.  Tymczasem 

w 

przedmiotowej sprawie, w treści udostępnionych odwołującemu wyjaśnień z dnia 25 lipca 

2018 r. OPTeam S.A. odniósł się wyłącznie do powołanej poz. 4 formularza ofertowego oraz, 

fragmentarycznie,  do  poz.  8.  W  żaden  sposób  nie  odniósł  się  natomiast  ani  też  nie 

udokumentował pozostałych elementów wyceny oraz ich wpływu na możliwość zaoferowania 

przez wykonawcę wyjątkowo niskiej ceny oferty. 

Konkludując  powyższe  odwołujący  stwierdził,  że  w  świetle  przedstawionych 

okoliczności  przyjął,  że  OPTeam  S.A.  zamierza  pokrywać  część  kosztów  związanych 

z 

realizacją  zamówienia  w  ramach  niedopuszczalnego  subsydiowania  skrośnego. 

Odwołujący  podniósł,  że  takie  działania  stanowić  mogą  czyn  nieuczciwej  konkurencji, 

ponieważ  żaden  wykonawca  nie  jest  uprawniony  do  pokrywania  kosztów  zamówienia 

z 

przychodów  pozyskiwanych  z  innych  umów.  Wobec  powyższego  zaoferowaną  przez 

OPTeam  S.A.  cenę  należy  uznać  za  rażąco  niską  w  rozumieniu  przepisów  p.z.p., 

nieadekwatną,  nierealną,  za  którą  nie  można  wykonać  zamówienia  we  wskazanych 

zakresach. Jednocześnie, cena oferowana przez OPTeam S.A. odbiega swoją wartością in 

minus  od  rynkowej  wartości  przedmiotu  zamówienia,  a  także  jest  na  nierealnie  niskim 

poziomie,  który  świadczy  o  jej  oderwaniu  od  jakichkolwiek  realiów  rynkowych.  Ponadto 

z

daniem  odwołującego  w  wykonawca  OPTeam  S.A.  nie  uczynił  zadość  wezwaniu 

z

amawiającego, tj. nie wykazał i nie przedstawił dowodów, które mogłyby istotnie wpłynąć na 

możliwość  obniżenia  ceny  oferty  w  omawianej  pozycji  –  kiedy  to  wykonawca  winien  był 

wykazać, iż zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, jako że na gruncie obecnie 

obowiązujących  przepisów  p.z.p.  to  na  nim  spoczywa  ciężar  dowodu  w  tym  zakresie,  co 

w

ynika z treści art. 90 ust. 2 p.z.p. 

Powyższe  stanowisko  potwierdzone  zostało,  według  odwołującego,  w  doktrynie 

i orzecznictwie,  na  po

twierdzenie  czego  zacytował  on  fragmenty  wyroków  Izby  i  Sądów 

Okręgowych. 

Odwołujący  wskazał  również,  iż  pismo z  wyjaśnieniami wykonawcy,  przekazane mu 

przez  zamawiającego  (przekazana  wersja,  nie  w  pełni  odtajniona)  nie  zawiera  podpisu. 

Zatem budzi to jego 

wątpliwość czy wyjaśnienia zostały złożone przez osobę umocowaną do 

występowania  w  imieniu  wykonawcy  w  zakresie  składania  wyjaśnień,  a  także  czy 

wyjaśnienia  te  można  uznać  za  złożone  skutecznie  i  stwierdził,  że  „odwołujący  zatem  –

z 

daleko  posuniętej  ostrożności  -  zarzuca  zamawiającemu  naruszenie  art.  90  ust.  3  p.z.p., 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  OPTeam  S.A.,  jeśli  wyjaśnienia  złożone  przez 

wykonawcę  nie  zostały  podpisane  lub  zostały  podpisane  przez  osobę  nieupoważnioną, 

to w 

ocenie odwołującego brak jest możliwości uznania, że zostały złożone.” 

N

aruszenie  przez  zamawiającego  art.  89  ust.  1  pkt  2  p.z.p.,  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  OPTeam  S.A.,  pomimo  iż  treść  tej  oferty  jest  sprzeczna  z SIWZ,  będące 

zarzutem nr 3 odwołania,  odwołujący uzasadnij jak niżej. 

a)  w 

zakresie rozdziału VIII SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny" - pkt 2, 3 i 6 

Zgodnie  z  pkt  2  rozdziału  VIII  SIWZ  „Cenę  oferty  należy  podać  w  złotych,  cyfrowo 

i 

słownie",  zaś  w  pkt  3  wskazano,  że  „Cena  oferty,  to  wartość  wyrażona  w złotych,  jaką 

zamawiający będzie obowiązany zapłacić wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia, 

z  uwzględnieniem  podatku  VAT  oraz  podatku  akcyzowego,  jeżeli  na  podstawie  odrębnych 

przepisów  sprzedaż  towaru  podlega  obciążeniu  podatkiem  od  towarów  i  usług  oraz 

podatkiem  akcyzowym".  Zatem 

zgodnie  z  SIWZ,  cenę  oferty  należało  wyrazić  w  złotych 

polskich.  Co  więcej,  konsekwencją  powyższego  był  także  obowiązek  wskazania  w  złotych 

polskich również wartości/cen poszczególnych pozycji ofertowych, wskazanych w formularzu 

ofertowym,  jako  że  cena  oferty  brutto,  wskazana  w formularzu  ofertowym  (i  wyrażona 

w 

złotych)  stanowi  sumę  wartości  poszczególnych  pozycji  ofertowych,  wyszczególnionych 

powyżej  w  formularzu.  Powyższe  potwierdza  również  fakt,  iż  w  formularzu  oferty 

przed

ostatnia  kolumna  (wypełniana  odrębnie  dla  każdej  pozycji  formularza)  określona 

została jako  wartość  brutto/cena oferty.  Zatem  również  w  tym  miejscu, tj.  w  odniesieniu do 

poszczególnych  pozycji  ofertowych,  zamawiający  posłużył  się  pojęciem  „ceny  oferty",  tym 

samym,  które  w  rozdziale  VIII  pkt  3  SIWZ  zostało  zdefiniowane  jako  „wartość  wyrażona 

w 

złotych”. 

Tymczasem

,  zdaniem  odwołującego,  wyjaśnienia  złożone  przez  OPTeam  S.A. 

w 

piśmie  z  dnia  25  lipca  2018  r.  wskazują  na  to,  że  najprawdopodobniej  kwota  wskazana 

w poz.  4  formularza  ofertowego  17 

280,00  to  wartość,  która  była  wynikiem  wyceny 

dokonywanej  przez  w

ykonawcę  w  innej  walucie,  w  dolarach  amerykańskich  i  nie  została 

przewalutowana  na  złote  polskie.  Odwołujący  zaznaczył,  iż  jednoznaczne  wykazanie 

powyższego  w  niniejszym  odwołaniu  nie  jest  możliwe,  z  uwagi  na  błędne  utajnienie  przez 

z

amawiającego części danych zawartych w przedłożonej przez wykonawcę z wyjaśnieniami 

ofercie  cenowej  otrzymanej  przez  niego  od  dostawcy,  pomimo  tego,  stanowisko 

o

dwołującego potwierdzają opisane poniżej okoliczności. 

Po  pierwsze

,  zdaniem  odwołującego,  omawiana  oferta  dostawcy  zawiera  ceny 

wyrażone w USD. Suma kwot odtajnionych wynosi 11 620,00 USD. W pozycji 4 formularza 

ofertowego  OPTeam  S.A.  wskazał  wartość  17  280,00.  Część  pozycji  w  ofercie  dostawcy 

została jednak utajniona - część elementów instalacyjnych wraz z ich cenami, suma wartości 

elementów  instalacyjnych,  a także  łącza  suma  wszystkich  pozycji  oferty  dostawcy  (pole 

„RAZEM").  Z dużym  prawdopodobieństwem  można  więc  przypuszczać,  że  po  dodaniu 

utajnionych  pozycji,  łączna  wartość  oferty  dostawcy  wynosiłaby  właśnie  17  280,00,  czyli 

wartość  z  poz.  4 formularza  ofertowego.  Różnica  między  tymi  wartościami  wynosi 

–  11 620,00)  i najprawdopodobniej  odpowiada  ona  wartości  pozycji 

utajnionych w ofercie dostawcy. 

Po  drugie, 

w  ocenie  odwołującego,  suma  samych  tylko  odtajnionych  kwot  z oferty 

dostawcy (11 620,00 USD) w przeliczeniu na złote polskie wynosi ok. 43 886,42 zł (wg kursu 

na dzień sporządzenia odwołania, 14.08.2018 r.). Kwota ta jest zatem 2,5 - krotnie wyższa 

od  ceny  wskazanej  przez  OPTeam  S.A.  w  poz.  4  formularza  ofertowego  (17 280,00 

zł). 

Niespójność  wyjaśnień  z  treścią  złożonej  oferty  zdaje  się  więc  potwierdzać,  że  wskazana 

w poz.  4  formularza  ofertowego  war

tość  17  280,00  to kwota  wyceny  wyrażona w  dolarach, 

a 

nie w złotych polskich, co pozostaje sprzeczne z pkt 2 i 3 rozdziału VIII SIWZ. 

Z kolei  w  pkt  6  ww.  rozdziału VIII  SIWZ  wskazano,  że „Cena całkowita oferty  (cena 

oferty)  musi  obejmować  w  kalkulacji  wszystkie  koszty  i  składniki,  niezbędne  do  wykonania 

przedmiotu  zamówienia".  Tymczasem,  jak  wynika  z  wcześniej  podniesionych  argumentów 

odwołującego,  całkowita  cena  oferty  OPTeam  S.A.  niewątpliwie  nie  obejmuje  wszystkich 

kosztów  i  składników,  niezbędnych  do  wykonania  przedmiotowego  zamówienia.  Cena 

zaproponowana w ofercie OPTeam S.A. jest bowiem ceną nierealną i nie jest wystarczająca 

dla pokrycia kosztów zakupu wszystkich wymaganych przez zamawiającego elementów (tym 

bardziej zatem wyklucza osiągnięcie przez wykonawcę zysku z tej pozycji). 

b) 

w zakresie rozdziału IV pkt 7 SIWZ - gwarancji producenta 

Według odwołującego dla przełączników rdzeniowych wykonawca OPTeam S.A. nie 

uwzględnił  w cenie  oferty  kosztów  gwarancji  producenta,  wymaganej  przez  zamawiającego 

w rozdziale IV pkt 7 SIWZ, w 

konsekwencji uznać należy, iż oferta wykonawcy nie obejmuje 

zapewnienia ww. gwarancji, a zatem nie spełnia w tym zakresie wymogów SIWZ. 

c) 

w  zakresie rozdziału  VII  pkt  1  SIWZ  oraz  załącznika  nr  1  do  SIWZ  -  formularza 

ofertowego 

Załącznikiem  nr  1  do  SIWZ  jest  wzór  formularza  ofertowego,  który  -  zgodnie  z  pkt 

rozdziału VII SIWZ jest elementem niezbędnym każdej oferty, tj. który winien wypełnić oraz 

przedłożyć  każdy  z  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  przedmiotowego 

zamówienia. W pkt 1 rozdziału VII zamawiający wprost wskazał, iż formularz ofertowy musi 

byt  „sporządzony  zgodnie  z  załącznikiem  nr  1  do  SIWZ".  Oznacza  to,  że  treść  (wzór) 

formularza jest  określany  wyłącznie przez  zamawiającego,  a  wykonawcy  nie  są  uprawnieni 

do  dokonywa

nia  jakiejkolwiek  ingerencji  we  wzór  formularza  załączony  do  SIWZ,  zatem 

stanowiący integralny element SIWZ.  

Odwołujący  przywołał  treść  formularza  cenowego  z SIWZ  i  dwie  pozycje  –  nr 

9 i 10 z 

formularza  cenowego  OPTeam  S.A.  oraz  stwierdził,  że  wykonawca  OPTeam  S.A. 

przedłożył formularz ofertowy, którego treść została zmieniona względem wzoru określonego 

w  załączniku nr  1 do  SIWZ,  co należy  uznać  za  niedopuszczalne. W  ocenie odwołującego 

opracowanie treści SIWZ wraz z wszelkimi niezbędnymi załącznikami należy do obowiązków 

zamawiającego, stanowiąc jednocześnie jego wyłączną kompetencję. Zgodnie z art. 36 ust. 

1 pkt 12 p.z.p., jednym z niezbędnych elementów SIWZ jest opis sposobu obliczenia ceny. 

W treści formularza zamawiający wskazuje wybrane przez siebie elementy, jednostki miary, 

ceny  jednostkowe,  wartość  etc.,  będące  podstawą  obliczenia  ceny  oferty.  Wykonawcy  są 

zatem  zobowiązani  dokonywać  kalkulacja  ceny  oferty  ściśle  według  wytycznych  zawartych 

w 

treści  formularza  oraz  w  pozostałej  treści  SIWZ.  Powyższe  ma  na  celu  ujednolicenie 

sposobu  dokonywania  kalkulacji  przez  wykonawców,  w  celu  uzyskania  porównywalności 

złożonych ofert. Wzór formularza ofertowego jest zatem nienaruszalny, a ingerencja w jego 

treść - niedopuszczalna. 

Według odwołującego dokonanie przez wykonawcę zmian w treści wzoru formularza 

oferty  prowadzi  zatem  do  sytuacji,  w  której  złożony  przez  niego  formularz  pozostaje 

sprzeczny z SIWZ (z załącznikiem nr 1 do SIWZ), co stanowi przesłankę odrzucenia oferty 

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p

. Co więcej, efektem dokonania takiej zmiany może być 

również  brak  możliwości  prawidłowego  porównania  nieprawidłowej  oferty  z  ofertami 

złożonymi  przez  konkurencyjnych  wykonawców.  Zdaniem  odwołującego  opisana  sytuacja 

nie kwalifikuje się również do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., jako że nie mamy tutaj 

do  czynienia  z  tzw.  omyłką  w  ofercie,  prowadzącą  do  jej  niezgodności  z  SIWZ,  której 

poprawienie nie powodowałoby istotnych zmian w treści oferty. 

Odwołujący  argumentował  również,  że  pozycja  9  i  10  formularza  ofertowego 

wykonawcy  OPTeam  S.A.  zawiera  błędy  i  nieścisłości.  Dla  pozycji  9  -  serwer  dyskowy 

quorum  - 

oferowany  sprzęt/oprogramowanie  to  „Tecnosteel  42U  SZAFA  Progress  Server  - 

42U  800x1200  (nazwa  producenta,  model)”.  W  pozycji  dotyczącej  serwera  dyskowego 

wskazano  urządzenie,  które  nie  jest  serwerem,  lecz  szafą  rack.  Dla  poz. 10  -  szafy  rack  - 

wskazano „QSAN Technology XCubeSAN XS1212D-EU (nazwa producenta, model)", które 

to urządzenie nie jest szafą rack, lecz serwerem dyskowym. 

Dla  odwołującego  wynika  z  powyższego,  że  opis  urządzeń  proponowanych 

w 

realizacji  poszczególnych  elementów  przedmiotu  zamówienia  został  błędnie  zamieniony, 

tj. 

dla  omawianych  poz.  9  i  10  proponowane  urządzenia  zostały  wskazane  na  odwrót. 

Podobnie  błędnie  zostały  wskazane  obowiązujące  stawki  podatku  VAT.  Zatem  według 

odwołującego  zaistniały  dodatkowe  wątpliwości,  co  do  rzeczywiście  oferowanych  przez 

OPTeam  S.A.  ilości  sztuk  poszczególnych  urządzeń  oraz  zgodności  tych  ilości  z  SIWZ, 

a 

także  prawidłowości  ich  wyceny.  Powyższe  stanowi  kolejne  błędy  i  nieścisłości  w  ofercie 

w

ykonawcy, potwierdzające jej wadliwość. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  na  dzień  sporządzenia  odwołania  nie  posiada 

dokumentów, z których wynikałoby, iż w ww. kwestii wykonawca składał wyjaśnienia i nawet 

gdyby 

wyjaśnienia  takie  zostały  złożone,  nie  jest  możliwe,  aby  doprowadziły  one  do 

zgodności  oferty  OPTeam  S.A.  z  wymaganiami  zamawiającego  określonymi  w  SIWZ, gdyż 

n

iemożliwym  jest  zmian  w  treści  formularza  ofertowego,  jako  że  prowadziłoby  to  do 

niedopuszczalnej na gruncie p.z.p. 

zmiany treści oferty. 

Odwołujący następnie podniósł, że zgodnie z treścią § 2 ust. 10 załącznika nr 10 do 

SIWZ  -  wzoru  u

mowy,  „urządzenia  muszą  pochodzić  z  legalnego  kanału  sprzedaży 

producenta  urządzenia  na  terenie  Unii  Europejskiej",  natomiast  oferta  otrzymana  przez 

OPTeam  S.A.  od  dostawcy  (którego  dane  zostały  utajnione)  zawiera  ceny  wyrażone 

w 

dolarach  amerykańskich.  Powyższe  powoduje  istotne  wątpliwości  co  do  źródła 

pochodzenia  i  dystrybucji  urządzeń  oferowanych  przez  OPTeam  S.A,  nie  jest  bowiem 

typowe, aby dystrybutorzy sprzętu działający legalnie na terenie Unii Europejskiej oferowali 

urządzenia w cenach wyrażonych w dolarach amerykańskich. 

Uzasadniając zarzut nr 4 dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 

3 ust. 1 u.z.n.k. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OPTeam 

S.A.,  pomimo  że  oferta  ta  zawiera  niedopuszczalne  tzw.  przerzucanie  kosztów  pomiędzy 

poszczególnymi pozycjami formularza ofertowego, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 

odwołujący  powołał  się  na  wcześniejsze  okoliczności  opisane  w  odwołaniu  -  w  pkt 

II 

wyjaśnień  (str.  14)  wykonawca  OPTeam  S.A.  wskazał,  że  dokonał  wyceny  elementów 

instalacyjnych  przełącznika  rdzeniowego  (szyn,  wkładek  SPF+,  kabli,  wentylatorów, 

zasilaczy,  wymaganych  instalacji  i  gwarancji)  w  poz.  8  formularza  ofertowego  (co  - 

jak  już 

wyżej wskazywano - pozostaje sprzeczne z twierdzeniami zawartymi na str. 13 wyjaśnień). 

Następnie  odwołujący  argumentował,  że  niezależnie  od  tej  rozbieżności,  dokonanie 

wyceny powoływanych elementów instalacyjnych przełącznika w poz. 8 należy uznać za tzw. 

przerzucanie  kosztów  pomiędzy  poszczególnymi  pozycjami  formularza  ofertowego,  gdyż 

omawiane  elementy  instalacyjne  dotyczą  przełącznika  rdzeniowego,  wskazanego  w  poz. 

formularza,  dla  którego  w  rubryce  4  wprost  wskazano,  iż  j.m.  tego  elementu  przedmiotu 

zamówienia  jest  „komplet".  Ponadto  załącznik  1a  do  SIWZ  stanowiący  opis  przedmiotu 

zamówienia,  został  tak skonstruowany,  iż  odnosi  się  do  poszczególnych pozycji formularza 

ofertowego  - 

wskazując  poszczególne  wymagane  dla  danej  pozycji  komponenty  oraz 

wymagane  dla  nich  minimalne  parametry  techniczne,  w 

pkt  4  tego  załącznika,  dotyczącym 

przełącznika  rdzeniowego,  wymienione  zostały  omawiane  elementy  instalacyjne  -  jako 

„wyposażenie" przełącznika rdzeniowego.  

Zatem  mając  na  uwadze  powyższe,  według  odwołującego,  zamawiający  wymagał 

wycenienia  ww.  elementów  instalacyjnych  w  poz.  4, natomiast  ich  wycenienie  przez 

OPTeam S.A. w 

poz. 8 należy zatem uznać za tzw. przerzucanie kosztów, które na gruncie 

zamówień  publicznych  jest  niedopuszczalne.  Odwołujący  zacytował  fragmenty  wyroków 

Izby: z 24.09.2014 r. sygn. akt KIO 1844/14 i z 6.09.2014 r. sygn. akt KIO 1049/14. 

W odniesieniu do powyższego odwołujący stwierdził, że działanie takie stanowi czyn 

nieuczciwej konkurencji. Następnie odwołujący zaznaczył, że zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., 

„czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, 

jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta", natomiast na podstawie 

z art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę, jeżeli jej złożenie 

stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji. Oznacza to,  iż  dokonując  oceny  ofert  zamawiający  każdorazowo zobowiązany 

jest  do  zbadania,  czy  złożenie  danej  oferty  nie  stanowi  czynu  nieuczciwej  konkurencji 

w rozumieniu ww. definicji zawartej w u.z.n.k.  

W  dalszej  części  uzasadnienia  odwołujący  zacytował  fragmenty  wyroków  Izby 

z 

14.11.2016 r. sygn. akt KIO 2038/16 i z 19.02.2014 r. sygn. akt KIO 216/14 i stwierdził, że 

działanie OPTeam  S.A. należy  uznać  za czyn nieuczciwej  konkurencji, który  zgodnie z  art. 

89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. winien skutkować odrzuceniem oferty. 

Zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  6  p.z.p.,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

OPTeam  S.A.,  pomimo  że  oferta  ta  zawiera  błąd  w  obliczeniu  ceny,  oznaczony  nr 

5 w 

odwołaniu, odwołujący uzasadnił w poniższy sposób. 

Jeśli  kwota  17 280,00  wskazana  w  poz.  4  formularza  ofertowego,  w  rzeczywistości 

stanowi  wartość  wyceny  OPTeam  S.A.  dokonywanej  w  innej  walucie  -  dolarach 

amerykańskich (na podstawie wyrażonej w tej samej walucie ceny oferty dostawcy) i kwota 

ta nie została przewalutowana na złote polskie, to stwierdzić należy, że wykonawca błędnie 

obliczył zarówno cenę tej pozycji ofertowej, jak również cenę globalna całej oferty.  

W ocenie odwołującego powyższy błąd w obliczeniu ceny (brak przewalutowania) jest 

szczególnie istotny dla wyniku przedmiotowego postępowania. Gdyby bowiem w cenie całej 

oferty  -  zamiast  kwoty  17 

280,00  (podanej  błędnie  jako  kwota  w  złotych,  podczas  gdy 

wartość  ta  najprawdopodobniej  dotyczyła  kwoty  w  dolarach)  -  ujęto  dla  poz.  4  prawidłowo 

przeliczenie  tej  wartości  na  złote,  tj.  65  263,10  zł  (wg  kursu  na  dzień  sporządzenia 

niniejszego  odwołania,  14.08.2018  r.),  to  łączna  cena  oferty  OPTeam  S.A.  wynosiłaby  nie 

644,00 zł lecz 1 650 627,10 zł. Cena ta byłaby zatem o 3 460,06 zł droższa od ceny 

oferty  złożonej  przez  odwołującego,  wynoszącej  1 647  167,04  zł.  Oznacza  to,  iż  oferta 

najkorzystniejszą,  która  winna  zostać  wybrana  przez  zamawiającego,  była  nie  oferta 

OPTeam S.A., lecz oferta Komputronik Biznes. 

Ponadto, 

w  ocenie  odwołującego,  błąd  w  obliczeniu  ceny  oferty  potwierdza  treść 

załączonej do wyjaśnień oferta cenowa dostawcy. Suma samych tylko widocznych wartości 

oferty dostawcy (tj. bez kwot utajnionych) wynosi 11 

620,00 USD, co w przeliczeniu na złote 

polskie  wyniesie  ok.  43 

886,42  zł  (wg  kursu  na  dzień  sporządzenia  odwołania),  tj.  2,5  - 

krotnie 

więcej niż cena poz. 4, wskazana przez OPTeam S.A. w formularzu ofertowym jako 

280,00 zł. 

P

rawo zamówień publicznych nie zawiera definicji legalnej błędu. Natomiast zgodnie 

z  art.  14  ust.  1  p.z.p.  d

o  czynności  podejmowanych  przez  zamawiającego  i  wykonawców 

w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  stosuje  się  przepisy  ustawy  z  dnia  23  kwietnia 

r.  Kodeks cywilny (Dz.U. z 2017 r. poz. 459, 933 i 1132 [powoływanej dalej jako „k.c." - 

przyp.  odwołującego],  jeżeli  przepisy  ustawy  nie  stanowią  inaczej.  Dalej  odwołujący 

przywołał  fragmenty  komentarzy  do  p.z.p.  i  stwierdził,  że  dla  poz.  4  OPTeam  S.A. 

zastosował  niewłaściwą  walutę,  tj.  wartość  wyrażoną  w  dolarach  amerykańskich,  bez  jej 

uprzedniego przewalutowania. W konsekwencji cena poz. 4 formularza ofertowe

go, a także 

cena całej oferty wykonawcy została obliczona niezgodnie z wymaganiami zamawiającego, 

uregulowanymi w SIWZ.  

Następnie  odwołujący  podsumował,  że  wpływ  błędu  w  obliczeniu  elementu  ceny  na 

ustalenie  ostatecznej  ceny  oferty  przesądza  o  zaistnieniu  przesłanki  odrzucenia  oferty, 

o 

której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. Twierdzenia te poparto fragmentem wyroku Izby 

z 16.02.2018 r. o sygn. akt KIO 206/18. 

Naruszenie  przez  zamawiającego  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  p.z.p.,  podniesione 

w zarzucie  nr  6  - 

sformułowanym  przez  odwołującego  jako  zaniechanie  wykluczenia 

OPTeam  S.A.  pomimo  że  wykonawca  ten,  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa, 

przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, poprzez niezgodne z prawdą 

twierdzenie,  że  złożona  oferta  jest  zgodna  z  wymaganiami  zamawiającego  określonymi 

w 

SIWZ  oraz  poprzez  wywołanie  u  zamawiającego  mylnego  przekonania,  iż  oferta  ta  jest 

najkorzystniejsza  spośród  ofert  złożonych  w przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia,  co  miało  istotny  wpływ  na  decyzje  podjęte  w  postępowaniu  przez 

zamawiającego,  tj.  skutkowało  błędnym  dokonaniem  przez  zamawiającego  czynności 

wyboru oferty OPTeam S.A. jako najkorzystniejszej 

– odwołujący uzasadnił jak następuje. 

W  ocenie  o

dwołującego,  działanie  OPTeam  S.A.  spowodowało  wprowadzenie 

z

amawiającego  w  błąd,  w  rozumieniu  art.  24  ust.  1  pkt  17  p.z.p.,  co  winno  skutkować 

wykluczeniem  wykonawcy z p

ostępowania. Zarówno w samej ofercie, jak i w wyjaśnieniach 

złożonych w piśmie z 25 lipca 2018 r., wykonawca oświadczył i zapewnił zamawiającego, że 

złożona  przez  niego  oferta  w  pełni  uwzględnia  wszystkie  wymagania  SIWZ  oraz  zapewnia 

wykonanie zamówienia zgodnie z tymi wymaganiami, w zaoferowanej cenie. W samych tylko 

wyjaśnieniach stwierdzenie takie pada kilkakrotnie, w tym: „Potwierdzamy, że w cenie naszej 

oferty  zostały  uwzględnione  wszystkie  wymagania  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  oraz  że  cena  naszej  oferty  jest  ceną  realną  i  za  taką  cenę  jest  możliwe 

wykonanie przedmiotu zamówienia" (str. 4 wyjaśnień), „uwzględnia ona [cena oferty - przyp. 

o

dwołującego]  wszystkie  koszty  związane  z  prawidłową  realizacją  przedmiotu  zamówienia 

przy  uwzględnieniu  niezbędnych  czynników  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  oferty, 

zgodnie  z  opisem  przedmiotu  zamówienia,  zawartym  w  SIWZ,  oraz  wzorem  umowy"  (str. 

wyjaśnień).  Tymczasem  w  niniejszym  odwołaniu  odwołujący  jednoznacznie  wykazał,  że 

oferta złożona przez OPTeam S.A. jest niezgodna z SIWZ, zawiera liczne błędy i nieścisłości 

oraz  została  wyceniona  rażąco  nisko,  co  powoduje  brak  możliwości  należytej  realizacji 

zamówienia  przez  wykonawcę.  Naruszenia,  których  dopuścił  się  OPTeam,  były  powodem 

powstania  po  stronie  z

amawiającego  mylnego  przeświadczenia,  iż  oferta  ta  jest 

najkorzystniejsza spośród wszystkich ofert, które zostały złożone w postępowaniu. 

Odwołujący  następnie  podniósł,  że  dla  uznania  określonego  działania  za 

wprowadzenie  z

amawiającego  w  błąd  nie  jest  konieczne,  aby  działanie  to  było  świadomie 

podejmowane  przez  w

ykonawcę  właśnie  w  tym  celu.  Wprowadzenie  w  błąd  może  bowiem 

n

astąpić  również  poprzez  niedbalstwo,  a  nawet  lekkomyślność.  Taka  właśnie  sytuacja 

wystąpiła  w  niniejszym  przypadku,  jako  że  liczne  błędy  i  nieścisłości  w  złożonych  przez 

w

ykonawcę  ofercie  i  wyjaśnieniach  należy  uznać  za  wynikające  z  braku  zachowania 

należytej staranności przy formułowaniu i wycenie oferty, a także przy udzielaniu wyjaśnień. 

Dodatkowo odwołujący zwrócił uwagę, że  działanie wykonawcy miało istotny wpływ 

na  decyzje  podjęte  przez  zamawiającego  w  postępowaniu,  błędne  przekonanie 

zamawiającego,  iż  oferta  OPTeam  S.A.  jest  zgodna  z  wymaganiami  SIWZ  oraz 

najkorzystniejsza  spośród  złożonych  ofert  doprowadziło  bowiem  bezpośrednio  do  podjęcia 

przez  zamawiającego  czynności  w  postaci  wyboru  oferty  OPTeam  S.A.  jako  oferty 

najkorzystniejszej.    Na  poparcie 

swojego  stanowiska  odwołujący  zacytował  orzecznictwo 

Izby 

w postaci fragmentów wyroków: z 8.01.2018 r. sygn. akt KIO 2681/17, z 18.12.2017 r. 

sygn. akt KIO 2543/17 i z 24.04.2018 r. sygn. akt KIO 648/18. 

Następnie  odwołujący,  ze  wskazaniem  na  daleko  idącą  ostrożność  proceduralną, 

podniósł, że na gruncie przedmiotowego stanu faktycznego nie może znaleźć zastosowania 

procedura  tzw.  self  - 

cleaningu,  jako  że  posłużenie  się  nieprawdą  stoi  na  przeszkodzie 

dopuszczalności  zastosowania  self  -  cleaningu,  zgodnie  z  wyrokiem  Izby  z  22.08.2017  r., 

sygn. akt KIO 1638/17. 

Działając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie  w  formie 

pisemnej 

wniósł  pełnomocnik  strony  wskazując,  iż  zamawiający  uwzględnienia  odwołanie 

w 

części dotyczącej: 

naruszenia  art.  8  ust.  1  -  3  p.z.p.  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia 

1993 r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (t.j.  z  2018  r.,  poz.  419  zwanej  dalej 

u.z.n.k.,  poprzez  zaniechanie  odtajnienia  części  wyjaśnień  w  sprawie  rażąco  niskiej 

ceny,  udzielonych  prze

z  wykonawcę  OPTeam  S.A.,  36  -  002  Jasionka,  Tajęcina 

113 zwanego  dalej  OPTeam, 

w  części  dotyczącej  braku  odtajnienia  całości  tabeli 

zawierającej  ofertę  cenową  zakupu  przełączników,  pomimo,  iż  informacje  te  nie 

stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, 

naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  4  p.z.p.  oraz  art.  90  ust.  3  p.z.p.,  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia oferty OPTeam, pomimo, iż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku 

do przedmiotu zamówienia oraz OPTeam w swoich wyjaśnieniach nie udowodnił i nie 

wyjaśnił, że oferowana cena nie jest rażąco niska. 

Zamawiający  stwierdził,  że  po  powtórnym  przeanalizowaniu  zarzutów  odwołania 

w 

ww. zakresie są one zasadne. 

W  zakresie  pkt  1  zamawiający  podniósł,  iż  wykonawca  OPTeam  w  złożonych 

wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny zastrzegł ich fragment. Zamawiający w toku postępowania 

odtajnił  ich  część,  pozostawiając  jako  nieodtajnione  dane  kontrahenta  od  którego  OPTeam 

uzyskał  ofertę  handlową  oraz  ceny  elementów  nie  będących  przedmiotem  zamówienia. 

Po 

ponownej  analizie  zamawiający  stoi  na  stanowisku,  że  odtajnieniu  powinny  podlegać 

także  ceny  elementów  nie  będących  przedmiotem  zamówienia,  tzn.  całość  oferty  cenowej 

z 

tabelą  zawierającą  wycenę,  ponieważ  dane  te  nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

w 

rozumieniu obowiązujących przepisów. A biorąc pod uwagę utajnienie danych kontrahenta 

nie mogą być w żaden sposób zagrożeniem dla interesów wykonawcy. Zamawiający zwrócił 

uwagę,  że  kalkulacja  cen  elementów  oferty  nie  stanowi  autorskiej  koncepcji  wykonawców, 

każdy z wykonawców działający w ogólnie pojętej branży informatycznej jest profesjonalistą 

w  tej  dziedzinie,  a  wiedza  potrzebna  do  kalkulacji  i  doboru  sprzętu  wydaje  się  być  wiedzą 

konieczną  i  podstawową  dla  każdego  z  nich.  Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  w  ocenie 

zamawiającego, nie mogą one stanowić dla OPTeam żadnej wartości gospodarczej. 

Natomiast,  zdaniem  zamawiającego,  dane  kontrahenta  od  którego  wykonawca 

OPTeam  pozyskał  ofertę  handlową  posiadają  wartość  gospodarczą  i  ich  odtajnienie 

spowodowałoby  ryzyko  dla  wykonawcy  OPTeam  oraz  zagrożenie  w  postaci  możliwości 

nawiązania kontaktu z dostawcą i ewentualne próby uzyskania podobnych cen, co mogłoby 

wpłynąć negatywnie na konkurencyjność OPTeam. Jak słusznie wskazał OPTeam w swoich 

wyjaśnieniach:  „niewątpliwie  wyszukanie  i  nawiązanie  korzystnych  kontaktów  handlowych, 

wypracowanie własnych procedur w toku realizacji zamówienia - wymagało zaangażowania 

czasowego i poniesienia nakładów po stronie wykonawcy, które jako wartości gospodarcze 

ma prawo chronić”.  

Ponadto, 

w  opinii  zamawiającego,  wykonawca  skutecznie  wykazał,  iż informacje  te 

posiadają istotną wartość gospodarczą, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej oraz 

podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. OPTeam 

w  swoich  wyjaśnieniach  wykazał  powyższe  tj.  m.in.  dostęp  do  poszczególnych  części  tych 

informacji  ma  wąski  krąg  osób  związanych  z  ich  wytworzeniem,  zaś  całość  znana  jest 

wyłącznie  ścisłemu  kierownictwu  i  osobom  zobowiązanym  do  zachowania  poufności 

w 

zawartych  umowach  współpracy,  także  podmiot,  który  dokonał  wyceny,  wymaga 

zachowania jej poufności. Wszystkie wymienione osoby zostały powiadomione o traktowaniu 

tych  informacji  jako  poufne,  a  także  otrzymały  instrukcje  w sprawie  postępowania  na 

wypadek,  gdyby  osoby  niepowołane  próbowały  uzyskać  dostęp  do  tych  informacji.  Biorąc 

powyższe pod uwagę OPTeam  w  swoich  wyjaśnieniach  dokonał skutecznego zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  dotyczącego  danych  kontrahenta  od  którego  pozyskał  ofertę 

handlową. 

Mając  na  uwadze  powyższe  zamawiający  stwierdził,  iż  odtajnieniu  powinny  ulec 

częściowo  utajnione  elementy  oferty  cenowej  kontrahenta,  stanowiącą  ofertę  handlową  dla 

OPTeam,  jednocześnie  zamawiający  poinformował,  iż  strona  13  i  14  wyjaśnień  rażąco 

niskiej ceny została odtajniona i przekazana odwołującemu w całości (str. 13 zawiera treść 

do połowy, a str. 14 składa się tylko z jednego akapitu). 

W  stosunku  co  do  pkt  2 

zamawiający  przypomniał,  że  wykonawca  Opteam 

zaoferował w poz. 4 formularza ofertowego przełącznik rdzeniowy HPE 5700 40 XG z ceną 

17  280,00  zł.  W  ocenie  zamawiającego,  po  powtórnym  zbadaniu  rynku  cena  za  ww. 

przełącznik  jest  ceną  rażącą  niską  w  stosunku  do  jego  wartości,  w  związku  z  czym 

z

amawiający  wezwał  Opteam  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  jej 

istotnej  części  składowej,  tj.  przełącznika  rdzeniowego.  Wykonawca  OPTeam 

w 

wyznaczonym  terminie  udzielił  stosownych  wyjaśnień.  Natomiast  po  powtórnej  analizie 

złożonych  wyjaśnień  zamawiający  stwierdził,  iż  są  one  ogólne,  lakoniczne  a  w  elemencie 

zaoferowanej  ceny  za  przełącznik  rdzeniowy  HPE  5700  40XG  potwierdzają,  iż  jest  ona 

rażąco niska.  

W  złożonych  wyjaśnieniach  na  stronie  14  OPTeam  oświadczył,  iż  wartość  w  poz. 

formularza  ofertowego  zawiera  wyłącznie  koszty  kompletu  wyposażenia  standardowego 

przełącznika, tj. obudowa do instalacji w standardowej szafie rack o wysokości maksymalnej 

1U, 

procesor i pamięć 512 MB flash, 2 GB SDRAM, 40 portów 10 Gb SFP+ i 2 porty QSFP+ 

40  Gb

,  zaś  pozostałe  elementy  instalacyjne,  tj.  szyny,  wkładki  SFP+,  kable,  wentylatory, 

zasilacze,  wymagane  insta

lacje  i  konfiguracje,  jak  i  ich  wycena  zawarte  są 

w poz. 8 

formularza ofertowego „instalacja i konfiguracja”. 

W  pozycji  4  formularza  ofertowego  wykonawca  wycenił  2  komplety  przełączników 

rdzeniowych  na  kwotę  17  280,00  złotych,  zaś  zgodnie  z  oświadczeniem  OPTeam 

w 

złożonych  wyjaśnieniach,  kalkulacja  i  cena  tego  elementu  oparta  została  na  podstawie 

załączonej do wyjaśnień oferty zakupowej. W ofercie zakupowej oferowane przez OPTeam 

przełączniki  rdzeniowe  HPE  5700  40XG  opiewają  na  kwotę  5  020,00  dolarów 

ameryk

ańskich. Stosując przelicznik zawarty przez OPTeam w złożonych wyjaśnieniach na 

stronie  13  (11  620,00  USD  zostało  przeliczone  na  42  761,60  PLN,  co  daje  kurs 

przeliczeniowy  w  wysokości  3,68)  wartość  przełączników  rdzeniowych  z  oferty  handlowej 

wynosi 18 473

,60 złotych (5 020,00 USD x 3,68).  

Reasumując,  według  zamawiającego,  OPTeam  w  poz.  4  formularza  ofertowego 

zaproponował  cenę za  przełączniki  rdzeniowe niższą o 1 193,60  PLN  od  oferty  zakupowej 

na  podstawie  której,  zgodnie  z  przytoczonym  wcześniej  twierdzeniem  została  dokonana  jej 

wycena i kalkulacja.  

Powyższy  fakt,  zdaniem  zamawiającego,  jednoznacznie  potwierdza,  iż  istotna 

składowa cześć ceny (poz. 4 formularza ofertowego) zawiera rażąco niska cenę w stosunku 

do cen rynkowych tego produktu. 

Zamawiający  dodał,  że  z  treści  wyjaśnień  nie  jest  w  stanie  określić  i  porównać  cen 

pozostałych  elementów  instalacyjnych  z  oferty  zakupowej  w  stosunku  do  złożonej  oferty, 

ponieważ w wyjaśnieniach OPTeam lakonicznie określił, iż „pozostałe elementy instalacyjne 

przełącznika  (...)  zawarte  są,  jak  i  dokonana  jest  wycena  tych  elementów,  w  formularzu 

ofertowym  w  pozycji  zbiorczej  nr  8  - 

opisanej  jako  „instalacja  i  konfiguracja”.  Według 

zamawiającego  takie  twierdzenie  wykonawcy,  biorąc  pod  uwagę  jasne  i  precyzyjne  zapisy 

SIWZ 

w  tym  zakresie  tzn.  zamawiający  określił  swoje  wymagania  w  tym  zakresie  w  pkt 

załącznika  1A  do  siwz,  gdzie  wskazał,  iż  przełączniki  mają  zawierać  wyposażenie 

w 

postaci  przynajmniej  8  wkładek  SFP+  (MM),  1  wkładkę  QSFP+(SM)  oraz  niezbędne 

okablowanie,  a  OP

Team  ujął  część  wyceny  wyposażenia  przełącznika  w  innej  pozycji 

formularza  ofertowego,  to  na  wykonawcy 

ciążył  obowiązek  objęcia  wyjaśnieniami  również 

części poz. 8 formularza ofertowego, w której to biorąc pod uwagę wyjaśnienia rażąco niskiej 

ceny ujęta został część wyceny ww. przełączników. 

Według  zamawiającego  wykonawca  OPTeam  nie  sprostał  także  ciążącemu  na  nim 

obowiązkowi wykazania, że zaoferowana cena przełącznika rdzeniowego nie jest w sposób 

celowy  zaniżona.  Wykonawca  złożył  ogólne,  lakoniczne  wyjaśnienia  i  w  żaden  sposób  nie 

udowodnił realności zaoferowanej ceny i w żaden sposób nie wykazał, że z tytułu realizacji 

zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności nie 

będzie  ponosił  strat.  W  ocenie  zamawiającego  złożone  wyjaśnienia  nie  potwierdzają, 

iż złożona  oferta  została  rzetelnie  przygotowana,  a  cena  prawidłowo  oszacowana,  a  wręcz 

potwierdzają, iż w poz. 4 formularza ofertowego jest ona rażąco niska.  

Ponadto, 

w  opinii  zamawiającego,  wykonawca  w  swoich  wyjaśnieniach  podnosi,  że 

przepis  art.  89  ust.  1  p.z.p.,  będący  podstawą  odrzucenia  oferty  z  powodu  rażąco  niskiej 

ceny, „odnosi się do ceny globalnej a nie istotnej części składowej” oraz, że w przedmiotowej 

sprawie  nie  można  mówić  o  istotnej  części  składowej  ceny.  Argumentacja OPTeam  w  tym 

zakresie  w  ocenie  zamawiającego  wydaje  się  być  chybiona  i  pozostaje  w  oderwaniu  od 

aktualnego  brzmienia  art.  90  ust.  1  p.z.p.,  który  traktuje,  iż  dopuszczalne  jest  odrzucenie 

oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  p.z.p.  w  wyniku  negatywnej  oceny  przez 

zamawiającego  otrzymanych  wyjaśnień  dotyczących  istotnych  części  składowych  ceny 

oferty, pogląd ten potwierdzony został m.in. w wyroku KIO 1001/17. 

Następnie  zamawiający  zacytował  ust  4  i  5  z  rozdziału  VIII  SIWZ  opisu  sposobu 

obliczenia 

ceny,  po  czym  stwierdził,  że  w  poszczególnych  elementach  składowych  ceny 

oferty, zgodnie z ust. 8 ww. rozdziału siwz zostały określone, różne stawki VAT. 

Powyższe,  według  zamawiającego,  bezspornie  świadczy  o  fakcie,  iż  zamawiający 

oczekiwał  i  wymagał  racjonalnego  i  rzetelnego  wycenienia  poszczególnych  elementów 

składowych  ceny  oferty,  a  przedmiot  zamówienia  składał  się  z  elementów,  które  to  celowo 

zostały  przez  zamawiającego jako  gospodarza  postępowania  wyodrębnione.  Trudno  także, 

zdaniem  zamawiającego,  odejmować  któremukolwiek  z  nich  waloru  istotności,  biorąc  pod 

uwagę  niewielką  ilość  elementów  wyceny  (osiem)  oraz  ich  precyzyjne  i  jednoznaczne 

wyartykułowanie przez zamawiającego w treści siwz.  

Zamawiający  stwierdził  również,  że  nieuprawnionym  jest  argumentacja  wykonawcy 

OPTeam, 

iż  wartości  poszczególnych  pozycji  formularza  ofertowego  należy  traktować  jako 

wartości  szacunkowe,  zamawiający  nie  określił  tego  w  SIWZ,  wręcz  przeciwnie  wskazał 

precyzyjnie  sposób  obliczenia  ceny  w  tym  zakresie  (patrz  rozdział  VIII  ust.  4  i  5).  Gdyby 

uznać  twierdzenie  OPTeam  za  prawidłowe,  wykonawcy  mogliby  manipulować  cenami 

poszczególnych  elementów  składowych  ceny,  oferując  wartości  większe  w  pozycjach  ze 

stawką  VAT  0%  i  mniejsze  w  pozycjach  ze  stawką  VAT  23%,  uzyskując  w  ten  sposób 

mniejszą cenę za cały przedmiot zamówienia, co mogłoby mieć znamiona czynu nieuczciwej 

konkurencji.  Przy  czym  znaczącym  dla  zamawiającego  wydaje  się  także  fakt,  iż  na 

wcześniejszej rozprawie (KIO 1309/18) OPTeam jako przystępujący nie zgłosił sprzeciwu od 

decyzji  Zamawiającego  o  uznaniu  części  zarzutów  w  postaci  konieczności  wezwania 

OPTeam do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny istotnej części składowej tj. przełącznika 

rdzeniowego. 

Zamawiający  wskazał  również,  żę  treść  wezwania  jest  zgodna  z  przepisami  p.z.p., 

jest jasna i nie może budzić jakichkolwiek wątpliwości co do tego, jakie wyjaśnienia OPTeam 

powinien  złożyć  oraz  jakie  niezbędne  elementy  powinny  one  zawierać,  nadto  zamawiający 

zaznaczył, iż wykonawca może wskazać inne czynniki, niż wymienione w wezwaniu, a także 

stany  faktyczne,  które  wpłynęły  na  przedstawioną  przez  niego  cenę  przełącznika. 

W 

szczególnych  okolicznościach  jest  możliwe  dopytanie  przez  zamawiającego,  np.  gdy 

chodzi  o  kwestie,  co  do  których  wezwanie  nie  zawierało  wzmianki,  a  potrzeba  wyjaśnienia 

pojawiła się  w  związku z  otrzymanymi  rzetelnymi  wyjaśnieniami.  Jednak  w  okolicznościach 

przedmiotowej  sprawy,  zdaniem  zamawiającego  taka  sytuacja  nie  występuje,  wykonawca 

bowiem  zlekceważył  treść  stanowczego  wezwania  i  w  żaden  sposób  nie  odniósł  się  do 

żądań  zamawiającego  w  zakresie  wykazania,  że  cena  przełącznika  rdzeniowego  oraz 

uzyskane z tego tytułu wynagrodzenie nie będzie powodowało u wykonawcy strat (OPTeam 

ograniczył  się  do  lakonicznego  stwierdzenia,  iż  cena  oferty  pozwala  na  osiągnięcie 

godziwego zysku).  

Zamawiający  dodał,  że  wykonawca  OPTeam  w  złożonych  wyjaśnieniach  wskazał 

jako czynniki  powodujące  obniżenie ceny  wieloletnie doświadczenie w  zakresie przedmiotu 

zamówienia  oraz  różnorodność  kontaktów  z  dostawcami  poszczególnych  komponentów 

zamówienia,  co  z kolei  w  szczególności  pozwala  na  uzyskanie  wynegocjowanie  wysokich 

upustów  cenowych,  jednocześnie  nie  odnosząc  do  precyzyjnego  żądania  zamawiającego 

i 

wykazania  w  jakim  stopniu  wskazany  czynnik  wpłynął  na  obniżenie  ceny  w  postaci 

kalkulacji. Biorąc powyższe pod uwagę ponowne wezwanie OPTeam do złożenia wyjaśnień 

rażąco  niskiej  ceny  w  tym  samym  zakresie  prowadziłoby  do  naruszenia  zasady  równego 

traktowania  i 

uczciwej  konkurencji.  Zatem  zamawiający  stoi  na  stanowisku,  iż  oferta 

OPTeam powinna podlegać odrzuceniu jako zawierająca rażącą niską cenę. 

W dalszej kolejności zamawiający stwierdził, że w pozostałej części zamawiający nie 

zgadza się z zarzutami odwołania, tj.  

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OPTeam 

pomimo, iż jej treść jest sprzeczna ze siwz;  

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3  p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. w zw. z art. 7 ust. 

1 p.z.p., 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  OPTeam  pomimo,  iż  zawiera 

niedopuszczalne  tzw. 

przerzucanie  kosztów  pomiędzy  poszczególnymi  pozycjami 

formularza ofertowego co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;  

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OPTeam 

pomimo, iż zawiera błąd w obliczeniu ceny;  

naruszenie  art.  24  ust.  1  pkt  16 i 17 p.z.p.,  poprzez  zaniechanie  wykluczenia 

OPTeam  pomimo,  iż  wykonawca  ten  –  w wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  - 

przedstawił  informacje  wprowadzające  zamawiającego  w błąd  poprzez  niezgodne 

z 

prawdą  twierdzenie,  iż  złożona  oferta  jest  zgodna  z  wymaganiami  zamawiającego 

określonymi w siwz oraz poprzez wywołanie u zamawiającego mylnego przekonania, 

iż oferta ta jest najkorzystniejsza spośród ofert złożonych w niniejszym postępowaniu, 

co  miało  istotny  wpływ  na  decyzje  podjęte  w  postępowaniu  przez  zamawiającego, 

tj. 

skutkowało  błędnym  dokonaniem  przez  zamawiającego  czynności  wyboru  oferty 

OPTeam jako najkorzystniejszej; 

naruszenie art. 90 ust. 3 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OPTeam S.A. 

pomimo,  iż  nie  udzielił  on  wyjaśnień  w  odpowiedzi  na  wezwanie  do  złożenia 

wyjaśnień rażąco niskiej ceny. 

Bezzasadność  określonych  w  pkt  1  -  5  zarzutów  odwołania  zamawiający  uzasadnił 

w 

sposób następujący. 

Ad 

pkt 1 zarzut odwołującego, w ocenie zamawiającego, wydaje się być pozbawiony 

słuszności.  OPTeam  w  złożonej  ofercie  przedstawił  ceny  poszczególnych  elementów 

w 

postaci  liczbowej,  uzyskując  łączną  cenę  oferty  1  602  644,40.  Zamawiający  w  toku 

postępowania  dokonał  sprawdzenia  rachunkowego  oferty.  Wykonawca  prawidłowo 

zsumował  ceny  jednostkowe  i  uzyskał  prawidłową  łączną  cenę  oferty,  potwierdzając  ją 

zapisem słownym, w którym została określona waluta, tj. złoty. Zarzuty odwołującego oparte 

są  na  domniemaniu,  iż  OPTeam  dokonał  podania  wartości  przełącznika  rdzeniowego 

w dolarach  ameryka

ńskich,  tymczasem  w  żadnym  miejscu  formularza  ofertowego  nie 

widnieje informacja zaoferowaniu przedmiotu zamówienia w dolarach amerykańskich, także 

w  złożonym  wyjaśnieniu  rażąco  niskiej  ceny  OPTeam  oświadcza,  iż  oferta  została  złożona 

na  podstawie  m.in.  uz

yskanej oferty handlowej sporządzonej w dolarach amerykańskich po 

przeliczeniu na złote. 

Zatem  zarzut  odwołującego  w  postaci  nieuwzględnienia  przez  OPTeam  w  swojej 

ofercie kosztów gwarancji producenta wydaje się, według zamawiającego, być bezzasadny. 

Odwołujący opiera się jedynie na swojej wiedzy i znajomości rynku, bagatelizując zawarte na 

stronach  5  - 

6  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  oświadczenia  OPTeam,  iż  „w  szczególności 

przełączniki  posiadają  następujące  cechy:  (...)  Minimum  36  miesięczna  gwarancja 

pro

ducenta  (...)”.  Potwierdzenie  tego  zostało  wskazane  w  ofercie  handlowej  na  którą 

powołuje się  OPTeam  w  wyjaśnieniach  rażąco  niskiej  ceny  w  pozycji:  dodatkowe elementy 

instalacyjne (kable, szyny, rezerwowe zasilacze, dodatkowe gwarancje).  

Bezspornie  OPTeam 

dokonał  modyfikacji  formularza  ofertowego  poprzez  dodanie 

dwóch  pozycji.  Jednakże  w  ocenie  zamawiającego  modyfikacja,  polegająca  na  dodaniu 

dwóch pozycji (serwer dyskowy ąuorum oraz szafa rack), zawiera elementy, które stanowią 

przedmiot  zamówienia.  Elementy  te  są  zgodne  z  przedmiotem  zamówienia  i  stanowią  jego 

część, nie zawierają elementów, które to nie stanowią przedmiotu zamówienia. Odrzucenie 

oferty  pozostającej  w  zgodności  pod  względem  merytorycznym  z  postanowieniami  siwz 

i 

wymaganiami 

zamawiającego, 

stanowiłoby 

przejaw 

zbytniego 

formalizmu, 

a w 

konsekwencji naruszało przepisy p.z.p. 

Zamawiający  dodał,  że  bezspornie  OPTeam  omyłkowo  w  poz.  9  i  10  w  kolumnach 

dotyczącym  nazwy  producenta  i  modelu  wykonawca  wpisał  dane  serwera  i  szafy  rack. 

Omyłka  ta,  w opinii  zamawiającego,  jest  omyłką  oczywistą,  nie  wymagającą  ingerencji  ze 

strony  wykonawcy,  nie  powoduje  także  zmiany  treści  oferty  i  w  ocenie  zamawiającego,  co 

najwyżej  powinna  zostać  poprawiona  zgodnie  z  dyspozycją  przepisu  art.  87  ust.  1  pkt 

1 p.z.p., ew

entualnie zgodnie z dyspozycją przepisu art. 87 ust. 1 pkt 3 p.z.p. 

Ponadto,  zamawiający  podniósł,  że  bezzasadnym  jest  także  oparty  wyłącznie  na 

domniemaniu,  iż  oferta  handlowa  sporządzona  w  dolarach  świadczy  o  niemożności 

zaoferowania urządzeń pochodzących z legalnego kanału sprzedaży producenta na terenie 

Unii Europejskiej. To, że wycena została dokonana w dolarach, a w opinii odwołującego nie 

jest  typowa,  nie  może  przesadzać  o  fakcie  oferowania  urządzeń  z  ze  źródła  innego  niż 

legalne. 

Ad pkt 2 w ocenie z

amawiającego bezspornie OPTeam dokonał przerzucenia części 

kosztów  między  pozycjami,  jednakże  w  opinii  zamawiającego,  może  to  być  wynikiem 

niedbalstwa  lub  błędnej  interpretacji  zapisów  siwz  ze  strony  OPTeam,  nie  zaś  działaniem 

celowym  mającym  na  celu  utrudnianie  uczciwej  konkurencji.  Czynność  ta  bowiem  nie  nosi 

znamion  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  ponieważ  wykonawca  OPTeam  w  wyniku  ujęcia 

części  kosztów  przełącznika  rdzeniowego z  poz.  4  ze stawką  VAT  0%  w  poz.  8  ze stawką 

VAT 23% spowodował jedynie zwiększenie łącznej ceny oferty.  

Ad pkt 3 zarzut odwołującego, w ocenie zamawiającego, wydaje się być pozbawiony 

słuszności.  OPTeam  w  złożonej  ofercie  przedstawił  ceny  poszczególnych  elementów 

w 

postaci  liczbowej,  uzyskując  łączną  cenę  oferty  1  602  644,40.  Zamawiający  w  toku 

postępowania  dokonał  sprawdzenia  rachunkowego  oferty.  Wykonawca  prawidłowo 

zsumował  ceny  jednostkowe  i  uzyskał  prawidłową  łączną  cenę  oferty,  potwierdzając  ją 

zapisem słownym, w którym została określona waluta, tj. złoty. Zarzuty odwołującego oparte 

są  na  domniemaniu,  iż  OPTeam  dokonał  podania  wartości  przełącznika  rdzeniowego 

w 

dolarach  amerykańskich.  Tymczasem  w  żadnym  miejscu  formularza  ofertowego  nie 

widnieje  informacja  o  zaoferowaniu  przedmiotu  zamówienia  w  dolarach  amerykańskich,  

także w złożonym wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny OPTeam S.A. oświadcza, iż oferta została 

złożona  na  podstawie  m.in.  uzyskanej  oferty  handlowej  sporządzonej  w  dolarach 

amerykańskich  po  przeliczeniu  na  złote.  OPTeam  dokonał  także  w  sposób  zgodny 

z zapisami SIWZ 

(rozdział VIII) obliczenia ceny. 

Ad pkt 4 w opinii z

amawiającego oferta jest zgodna z treścią siwz, powinna podlegać 

natomiast  odrzuceniu  jako  zawierająca  rażącą  niską cenę. W  związku  z  tym  niewłaściwym 

wydaje  się  być  twierdzenie  odwołującego,  iż  OPTeam  wprowadził  w  błąd  zamawiającego 

swoim oświadczeniem o zgodności z wymaganiami siwz. 

Ad  pkt  5  zarzut  odwołującego,  jakoby  wyjaśnienia  OPTeam  S.A.  nie  zawierały 

podpisu  osoby  umocowanej  do  ich  złożenia  jest  bezpodstawny,  ponieważ  treść  złożonych 

przez 

OPTeam wyjaśnień na stronie 15 zawiera podpis R. R., prawidłowo umocowanego do 

dokonania tej czynności na podstawie pełnomocnictwa załączonego do oferty. 

Zamawiający  dodał  również,  że  uwzględniając  część  zarzutów  wniesionych 

w 

odwołaniu  spełni  żądania  odwołującego  poprzez  unieważnienie  wyboru  oferty 

przystępującego  jako  najkorzystniejszej,  odtajnienie  całości  tabeli  zawierającej  ofertę 

cenową zakupu przełączników, która  stanowi  część wyjaśnień  rażąco  niskiej ceny  i odrzuci 

ofertę  przystępującego,  jako  zawierającą  rażąco  niską  cenę.  Natomiast  pozostałe  zarzuty 

odwołania zamawiający uznał za bezzasadne i wniósł o ich oddalenie. 

W  toku  postępowania  odwoławczego,  wobec  spełnienia  przesłanek  określonych 

w 

art.  185  ust.  2  p.z.p.  oraz  braku  zgłoszenia  opozycji  stron,  dopuszczono  do  udziału 

w sprawie  - 

po  stronie  zamawiającego  –  wykonawcę  OPTeam  S.A.  z  siedzibą  przy 

ul. 

Tajęcina 113 w Jasionce (36-002), zwanego dalej jako „przystępujący”.  

Przystępujący  wniósł  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  przez  zamawiającego  zarzutu 

naruszenia  art.  89  ust.  1 pkt  4  p.z.p.  oraz  art.  90  ust.  3  p.z.p., 

sformułowanego  jako 

zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego pomimo, że oferta zawiera rażąco niską cenę 

w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  przystępujący  w  swoich  wyjaśnieniach  nie 

udowodnił,  że  oferowana  cena  nie  jest  rażąco  niska.  Nie  wniesiono  natomiast  sprzeciwu 

wobec  uwzględnienia  przez  zamawiającego  zarzutu  naruszenia  art.  8  ust.  1, 2 i 3 p.z.p. 

w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 4 z.n.k. co do zaniechania od

tajnienia całości 

tabeli z oferty cenowej, 

z wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny przystępującego. 

Tak określone na podstawie art. 180 ust. 3 p.z.p. zarzuty i stanowiska stron zakreśliły 

zakres  sporu  objętego  kognicją  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  ramach  przedmiotowego 

postępowania.  Zgodnie  bowiem  z  art.  192  ust.  7  p.z.p.  Izba  nie  może  orzekać  co  do 

zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu, a zatem a contrario musi orzec co do 

tych zarzutów, które w odwołaniu zostały zawarte.  

Krajowa  Izba 

Odwoławcza  jest  zatem  związana  przedstawionymi  zarzutami  i  co  do 

zasady  nie  może  orzekać  w  zakresie  szerszym  niż  wskazano  w  odwołaniu,  co  jednak  nie 

oznacza  związania  Izby  podstawą  prawną  wskazaną  przy  dokonywaniu  kwalifikacji 

naruszenia  prawa  przez  zamawiającego.  Izba  jest  zatem  uprawniona  do  orzekania 

w 

sytuacji,  gdy  okoliczności  faktyczne  podniesione  w  zarzutach  odwołania,  a  także  opis 

czynności  lub  zaniechania  zamawiającego  wskazują  na  faktyczne  naruszenie  przepisów 

ustawy i nie budzą jakichkolwiek wątpliwości (vide wyrok KIO z 26.04.2012 r., sygn. akt KIO 

Zakres  kognicji  Krajowej  Izby  Odwoławczej  i  związanie  go  bezpośrednio 

z 

zarzutami,  które  odwołujący  stawia  zachowaniu  zamawiającego  był  wielokrotnie 

potwierdzany przez orzecznictwo samej Izby (tak KIO w wyrokach: z 08.12.2015 r., sygn. akt 

KIO  2598/15,  z 

09.09.2016  r.,  sygn.  akt  KIO  1610/16)  jak  i  Sądów  powszechnych  i  Sądu 

Najwyższego  (tak Sąd  Najwyższy  w Uchwale  z  dnia  17.02.2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt 

III CZP 111/15). 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznaniu  się  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu, 

odpowiedzi  na  odwołanie,  konfrontując  je  z  zebranym  w  sprawie  materiałem 

dowodowym,  w  tym  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, 

przedstawioną  w  kopii  uwierzytelnionej  przez  zamawiającego, 

w 

szczególności  z  postanowieniami  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  treścią  siwz, 

złożonymi  ofertami,  korespondencją  prowadzoną  w toku  postępowania  pomiędzy 

zamawiającym,  a wykonawcami  ubiegającymi  się  o udzielenie  zamówienia,  oraz  po 

wysłuchaniu  oświadczeń  i stanowisk  stron  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku 

rozprawy,  gdzie 

odwołujący  podtrzymał  zarzuty  odwołania,  zamawiający  przedstawił 

odpowiedź  na  odwołanie,  zaś  przystępujący  poparł  stanowisko  zamawiającego, 

w 

zakresie  w  którym  nie  wniósł  sprzeciwu  przeciwko  częściowemu  uwzględnieniu 

odwołania, ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  iż  niniejsza  sprawa,  w  zakresie  zarzutów  podniesionych  przez 

odwołującego, mieści  się w  zakresie  przedmiotowym  ustawy  p.z.p.  i  że odwołanie,  które  ją 

zainicjowało  zostało  wniesione  przez  podmiot  uprawniony  oraz  dotyczy  materii  określonej 

w art. 

179  ust.  1  p.z.p.  oraz  art.  180  ust.  1  p.z.p.,  a  więc  podlega  kognicji  Krajowej  Izby 

Odwoławczej.  Ponadto  Izba  ustaliła,  że  odwołanie  podlega  rozpoznaniu  na  podstawie 

art. 

187  ust.  1  p.z.p.  i  że  nie  została  wypełniona  żadna  z przesłanek,  o  których  stanowi 

art. 189 

ust.  2  p.z.p.,  a  których  stwierdzenie  skutkowałoby  odrzuceniem  odwołania 

i 

odstąpieniem od badania meritum sprawy.  

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  zobowiązana  była  do  oceny 

wypełnienia  przesłanek  materialnoprawnych  wskazanych  w  art.  179  ust.  1  p.z.p., 

które warunkują  możliwość  skorzystania  ze  środków  ochrony  prawnej  przez  odwołującego. 

Jak 

podniósł  odwołujący,  w  wyniku  bezprawnych  czynności  zamawiającego  został  on 

pozbawiony  możliwości  uzyskania  przedmiotowego  zamówienia  i  osiągnięcia  z  tego  tytułu 

zysku.  Oferta  wykonawcy  Komputronik  Biznes  Sp.  z  o.  o. 

pozostaje  bowiem  ofertą 

najkorzystniejs

zą  w postępowaniu  i  jako taka  winna  zostać  wybrana  przez  zamawiającego. 

Ponadto,  w 

związku  z  dokonanym  naruszeniem  prawa,  odwołujący  poniósł  i  może  ponieść 

dodatkową szkodę w postaci kosztów przygotowania oferty. 

Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał, a zamawiający 

nie  zakwestionował  interesu  odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia,  przejawiającego  się 

możliwością  poniesienia  przez  odwołującego  szkody,  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego przepisów p.z.p. 

Izba  dokonała  oceny  stanu  faktycznego  ustalonego  w  sprawie  mając  na  uwadze 

art. 

192  ust.  2  p.z.p.,  który  stanowi,  że:  "Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia".  

Uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w szczególności 

ustalenia  poczynione  na  podstawie  dokumentacji  postępowania  dostarczonej  przez 

zamawiającego  oraz  zważając  na  okoliczności  faktyczne  podniesione  w odwołaniu,  Izba 

stwierdziła,  iż  sformułowane  przez  odwołującego  zarzuty  znajdują  częściowe  oparcie 

w ustalonym  stanie  faktycznym  i prawnym,  t

ym  samym  rozpoznawane odwołanie zasługuje 

na  uwzględnienie  z  powodu  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  90  ust.  3  w  zw.  z  art. 

90 ust.  1  p.z.p.,  co 

miało  bezpośredni  wpływ  na  wynik  postępowania,  gdyż  wadliwe 

czynności zamawiającego spowodowały przedwczesny wybór oferty najkorzystniejszej. 

K

onsekwencją 

uwzględnienia 

odwołania 

jest 

nakazanie 

zamawiającemu 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności 

badania  i  oceny  ofert,  w tym  ponowne  wezwanie  wykonawcy  OPTeam  S.A.  w Jasionce  do 

złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. 

Zarzut  oznaczony  nr  1  w  petitum 

odwołania,  dotyczący  naruszenia  art.  8  ust. 

1, 2 i 3 

p.z.p.  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  p.z.p.  w  zw.  z  art.  11  ust.  4  z.n.k.,  został  przez 

zamawiającego  uwzględniony  w  zakresie  zaniechania  odtajnienia  całości  oferty  cenowej 

z 

tabelą  zawierającą  wycenę  przystępującego,  zaś  wobec  braku  sprzeciwu  wykonawcy 

przys

tępującego  po  stronie  zamawiającego  orzekanie  w  tym  zakresie  stało  się 

bezprzedmiotowe. Izba 

umorzyła postępowanie odwoławcze w tym przedmiocie, co znalazło 

odzwierciedlenie w pkt 1 sentencji wyroku.  

Natomiast  co  do  danych  kontrahenta  przystępującego  nie  było  pomiędzy  stronami 

sporu,  że  dane  te  ze  względu  na  ich  charakter  i  nieujawnienie  do  wiadomości  publicznej 

można  skutecznie  objąć  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Odwołujący  podnosił  jedynie,  iż  nie 

wykazano  w  stosunku  do  tych  informacji,  że  wykonawca  podjął  co  do  nich  niezbędne 

działania w celu zachowania poufności. 

Izba  zweryfikowała  okoliczność  sporną  i  podzieliła  w  tym  zakresie  trafną 

argumentację zamawiającego, wskazaną w odpowiedzi na odwołanie.  

W  ocenie 

składu  orzekającego  działania  podjęte  przez  przedsiębiorcę  w  celu 

utrzymania poufności określonych informacji muszą mieć charakter „niezbędnych”. Oznacza 

to  spełnienie  rozsądnych  i adekwatnych  wymagań  w  zakresie  ochrony  informacji,  na 

określonym  polu  pozyskiwania  danych.  Jak  ujął  to  Sąd  Najwyższy,  „podjęcie  niezbędnych 

działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona 

informacja  nie  może  dotrzeć  do  wiadomości  osób trzecich  w normalnym  toku  zdarzeń,  bez 

żadnych specjalnych starań z ich strony” (wyrok Sądu Najwyższego z 3.10.2000 r. sygn. akt 

I CKN 304/00). 

Ze  względu  na  charakter  poufnych  informacji  –  dane  kontrahenta  z  wyjaśnienia 

sposobu kalkulacji ceny w ofercie dostawcy - 

należy uznać, że wykonawca wykazał, iż podjął 

w  stosunku  do  tych  informacji  adekwatne  i ni

ezbędne  działania  w  celu  zachowania  ich 

w 

poufności.  W uzasadnieniu  objęcia  tajemnicy  wskazano  na  szczegółowe  kroki 

organizacyjne, techniczne 

i prawne, jakie podjęto aby stan tajemnicy zachować. Dodatkowo 

d

ziałanie  przystępującego,  który  zastrzegł  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w postępowaniu 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  ofertę  dostawcy,  dodatkowo  potwierdza,  że 

przystępujący podejmuje niezbędne środki do zachowania  poufności. 

Powyższe jednoznacznie wskazuje, że przystępujący wykazał, iż dostęp do informacji 

objętych  tajemnicą  jest  kontrolowany  i  przez  to  ograniczony,  zaś  konkurencja  została 

skutecznie  pozbawiona 

prawa  posiadania  i  korzystania  z  informacji  objętych  przez 

przystępującego  tajemnicą  gospodarczą,  gdyż  osoby  spoza  kręgu  podmiotów 

wtajemn

iczonych  przez  samego  dysponenta  tajemnicy  takiego  akcesu  nie  mają,  zatem 

wykazano,  że  spełniono  przesłankę  formalną,  tj.  przystępujący  podjął  niezbędne  działania 

w 

celu zachowanie poufności informacji, adekwatne do charakteru zastrzeganych informacji, 

zaś odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej, zatem zarzut ten należało oddalić. 

W  zakresie 

zarzutów  nr  2  –  7  w  petitum  odwołania  Izba  ustaliła,  w oparciu 

o 

zakreślone we wcześniejszej  części  uzasadnienia akta sprawy  odwoławczej,  następujące 

okoliczności faktyczne istotne dla rozstrzygnięcia sprawy: 

I. 

Przedmiot zamówienia obejmuje dostawę sprzętu informatycznego, który: 

zgodnie  z  rozdziałem  IV  SIWZ  –  przedmiot  zamówienia,  termin  i  miejsce 

wykonania zamówienia:  

a) 

został  opisany  w  szczegółowym  opisie  przedmiotu  zamówienia  i wymagań 

związanych z realizacją przedmiotu zamówienia – załącznik nr 10 do SIWZ – 

wzór  umowy  (rozdział  XIII  SIWZ)  oraz  w  załączniku  nr  1a  do  SIWZ  –  opis 

przedmiotu  zamówienia,  przy  czym  zaoferowany  asortyment  musi  spełniać 

wymagania  techniczne  funkcjonalne  i 

użytkowe  takie  same  lub  wyższe  niż 

opisane w 

załączniku nr 1a do SIWZ (arkusz danych oferowanych urządzeń -  

opis przedmiotu zamówienia) - na podstawie pkt 1, 2 rozdziału IV; 

b)  w pkt 3 

zamawiający zawarł ogólny zakres prac do realizacji przez wykonawcę 

w ramach zamówienia. 

II. 

Zamawiający  żądał  od wykonawców  aby  z  ofertą złożyli formularz  ofertowy  z  tabelą 

cenową. 

Zgodnie  z  rozdziałem  VII  SIWZ  –  oferta  oraz  wykaz  oświadczeń  i  dokumentów 

potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  brak 

wykluczenia, w pkt 1 zamawiający wskazał, że oferta musi zawierać  – formularz 

cenowy 

– sporządzony zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ, zawierający ofertę 

cenową, wpisując także nazwy producenta i model proponowanych urządzeń; 

2)  Zgodnie  z  rozdzi

ałem  IX  SIWZ  –  sposób  przygotowania  oferty,  w  pkt  1  ofertę 

cenową należy sporządzić wg wzoru z załącznika nr 1 do SIWZ - formularz oferty. 

III. 

Opis sposobu obliczenia ceny zawarto w rozdziale VIII SIWZ. 

IV. 

Przystępujący złożył ofertę z ceną brutto 1 602 644,40 zł. Zgodnie ze złożonym przez 

przystępującego formularzem ofertowym: 

1)  w  pozycji  4  formularza  ofertowego 

–  przełącznik  rdzeniowy,  2  szt.,  cena 

jednostkowa  netto  8  640,00  zł,  wartość  netto  17 280,00  zł,  VAT  0%,  wartość 

brutto 17 

280,00 zł, HPE5700 40XG; 

2)  w  pozycji  8  formularza  ofertowego 

–  instalacja  i  konfiguracja,  cena jednostkowa 

netto  43  200,00  zł,  wartość  netto  43  200,00  zł,  VAT  0%,  wartość  brutto 

zł; 

3)  formularz  ofertowy  rozszerzono  o dwie  dodatkowe  pozycje,  w  stosunku  do 

8 pozycji wymaganych przez 

zamawiającego, dodano pozycję: 

a)   nr 9 - serwer dyskowy quorum, cena jednostkowa netto 38 

340,00 zł, wartość 

netto  38 

340,00  zł,  VAT  0%,  wartość  brutto  38 340,00  zł,  Tecnosteel 

42U szafa progress server 42U 800x1200; 

b)  nr  10 

–  szafy  rack,  cena  jednostkowa  netto  3  240,00  zł,  wartość  netto 

480,00  zł,  VAT  23%,  wartość  brutto  7  970,40  zł,  QSAN  technology 

XCabeSan XS1212D-EU. 

V. 

Pismem  z  20.07.2018  r.  zamawiający  wezwał  przystępującego  „do  złożenia 

wyjaśnień, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (…)”. 

W  uzasadnieniu  wezwania  zamawiający  powołał  się  na  art.  90  ust.  1  p.z.p. 

i 

wskazał  „zamawiający  zwraca  się  do  wykonawcy  OPTeam  S.A.  o  złożenie 

wyjaśnień  w  kwestii  rażąco  niskiej  ceny  w  odniesieniu  do  pozycji  4  formularza 

ofertowego 

–  przełącznik  rdzeniowy  HPE  5700  40  XG  –  2  sztuki.  Wykonawca 

wycenił 2 sztuki przełączników na kwotę 17 280,00 zł (cena jednego przełącznika 

zł).  W  ocenie  zamawiającego  cena  przełącznika  rdzeniowego 

zaoferowana  przez  wykonawcę  wydaje  się  rażąco  niska  w  stosunku  do  cen 

rynkowych  tego  produktu  co  nasuwa  wątpliwości,  czy  zaoferowany  przełącznik 

spełnia  wszystkie  wymagania  jakie  zamawiający  określił  w  załączniku  nr  1a  do 

SIWZ w pkt 4” , który zamawiający zacytował; 

Ponadto  zamawiający  wskazał,  że  wyjaśnienie  wykonawcy  będzie  poddane 

obiektywnym  czynnikom,  o  których  mowa  w  art.  90 ust.  1  p.z.p.,  a  także,  iż 

„Wyjaśnienia  powinny  być  poparte  stosownymi  dowodami,  z  których  będzie 

wynikało  (…),  że  przedstawiona  w  ofercie  cena  przełącznika  rdzeniowego  HPE 

5700  40  XG  nie  jes

t  w  sposób  zamierzony  zaniżona  i  przełącznik  spełnia 

wszystkie wymagania zamawiającego określone w załączniku nr 1a do SIWZ pkt 

4 (…)”. 

VI. 

W  odpowiedzi  na  ww.  wezwanie  przystępujący  pismem  z  dnia  25.07.2018  r. 

przedstawił zamawiającemu wyjaśnienia wraz z załącznikiem, w postaci oferty. 

W  treści  wyjaśnień  przystępujący  potwierdził,  że  uwzględnił  w  cenie  oferty 

wszystkie  wymagania  SIWZ,  zaś  jego  cena  jest  realna  i  za  nią  możliwe  jest 

wykonanie  przedmiotu  zamówienia.  Powołano  się  na  wieloletnie  doświadczenie 

w re

alizacji  podobnych  zamówień,  co  umożliwiło  rzetelne  przygotowanie  oferty, 

znajomość  rynku  i  technologii  wykonania,  a  także  posiadanie  bazy  dostawców 

poszczególnych  komponentów  zamówienia,  co  w  szczególności  pozwala  na 

uzyskanie wynegocjowanych upustów cenowych od cen regularnych.  

W  wyjaśnieniach  szczegółowych,  dotyczących  przełącznika  rdzeniowego 

przystępujący  wskazał,  że  w  pozycji  4  jego  oferty  wycenił  koszty  kompletu 

standardowego  wyposażenia  przełącznika,  które  wyszczególnił,  zaś  elementy 

instalacyjne, 

które  wyliczył,  zawarł  w  pozycji  nr  8  –  instalacja  i  konfiguracja. 

Natomiast  na  potwierdzenie  realności  ceny  przystępujący  przedłożył  dowód 

w postaci oferty, 

która jak stwierdził - stanowi kalkulację ww. elementu składowej 

ceny. Oferta zawiera 2 pozycje do

tyczące 6 przełączników i 6 pozycji dotyczących 

elementów instalacyjnych, w tym pozycję w zakresie elementów dodatkowych.  

Na  wstępie  rozważań  należy  zaznaczyć,  że  odwołujący  przedstawił  okoliczności 

faktyczne  sprawy 

inaczej,  niż  miały  one  miejsce  w  rzeczywistości.  Znacząca  część  jego 

argumentacji 

została  oparta  na  nieuprawnionym  założeniu,  że  formularz  ofertowy  został 

przez  zamawiającego  ustalony  w sposób  sztywny,  bez  możliwości  dokonywania  jego 

modyfikacji,  w  tym  w  szczególności  bez  możliwości  wycenienia  przez  wykonawców 

przedmiotu  zamówienia  z  części  pozycji  4 formularza  (czy  opisu  przedmiotu  zamówienia) 

pn. 

przełącznik rdzeniowy w pozycji 8 pn. instalacja i konfiguracja, czyli przenoszenia części 

przedmiotów  zamówienia  z  jednej  pozycji  składnika  kalkulacji  formularza  ofertowego  do 

innej.  

Odwołujący  skupił  się  w  odwołaniu  na  wskazywaniu  zaistniałych  w  jego  ocenie 

naruszeń  prawa  materialnego,  pomijając,  że  pierwszym  elementem,  w szczególności,  gdy 

wynagrodzenie  ma  charakter  ryczałtowy,  jest  ustalenie,  jaki  charakter  ma  tabela  cenowa 

w 

formularzu  ofertowym,  którego  złożenia  wraz  z  ofertą  żądał  zamawiający.  Takie 

jednoznaczne  ustalenie,  opierające  się  na  klarownych  postanowieniach  treści  SIWZ  jest 

pierwszym i koniecznym elementem stanu faktycznego sprawy, od 

którego można rozpocząć 

dokonywanie  weryfikacji,  czy  przy  ocenie  oferty 

doszło  do  naruszenia  prawa  przez 

zamawiającego.  W odwołaniu  poświęcono  wiele  uwagi  na  twierdzenia  w  zakresie  wadliwej 

wyceny  przez  przystępującego  pozycji  4  tabeli  cenowej,  co  w konsekwencji miało stanowić 

o 

rażąco  niskiej  cenie  oferty,  nieuprawnionym  przerzucaniu  kosztów  czy  nawet 

subsydiowaniu  skrośnym  (pokrywaniu  kosztów  na  jednym  polu  działalności  przychodami 

z 

innego pola działalności), jednakże umknęło uwadze odwołującego, że wskazywane przez 

niego zarzuty muszą oprzeć się na wyraźnym zakazie dokonywania zmian w tabeli cenowej, 

w formularzu ofertowym

, bezpośrednio wynikającym z dokumentacji postępowania. 

Izba  ustaliła,  że  w  żadnym  miejscu  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie 

za

mówienia  publicznego  nie  znajduje  się  treść  wskazująca  na  zakaz  ustanowiony  przez 

zamawiającego, który wyklucza możliwość wyceny części przedmiotów z pozycji obejmującej 

przełącznik  rdzeniowy  w  pozycji  instalacja i konfiguracja. Odwołujący  też  takiej  treści  SIWZ 

nie wskazał.  

Zawarta 

w  odwołaniu  próba  dokonywania  wybiórczej  i  pozakontekstowej  wykładni 

fragment

ów  SIWZ  i  wnioski,  które  odwołujący  oparł  głównie  na  –  jak  wyjaśniono  na 

rozprawie 

–  „sposobie  budowy  formularza  ofertowego”,  są  w ocenie  Izby  niezgodne 

z 

literalną treścią dokumentacji i jako takie nieuprawnione. Jednocześnie odwołujący pominął 

całkowicie,  że  w  pkt IX SIWZ,  w którym  zamawiający  określił  sposób  przygotowania oferty, 

jednoznacznie wskazano, że formularz oferty (załącznik nr 1 do SIWZ) stanowi jedynie wzór.  

Zatem zgodnie z dokumentacją postępowania formularz ofertowy można było modyfikować, 

w  tym  dostosować  do  potrzeb  wykonawców,  tak  jak  to  uczynił  przystępujący,  natomiast 

odwołujący  nie  wykazał  okoliczności  przeciwnej.  Przy  czym  warto  nadmienić,  że  określony 

przez  zamawiającego  w pkt  IX  SIWZ  sposób  przygotowania  oferty,  nie  spowodował 

niejasności  czy  trudności  dla  wykonawców,  którzy  sporządzali  oferty,  w  tym  wypełniali 

formularze  ofertowe,  gdyż  brak  jest  w  tym  przedmiocie  wniosków  o wyjaśnienie  czy 

doprecyzowanie  dokumentacji,  zatem 

można  przyjąć,  że  okoliczność  ta  nie  budziła 

wątpliwości  wykonawców,  którzy  jako  podmioty  prowadzące  działalność  o  zawodowym 

charakterze,  w 

przypadku  wątpliwości  mają  obwiązek  wyjaśnienia  treści  dokumentacji 

po

stępowania  przez  zadawanie  pytań  zamawiającemu  (vide  wyrok  Sądu  Najwyższego 

z 5.06.2014 r., sygn. akt IV CSK 626/13). 

Zatem  skoro  nie  ma  w 

dokumentacji  postępowania  stanowczych  postanowień 

zakazujących  wycenienie  elementów  przedmiotu  zamówienia  z  jednej  pozycji  formularza 

w 

drugiej,  to  takie  działanie  wykonawcy  było  uprawnione.  Tym  bardziej,  że  jak  wskazał 

przystępujący  pozycja  nr  4 kalkulacji  dotycząca  przełącznika  rdzeniowego  ma  stawkę 

VAT 

0% i część przedmiotów - będących elementami instalacyjnymi, które z przełącznikami 

należy dostarczyć - posiadają stawkę VAT 23%, więc przeniesienie ich do pozycji 8 kalkulacji 

-  w 

której  są  elementy  instalacji  i konfiguracji  -  ze stawką  VAT  23%  jest  logiczne 

i wiarygodne, 

w szczególności mając na uwadze, że stawki podatku od towarów i usług, co 

do  poszczególny  pozycji  formularza  ofertowego  zostały  przez  zamawiającego  narzucone 

(rozdział VIII sposób obliczenia ceny, pkt 8 SIWZ). 

Podkreślenia  również  wymaga,  że  dokonana  przez  przystępującego  uprawniona 

wycena  elementów  instalacyjnych  z pozycji  przełącznik  rdzeniowy  w  pozycji  instalacja 

i konfiguracja w tabeli cenowej

, nie powoduje, że oferty są nieporównywalne. Argumentacja, 

zarówno  odwołującego  jak  i  zamawiającego  w  tym  przedmiocie,  jest  w  ocenie  Izby 

nieprzekonująca.  Zgodnie  z rozdziałem  XII  pkt  3 SIWZ  zamawiający  w  kryteriach  oceniał 

cenę  oferty  brutto  –  czyli  cenę  całkowitą,  będącą  wynikową  tabeli  cenowej,  a  nie  jej 

poszczególne  składniki,  co  jest  zbieżne  z  postanowieniami  SIWZ  o  ustanowieniu  tabeli 

cenowej  jako  wzoru.  Ponadto,  na  podstawie  zawiadomienia  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej,  Izba 

ustaliła,  że  zamawiający  nie  miał  żadnych  trudności  w porównaniu 

złożonych w postępowaniu ofert. 

Skład  orzekający  stwierdził,  że  twierdzenia  odwołującego  o  zakazie  możliwości 

wyce

ny części przedmiotów z pozycji składnika kalkulacji obejmującej przełącznik rdzeniowy 

w  pozycji  instalacja  i konfiguracja, 

pozostały  gołosłowne,  zmierzały  wyłącznie  do  poprawy 

sytuacji  procesowej  strony,  nadto 

są  sprzeczne  z ustalonym  stanem  faktycznym  sprawy 

i jako  takie 

nie  mogły  stanowić  podstawy  do  stwierdzenia  wadliwych  czynności  czy 

zaniechań zamawiającego. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  oddaliła  zarzut  naruszenia  przez  zamawiającego 

art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. oraz art. 90 ust. 3 p.z.p., postawiony jako zaniechanie odrzucenia 

oferty  OPTeam  S.A.,  pomimo  że  oferta  ta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia  oraz  OPTeam  S.A.  w  swoich  wyjaśnieniach  nie  udowodnił  i  nie 

wyjaśnił, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. 

Przytaczając,  zgodnie  z  wymaganiami  art.  196  ust.  4  p.z.p.,  przepisy  stanowiące 

podstawę  prawną  zapadłego  rozstrzygnięcia,  wskazać  należy,  iż  na  podstawie  90  ust. 

p.z.p. „zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub dokonana 

ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską 

cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.”  

Wyjaśnienia,  o  których  mowa  w  art.  90  ust.  3 p.z.p.,  zostały  przez  Ustawodawcę 

uregulowane  w  art.  90  ust.  1  p.z.p.,  gdzie  unormowano  wezwa

nie  do  złożenia  wyjaśnień, 

określane  przez  pryzmat  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  określonymi  wymaganiami,  w brzmieniu  normy:  „Jeżeli 

zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie 

w 

stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z wymaganiami  określonymi  przez 

zamawiającego  lub  wynikającymi  z odrębnych  przepisów,  zamawiający  zwraca  się 

o 

udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu, 

w 

szczególności w zakresie:  

oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla 

wykonawcy,  oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość 

przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za 

pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy 

z  dnia  10  października  2002  r.  o minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę 

(Dz. U. z 2017 r. poz. 847); 

pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 

wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 

powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.”  

Zaznaczyć przy tym należy, że art. 90 ust. 1 p.z.p. nie zawiera wskazania co do ilości 

czynności  poodejmowanych  w  ramach  wyjaśnienia  ceny  ofertowej.  Mając  na  uwadze 

literalne  brzmienie  normy,  posiłkując  się  jej  systemowym  osadzeniem  w  systemie  prawa 

zamówień  publicznych,  celem  oraz  funkcją,  należy  stwierdzić,  iż  racjonalny  Ustawodawca 

takiego  ograniczenia  nie  przewidział,  ponieważ  w  każdej  indywidualnej  sytuacji  konieczne 

może  okazać  się  wyjaśnienie  innych  okoliczności  –  w  tym  wyjaśnienie  faktów  ujawnionych 

w 

toku  wyjaśnień  –  zwłaszcza  w  sytuacji,  w  której  na  podstawie  ustalonego  jeszcze 

w 

sposób  niepełny  stanu  faktycznego  nie  sposób  będzie  wyciągnąć  jednoznacznych 

wniosków, co okazało się szczególnie istotne w rozpoznawanej sprawie.  

W  związku  z  powyższym  zamawiający,  a  na  etapie  postępowania  odwoławczego 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  oceniając  czynności  i  zaniechania  dokonane  przez 

zamawiającego,  musi  przez  pryzmat  cytowanej  normy  dokonać  konkretyzacji  oceny 

w 

przedmiocie  tego,  czy  cena  ofertowa  została  dostatecznie  wyjaśniona  czy  też  nie, 

a 

dopiero  po  ustaleniu,  że  wyjaśnienie  było  pełne  może  ocenić  to,  czy  cena  ta  jest  rażąco 

niska.  Stwierdzić  należy,  że  oczywistym  celem  przyświecającym  Ustawodawcy  przy 

formułowaniu ww. normy było doprowadzenie do stanu, w którym cena zostanie wyjaśniona 

na tyle wyczerpująco, że będzie możliwa jednoznaczna ocena czy jest ona realna i rynkowa, 

czy  też  rażąco  niska.  Należy  zatem  przyjąć  słuszne  zapatrywanie  Ustawodawcy,  że  nie 

sposób jest ocenić cenę jako rynkową bądź rażąco niską, jeśli okoliczności jej zaoferowania 

nie  zostały  dostatecznie  wyjaśnione  –  taki  proces  nie  byłby  bowiem  procesem  oceny, 

a 

wyboru, w sposób w zasadzie losowy, dowolnego wniosku spośród tych, które wydają się 

w jakiś sposób prawdopodobne. 

Warto  również  zaznaczyć,  że  z  powyższej  przyczyny,  zmierzając  do  zapewnienia 

skuteczności  wymienionych  przepisów,  jako  pozwalających  na  ustalenie  obiektywnego, 

weryfikowalnego  miernika  staranności  zamawiającego,  orzecznictwo  Izby  wskazuje  na 

kryterium  rzetelności  w udzielaniu  wyjaśnień,  jako  decydujące o  dopuszczalności  kolejnego 

wezwania.  Oczywiście  w  sposób  nierozłączny  związana  jest  z  tym  kwestia  treści  samego 

wezwania do złożenia wyjaśnień. Oceniając bowiem, czy konkretne wyjaśnienia są rzetelne, 

czy  nie,  nie  sposób  nie  odnieść  się  do  treści  tegoż  wezwania.  To  wezwanie  powinno 

determinować  treść  udzielonych  wyjaśnień.  Trudno  zatem  uznać  za  nierzetelne  te 

wyjaśnienia,  w  których  nie  uwzględniono  kwestii,  o  jakie  zamawiający  nie  pytał  w  sposób 

jasny i klarowny, 

bądź nie pytał w ogóle.  

Odwołując się do wywodu w zakresie braku ograniczenia ilościowego i zakresowego 

w 

uregulowaniach  dotyczących  art.  90  ust.  1  p.z.p.  dotyczącego  procedury  wezwania  do 

wyjaśnień  stwierdzić  należy,  iż  jest  możliwe,  a  w  niektórych  sytuacjach  wręcz  konieczne, 

pozyskanie  przez  z

amawiającego  wiedzy  jak  w  danej  konkretnej  sytuacji  wykonawca 

dokonuje kalkulacji, aby rozpocząć proces wyjaśniania i skierować do wykonawcy następne 

– bardziej precyzyjne wezwanie ze wskazaniem na konkretne elementy budzące wątpliwości 

zamawiającego. 

Ponadto, 

wskazać należy, że z uwagi na treść art. 90 ust. 3 p.z.p. sankcja odrzucenia 

jest  bezpośrednio  związana  z  procedurą  wezwania,  unormowaną  w  art.  90  ust.  1  p.z.p., 

a 

także obowiązkiem wykonawcy wynikającym z art. 90 ust. 2 p.z.p. - ”obowiązek wykazania, 

że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  spoczywa  na  wykonawcy.”  -  którego 

niewykonanie skutkuje  odrzuceniem  oferty  również  na  podstawie art.  89 ust.  1  pkt  4  p.z.p., 

gdyż z uwagi na treść art. 90 ust. 1 p.z.p. dopuszczalne jest odrzucenie oferty na podstawie 

art.  89  ust.  1  pkt  4 p.z.p.  - 

który  stanowi,  iż  „zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  zawiera 

rażąco  niską  cenę  w stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.”  -  w  wyniku  negatywnej  oceny 

przez zamawiającego otrzymanych wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych ceny 

oferty (vide wyrok Izby z 31.05.2017 r. sygn. akt KIO 1001/17).  

Tym  niemniej 

należy  wyraźnie  podkreślić,  że  ocena  ta  zgodnie  z dyspozycją  art. 

ust. 1 pkt 4 p.z.p. wymaga ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta zawiera 

cenę rażąco niską (por. wyrok Izby z 28.03.2017 r. sygn. akt KIO 466/17). 

Izba zaznacza również,  że ustawa p.z.p. nie zawiera definicji legalnej rażąco niskiej 

ceny i 

nie budzi wątpliwości fakt, że zarówno te przepisy, jak i wiążące ustawodawstwo Unii 

Europejskiej,  pozostawia

ją  rozwinięcie  tego  pojęcia,  jako  klauzuli  generalnej,  orzecznictwu. 

Dlatego  też,  w  każdym  przypadku  przeprowadzenia  procedury  udzielenia  zamówienia 

publicznego, jeżeli jest ku temu potrzeba, należy kwestę rażąco niskiej ceny badać ad casum 

(por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1072/15).  

Zatem  skoro  samo  pojęcie  rażąco  niskiej  ceny  każdorazowo  wymaga 

w 

indywidualnej,  ustalonej  sytuacji  konkretyzacji,  zaś  ustawa  p.z.p.  nie  posiada  ustawowo 

określonego  procentowego  poziomu,  na  podstawie  którego  można  uznać  automatycznie, 

kiedy  mamy  do  czynienia  z  zaoferowaniem  rażąco  niskiej  ceny,  każdy  przypadek,  ze 

względu  na  przedmiot  zamówienia,  sposób  jego  realizacji,  wartość  zamówienia  oraz 

uwarunkowania  danego  rynku, 

należy  oceniać  indywidualnie  (por. postanowienie  Sądu 

Okręgowego  z Poznania  z  17.01.2006  r.,  sygn.  akt  II Ca 2194/05).  W  szczególności 

orzecznictwo zwraca 

uwagę, że „dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, 

nie  daje  jeszcze  podstaw 

do  założenia,  że  cena  najniższa  podana  przez  jednego 

z 

wykonawców,  jest  ceną rażąco  niską, gdyż  zależne  jest to  od  efektywności  oraz kosztów 

prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia oferty jest 

zaoferowanie  ceny  "rażąco  niskiej",  a nie  ceny  "niskiej."  Te  dwa  pojęcia  nie  są  tożsame.” 

(por.  wyrok  Sądu  Okręgowego  w Katowicach  z  21.06.2010  r.,  sygn.  akt  XIX  Ga  175/10). 

Skład orzekający w niniejszej sprawie powyższe poglądy podziela i przyjmuje za własne.  

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  grunt  postępowania  zainicjowanego 

odwołaniem  należy  uznać,  że  odwołujący  nie  wykazał,  że  cena  zaoferowana  przez 

przystępującego  jest  ceną  rażąco  niską,  a  także,  aby  złożone  przez  przystępującego 

wyjaśnienia  stanowisko  odwołującego  potwierdzały.  Również  twierdzenia  zamawiającego, 

który  uwzględnił  omawiany  zarzut,  nie  dowodzą,  że  przystępujący  zaoferował  cenę 

nierealną, niekonkurencyjną i nierzetelnie skalkulowaną. 

W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że nie podziela argumentacji, że o tym, iż cena 

przystępującego  jest  rażąco  niska  świadczy  porównanie  ceny  oferty  przystępującego 

z 

cenami  innych  wykonawców,  w  tym  porównanie  pozycji  4  w  złożonych  wraz  z  ofertami 

formularzach ofertowych.  

Okolicznością  notoryjną,  a  więc  nie  wymagającą  żadnego  dowodu  jest  fakt,  że  na 

cenę  oferty  ma  wpływ  cały  szereg  okoliczności  i  czynników  indywidualnie  dotyczących 

każdego  przedsiębiorcy.  Zestawienie  wartości  stanowiących  różnicę  w  zaoferowanych 

cenach czy 

porównywanie średniej arytmetycznej cen, nie może stanowić dowodu, że cena 

jednego  przedsiębiorcy  jest  realna,  gdyż  ma  wartość  zbliżoną do cen  innych wykonawców, 

a 

każda  niższa  cena,  odbiegająca  od  średniej,  jest  ceną  nierynkową.  Różne  podmioty, 

o 

różnej  historii  na  rynku,  różnej  wiarygodności  finansowej,  różnych  relacjach  handlowych, 

odmiennej  siatce  dostawców  i  innej  specyfice  pracy  oraz  doświadczeniu,  uzyskają  różne 

ceny ofertowe od potencjalnych 

dostawców w zakresie oferowanego towaru i różnice te, jak 

dyktuje doświadczenie, potrafią być dużo wyższe niż zaistniałe w niniejszym postępowaniu. 

Nie 

świadczy  to  natomiast  o  oferowaniu  ceny  rażąco  niskiej,  a  o prawidłowym 

funkcjonowaniu  konkurencyjnej  gospodarki.  Argumentacja  ta 

wydaje  się  być  tym  bardziej 

aktualna  w  niniejszym  postępowaniu,  mając  na  uwadze,  że  cena  przystępującego  wynosi 

602  644,40  zł,  a  odwołującego  1 647 167,04  zł,  czyli  różnica  w  kalkulacji  jest  niewielka 

i 

wynosi niemalże 45 000,00 zł, tj. mniej niż 3%. 

Wyżej  wskazane  okoliczności  mają  też  bezpośrednie  przełożenie  na  wartość 

poszczególnych  składników  cenowych,  ofertowanych  przez  przedsiębiorców  i  za  chybioną 

należy uznać argumentację, o zaoferowaniu nieekwiwalentnej ceny za przełącznik rdzeniowy 

wraz  z 

elementami  instalacyjnymi  przystępującego  (opisany  w  załączniku  nr  1a  w  pozycji 

4 SIWZ),  wobec 

wyższych  cen  zaoferowanych  przez  wykonawców,  którzy  złożyli 

w 

postępowaniu oferty.  

Nie  bez  znaczenia  jest  również  fakt,  że  odwołujący  w  sposób  nieuzasadniony 

porównywał  pozycje  z  nr  4  formularzy  cenowych  poszczególnych  wykonawców  i  wyciągał 

z 

tych porównań korzystne dla siebie wnioski, kiedy formularz ofertowy stanowi wzór i każdy 

z  wykonawców  mógł  go  zmieniać.  Odwołujący  całkowicie  pominął  przy  tym,  że  część 

elementów  zamówienia  dotyczących  przełącznika  rdzeniowego  przystępujący  wycenił 

w pozycji 8 swojego formularza.  

P

owyższe  dotyczy  również  różnic  jakie  strony  wskazywały  pomiędzy  ofertą 

przystępującego,  złożoną  podczas  badania  rynku,  kiedy  zamawiający  szacował  wartość 

przedmiotu  zamówienia  –  strony  nie  wykazały,  że  można  bezpośrednio  porównywać 

przedmioty z pozycji 

4 dotyczące przełącznika rdzeniowego z obu ofert przystępującego, czy 

faktu, że w ogóle oferty dotyczą tych samych przedmiotów. Przy czym należy zaznaczyć, że 

oferta złożona podczas  badania rynku  składana  była dużo  wcześniej  i cena w  niej  zawarta 

w 

żaden  sposób  nie  obliguje  przystępującego  do  zaoferowania  tej  samej  ceny 

w 

postępowaniu, tym bardziej, że ceny sprzętu informatycznego nie są stałe, a przeciwnie – 

potrafią radykalnie zmieniać się na osi czasu. 

Następnie,  w  ocenie  Izby,  postępowanie  wyjaśniające,  przeprowadzone  przez 

zamawiającego,  w  wyniku  uwzględnienia  odwołania  w  sprawie  sygn.  akt  KIO  1309/18, 

zgodnie  z  treścią  wezwania  do  wyjaśnienia  sposobu  kalkulacji  ceny  (vide  pkt  V  istotnych 

okoliczności),  dotyczyło  pozycji  4  formularza  ofertowego  przystępującego  –  2 sztuk 

przełącznika  rdzeniowego  HPE  za  cenę  17 280,00  zł,  których  cena  wydała  się 

zamawiającemu  rażąco  niska  w  stosunku  co  cen  rynkowych  produktu,  w  korelacji 

z 

wymaganiami zamawiającego z pkt 4 załącznika nr 1a.  

Na  tak  sformułowane  wezwanie  przystępujący  przedstawił  stosowne  wyjaśnienia, 

obejmujące  czynniki,  które  pozwoliły  mu  zaoferować  cenę  na  skalkulowanym  poziomie  – 

w 

szczególności  w  zakresie  warunków  współpracy  z  dostawcami.  Wątpliwość 

zamawiającego,  co  do  zawartości  pozycji  4 z załącznika  1a  i  pozycji  4  tabeli  cenowej 

przystępującego  z  oferty,  została  przez  przystępującego  wyjaśniona  -  przystępujący 

stwierdził, że skalkulował część elementów z pozycji 4 tabeli cenowej w pozycji 8 tabeli, na 

co  jego  zdaniem  pozwalała  treść  dokumentacji.  Rzeczone  składniki  cenowe  zostały  przez 

przystępującego podane. Wyjaśnienia zostały poparte adekwatnym do ich treści dowodem, 

w  postaci  oferty  od  kontrahenta  przystępującego  z  elementami  pozycji  4  i  8  formularza 

cenowego przystępującego (vide pkt VI istotnych okoliczności). 

Powyższe,  w  ocenie  Izby,  jednoznacznie  wskazuje,  że  wywody  stron  o  ogólnych, 

lakonicznych  wyjaśnieniach,  bez  udowodnienia  realności  zaoferowanej  ceny  nie  znajdują 

oparcia  w  ustalonym  stanie  sprawy.  Ponadto,  wbrew  twierdzeniom  s

tron,  wyjaśnienia 

odnoszą  się  również  do  elementów  instalacyjnych  przełączników  rdzeniowych,  co  wynika 

bezpośrednio  z  ich  treści,  a  także  zawierają  odpowiedź  na  wątpliwości  zamawiającego, 

zgodnie z treścią wezwania, zaś przystępujący przedstawił również stosowny dowód, wobec 

czego uczyniono zadość obowiązkowi określonemu w art. 90 ust. 2 p.z.p. 

Tym niemniej, biorąc pod uwagę twierdzenia zamawiającego, że na  przystępującym 

ciążył  obowiązek  jeszcze  bardziej  szczegółowego,  niż  przedłożone,  wyjaśnienia  pozycji 

8 formularza  cenowego,  to  w  ocenie  Izby 

zamawiający  swoje  wątpliwości  w  tym  zakresie 

powinien  przystępującemu  przedstawić  i  zamiast  dokonywać  wyboru  jego  oferty  jako 

najkorzystniejszej,  kontynuować  postępowanie  wyjaśniające.  Wezwanie  do  wyjaśnień 

sposobu  kalkulacji  ceny  oferty 

rodziło  po  stronie  przystępującego  obowiązek  wyjaśnienia 

aspektów,  które  wywarły  wpływ  na  skalkulowaną  przez  niego  pozycję  4  formularza 

ofertowego 

i część pozycji 8, co z treści wyjaśnień wynikało.  

Przystępujący,  w  ocenie  składu  orzekającego,  uczynił  zadość  treści  wezwania, 

a w 

sytuacji,  gdy  zamawiający  uznał,  że  pozycja  8 formularza  ofertowego  dotyczące 

instalacji  i  konfiguracji,  w tym  elementy  instalacyjne  z pozycji  4 i inne  elementy  z  pozycji 

wymagają  dalszego  doprecyzowania,  to  zamawiający  miał  obowiązek  -  ze  względu  na 

doniosłe  skutki,  jakie  może  wywołać  procedura  wyjaśniania  rażąco  niskiej  ceny  w  postaci 

odrzucenia  oferty  - 

postępowanie  wyjaśniające  kontynuować.  Wykonawcy  nie  mogą 

domyślać  się  podstaw  skierowanego  wezwania,  przeciwnie  –  treść  wezwanie  do  złożenia 

wyjaśnień powinna pozwolić wykonawcy na dobór odpowiedniej argumentacji i ewentualnie 

dowodów, które łącznie pozwolą przekonać zamawiającego o braku podstaw do odrzucenia 

oferty. 

Zamawiający  przekonywał,  że  z  treści  wyjaśnień  przystępującego  nie  jest  w  stanie 

określić  i  porównać  cen  pozostałych  elementów  instalacyjnych  z  oferty  zakupowej 

w 

stosunku do złożonej oferty, jednakże nie da się nie zauważyć, że zamawiający nie mógł 

mieć takiej  wiedzy, gdyż  o to  przystępującego  podczas postępowania wyjaśniającego cenę 

nie za

pytał.  

W  ustalonym  stanie  rzeczy  argumentacja  zamawiającego  na  podstawie  której 

uwzględnił  on  zarzut  odrzucenia  oferty,  w oparciu  o  art.  89  ust.  1    pkt  4  p.z.p.  i  90  ust. 

3 p.z.p., 

w  sposób  jednoznaczny  potwierdza,  że  zamawiający  w  sposób  wadliwy 

przeprowadził  postępowanie  wyjaśniające  –  zamiast  dopytać  wykonawcę  o  wątpliwości 

powstałe  po  lekturze jego  wyjaśnień  przyjęto,  że  wykonawca  miał,  w  oparciu  o  art.  90  ust. 

p.z.p.,  wątpliwości  te  rozwiać,  chociaż  o  nich  nie  wiedział,  gdyż  powstały  one  dopiero 

w 

postępowaniu odwoławczym przed Izbą. 

W dalszej kolejności Izba uznała, że nieuprawnionym jest twierdzenie odwołującego, 

że  wykonawca  winien  w postępowaniu  wyjaśniającym  wykazać  cenę  całkowitą  oferty 

i wszystki

e  elementy  mające  na  nią  wpływ,  gdyż  materię  składanych  wyjaśnień  sposobu 

kalkulacji  ceny  oferty  wyznacza  treść  zapytania  zamawiającego  -  skoro  zamawiający  pytał 

o 

jeden  ze  składników  ceny,  nie  ma  podstaw  do  żądania  od  wykonawcy,  aby  wyjaśnił 

wszystkie jej elementy, w 

szczególności te, które wątpliwości zamawiającego, na kanwie art. 

90 ust. 1 p.z.p., nie budziły.  

Następnie Izba stwierdziła, że postawione przez odwołującego zarzuty opierające się 

na twierdzeniach strony co 

według odwołującego zostało, a co nie zostało zawarte w ofercie 

przystępującego, szczególne  w  pozycji  4 i  8 kalkulacji  cenowej,  są  błędne i  bezpodstawne. 

Odwołujący  zamiast  skupić  się  na  treści  wyjaśnień  sposobu  kalkulacji  ceny,  w  sposób 

subiektywny  dokonał  własnej  analizy,  co  w  cenie  zdaniem  odwołującego  przystępujący 

wycenił,  a  czego  w  cenie  nie  ujął.  Odwołujący  w  sposób  hipotetyczny  zakładał  i  wyliczał 

składniki  cenowe,  na  podstawie  wartości  cen,  które  sam  przyjął.  Uszło  przy  tym  uwadze 

odwołującego, że sposób kalkulacji ceny został już przez przystępującego wyjaśniony, zatem 

w 

sprawie wiadomym  jest  co  się w  pozycjach  4 i  8 formularza ofertowego przystępującego 

zawiera  i 

spekulacje  odwołującego  w  tym  zakresie  nie mogły  odnieść  pozytywnego  skutku. 

Zaznaczyć  również  należy,  że  założenie  odwołującego,  że  nie  można  było  dokonywać 

modyfikacji  formularza  cenowego  nie  znalazło  potwierdzenia  w  treści  SIWZ,  wobec  czego 

fakt,  że  w  pozycji  4  formularza  ofertowego  przystępujący  nie  wycenił  składników 

instalacyjnych przełącznika, nie powoduje, że cena oferty jest rażąco niska, czy że doszło do 

nieuprawnionego przerzucania kosztów czy subsydiowania skrośnego, co wadliwie zarzucał 

odwołujący.  

W  ocenie  składu  orzekającego  argumentacja  odwołującego  pomija  również  fakt,  że 

zamawiający  dopuścił  zastosowanie  rozwiązań  równoważnych,  zatem  można  było 

zaoferować produkty  producenta,  bądź  zamienniki  porównywalnej  jakości.  Z doświadczenia 

życiowego  wynika,  że  produkty  oryginalne  są  droższe,  więc  o  ile  odniesienie  do  cen 

przełączników przy zaoferowaniu przez przystępującego i innych wykonawców modelu HPE 

mogłoby  być  w  jakiś  sposób  uzasadnione,  (pomimo,  że  odwołujący  pominął,  że  każdy 

podmiot  ma  indywidualne  uwarunkowania  przy  kalkulacji  ceny  oferty),  to  elementy 

instalacyjne mogą być również zamiennikami, czego odwołujący w swych twierdzeniach nie 

uwzględnił.  

Dalej Izba wskazuje, że stanowisko odwołującego, że oferta cenowa przystępującego 

nie zawiera wszystkich elementów związanych z przełącznikami rdzeniowymi, wobec braku 

wskazania,  których  to  konkretnie  według  odwołującego  elementów  ta  oferta  nie  zawiera, 

uniemożliwia faktyczną weryfikację tak postawionego zarzutu, ze względu na to, że nie ma 

go z czym skonfrontować. 

Ponadto 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  w  uzasadnieniu  odwołania  dokonał 

przewalutowania,  zgodnie  z  jego  twierdzeniami, 

danych  z  oferty  cenowej  przystępującego, 

z 

dolarów  amerykańskich  na  polski  złoty,  wywodząc,  że  treść  wyjaśnień  jest  sprzeczna 

z 

treścią oferty cenowej i powoduje wycenę poniżej kosztu zakupu oraz wprost cenę rażąco 

niską.  Kurs  wymiany  walut  został przyjęty  przez  odwołującego  na  dzień  sporządzenia 

odwołania, czyli 14 sierpnia 2018 r. Jednakże odwołujący zdaje się nie dostrzegać faktu, że 

oferty  były  przez  wykonawców  składane  do  09.04.2018  r.,  zatem  kalkulacji  oferowanych 

zamawiającemu  przedmiotów  odwołujący  i  inni  wykonawcy  dokonywali  niemal  5  miesięcy 

wcześniej.  Odwołujący  przy  tym  nie  zawarł  w  odwołaniu  twierdzeń,  które  by  tłumaczyły 

dlaczego akurat dzień wniesienia odwołania jest dniem z którego kurs należy przyjąć.  

Jest 

okolicznością  notoryjną,  że  kursy  walut  ulegają  wahaniom.  Zmienność  ta  jest 

zjawiskiem powszechnym i ogólnie znanym, na co wskazują kursy wymiany oferowane przez 

kantory czy banki. Brak uwzględnienia koniecznego elementu stanu faktycznego, jakim jest 

fakt, że wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny dotyczą stanu wyceny sprzed momentu złożenia 

ofert  i  jest  to  data  o 

kilka  miesięcy  wcześniejsza,  niż  przyjęty  przez  odwołującego  do 

przewalutowania  dzień  (złożenia  odwołania)  powoduje,  że  twierdzenia  odwołującego  są 

gołosłowne i de facto oderwane od meritum sprawy. 

Odwołujący nie uwzględnił również faktu, że dyspozycja art. 353

 k.c. nie prekluduje 

objęcia kursu przeliczenia waluty uzgodnieniami kontrahentów stosunku cywilnego. Tak jak 

rabat, marża  czy  termin  realizacji  świadczenia,  kurs  po  jakim  zostanie zapłacona  cena jest 

kwestią  uzgodnień  stron  umowy.  Odwołujący  zatem  nie  może  skutecznie  powołać  się  na 

błędne przeliczenie walut, nie wykazując jakie uzgodnienia stron stosunku cywilnoprawnego 

leżały  u  podstaw  przyjęcia  konkretnego  kursu  w  odniesieniu  do  konkretnej  umowy 

cywilnoprawnej. 

Nie  sposób  przy  tym  nie  zauważyć,  że  informacji  takich  (odnośnie 

indywidualnych  warunków  stosunków  cywilnoprawnych  pomiędzy  przystępującym,  a  jego 

kontrahentami)  nie  uzyskał  w  postępowaniu  zamawiający  –  w  związku  z  tym,  wszelkie 

twierdzenia  co  do  źródła  obliczenia  kursów  walutowych  obracają  się  w  sferze  hipotez,  nie 

zaś  faktów  –  co  prowadzić  musi  do  negatywnej  oceny  staranności  zamawiającego 

w zakresie procesu pozyskiwania informacji na potrzeby ocen

y realności zaoferowanej przez 

przystępującego ceny. 

Dziwi  zatem,  że  przeliczenia  wartości  z  oferty  cenowej  przystępującego  z  dolarów 

amerykańskich  na  polski  złoty  dokonał  również  zamawiający.  Dokonana  przez 

zamawiającego  „kalkulacja”  uprawdopodobniła,  że  przyjęty  przez  przystępującego  kurs  jest 

okolicznością, którą należy dokładnie wyjaśnić.  

Izba  zweryfikowała  wyjaśnienia  przystępującego  w  tym  zakresie  i  doszła  do 

przekonania,  że  na  dzień  wyrokowania,  na  ich  podstawie  nie  można  jednoznacznie 

stwierdzić,  jaką  wartość  kursu  do  przeliczenia  przyjął  przystępujący  w  swojej  ofercie,  ani 

nawet, czy była to jedna wartość czy więcej i z czego one wynikały. Na stronie 13 wyjaśnień, 

na  którą  powołał  się  zamawiający,  przystępujący  użył  w  złożonych  wyjaśnieniach  trybu 

przypuszczającego,  poprzez  sformułowanie  „powstałaby”  kwota,  co  wskazuje,  że  brak  jest 

podstaw  do  uznania  za  uprawnioną  jednoznaczną  interpretację  zamawiającego. 

Skoro w 

wyjaśnieniach  sposobu  kalkulacji  ceny  co  do  przeliczenia  wartości  został  przez 

przystępującego  użyty  tryb  przypuszczający,  to  w ocenie  Izby  tym  bardziej  wyjaśnienia 

wymagało,  co  konkretnie  przystępujący  twierdzi  w  tym  przedmiocie  –  zwłaszcza,  że 

zamawiający  z  wyjaśnień  tych  wyciągał  dalej  idące  wnioski  w zakresie,  o  który  nie  pytał. 

Zamawia

jący tymczasem te nasuwające się wątpliwości, znajdujące się poza przedmiotem, 

który  wyjaśniał,  postanowił  sam  rozstrzygnąć  -  najpierw  na  korzyść,  a następnie  na 

niekorzyść przystępującego.  

Z

ałożenie  zamawiającego,  że  wszelkie  wartości  podane  w dolarach  amerykańskich 

należy  w dokumentach  przedstawionych  przez  przystępującego  przeliczyć  wedle  tego 

samego  kursu  i  jest  to  przelicznik 

w  wysokości  3,68  zł,  nie  znajduje  stanowczego  oparcia 

w 

złożonych wyjaśnieniach przystępującego i ewidentnie, jak zauważył sam zamawiający te 

kursy dla niektórych przedmiotów są różne. W szczególności, że w wyjaśnieniach brak  jest 

okoliczności,  które  jednoznacznie  wskazywałyby  jak  przystępujący  i  jego  kontrahenci 

przeliczają złotówki na dolary amerykańskie –  znajdziemy tam informację, że „faktura w PLN 

po kursie średnim NBP”, zatem można ustalić, że kursem obowiązującym strony będzie kurs 

średni, jednakże jest on ustalany na konkretny dzień. Z wyjaśnień nie wynika jaka to będzie 

data  -  t

ermin  płatności  wynosi  do  45  dni  od  daty  realizacji,  która  zaś  wynosi  od  2  do 

6 tygodni,  j

est  to  spektrum  obejmujące  okres  dwóch  i  pół  miesiąca,  który  zacznie  biec  od 

momentu 

złożenia  zamówienia.  Natomiast  jak  już  wcześniej  wskazano  kursy  walut  są 

wartościami zmiennymi. 

Zamiast  zatem  przyjmować  założenia,  że  wyjaśnienia  zostały  wyliczone 

nieprawidłowo, pierwszym logicznym krokiem było ustalenie skąd ta możliwa różnica wynika, 

jest  bowiem  oczywiste,  że  istnieje  co  najmniej  kilka  przyczyn,  które  mogłyby  ją  wyjaśnić, 

poza  założeniem,  że  cena  została  zaniżona.  Nie  wydaje  się  więc  uprawnione  twierdzenie 

zamawiającego  polegające  na  przyjęciu  w  sposób  dowolny  jednej  spośród  kilku 

prawdopodobnych możliwości wyjaśnienia różnicy ceny za przełączniki rdzeniowe, akurat tej, 

która  pasowała  do  przyjętej  tezy,  w sytuacji,  w  której  dostępne  jest  zamawiającemu 

narzędzie do usunięcia dokładnie tychże wątpliwości, w postaci zadania pytania wykonawcy. 

W ocenie Izby o

dwołujący również w sposób niezasadny uznał, że ciężar dowodowy 

przerzucony  na  wykonawcę,  którego  cena  ofertowa  jest  kwestionowana,  ma  charakter 

absolutny  i 

wystarczającym  jest  samo  zakwestionowanie  danej  pozycji  kosztów  tak,  jak 

gdyby  nie  była  ona  wcześniej  wyjaśniana.  Izba  stwierdziła,  że  przedłożone  przez 

odwołującego  dowody  nie  mogły  w  sposób  skuteczny  zakwestionować  oferty  cenowej 

przystępującego,  która  jest  bezpośrednio  powiązana  z  wymaganiami  zamawiającego 

i 

złożonymi wyjaśnieniami. 

W  poczet  materiału  dowodowego  sprawy  zostały  włączone  złożone  przez 

odwołującego  dowody  (nr  1,  2,  3)  w  postaci  wydruków  ze  stron  internetowych  z  różnymi 

wy

cenami  dotyczącymi  przełącznika  HPE.  Jednakże  jak  wskazał  sam  odwołujący 

przedstawione  oferty  sprzedaży  przełącznika  nie  spełniają  wymogów  zamawiającego, 

określonych  w  SIWZ,  a  stanowią  internetowe  oferty  sprzedaży  przełączników.  Dowody  te 

okazały  się  nieprzydatne  do  wykazania  tezy,  na  którą  zostały  powołane,  pozostają  one 

bowiem bez związku z przedstawionym zarzutem - jest okolicznością notoryjną, że w zbiorze 

podmiotów  oferujących  konkretnego  typu  przełącznik  zawsze  wystąpi  pewna  pula 

dostawców,  którzy  oferują  produkty  w  wysokiej  cenie,  w szczególności  zaznaczyć  należy, 

iż przedstawione  oferty  nie  były  spersonalizowane,  pochodziły  z  internetu  i  nie  zostały 

powiązane  z wymaganiami  zamawiającego,  określonymi  w  opisie  przedmiotu  zamówienia. 

Ponadto  niespersonalizowane  cenniki  nie  są  wiarygodnym  źródłem  ceny,  gdyż  pochodzą 

z 

30.08.2018  r.,  kiedy  oferta  była  składana  09.04.2018  r.,  zatem  wyceny  przedmiotów 

wykonawcy  dokonywali  niemal  5  miesięcy  wcześniej.  Wydruki  ze  stron  internetowych  nie 

zostały  podpisane,  zatem  nie  można  stwierdzić,  czy  w  ogóle  posiadają  wiążący  charakter, 

co budzi dodatkowe 

wątpliwości w zakresie ich wiarygodności.  

Tożsama  ocena  dotyczy  dowodów  nr  10  i  11  w  postaci  wydruków  ze  stron 

internetowych, 

dotyczących  ceny  za  gwarancje  dla  przełączników.  Dowody  te  również 

okazały się nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. Tak samo jak pozostałe wydruki nie zostały one 

powiązane  z  wymaganiami  zamawiającego,  są  niespersonalizowane  i  niepodpisane,  co 

powoduje, że nie są wiarygodne. Dowody te pochodzą z 29.08.2018 r., co znacząco odbiega 

od  daty 

złożenia  ofert  przez  wykonawców.  Ponadto,  dowody  te  są  nieprzydatne  do 

wykazania  tezy,  na  którą  zostały  powołane,  pozostają  one  bowiem  bez  związku 

z 

przedstawionym  zarzutem,  ze  względu,  że  okolicznością  powszechnie  znaną  jest,  że 

w 

zbiorze podmiotów oferujących konkretnego typu gwarancje zawsze znajdzie się spektrum 

dostawców, którzy oferują produkty w  wysokiej cenie, w szczególności, że ceny w ofertach 

internetowych  skierowane  do  ogółu  -  kiedy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego oferty złożyli przedsiębiorcy, którzy jak przystępujący posiadają specjalne marże 

i zniżki, co wynika bezpośrednio z dowodu przedłożonego przez przystępującego, w postaci 

spersonalizowanej oferty cenowej. 

Pozostałe  złożone  przez  przystępującego  dowody  (nr  4  -  9)  w  postaci  dokumentów 

nie  spełniają  wymogu  określonego  w  §  19  ust.  3  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów 

z 

22  marca  2010  r.  w  sprawie  regulaminu  postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań 

(Dz. U. 

z 2018 r. poz. 1092). Zgodnie ze wskazaną normą ustawodawca określił, iż wszystkie 

dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, 

strona  lub  uczestnik  postępowania,  który  się  na  nie  powołuje,  przedstawia  tłumaczenie  na 

język  polski  i  wobec  braku  spełnienia  wymogu  rozporządzenia,  zostały  one  przez  Izbę 

pominięte. Na marginesie Izba wskazuje, że Ustawodawca nie dopuścił postulowanej przez 

odwołującego  możliwości  dokonania  tłumaczenia  dowodów  w  formie  ustnej  do  protokołu, 

w omawianej normie mowa jest o dokumentach, a stanowisko ustne takiej formy nie stanowi. 

Konkludując powyższe w stanie ustalonym w sprawie nie można obecnie zastosować 

art.  89  ust.  1  pkt  4  p.z.p.,  gdyż  jego  dyspozycja  wymaga  ustalenia  w  sposób  nie  budzący 

wątpliwości, że oferta zawiera cenę rażąco niską. Izba stanęła na stanowisku, iż nie można 

dokonać subsumpcji zaistniałego w sprawie stanu faktycznego pod normę art. 89 ust. 1 pkt. 

4  p.z.p.  i  90  ust.  3  p.z.p.  i  zamawiający  prawidłowo  nie  zastosował  sankcji  w  postaci 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  OPTeam  S.A.,  co  spowodowało,  że  nie  było  podstaw,  aby 

uwzględnił on zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego. 

Podstawą do stwierdzenia przez Izbę, że ustalony w sprawie stan faktycznym doszło 

do  naruszenia 

przez  zamawiającego  art.  90  ust.  3  w  zw.  z  art.  90  ust.  1  p.z.p.  było 

stwierdzenie,  że  wyjaśnienia  przystępującego  odpowiadają  żądaniu  zamawiającego, 

jednakże jedynie zapoczątkowały one proces mogący w przyszłości doprowadzić do pełnego 

wyjaśnienia zaoferowanej przez przystępującego ceny i dokonania jej kwalifikacji jako rażąco 

niskiej  lub  nie.  W  związku  z  tym  nie  budzi  wątpliwości  Izby,  że  w  niniejszej  sprawie, 

uwzględniając jej indywidualny stan na moment orzekania, istnieje potrzeba doprecyzowania 

elementów  składających  się  na  kalkulację  ceny  oferty  i wobec  treści  wyjaśnień,  a  także 

argumentacji  ze  stanowiska  zamawiającego,  w  przedmiocie  uwzględnienia  zarzutu 

zaniechania  odrzucenia  oferty  przystępującego  -  zamawiający  był  zobowiązany  do 

ponownego  we

zwania  przystępującego  do  wyjaśnienia  najistotniejszych  i budzących 

wątpliwości  kwestii.  Sprecyzowanie  wątpliwości  i oczekiwań  ze  strony  zamawiającego, 

umożliwiłoby wykonawcy odniesienie się do nich na odpowiednim poziomie szczegółowości, 

a  zatem  dostarcze

nia  zamawiającego  na  tyle  precyzyjnego  materiału  dowodowego 

i 

wyjaśnień, aby uczynić proces kwalifikacji ceny jako rynkowej bądź rażąco niskiej procesem 

realnym i zgodnym z wymogami ustawy p.z.p.  

Postępowanie  wyjaśniające  sposobu  kalkulacji  ceny,  które  przeprowadza 

zamawiający,  umożliwia  wezwanemu  wykonawcy  wykazanie,  że  prawidłowo  skalkulował 

cenę,  w  oparciu  o indywidualne  uwarunkowania,  zaś  zamawiającemu  oraz  konkurencji 

poznanie  i zweryfikowanie  sposobu  wyliczenia 

ceny  oferty,  co  umożliwia,  znajdującą 

m

erytoryczne podstawy, uzasadnioną analizę w przedmiocie tego, czy w toku składania ofert 

nie  zostały  naruszone  przepisy  prawa.  Brak  wyjaśnienia  wątpliwości  w sytuacji,  w  której 

takowe  pojawiłyby  się  po  stronie  racjonalnie  analizującego  zaistniałą  sytuację 

zamawiającego,  skutkuje  wytrąceniem  postępowania  z  prawidłowych  torów  i operowanie 

w 

obszarze,  gdzie  żadna  ze  stron  nie  jest  pewna,  czy  zostanie  zapewniona  prawidłowa 

realizacja  zamówienia  publicznego  i  zostanie  spełniony  jego  cel.  Z uwagi  na  to,  zbyt 

poch

opne  lub  nieuzasadnione  zaniechanie  czynności  wyjaśniających,  prowadzi  do 

zaburzenia  prawidłowego  badania  i  oceny  ofert  oraz  naruszenia  prawa,  a także  niesie  ze 

sobą ryzyko, że środki publiczne nie będą wydatkowane poprawnie, a realizacja zamówienia 

napotk

a przeszkody, których – w przypadku prawidłowego i pełnego badania ofert – można 

byłoby  z łatwością  uniknąć.  Zamawiający  zainicjował  postępowania  wyjaśniające  w  oparciu 

o 

art. 90 ust. 1 p.z.p., jednakże ocena złożonych wyjaśnień, której dokonuje zamawiający, na 

kanwie  art.  90  ust.  3  p.z.p.,  winna  prowadzić  do  potwierdzenia,  że  zaoferowana  cena  jest 

ekwiwalentna bądź nierealna, w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego i wskazanych podstaw prawnych, na chwilę 

wyrokowania nie 

ma podstaw do przyjęcia, że przystępujący nie złożył wyjaśnień w trybie art. 

90 ust. 1 p.z.p., ani że wyjaśnienia te są na tyle lakoniczne i gołosłowne, aby przyjąć, że nie 

zostały  złożone.  Ponadto,  informacje  podane  w  wyjaśnieniach  nie  potwierdzają  w  sposób 

jednoznaczny, że oferta wykonawcy zawiera cenę rażąco niską. W ocenie Izby zamawiający 

naruszył  przepisy  ustawy,  ponieważ  zapoczątkował  jedynie  proces  wyjaśnienia  ceny 

zaoferowanej  przez  przystępującego,  natomiast  z  niezrozumiałych  przyczyn  przerwał  go, 

dokonał czynności oceny ofert, a następnie podczas postępowania odwoławczego się z niej 

wycofał,  stwierdzając,  że  cena  oferty  jest  rażąco  niska.  Przy  czym  argumentacja 

zamawiającego,  która  w  jego  ocenie  przekonuje,  że  cena  jest  nierealna  prowadzi  do 

wnio

sku,  że  naturalną  konsekwencją  analizy  wyjaśnień  przystępującego  z  dnia  25  lipca 

r.  powinno  być  zmierzanie  do  usunięcia  pojawiających  się  w  wyniku  pierwszych 

wyjaśnień wątpliwości – nie zaś wybór oferty najkorzystniejszej.  

W związku z powyższym uprawnione jest stwierdzenie, że zamawiający nie dokonał 

oceny  tych  wyjaśnień  w  sposób  pozwalający  na  ustalenie  czy  oferta  została  skalkulowana 

w 

sposób rzetelny. Wyjaśnienia złożone przez przystępującego, w ocenie Izby, powinny były 

zostać  przez  zamawiającego  krytycznie  przeanalizowane  co  do  kosztów  wskazanych 

w 

wyjaśnieniach, tj. w zakresie w jakim zamawiający chciałby wyjaśnić pozycję 8 formularza 

ofertowego  dot

yczącą  instalacji  i  konfiguracji  oraz  uszczegółowienia  co  do  kursu  wymiany 

dolarów amerykańskich na złoty polski, jaki został przez przystępującego przyjęty. W ocenie 

Izby 

nie można również obecnie wykluczyć potrzeby dalszego doprecyzowania co do innych 

elementów, w zależności od ponownej oceny dokonanej przez zamawiającego.  

Tym niemniej zaniechanie pe

łnego wyjaśnienia okoliczności wskazanych w sposobie 

kalkulacji  ceny  przystępującego  doprowadziło  do  przedwczesnej  oceny  wyjaśnień 

wykonawcy  jako  kompletnych  pomimo,  iż  –  co  oczywiste  w  zestawieniu  z  treścią 

argumentacji za

mawiającego powodującej, że uwzględnił on zarzut dotyczący rażąco niskiej 

ceny 

– nie były one do dokonania tej oceny wystarczające. Całość omawianych okoliczności 

powoduje, że zamawiający naruszył art. 90 ust. 3 p.z.p., który nakłada na niego obowiązek 

rzetelnej  oceny  wyjaśnień  co  do  sposobu  kalkulacji  ceny  oferty,  uzyskanych  na  podstawie 

art.  90  ust.  1    p.z.p.  i  w 

konsekwencji  należało  przyjąć,  że  zamawiający  zapoczątkował 

proces właściwego wyjaśniania zaoferowanej przez przystępującego ceny, jednakże pomimo 

nakazu  art.  90  ust.  3  p.z.p.  g

o  nie  zakończył,  a  zatem  Izba  nakazała  zamawiającemu 

ponowienie czynności wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu 

kalkulacji ceny.  

Należy  mieć  przy  tym  na  względzie  utrwalone  poglądy  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

o 

możliwości,  a  w niektórych  przypadkach  konieczności  ponownego  zwrócenia  się 

do wykonawcy  o 

wyjaśnienia  ceny  na  podstawie  art.  90  ust.  1  p.z.p.,  wyrażone 

wielokrotnie w  wyrokach  z 11.01.2017  r.  sygn.  akt  2446/16,  z  24.01.2017  r.,  sygn.  akt:  KIO 

70/17,  z 7.03.2017  r.  sygn.  akt:  KIO  321/17,  z  16.10.2017  r.  sygn.  akt  KIO  2030/17, 

z 4.12.2017  r.  sygn.  akt  KIO  2411/17  r.,  z  dnia  6.12.

2017  r.    sygn.  akt  KIO  2358/17,  które 

Izba w składzie orzekającym w niniejszej sprawie popiera i przyjmuje za własne.  

Sankcja  odrzucenia  oferty  przy

stępującego  jest  w  ustalonym  stanie  sprawy 

nieadekwatna  dla  realizacji  celu  ustawy,  jakim  jest  wybór  oferty  najkorzystniejszej,  a  taką 

jeszcze  może  okazać  się  oferta  OPTeam  S.A.,  tym  bardziej,  że  ani  zamawiający,  ani 

odwołujący nie wykazali, aby z treści wyjaśnień wynikało, że cena jest nierealna, nierynkowa 

czy rażąco niska.  

Wspomnieć  należy  również  o  wypracowanej  w  orzecznictwie  Izby  zasadzie 

jednokrotnego wzywania do wyjaśnienia w zakresie kalkulacji ceny na podstawie art. 90 ust. 

1  p.z.p.  Zaznaczyć  jednak  należy,  zgodnie  z  celnym  wywodem  zawartym  w  wyroku  Izby 

z 29.01.

2018  r.  sygn.  akt.  KIO  2717/17,  którego  wnioski  Izba  w  składzie  orzekającym 

w 

przedmiotowej sprawie podziela, że zasada jednokrotnego wezwania „znajduje zasadniczo 

zastosowanie w sytuacjac

h, w których wezwanie precyzyjnie wskazywało okoliczności, które 

należy wyjaśnić. W takiej sytuacji, w braku wyczerpującej odpowiedzi ze strony wykonawcy, 

nie należy ponownie wzywać go do złożenia wyjaśnień, a jedynie stwierdzić, że wykonawca 

nie podołał wynikającemu z art. 90 ust. 2 p.z.p. obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie 

zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu.”  Zatem  zasada  jednokrotnego  wezwania,  w  ocenie 

Izby, nie znajduje zastosowania w ustalonym stanie rzeczy rozpoznawanej sprawy. 

Izba  oddal

iła  zarzut  oznaczony  nr  7  w  petitum  odwołania  –  naruszenie  przez 

zamawiającego  art.  90  ust.  3  p.z.p.,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  OPTeam  S.A., 

pomimo że OPTeam S.A. nie udzielił wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego 

co do wyjaśnienia podejrzenia, że zaoferowana przez OPTeam S.A. jest rażąco niska. 

Odwołujący  nie  wykazał  okoliczności  faktycznej  na  której  oparto  zarzut,  tj.  nie 

wykazano,  że  wyjaśnienia  sposobu  kalkulacji  ceny  przystępującego  nie  posiadają  podpisu 

lub  zostały  podpisane  przez  osobę  nieupoważnioną.  Twierdzenia  te  nie  znajdują  również 

potwierdzenia w ustalonym stanie rzeczy, zatem zarzut jako bezpodstawny należało oddalić. 

Nie  potwierdził  się  zarzut  odwołania  sformułowany  przez  odwołującego  jako 

naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty OPTeam S.A., pomimo iż treść tej oferty jest sprzeczna z SIWZ. 

Wypełniając  wymóg  art.  196  ust.  4  p.z.p.  i  przytaczając  przepisy  stanowiące 

podstawę  prawną  zapadłego  rozstrzygnięcia,  Izba  wskazuje,  że  art.  89  ust.  1  pkt  2  p.z.p. 

stanowi,  że  zamawiający  odrzuca  ofertę  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.  

Zastosowanie  dyspozycji  art.  89  ust.  1  pkt  2  p.z.p.  jako  podstawy  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  znajduje  szerokie 

omówienie  w  doktrynie,  jak  też  orzecznictwie  Sądów  Okręgowych  i  Izby.  Podsumowując 

zawarte tam interpretacje normy wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. wskazać należy, iż 

rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, ze 

względu  na  zastrzeżenie  obowiązku  poprawienia  oferty  wynikające  z  art.  87  ust.  2  pkt 

p.z.p.  Rzeczona  niezgodność  dotyczyć  powinna  sfery  merytorycznej  zobowiązania 

określonego  w  SIWZ  oraz  zobowiązania  zaoferowanego  w  ofercie  przez  wykonawcę,  bądź 

polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami 

SIWZ,  z  zaznaczeniem,  iż  chodzi  tu  o  wymagania  SIWZ  dotyczące  sposobu  wyrażenia, 

opisania  i  potwierdzenia  zobowiązania  ofertowego,  a  więc  wymagania,  co  do  treści  oferty, 

a 

nie  wymagania  co  do  jej  formy.  Ponadto  należy  wykazać  na  czym  konkretnie  ta 

niezgodność polega, poprzez jednoznacznie wskazanie w ofercie co nie jest zgodne i w jaki 

sposób  ta  niezgodność  występuje,  w  konfrontacji  z  klarownie  wskazanymi  i  ustalonymi 

fragmentami  SIWZ,  dotyczącymi  kwantyfikowalnych  właściwości  przedmiotu  zamówienia, 

ewentualnie  również  z  uzupełniającymi  treść  SIWZ  modyfikacjami  i  wyjaśnieniami 

zamawiającego.  

Mając  powyższe  na  uwadze  można  przyjąć,  iż  niezgodność  oferty  z  treścią  SIWZ 

w 

rozumieniu  art.  89  ust.  1  pkt  2  p.z.p.  polega  albo  na  niezgodności  zobowiązania,  które 

w 

swojej  ofercie  wyraża  wykonawca  i  przez  jej  złożenie  na  siebie  przyjmuje,  z  zakresem 

zobowiązania,  którego  przyjęcia  oczekuje  zamawiający  i  które  opisał  w  SIWZ,  ewentualnie 

na  niezgodnym  z  SIWZ  sposobie  wyrażenia,  opisania  i  potwierdzenia  zakresu  owego 

zobowiązania w ofercie, oraz podania wszystkich wymaganych informacji z nim związanych 

(nawet  przy  jego  rzeczywistej  materialnej  zgodności  oferowanego  świadczenia 

z 

wymaganiami zamawiającego). Natomiast zastosowanie przez zamawiającego odrzucenia 

oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. możliwe jest jedynie  w sytuacji niemożliwości 

wyjaśnienia  treści  oferty  i  potwierdzenia  w  ten  sposób  jej  zgodności  z  treścią  SIWZ  -  na 

podstawie art.  87  ust.  1  p.z.p.,  z  zastrzeżeniem  generalnego zakazu zmian  w  treści  oferty, 

wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu, lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian 

w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. (por. wyrok KIO z 23.09.15 r., sygn. akt 

KIO 1974/17). 

Tym  samym  punktem  wyjścia  dla  ustalenia  i  stwierdzenia  niezgodności  oferty 

z 

treścią SIWZ jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań specyfikacji istotnych 

warunków zamówienia sporządzonej w danym postępowaniu. 

Ogólnie  wskazać  w  tym  zakresie  należy,  podzielając  stanowisko  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  wyrażone  w  uzasadnieniu  wyroku  z  28.05.2010  r.,  sygn.  akt  KIO  868/10, 

iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca 

dla  zamawiającego  –  jest  on  obowiązany  do  przestrzegania  warunków  w  niej 

umieszczonych.  Udostępnienie  SIWZ  jest  bowiem  czynnością  prawną  powodującą 

pows

tanie  zobowiązania  po  stronie  zamawiającego,  który  jest  związany  swoim 

oświadczeniem  woli  co  do  warunków  prowadzenia  postępowania  i  kształtu  zobowiązania 

wykonawcy określonego w SIWZ i po otwarciu ofert zamawiający nie może tych warunków 

zmienić  ani  od  nich  odstąpić.  Natomiast  powyższe  warunki  winny  być  interpretowane 

w 

miarę  możliwości  literalnie  i  ściśle  –  stanowi  to  gwarancję  pewności  obrotu  i  przez 

ograniczenie  uznaniowości  zamawiającego  warunek  realizacji  zasady  równego  traktowania 

wykonawców, wyrażony w art. 7 ust. 1 p.z.p.  

Przenosząc  powyższy  wywód  na  kanwę  rozpoznawanej  sprawy  skład  orzekający 

stwierdził,  co  zostało  omówione  we  wcześniejszej  części  uzasadnienia,  że  odwołujący  nie 

wykazał,  aby  w  treści  dokumentacji  postępowania  zamawiający  zakazał  wykonawcom 

dokonywania modyfikacji we wzorze formularza ofertowego.  

Zatem  skoro  odwołujący  nie  wskazał  treści  SIWZ,  która  zabraniałaby  ingerencji  we 

wzór  formularza  cenowego,  to  a  priori  nie  mogło  dojść  do  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt 

2 p.z.p.,  z  powodu  d

odania  przez  przystępującego  pozycji  9  i  10  do  tabeli  cenowej 

formularza ofertowego 

(vide ppkt 3 pkt IV istotnych okoliczności). Izba podzieliła stanowisko 

zamawiającego  w  tym  zakresie,  iż  dodatkowe  pozycje  zawierają  elementy  stanowiące 

przedmiot  zamówienia,  co  ma  odzwierciedlenie  w  dokumentacji  postępowania,  zatem  nie 

doszło tu do merytorycznej niezgodności oferowanego zobowiązania w ofercie, w stosunku 

do  opisanego  przez  zamawiającego  przedmiotu  zamówienia,  zaś  odwołujący  nie  wykazał 

okoliczności przeciwnej. 

Dodatkowo,  Izba  podzieliła  wyjaśnienia  zamawiającego  i  przystępującego,  iż  w  pkt 

9 i 

10 formularza ofertowego przystępującego doszło do technicznej zamiany pozycji i jest to 

oczywista omyłka, co bezpośrednio wynika z zawartości obu pozycji, w korelacji ze stawkami 

VAT. Tym niemniej nie jest to błąd, jak wywodził odwołujący, powodujący niezgodność oferty 

z treścią SIWZ, a omyłka pisarska, która nie ma wpływu na wynik postępowania o udzielenie 

zamówienia publicznego. 

W zakresie rzekomej niezgodności treści oferty przystępującego z rozdziałem IV pkt 

SIWZ  uzasadnianej  przez  odwołującego  jako  brak  zapewnienia  w  cenie  przystępującego 

gwarancji  producenta,  Izba  stwierdziła,  że  w  tym  przedmiocie  odwołujący  również  nie 

sprostał ciążącemu na nim ciężarowi dowodowemu, a dodatkowo jak słusznie argumentował 

zamawiający  odwołujący  całkowicie  pominął,  że  zawarcie  w  cenie  wymaganej  przez 

zamawiającego  gwarancji  wprost  wynika  z wyjaśnień  sposobu  kalkulacji  ceny 

przystępującego i złożonego wraz z nią dowodu.  

Nie  znalazły  potwierdzenia  w  dokumentacji  postępowania  wywody  odwołującego 

o 

niezgodności  oferty  przystępującego  z  §  2  ust.  10  załącznika  nr  10  do  SIWZ,  z  powodu 

pochodzenia urządzeń przystępującego spoza terenu Unii Europejskiej, które to odwołujący 

oparł na tezie, iż skoro oferta zakupowa przedstawiona przez przystępującego jest wyrażona 

w dolarach, to urządzenia przystępującego nie pochodzą z UE, nadto istnieje wątpliwość czy 

źródło to jest  legalne. Odwołujący  nie wykazał  twierdzeń,  z  których wywodził  korzystne  dla 

siebie  skutki  prawne,  pozostawiając  je  w  sferze  gołosłownych  założeń.  Ponadto  Izba 

stwierdziła,  że  oferta  zakupowa  złożona  przez  przystępującego  pochodzi  z  państwa 

członkowskiego  UE,  co  dodatkowo  powoduje,  że  spekulacje  odwołującego  są 

nieuzasadnione. 

Co 

do  rzekomej  niezgodności  oferty  przystępującego  z  pkt  2, 3 i 6 rozdziału 

VIII 

SIWZ, Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał okoliczności, na których oparł zarzut, 

tj.  odwołującego  nie  wykazał,  że  przystępujący  złożył  ofertę  wyrażoną  w dolarach 

amerykańskich. Teza postawiona przez odwołującego wydaje się bardziej być nawiązaniem 

do  zarzutu  związanego  z  kursem  walutowym,  ponieważ  sama  w  sobie  jest  w oczywisty 

sposób niezgodna z ofertą przystępującego, która jest wyrażona w złotych polskich. Ponadto 

Izba  p

odzieliła  w  tym  zakresie  trafne  stanowisko  zmawiającego,  zawarte  w odpowiedzi  na 

odwołanie.  Odwołujący  nie  wykazał  również,  że  cena  przystępującego  nie  obejmuje 

wszystkich  kosztów  i  składników,  niezbędnych  do  wykonania  zamówienia,  co  miałoby  być 

niezgodne 

z pkt 6 rozdziału VIII SIWZ. Twierdzenia odwołującego pozostały gołosłowne. 

Powyższe  powoduje  również,  że  nie  potwierdził  się  zarzut  naruszenia  przez 

zamawiającego art.  89 ust.  1 pkt  6 p.z.p.,  poprzez  zaniechanie odrzucenia oferty  OPTeam 

S.A., pomimo że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny.  

W  ocenie  Izby,  w  stanie  ustalonym  w  sprawie,  nie  można  zastosować  art.  89  ust. 

pkt 6 p.z.p. o treści „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub 

kosztu”,  ponieważ  odwołujący  nie  wykazał  aby  taki  błąd  przystępujący  popełnił,  kiedy 

dyspozycja  normy  wymaga  ustalenia  w  sposób  nie  budzący  wątpliwości  istnienia 

niezgodności oferty w stosunku co do wymagań zamawiającego.  

Natomiast, 

jak Izba stwierdziła we wcześniejszej części uzasadnienia, odwołujący nie 

wykazał ani tezy, iż oferta przystępującego została sporządzona w dolarach amerykańskich, 

czy

,  że  została  wadliwie  przewalutowana,  ani  twierdzeń,  że  oferta  zakupowa  dostawcy 

przystępującego  jest  sprzeczna  z  ofertą  przystępującego,  złożoną  w  postępowaniu 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  czy  żeby  treść wyjaśnień  potwierdzała,  że doszło do 

błędu.  Zatem  nie  wykazano,  aby  jakikolwiek  błąd w  obliczeniu ceny  przystępujący  popełnił, 

zarówno  co  do  ceny  całkowitej  oferty,  jak  i  w  stosunku  co  do  ceny  elementu  kalkulacji 

z pozycji 4 

formularza ofertowego przystępującego. 

Reasumując,  odwołujący  nie  sprostał  ciążącemu  na  nim  ciężarowi  dowodowemu, 

jako wykazanie podniesionych tez. Zgodnie z dyspozycją art. 190 ust. 1 p.z.p. obowiązkiem 

stron  jest  wskazanie 

dowodów  dla  stwierdzenia  faktów,  z których  wywodzą  skutki  prawne. 

Ciężar  dowodu,  zgodnie  z  art.  6  k.c.  w  zw.  z  art.  14  p.z.p.  spoczywa  na  osobie,  która 

z 

danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako 

obarczenie  str

ony  procesu  obowiązkiem  przekonania  sądu  (w  tym  przypadku  Izby) 

dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji 

tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny 

dla strony w

ynik postępowania (vide wyrok Sądu Najwyższego, sygn. akt II CSK 293/07). 

W  konsekwencji  powyższego  zarzut  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  89  ust. 

1 pkt  2 p.z.p.  oraz  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1 pkt  6  p.z.p. 

został  przez  Krajową  Izbę 

Odwoławczą oddalony. 

Izba  uznała również  za chybioną argumentację odwołującego  dotyczącą  naruszenia 

przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 z.n.k. w zw. z art. 7 ust. 

p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OPTeam S.A., pomimo że oferta ta zawiera 

niedopuszczalne tzw. przerzucanie kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami formularza 

ofertowego,  co  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  zatem  zarzut  ten  został  przez  Izbę 

oddalony.  

Zgodnie z  art.  89  ust.  1  pkt  3 p.z.p. „zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  złożenie 

stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji.”  Należy  zwrócić  uwagę,  że  nie  jest  to  podstawa  samoistna,  a zastosowanie 

odrzucenia  oferty  na  kanwie  omawianej  normy  wymaga 

wykazania  przez  stronę  jakim 

czynem  stypizowanym  w  ustawie  z  dnia  16  kwietnia  1993  roku  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  (Dz.U.  z  2018  r.  poz.  419  ze  zm.)  -  dal

ej jako „z.n.k.”,  mamy  do  czynienia i  na 

czym on w 

okolicznościach konkretnej sprawy polega.  

Odwołujący w treści odwołania podniósł, że przystępujący dokonuje nieuprawnionego 

przerzucania kosztów pomiędzy pozycjami formularza ofertowego, co w jego ocenie stanowi 

czyn nieuczciwej konkurencji określony w klauzuli generalnej, w postaci w art. 3 ust. 1 z.n.k. 

zgodnie  z  którym  „czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub 

dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”. 

Jednakże,  wobec  braku  wykazania  przez  odwołującego,  że  zamawiający 

w 

dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zakazał  dokonania 

wyceny  elementów  instalacyjnych  przełącznika  rdzeniowego  w  pozycji  kalkulacji  pn. 

instalacja  i 

konfiguracji,  co  wywiedziono  we  wcześniejszej  części  uzasadnienia,  do 

nieuprawnionego  „przerzucania  kosztów”  a  priori  nie  mogło  dojść.  Zatem  zarzuty 

odwołującego  w tym  zakresie  nie  mogły  doprowadzić  do  przyjęcia  naruszenia  prawa  przez 

zamawiaj

ącego, co uczyniło je bezzasadnymi. 

Izba oddaliła zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. - 

poprzez  zaniechanie  wykluczenia  OPTeam  S.A.,  pomimo  że  wykonawca  ten,  w  wyniku 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa,  przedstawił  informacje  wprowadzające  zamawiającego 

w 

błąd,  poprzez  niezgodne  z prawdą  twierdzenie,  że  złożona  oferta  jest  zgodna 

z 

wymaganiami  zamawiającego  określonymi  w  SIWZ  oraz  poprzez  wywołanie 

u 

zamawiającego  mylnego  przekonania,  iż  oferta  ta  jest  najkorzystniejsza  spośród  ofert 

złożonych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, co miało istotny wpływ 

na  decyzje  podjęte  w  postępowaniu  przez  zamawiającego,  tj.  skutkowało  błędnym 

dokonaniem  przez  zamawiającego  czynności  wyboru  oferty  OPTeam  S.A.  jako 

najkorzystniejszej  - 

oznaczony  w  odwołaniu  jako  nr  6,  wobec  stwierdzenia  przez  Izbę,  że 

zarzut ten nie posiada uzasadnionych podstaw. 

Zgodnie  z  art.  24  ust.  1  pkt  16  p.z.p.  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa 

wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega 

wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne 

kryteria,  zwane  dalej 

kryteriami  selekcji,  lub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie 

przedstawić  wymaganych  dokumentów.  Natomiast  na  kanwie  art.  24  ust.  1  pkt  17  p.z.p. 

z 

postępowania  wyklucza  się  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa 

przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ 

na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Z

godnie z jednolitą linią orzeczniczą, celnie określoną m.in. w wyrokach z 14.03.2017 

r. sygn. akt 348/17, z 18.04.2018 r. sygn. akt 576/18, z 12.05.2017 r. sygn. akt KIO 836/17, 

z 19.06.2017  r.  sygn.  akt  KIO  1058/17,  z 10.07.2017  r.  sygn.  akt  KIO 1257/17, 

skład 

orzekający wskazuje co następuje. 

Dla zastosowania art.  24 ust.  1  pkt  16  p.z.p. muszą zostać  kumulatywnie spełnione 

następujące przesłanki: 

przedstawienie  przez  wykonawcę  informacji  niezgodnej  z  rzeczywistością,  która 

wprowadziła zamawiającego w błąd, 

błąd  polegał  na  przyjęciu  przez  zamawiającego,  że  wykonawca  nie  podlega 

wykluczeniu, 

przedstawienie  informacji  jest  wynikiem  zamier

zonego  działania  lub  rażącego 

niedbalstwa; 

natomiast  art.  24  ust.  1  pkt  17  p.z.p.  dla  jego  zastosowania  wymaga  łącznego  zaistnienia 

poniższych przesłanek:  

przedstawienie  przez  wykonawcę  informacji  niezgodnej  z  rzeczywistością,  która 

wprowadziła zamawiającego w błąd, 

przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa, 

informacja  ma  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego w postępowaniu. 

Na  wstępie  rozważań  Izba  zaznacza,  w  zakresie  interakcji  pomiędzy  mającymi 

zastosowanie  podstawami  wykluczenia,  że  hipoteza  art.  24 ust.  1  pkt  16 p.z.p.,  będąca 

kwalifikowanym wprowadzenie zamawiającego w błąd, absorbuje hipotezę art. 24 ust. 1 pkt 

17 ustawy p.z.p.  

Następnie  Izba  wskazuje,  że  pierwszą  i  wspólną  przesłanką  stwierdzenia,  że 

zastosowanie znajdzie sankcja połączona z wyczerpaniem hipotezy obu ww. przepisów jest 

wprowadzenie  zamawiającego  w  błąd,  które  polega  na  przedstawieniu  przez  wykonawcę 

nieprawdziwych  informacji,  czyli  zaistnienia  sprzeczności  pomiędzy  treścią  dokumentu 

złożonego  przez  wykonawcę,  a rzeczywistością.  Stan  ten  zaistnieje,  gdy  przedstawione 

zostaną  informacje  niezgodne  z  rzeczywistym  stanem  rzeczy,  który  ma  znaczenie  dla 

danego  postępowania.  Na  skutek  podania  takich  informacji  zamawiający  zostaje 

wprowadzony  w 

błąd,  czyli  nabiera  mylnego  wyobrażenia  o  stanie  faktycznym  lub  też 

skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim.  

Wobec  braku  wykazania  przez  odwołującego,  że  przystępujący  zamawiającego 

wprowadził  w  błąd,  w  tym  z  powodu  braku  potwierdzenia  się  zarzutów  odwołania, 

wskazanych przez odwołującego w pkt 2 – 5 i 7 petitum odwołania, nie mógł zostać również 

uwzględniony  przez  Izbę  zarzut  oznaczony  pkt  6.  Zatem  Izba  uznała  za  chybiony  zarzut 

naruszenia 

przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p.  

W  konsekwencji  powyższego,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  p.z.p.,  orzeczono  jak 

w 

sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli 

stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy, które  miało wpływ  lub  może mieć istotny  wpływ  na 

wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  który  należ  rozumieć  przez  pryzmat  pojęcia 

tego postępowania zdefiniowanego w art. 2 pkt 7a p.z.p., a więc jako akt wyboru oferty tego 

wykonawcy  z  którym  zamawiający  zawrze  umowę  (vide  postanowienie  Sądu  Najwyższego 

z 12.02.2014 r. sygn. akt IV CSK 291/13).  

Stwierdzenie  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  90  ust.  3  w  zw.  z  art. 

90 ust. 1 p.z.p. 

powoduje,  iż  w przedmiotowym  stanie  faktycznym  została  wypełniona 

hipoteza  normy 

prawnej  wyrażonej  w  art.  192  ust.  2  p.z.p.,  gdyż  wadliwe  czynności 

zamawiającego  miały  bezpośredni  wpływ  na  przedwczesny  wybór  oferty  przystępującego 

jako najkorzystniejszej w 

postępowaniu. 

Rozstrzygnięcie  o kosztach  postępowania  odwoławczego  wydano  na  podstawie  art. 

192  ust.  9 i 10 

p.z.p.,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  § 5 ust. 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w sprawie  wysokości 

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972),  obciążając 

zamawiającego  kosztami  postępowania  odwoławczego  w  postaci  wpisu  i wynagrodzenia 

pełnomocnika odwołującego, zgodnie ze złożoną fakturą VAT. 

Przewodniczący: 

…………………………