KIO 76/18 WYROK dnia 25 stycznia 2018 r.

WYROK 

z dnia 25 stycznia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Protokolant: Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  25  stycznia  2018  r.  w  Warszawie  odw

ołania  wniesionego 

15 stycznia 2018 r. do Prezesa Krajowej Iz

by Odwoławczej  

przez 

wykonawcę: Falck Medycyna sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usług medycznych w 

zakresie profilaktycznej opieki zdrowotnej 

(nr postępowania ZP-2380-383-90/2017)  

p

rowadzonym przez zamawiającego: Komenda Wojewódzka Policji w Katowicach  

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie.  

Kosztami postępowania obciąża odwołującego Falck Medycynę sp. z o.o. z siedzibą 

w Warszawie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

odwołującego  Falck  Medycynę  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  tytułem 

wpisu od odwołania; 

zasądza od odwołującego Falck Medycyny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 

na rzecz 

zamawiającego  Komendy  Wojewódzkiej  Policji w Katowicach kwotę 

zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  –  stanowiącą 

koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  uzasadnionych  kosztów 

strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Katowicach. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Komenda  Wojewódzka  Policji  w  Katowicach  prowadzi  na podstawie 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 

1579)  {dalej 

również:  „ustawa  pzp”  lub  „pzp”}  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  dostawy  pn.  Świadczenie  usług  medycznych 

w zakresie profilaktycznej opieki zdrowotnej 

(nr postępowania ZP-2380-383-90/2017) 

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  25  października  2017  r.  zostało  opublikowane 

w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2017/S_205 pod poz. 423314. 

Wartość  przedmiotowego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

19  stycznia  2018  r. 

Odwołujący  Falck  Medycyna  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w Warszawie  

{dalej  również:  „Falck”}  wniósł  w  formie  pisemnej  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

odwołanie  od  zaniechania  przez  Zamawiającego    wykonania,  unieważnienia  i  powtórzenia 

czynności zgodnie z żądaniem zawartym w poprzednim odwołaniu wniesionym przez Falck, 

które  zostało  w  całości  uwzględnione  przez  Zamawiającego  3  stycznia  2018  r.  przed 

otwarciem rozprawy przed Izbą. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów  ustawy  pzp 

{jeżeli poniżej nie wskazano inaczej}: 

1.  Art.  7  w  zw.  z  art.  186  ust.  3, 

tj.  naruszenie  generalnej  zasady  przejrzystości 

postępowania  poprzez  zaniechanie  czynności  wykonania,  unieważnienia  i  powtórzenia 

c

zynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, mimo że Zamawiający uwzględnił 

odwołanie  w  całości  a  uczestnik  przystępujący  po  stronie  Zamawiającego  nie  wniósł 

sprzeciwu,  w  konsekwencji  czego:  po  pierwsze, 

uwzględnienie  odwołania  przed 

rozprawą  skutkowało  umorzeniem  postępowania,  po  drugie,  uwzględnienie  odwołania 

w 

całości  i  zaniechanie  czynności  zgodnie  z  żądaniem  odwołania  pozbawiły 

Odwołującego  możliwości  skutecznego  skorzystania  ze  środków  ochrony  prawnej  – 

podczas  gdy 

zamawiający  przed  uwzględnieniem  odwołania  winien  ocenić  zasadność 

żądań odwołującego. 

Art. 58 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc} w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 

i ust. 6 

– przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jako 

obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  podczas  gdy:  po  pierwsze, 

zastosowanie  kryterium  ceny  jako  jedynego  kryterium  oceny  ofert  nie  stanowi  wady, 

której konsekwencją  jest  niemożliwość zawarcia  niepodlegającej  unieważnieniu umowy 

o ud

zielenie zamówienia publicznego, po drugie, Zamawiający nie uprawdopodobnił, by 

wada postępowania miała obiektywny i prawdopodobny  wpływ  na  wynik  postępowania, 

po  trzecie, 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  brak  było  podstaw 

prawnych  do  unieważnienia  postępowania  –  w  konsekwencji  czynność  unieważnienia 

postępowania  była  niezgodna  z  ustawą  a  także  miała  na  celu  obejście  ustawy,  gdyż 

jedynie  unieważnienie  postępowania  umożliwiało  uprzednie  uwzględnienie  odwołania 

w 

całości  bez  konieczności  wykonania  możliwych  do  wykonania  i  zgodnych  z  prawem 

żądań określonych w odwołaniu. 

3.  Art.  7  w  zw.  z  art.  93  ust.  1  pkt  7  w  zw.  z  art.  146  ust.  1  i  6  w  zw.  z  art.  186  ust.  3,  tj. 

naruszenie  zasady  uczciwej  k

onkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  poprzez 

unieważnienie  postępowania  przetargowego  bez  podstawy  prawnej  w  celu  uniknięcia 

obowiązku  spełnienia  żądania  zawartego  w  uwzględnionym  w  całości  odwołaniu 

(postanowienie  Izby  z  4  stycznia  2018  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2708/17),  czyli 

odrzucenia oferty dotychczasowego wykonawcy tj. Samodzielnego Publicznego Zakładu 

Opieki  Zdrowotnej  Ministerstwa  Spraw  Wewnętrznych  i Administracji  w  Katowicach  im. 

sierż. Grzegorza Załogi oraz wyboru oferty Falck, a następnie zapewnienia powyższemu 

wykonawcy 

możliwości  wniesienia  oferty  niepodlegającej  odrzuceniu  na  podstawie  art. 

89  ust.  1  pkt  2  i  3  pzp 

w  kolejnym  wszczętym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  pomimo 

że:  po  pierwsze  –  nie  zaistniały  okoliczności,  których  łączne 

wystąpienie  stanowi  o  możliwości  zastosowania  przepisu  art.  93  ust.  1  pkt  7  pzp,  tj. 

naruszenie 

przepisów 

ustawy 

regulujących 

udzielenie 

zamówienia 

(wada 

postępowania), 

wada 

skutkująca 

niemożliwością 

zawarcia 

niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  wada  niemożliwa 

do 

usunięcia,  wada  mające  charakter  trwały,  rzeczywisty  i  powodująca  niemożliwość 

zawarcia  ważnej  umowy;  po  drugie  –  nie  zaistniała  żadna  z  okoliczności  skutkujących 

zawarciem  podlegającej  unieważnieniu  umowy,  jak  i  postępowanie  nie  zawiera  wady 

skutkującej  obiektywnym  i  prawdopodobnym  wpływem  na  wynik  postępowania;  po 

trzecie 

–  w  przypadku  uwzględnienia  przez  zamawiającego  w  całości  zarzutów 

przedstawionych  w  odwołaniu  i  umorzeniu  postępowania  odwoławczego  przez  Izbę  na 

podstawie  art.  186  ust.  2  pzp 

zamawiający  ma  obowiązek  wykonania,  powtórzenia  lub 

unieważnienia czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 

W uzasadnieniu odwołania rozwinięto obszernie rozumowanie, którego istota została 

w

yrażona w powyżej przytoczonych zarzutach 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1.  Stwierdzenia 

bezwzględnej  nieważności  czynności  unieważnienia  postępowania 

o 

udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 58 kc w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 

pzp w zw. z art. 146 ust. 1 oraz ust. 6 pzp i opublikowania informacji o tym. 

2.  W

ykonania,  unieważnienia  i  powtórzenia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w poprzednim odwołaniu wniesionym przez 

Falck,  tj.:  1) 

unieważnienia  czynności  badania  i  oceny  ofert;  2)  odrzucenia  oferty 

złożonej  przez  Samodzielny  Publiczny  Zakład  Opieki  Zdrowotnej  Ministerstwa  Spraw 

Wewnętrznych  i  Administracji  w  Katowicach  im.  sierż.  Grzegorza  Załogi  na  podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 pzp; 3) 

ponownego przeprowadzenia czynności oceny ofert oraz 

wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

W  pi

śmie  z  16  stycznia  2018  r.  Zamawiający  poinformował  Izbę,  że  15  stycznia 

2018 r

.  przesłał  drogą  elektroniczną  kopię  odwołania  wszystkim  wykonawcom 

uczestniczącym w postępowaniu.   

Izba  ustaliła,  że  do  Prezesa  Izby  nie  wpłynęło  żadne  zgłoszenie  przystąpienia  w  tej 

sprawie.  

Zamawiający nie uznał zarzutów odwołania. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został  

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.  

W 

toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp. 

Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Z  uwagi  na  br

ak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  w  całości 

postępowania  odwoławczego,  Izba  skierowała  sprawę  do  rozpoznania  na  rozprawie, 

podczas  której  Odwołujący  podtrzymał  swoje  dotychczasowe  stanowisko,  a  Zamawiający 

wniósł o oddalenie odwołania. 

Po  przeprowadzeniu 

rozprawy  z  udziałem  Stron  postępowania  odwoławczego, 

uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, piśmie z 24 stycznia 2018 r., a także 

wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i odnotowane  w  protokole,  Izba  ustaliła  i  zważyła, 

co 

następuje: 

Zgodnie  z 

art.  179  ust.  1  pzp  odwołującemu  przysługuje  legitymacja  do  wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w 

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  jako  wykonawca  uczestniczący  w  postępowaniu 

o 

przedmiotowe zamówienie, którego unieważnienie skarży, wykazał spełnienie powyższych 

przesłanek, co nie było też sporne. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

{rozstrzygnięcie zarzutu z pkt 1 listy zarzutów odwołania} 

 W 

pierwszej  kolejności  Izba  rozważyła  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego 

art. 

186 ust. 3 pzp, które zaniechania wykonania czynności zgodnie z żądaniami poprzednio 

wniesionego przez Odwołującego odwołania, którego zarzuty zostały w całości uznane przez 

Zamawiającego. 

Niewątpliwie  z  art.  186  ust.  3  pzp  wynika,  że  w  przypadku  umorzenia  przez  Izbę 

postępowania  odwoławczego  z  uwagi  na  uwzględnienie  przez  zamawiającego  w  całości 

zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia 

czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  tym 

odwołaniu.  

Poza  wszelkim  sporem  jest  okoli

czność,  że  na  skutek  uwzględnienia  przez 

Zamawiającego w całości zarzutów poprzedniego odwołania Falck i wobec braku sprzeciwu 

co  do  tej  czynności  ze  strony  Samodzielnego  Publicznego  Zakładu  Opieki  Zdrowotnej 

Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Katowicach im. sierż. Grzegorza Załogi 

po jego stronie, Izba 

– działając na podstawie art. 186 ust. 3 pzp – postanowieniem umorzyła 

postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2708/17. 

Jednakże – wbrew temu, co wydaje się Odwołującemu – art. 186 ust. 3 pzp w żaden 

sposób  nie  zabezpiecza  wykonawcy  przed  wykonaniem  przez  zamawiającego  czynności 

niezgodnie z żądaniem uznanego poprzednio odwołania utrzymania. W ustawie pzp art. 186 

ust.  3 

pzp  został  skorelowany  z  art.  189  ust.  2  pkt  5  pzp,  co  powoduje,  że ponowne 

odwołanie  podlega  odrzuceniu,  jeżeli  dotyczy  czynności  wykonanej  przez  zamawiającego 

zgodnie z 

żądaniem poprzedniego odwołania, którego zarzuty uznał. 

W przeciwnej  sytuacji jedynym  skutkiem 

dokonania przez zamawiającego czynności 

niezgodnie  z 

żądaniem  poprzednio  uznanego  odwołania  jest  brak  podstaw  do  odrzucenia 

kolejnego odwołania od tej nowej czynności. 

Istota  instytucji  uregulowanej  w  art.  186  ust.  3 

pzp  sprowadza  się  do  tego, 

że następuje  zakończenie  postępowania  odwoławczego  bez  rozpoznania  przez  Izbę 

zasadności  zarzutów  odwołania.  Izba  formalnie  umarza  postępowanie  odwoławcze  wobec 

złożonego  przez  zamawiającego  oświadczenia  o  uwzględnieniu  w  całości  merytorycznych 

zarzutów odwołania i braku sprzeciwu wykonawcy, który przystąpił po jego stronie. Izba nie 

ma  przy  tym  możliwości  badania,  czy  uwzględnienie  zarzutów  odwołania  w  całości  jest 

niezgodne  z  prawem,  zasadami  współżycia  społecznego  lub  zmierza  do obejścia  prawa. 

Uwzględnienie  w  całości  zarzutów  przez  zamawiającego  wiąże  Izbę  niezależnie  od treści 

zarzutów  odwołania,  których  merytoryczna  zasadność  nie  jest  przez  Izbę  w  ogóle  badana 

przy umorzeniu postępowania odwoławczego.  

Stąd  w  razie  wniesienia  odwołania  wobec  powtórzonych  przez  zamawiającego 

czynno

ści niezgodnie z art. 186 ust. 3 pzp, merytoryczne rozpoznanie nowego odwołania nie 

może  sprowadzać  się  do  stwierdzenia  naruszenia  tego  przepisu.  Choć  uwzględnienie 

odwołania przez zamawiającego winno być czynnością przemyślaną i racjonalną, nie zawsze 

tak jest. Stosowanie tego przepisu nie 

może prowadzić do sankcjonowania żądań dokonania 

czynności sprzecznych z prawem. Z tego względu zamawiający dokonując czynności wbrew 

żądaniom zawartym w uwzględnionym odwołaniu, naraża się na zarzut naruszenia art. 186 

ust.  3  pzp,  ale  znaczenie  dla  wyniku 

sprawy  mają  tylko  merytoryczne  zarzuty  odwołania 

wniesionego  wobec  dokonanych  niezgodnie  z  tym  przepisem  czynności.    Jeżeli  okaże  się, 

że czynności  powtórzone,  choć  niezgodnie  z  żądaniami  poprzedniego  odwołania,  są 

prawidłowe  w  świetle  materialnych  przepisów  ustawy  pzp,  nowe  odwołanie  zostanie 

oddalone  jako  merytorycznie  niezasadne. 

Innymi  słowy  naruszenie  w  toku  postępowania 

prz

ez  zamawiającego  art.  186  ust.  3  pzp  nie  przesądza  o  automatycznym  uwzględnieniu 

kolejnego  odwołania,  lecz  otwiera  drogę  do  merytorycznego  rozpoznania  przez  Izbę 

ponownie podniesionych zarzutów. 

Możliwość dokonania czynności niezgodnie z żądaniem zawartym w uwzględnionym 

odwołaniu  wynika  z  faktu,  że  zamawiający  każdorazowo  winien  kierować  się  zasadą 

udzielenia  zamówienia  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  przepisami  ustawy  pzp, 

co jednoznacznie wynika z art. 7 ust. 3 pzp. 

Nie sposób uznać, że zamawiający – dokonując 

czynności w wyniku uwzględnienia w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu – nie ma 

możliwości  działania  zgodnie  z  materialnymi  przepisami  ustawy  pzp  .  Zamawiający  wręcz 

powinien kierować się przepisami prawa oraz działać w oparciu o prawidłowo ustalony stan 

faktyczny.  Nadrzędną  zasadą  dotyczącą  wszelkich  czynności  podejmowanych  przez 

zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinna być ich 

zgodność z przepisami ustawy pzp.  

W 

ocenie składu orzekającego Izby naruszenie przez zamawiającego art. 186 ust. 3 

pzp nie może stanowić samoistnej podstawy do uwzględnienia odwołania. Jest to sui generis 

przepis 

proceduralny  związany  z  umorzeniem  postępowania  odwoławczego  bez 

merytorycznego  rozpatrzenia  zarzutów  przez  niezależny  organ  orzekający,  a  nie  przepis 

materialny  ustawy  pzp regulujący  stricte  sposób  właściwy  sposób  podejmowania  czynności 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Jeżeli  zatem  po  takim  umorzeniu 

postępowania  odwoławczego  zamawiający  dokonuje  czynności  niezgodnie  z  żądaniem 

uznanego  poprzednio  odwołania,  wykonawca  ma  prawo  odwołania  się  od  tej  czynności, 

co 

musi jednak nadal polegać na wskazaniu, z jakim konkretnie przepisem ustawy pzp jest 

ona niezg

odna. W takim przypadku może zatem dojść do odłożenia rozstrzygnięcia sporu na 

tle  merytorycznej  zgodności  określonej  czynności  lub  jej  zaniechania  z  przepisem  ustawy 

pzp  do 

następnego  postępowania  odwoławczego,  wywołanego  odwołaniem  wniesionym 

od 

ponownie  dokonanej  lub  nadal  zaniechiwanej  czynności  przez  zamawiającego,  pomimo 

uznania zarzutów poprzedniego odwołania. 

W  tej  sprawie  zachodzi  sytuacja,  że  nie  ma  znaczenia,  czy  Zamawiający  powinien 

odrzucić ofertę innego wykonawcy, czego domagał się Odwołujący w poprzednim odwołaniu, 

gdyż podstawą aktualnie skarżonej czynności jest jego wada tkwiąca w specyfikacji istotnych 

warunków  zamówienia,  która  może  uzasadniać  unieważnienie  postępowania  niezależnie 

od 

tego ile zostało złożonych ważnych ofert. 

Z  powyższych  względów  Odwołujący  nie  może  liczyć  na  skuteczność  odwołania 

opartego na zarzucie naruszenia przez Zamawiającego art. 186 ust. 3 pzp. Nie ma przy tym 

znaczenia 

nazwanie tego zarzutu naruszeniem zasady przejrzystości, o której mowa w art. 7 

ust. 1 pzp. 

Odwołujący  na  rozprawie  bezskutecznie  usiłował  uczynić  przedmiotem  rozpoznania 

w  tej sprawie 

również czynności, które Zamawiający dokonał po wniesieniu odwołania, czyli 

wszczęcie  kolejnego  postępowania  na  ten  sam  przedmiot  zamówienia.  Tymczasem  na  te 

nowe  czynności,  jeżeli  zdaniem  Odwołującego  naruszają  one  przepisy  ustawy  pzp, 

przysługuje  odrębne  odwołanie.  Również  z  tego  względu  Izba  oddaliła  zgłoszony 

na rozpra

wie  przez  Odwołującego  wniosek  o  przeprowadzenie  dowodu  ze  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia obowiązującej w nowym postępowaniu.  

{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 2 i 3 listy zarzutów odwołania} 

Odwołujący  bezskutecznie  usiłował  uczynić  przedmiotem  rozpoznania  w  tej  sprawie 

również  czynności,  które  Zamawiający  dokonał  po  wniesieniu  odwołania,  czyli  wszczęcie 

kolejnego postępowania na ten sam przedmiot zamówienia, na czym oparł zarzut naruszenia 

zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 

1  pzp,  które  miałoby  polegać  na  umożliwieniu  Samodzielnemu  Publicznemu  Zakładowi 

Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Katowicach im. sierż. 

Grzegorza 

Załogi złożenia w nowym postępowaniu niewadliwej oferty. 

Izba  ustaliła,  że  w  Zamawiający  uzasadniając  unieważnienie  prowadzonego 

postępowania  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  7  pzp,  czyli  jako  obarczonego  niemożliwą 

do 

usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy 

w 

sprawie zamówienia publicznego, wskazał następujące okoliczności. 

Zamawiający  powołał  się  na  to,  że  zgodnie  z  postanowieniami  rozdziału  XI  s.i.w.z. 

jedynym  kryterium  oceny  ofert  była  cena. Tymczasem  z  treści  art.  138r  ust.  3  pzp  nie  jest 

możliwe  stosowanie  ceny  jako  jedynego  kryterium  oceny  ofert,  gdyż  obowiązkowe  jest 

stosowanie  również  innych  kryteriów  niż  cena  lub  koszt.  Zamawiający,  odwołując  się  do 

orzecznictwa,  uznał,  że jest to  trwała i  nieusuwalna  wada postępowania, która  wywiera  tak 

istotny  wpływ  na  umowę  w  sprawie  zamówienia,  że  umowa  ta  mogłaby  podlegać 

unieważnieniu. 

Niesporna  między  stronami  była  okoliczność,  że  prowadzone  przez  Zamawiającego 

postępowanie  dotyczy  zamówień  na  usługi  społeczne  w  rozumieniu  przepisów  rozdziału  6 

ustawy pzp. 

Z  aktualnego  brzmienia  art.  93  ust.  1  pkt  7  pzp 

wynika,  że  zamawiający  ma 

obowiązek  unieważnienia  postępowania,  jeżeli  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego 

przepisów  regulujących  prowadzenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

jest  one  obarczone 

wadą,  która,  po  pierwsze  –  jest  niemożliwa  do  usunięcia,  po  drugie  – 

uniemożliwia  zawarcie  umowy  niepodlegającej  unieważnieniu.  Zaznaczyć  przy  tym  należy, 

że  w  aktualnym  stanie  prawnym  w  przypadku  umów  w  sprawie  zamówień  publicznych 

przyjęto  w  konstrukcję  względnej  nieważności  umowy,  której  skutki,  choć  co  do  zasady 

sięgają od momentu jej zawarcia, mogą powstać dopiero z chwilą wydania konstytutywnego 

orzeczenia przez Izbę lub sąd powszechny.  

Sytuacje,  w  których  umowa  podlega  unieważnieniu  uregulowano  w  art.  146  ustawy 

pzp.  W  poprzednim  stanie  prawnym  art.  146  ust.  1  pzp  w  pkt  5  i  6 

określał  przesłanki 

nieważności  umowy  o  charakterze  klauzul  generalnych:  gdy  zamawiający  dokonał  wyboru 

oferty z rażącym naruszeniem ustawy albo w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów 

określonych  w  ustawie,  które  miało  wpływ  na  wynik  tego  postępowania.  W  aktualnie 

obowiązującym brzmieniu art. 146 ust. 1 pzp w pkt od 1 do 7 wskazano wyłącznie przyczyny 

sprecyzowane  wąsko  i  konkretnie  (dotyczące:  bezpodstawnego  zastosowania  niektórych 

trybów;  braku  zamieszczenia  ogłoszenia  o  zamówieniu  w  odpowiednim  publikatorze; 

zawarcia  umowy  lub  umowy  ramowej  z  naruszeniem  terminów  standstill;  uniemożliwienia 

wykonawcom,  z  którymi  została  zawarta  umowa  ramowa,  złożenia  ofert  w  procedurze 

konkurencyjnej,  gdy  nie  wszystkie  warunki  zamówienia  zostały  określone  w  tej  umowie; 

określone  nieprawidłowości  w  dynamicznym  systemie  zakupów),  którymi  nawet  w  drodze 

wykładni  rozszerzającej  nie  sposób  objąć  wadliwości  innych  czynności  lub  zaniechań 

za

mawiających.  Mogłoby  to  prowadzić  to  wniosku,  że  w  aktualnym  stanie  prawnym 

zamawiający  nie  mogą  unieważniać  postępowania  w  przypadku  stwierdzenia,  z  własnej 

inicjatywy,  czy  też  na  skutek  wskazania  przez  inne  podmioty,  nawet  bardzo  poważnych 

uchybień,  nieobjętych  jednak  dyspozycją  żadnego  z  sześciu  punktów  art.  146  ust.  1  pzp, 

niezależnie  od  tego,  czy  mają  one  charakter  nieusuwalny.  W  konsekwencji  zamawiający 

musieliby  dalej  prowadzić  wszczęte  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  a  następnie 

zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego, która byłaby, wobec zmiany konstrukcji 

nieważności,  ważna  i skuteczna,  przynajmniej  do  czasu  stwierdzenia  jej  nieważności 

stosownym orzeczeniem.  

Wniosek taki byłby o tyle uprawniony, że aktualnie obowiązujący art. 146 pzp zawiera 

w  ust.  6  przepis  o  charakterze  klauzuli  generalnej  dotyczący  unieważniania  umowy,  ale 

przewidujący wyłączną kompetencję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia 

do  sądu  o  unieważnienie  umowy  w  przypadku  dokonania  przez  zamawiającego  czynności 

lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło 

mieć wpływ na wynik postępowania. Poza ograniczeniem podmiotowym legitymacji czynnej 

do  żądania  unieważnienia  umowy  wyłącznie  do  Prezesa  UZP,  a  więc  z  pomięciem 

zamawiających,  zwraca  uwagę  jeszcze  szerszy  przedmiotowo,  w  stosunku  do  poprzednio 

obowiązujących  art.  146  ust.  1 pkt  5  i  6,  nawet  łącznie rozważanych,  zakres zastosowania 

nowego przepisu 

– aktualnie wystarczające jest, aby wada postępowania potencjalnie mogła 

mieć, a nie rzeczywiście miała, wpływ na jego wynik.  

Ograniczenie się do  literalnego stosowania aktualnie obowiązujących przepisów  art. 

146  pzp  powodowałoby  stan  niepewności  prawnej,  gdyż  zamawiający  zmuszeni  byliby  do 

zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w wyniku przeprowadzenia postępowań 

obarczonych  poważnymi  i  nieusuwalnymi  wadami  i  oczekiwania  na  to,  czy  Prezes  UZP 

wystąpi do sądu o stwierdzenie nieważności takiej umowy. Stanowisko takie wydaje się nie 

do  zaakceptowania 

już  ze  względów  praktycznych,  gdyż  prowadziłoby  do  generalnego 

przyzwolenia  na  zawieranie  umów,  które  mogłyby  podlegać  późniejszej  eliminacji  z  obrotu 

prawnego,  przy  czym 

stwierdzenie  okoliczności  skutkujących  unieważnieniem  tych  umów 

było możliwe lub wręcz nastąpiło jeszcze przed ich zawarciem. Stąd orzecznictwo i doktryna 

stanęły  na  stanowisku,  że  zamawiający  decydując  o  unieważnieniu  postępowania  na 

podstawie 

art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp są uprawnieni do brania pod uwagę nie tylko okoliczności 

skutkujących unieważnieniem zawartej umowy wynikających z art.146 ust. 1 pzp, ale również 

okoliczności  mieszczących  się  w  klauzuli  generalnej  art.  146  ust.  6  pzp.  Przyznanie 

wyłącznej  kompetencji  Prezesowi  UZP  do  wzruszania  zawartych  już  umów  nie  powinno 

bowiem  stać  na  przeszkodzie  niedopuszczeniu  przez  zamawiających  do  zawarcia  umów 

w 

sprawie  zamówienia  publicznego  dzięki  unieważnieniu  postępowania,  w  razie 

stwierdzeni

a,  że  jest  ono  obarczone  poważnymi  i  nieusuwalnymi  wadami,  które  wpływają 

na 

ważność umowy, choć wykraczają poza dyspozycje art. 146 ust. 1 pkt 1-7 pzp. 

W  tej  sprawie  n

ie  było  sporne,  że  Zamawiający  prowadził  postępowanie 

z 

naruszeniem art. 138r ust. 3 pzp, gdyż ustanowił jako wyłączne kryterium oceny ofert cenę, 

podczas  gdy  z  przepisu  tego  wynika 

przy  zamówieniach  na  usługi  społeczne  obowiązek 

wyłonienia najkorzystniejszej oferty w oparciu nie tylko o takie kryterium.  

Niesporne  również  było,  że  powyższa  wada  ma  charakter  nieusuwalny,  skoro 

postępowanie  jest  już  po  otwarciu  ofert,  a  zatem  nie  ma  możliwości  zmiany  postanowień 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczących kryteriów oceny ofert i dokonania 

wyboru najkorzystniejszej oferty nie tylko według kryterium cenowego. 

Rozstrzygnięcia  wymaga  zatem  tylko  kwestia,  czy  powyższa  wada  uniemożliwia 

zawarcie niepodle

gającej unieważnieniu umowy w sprawie tego zamówienia publicznego. 

Z  uzasadnienia  odwołania  wynika,  że  według  Odwołującego  istotne  jest,  że  według 

przewidzianego w s.i.w.z. kryterium cenowego da się wyłonić najkorzystniejszą ofertę, gdyż 

podstawienie  danyc

h  z  ofert  do  wzoru  obiektywnie  pozwala  wyliczyć  liczbę  punktów. 

Zdaniem  Odwołującego  wyłącznie  w  sytuacji,  gdyby  kryterium  cenowe  zostało  określone 

w 

sposób  nieprecyzyjny,  niedający  jednoznacznego  wyniku,  zaistniałaby  w  tym 

postępowaniu  wada  uniemożliwiająca  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy 

w 

sprawie tego zamówienia publicznego. 

Stanowisko  Odwołującego  jest  oczywiście  błędne,  gdyż  ustalenie  w  tym 

postępowaniu  przez  Zamawiającego  wyłącznie  kryterium  cenowego,  choćby  poprawnego 

arytmetycznie,  stan

owi  naruszenie  bezwzględnie  obowiązującego  przepisu  art.  138r  ust.  3 

pzp.  Kryteria  oceny  ofert  mają kluczowe  znaczenie dla  wyłonienia najkorzystniejszej  oferty. 

Skoro  ustawa  pzp  nakazuje  w  odniesieniu  do  usług  społecznych  wprowadzenie  nie  tylko 

kryterium  c

enowego  lub  kosztowego,  nie  sposób  twierdzić,  że  nie  jest  to  naruszenie 

przepisów,  które  nie  miało  wpływu  na  wynik  postępowania  prowadzonego  przez 

Zamawiającego.  Oczywiste  jest,  że  mógłby  się  on  przedstawiać  inaczej,  gdyby 

najkorzystniejszą ofertę wyłaniano by w oparciu o bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów, 

w 

szczególności  jakości  i  zrównoważonego  charakteru  usług  społecznych,  ciągłości 

lub 

dostępności  danej  usługi  lub  stopnia  uwzględnienia  szczególnych  potrzeb  użytkownika 

usługi, jak to nakazuje dyspozycja art. 138r ust. 3 pzp.  

Wbrew  swej  intencji  udowodnił  to  sam  Odwołujący  w  swoim  piśmie  z  24  stycznia 

2018  r.,  gdzie  zwrócił  uwagę,  że  wprowadzenie  przez  Zamawiającego  w  nowo  wszczętym 

postępowaniu  kryterium  dysponowania  większą  niż  wymagana  obligatoryjnie  liczbą  lekarzy 

powoduje, że oferta Falck nie byłaby już korzystniejsza w stosunku do oferty Samodzielnego 

Publicznego 

Zakładu  Opieki  Zdrowotnej  Ministerstwa  Spraw  Wewnętrznych  i  Administracji 

w 

Katowicach im. sierż. Grzegorza Załogi. 

Przede wszyst

kim ustalenie w odmienny sposób kryteriów oceny ofert istotnie rzutuje 

na  krąg  wykonawców  zainteresowanych  prowadzonym  postępowaniem,  zatem  z  całą 

pewnością  zaniechanie  wprowadzenia  obok  ceny  (kosztu)  innego  kryterium  co  najmniej 

mogło mieć wpływ na wynik postępowania.  

Reasumując,  nie  budzi  wątpliwości  Izby,  że  w  razie  zawarcia  umowy  z  wykonawcą 

wyłonionym  wyłącznie  według  kryterium  cenowego  Prezes  UZP  mógłby  na  podstawie  art. 

146  ust.  6  pzp 

wystąpić  do  sądu  o  jej  unieważnienie  wobec  zaniechania  przez 

Zam

awiającego  wprowadzenia  również  innego  kryterium,  co  miało  lub  co  najmniej  mogło 

mieć  wpływ  na  wynik  tego  postępowania.  Oznacza  to,  że  Zamawiający  prawidłowo 

unieważnił prowadzone postępowanie z powołaniem się na art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp. 

Ponieważ  instytucja  unieważnienie  postępowania  została  w  wyczerpujący  sposób 

uregulowana w przepisach ustawy pzp, nie ma podstaw, aby przez art. 14 pzp odwoływać się 

przy  ocenie  zasadności  dokonania  tej  czynności  przez  zamawiających  do  przepisów 

Kodeksu cywilnego, w tym do art. 58 kc. 

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy 

pzp 

– orzekła, jak w pkt 1 sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku 

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w 

zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. a oraz b rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze  zm.) 

–  obciążając  Odwołującego  kosztami  tego 

postępowania,  na  które  złożył  się  uiszczony  przez  niego  wpis  oraz  uzasadnione  koszty 

Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.  

Przewodniczący: 

………………………………