KIO 1563/17 WYROK dnia 25.08.2017 r.

Sygn. akt: KIO 1563/17 

WYROK 

z dnia 25.08.2017  r. 

                       Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

                                                    Przewodniczący:            Emil Kawa 

                                                                    Marek Koleśnikow 

                                                                                             Piotr Kozłowski 

                                                            Protokolant:            Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniach  11  i  22  sierpnia  2017  roku  w  Warszawie, 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  w  dniu  28.07.2017  r.  przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia 

Konsorcjum: G. A. S. I. v. 

T.  A. Ş., M. Ł. S.A., G. Sp. z o.o., (...), w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie 

Linie Kolejowe S.A., (...), 

przy udziale: 

A. 

wykonawców 

wspólnie 

ubiegających 

się 

o 

udzielenie 

zamówienia 

Konsorcjum:  A.  S.p.A.,  T.  S.A.,  (...),  zgłaszających  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego,

B. 

wykonawców 

wspólnie 

ubiegających 

się 

o 

udzielenie 

zamówienia 

Konsorcjum:  E.-S.  Spółka  Akcyjna,  P.  B.  D.  i  M.  Sp.  z  o.  o.,  (...),  zgłaszających  swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka 

oddala odwołanie 

zalicza  w  poczet  kosztów  postepowania  kwotę  20 000,00  (dwadzieścia 

tysięcy) złotych uiszczoną przez odwołującego

 tytułem wpisu od odwołania. 

Zasądza od odwołującego Konsorcjum: G. A. S. I. v. T. A. Ş., M. Ł S.A., G. Sp. 

z  o.o.,  (...)  na  rzecz  zamawiającego

  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.,  (...),  kwotę 

3 600,00(trzy  tysiące  sześćset)  złotych  tytułem  zwrotu  kosztów  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych    (tj.  Dz.  U. z  2017  r.  poz.  1579)   na  niniejszy  wyrok -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego 

w Warszawie.  

                                                                          Przewodniczący:   

                                                                             ………………………………. 

                                                              Członkowie:                       

                                                                             ……………………………….  

                                                                             ……………………………….. 

Sygn. akt KIO 1563/17 

                                                   UZASADNIENIE 

  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.,  (...),  dalej  zwane  „Zamawiającym”  prowadzi 

postepowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na:  Opracowanie  dokumentacji  projektowej  oraz  realizację  robót 

budowlanych w formule „Projektuj i Buduj” w ramach projektu POliŚ 5.1-15  „Udrożnienie Ł. 

Węzła  Kolejowego  (TEN-T),  etap  II,  odcinek  Ł.  (…)  –  Ł.  (…)”,  nr  postępowania: 

6060/ICZ6/26012/09895/16/P . 

  W dniu 18 lipca 2017 roku Zamawiający poinformował konsorcjum wykonawców:

 G. 

A. S. I. v. T. A. S. M. Ł S.A., G. Sp. z o.o., (...) o odrzuceniu ich oferty.  

Wobec  takiej  czynności  Zamawiającego  wykonawca  ten,  dalej  zwany  „Odwołującym” 

wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.  

We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie:   

art.  7  ust.  1  PZP  w  zw.  z  art.  90  PZP  ust.  1  pkt  1)  Pzp  (ewentualnie 

wyłącznie  art.  7  ust.  1  PZP)  przez  błędną  wykładnię  przejawiającą  się  w  uznaniu  za 

niedopuszczalne  konkurowanie  przez  wykonawców  oryginalnością  projektu  i  rozwiązaniami 

technicznymi  na  etapie  składania  oferty  co  spowodowało  prowadzenie  Postępowania  w 

sposób  naruszający  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców 

ubiegających się o udzielenie Zamówienia, nieuwzględniający także specyfiki zamówienia w 

formule „projektuj i buduj”;

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie wyrażające się w 

uznaniu, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków 

Zamówienia  (dalej  „SIWZ”)  oraz  poprzez  odrzucenie  oferty  Odwołującego,  podczas  gdy 

prawidłowo  Zamawiający  winien  był  uznać,  że  oferta  w  całości  odpowiada  treści  SIWZ,  co 

skutkowałoby brakiem możliwości jej odrzucenia; 

art. 31 ust. 2 i ust 3 Pzp w zw. § 15 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w 

sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych 

wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych  oraz  programu  funkcjonaino-użytkowego  z  dnia  2 

września  2004  r.  (Dz.U.  z  2013  r.  poz.  1129)  (dalej  „Rozporządzenie”)  przez  błędną 

wykładnię polegającą na przyjęciu, że nakłada ono na wykonawcę obowiązek sporządzenia 

oferty  na  podstawie  niewiążących  zapisów  PFU,  podczas  gdy  Rozporządzenie  określa 

jedynie  sposób  i  zakres  przygotowania  PFU,  a  jego  adresatem  jest  zamawiający,  a  nie 

wykonawca; 

art.  38  ust  1  Pzp  przez  jego  niezastosowanie,  co  skutkowało  pominięciem 

treści  wyjaśnień  udzielonych  w  Postępowaniu  na  potrzeby  ustalenia  treści  SIWZ  i 

doprowadziło do ustalenia niniejszej treści SIWZ z pominięciem tych wyjaśnień, podczas gdy 

prawidłowe  zachowanie  Zamawiającego,  tj.  uwzględnienie  treści  udzielonych  odpowiedzi, 

skutkowałoby  niewątpliwie  potwierdzeniem  założeń  sformułowanych  w  PFU  o  niewiążącym 

dla wykonawców charakterze technologii, w tym metody wykonania tuneli; 

art.  140  ust  1  Pzp  i  art.  83  kc  poprzez  ich  niezastosowanie  i  przyjęcie,  że 

wykonawca  zobowiązany  jest  złożyć  jedynie  ofertę  pozorną,  co  do  której  z  góry  zakłada  i 

wie, że nie będzie jej realizował na etapie  wykonania zamówienia, zaś  niedopuszczalne są 

jakiekolwiek zmiany do założeń do projektu (szczególnie nieważących postanowień PFU). 

Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o:     

1.  przeprowadzenie  postępowania  wyjaśniającego,  w  tym  dopuszczenie  i 

przeprowadzenie dowodu: 

z opinii prywatnej dr hab. inż. M. L. na okoliczność: 

a) 

braku  obiektywnych  uwarunkowań  skutkujących  niemożliwością  założenia 

wykonania tunelu w technologii TBM; 

b) 

 istnienia  warunków  przemawiających  za  wykorzystaniem  technologii  TBM 

przy realizacji inwestycji; 

z  opinii  prywatnej  P.-P.  sp.  z  o.o.  podpisanej  przez  dr  inż.  K.  W.  na 

okoliczność: 

a) 

braku  obiektywnych  uwarunkowań  skutkujących  niemożliwością  założenia 

wykonania tunelu w technologii TBM; 

b) 

 istnienia warunków  przemawiających za  wykorzystaniem  technologii  TBM 

przy realizacji inwestycji; 

c) 

podjęcia  przez  Odwołującego  badań  i  przygotowań  zmierzających  do 

przygotowania  koncepcji  realizacji  inwestycji,  w  tym  wstępnych  prac  projektowych,  jeszcze 

przed złożeniem oferty z uwagi na zamówienie realizowane w formule „projektuj i buduj”; 

 dokumentu w postaci oświadczenia Ł. M. na okoliczność: 

a) 

iż  rozpoczął  on  prace  nad  projektem  wymaganym  w  celu  wykonania 

zamówienia objętego Postępowaniem jeszcze przed złożeniem oferty, 

b) 

iż  rozpoczęcie  prac  projektowych  było  niezbędne  przed  złożeniem  oferty  z 

uwagi na fakt, iż zamówienie ma zostać udzielone w formule „projektuj i buduj”; 

 dokumentu w postaci oświadczenia E. P. sp. z o.o. 

podpisanego przez mgr inż. R. S. - Projektanta Branży Mostowej na okoliczność: 

a) 

braku  obiektywnych  uwarunkowań  skutkujących  niemożliwością  założenia 

wykonania tunelu w technologii TBM; 

b) 

istnienia warunków przemawiających za wykorzystaniem technologii TBM przy 

realizacji inwestycji; 

zeznań świadka Ł. M., na okoliczność: 

a) 

iż  rozpoczął  on,  wraz  z  innymi  członkami  zespołu,  prace  nad  projektem 

wymaganym  w  celu  wykonania  zamówienia  objętego  Postępowaniem  przed  złożeniem 

oferty, 

b) 

iż  rozpoczęcie  prac  projektowych  było  niezbędne  przed  złożeniem  oferty  z 

uwagi na fakt, iż zamówienie ma zostać udzielone w formule „projektuj i buduj”; 

zeznań świadka dr inż. K. W. na okoliczność: 

a) 

braku  obiektywnych  uwarunkowań  skutkujących  niemożliwością  założenia 

wykonania tunelu w technologii TBM; 

b) 

istnienia warunków przemawiających za wykorzystaniem technologii TBM przy 

realizacji inwestycji; 

zeznań świadka B. O. na okoliczność: 

a) 

rozpoczęcia  prac  koncepcyjnych  i  projektowych  jeszcze  przed  złożeniem 

oferty z uwagi na zamówienie realizowane w formule „projektuj i buduj”; 

b) 

doświadczenia wykonawcy i znajomości przez niego branży wykonania tuneli; 

c) 

braku  obiektywnych  uwarunkowań  skutkujących  niemożliwością  założenia 

wykonania tunelu w technologii TBM; 

d) 

 istnienia warunków  przemawiających  za  wykorzystaniem  technologii  TBM 

przy realizacji inwestycji; 

z 

opinii  biegłego  z  zakresu  budownictwa  (jeżeli  to  możliwe  -posiadającego 

wiedzę i doświadczenie w budowie tuneli) na okoliczność: 

a) 

braku  obiektywnych  uwarunkowań  skutkujących  niemożliwością  założenia 

wykonania tunelu w technologii TBM; 

b) 

 istnienia  warunków  przemawiających  za  wykorzystaniem  technologii  TBM 

przy realizacji inwestycji; 

c) 

konieczności  podjęcia  prac  projektowych  (w  tym  przyjęcia  założeń  co  do 

metody  wykonania  elementów  zamówienia)  jeszcze  przed  złożeniem  oferty  w  przypadku 

zamówienia w formule „projektuj i buduj” 

nakazanie  unieważnienia  czynności 

zamawiającego,  polegającej  na 

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oferty Odwołującego - Wykonawcy i nakazanie 

Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty Odwołującego; 

w  oparciu  o  art.  189  ust.  6  Pzp  wnoszę  o  wyłączenie  jawności  rozprawy  w 

całości, a to z uwagi na możliwość ujawnienia informacji stanowiącej tajemnicę chronioną, tj. 

tajemnicę przedsiębiorstwa; 

zasądzenie  kosztów  postępowania  odwoławczego  na  rzecz  Odwołującego 

według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa. 

Odwołujący na wstępie uzasadniania zarzutów odwołania wskazał na potrzebę objęcia 

większości treści odwołania , załączonych do niego załączników tajemnicą przedsiębiorstwa. 

Równocześnie wniósł – jak w zarzucie 4, o wyłączenie jawności rozprawy w całości. 

Izba  na  posiedzeniu  w  oparciu  o  wnioski  zgłoszone  przez  Przystępujących  dokonała 

analizy  treści  tej  części  odwołania  o  których  objecie  tajemnicą  przedsiębiorstwa  wnosił 

Odwołujący  i  równocześnie  zobowiązała  Odwołującego  do  wykazania  dlaczego 

wnioskowana  treść  odwołania  spełnia  wymagania  zarówno  art.  8  ust.  3  Pzp  jak  i 

wykazywania  istnienia  przesłanek  określonych  w  art.  11  ust.  4  u.z.n.k.,  w  odniesieniu  do 

zastrzeganych informacji.   

Odwołujący po analizie powyższej kwestii oświadczył, że „zdejmuje klauzulę tajemnicy 

przedsiębiorstwa z całego odwołania łącznie z załącznikami”.  

Wobec  powyższego  Izba  uznała  za  niezasadne  prezentowania  stanowisk  stron  i 

przystępujących w tej sprawie 

Uzasadniając  podniesiony  zarzut  braku  podstaw  do  odrzucenia  oferty  Odwołujący 

podał,  że  pismem  z  dnia  18  lipca  2017  roku  Zamawiający  odrzucił  jego  ofertę.  Jako 

uzasadnienie takiej czynności Zamawiający wskazał następujące przesłanki jej podjęcia: 

a) 

Zamawiający  odwołał  się  do  IDW  (tom  I  SIWZ).  Przytoczył  postanowienia:  pkt.  13.1 

„Podana  w  ofercie  cena  ofertowa  brutto  musi  uwzględniać  wszystkie  wymagania  niniejszej 

SIWZ  oraz  obejmować  wszystkie  koszty  bezpośrednie  i  pośrednie,  jakie  poniesie 

Wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu Zamówienia 

oraz  podatek  od  towarów  i  usług  (nie  dotyczy  Wykonawców  zagranicznych,  którzy  nie  są 

płatnikami  podatku  VAT  w  Polsce)”,  oraz  pkt.  13.3  „Cena  ofertowa  musi  uwzględniać 

wszystkie wymagania oraz czynności i badania  składające się na ich wykonanie, określone 

w  Programie  Funkcjonalno-Użytkowym,  w  tym  roboty  tymczasowe  i  prace  towarzyszące 

konieczne dla wykonania tych robót’) 

b) 

z  §  15  Rozporządzenia  Ministra  Infrastruktury  w  sprawie  szczegółowego 

zakresu  i  formy  dokumentacji  projektowej,  specyfikacji  technicznych  wykonania  i  odbioru 

robót  budowlanych  oraz  programu  funkcjonalno-  użytkowego,  wynika,  że  PFU  to  kluczowy 

dokument, stanowiący podstawę przygotowania oferty, który zapewnić ma, że oferty złożone 

w postępowaniu będą porównywalne; 

c) 

Zamawiający  przywołał  orzeczenie  KIO  z  dnia  25  kwietnia  2017  r.,  sygn.  akt 

KIO  661/17,  w  którym Izba  wskazała,  że  „nie  jest  tak,  że  w  zamówieniu  typu  «zaprojektuj  i 

wybuduj»  na  etapie  kalkulacji  ceny  oferty  wykonawca  ma  pełną  dowolność  w  ustaleniu 

zakresu  prac  do  wyceny  z  uwagi  na  fakt,  że  projekt  nie  jest  jeszcze  opracowany. 

Zamawiający  w  tego  rodzaju  zamówieniach  określa  w  SiWZ  wymagania  minimalne,  jak 

również  założenia,  które  być  może  ulegną  zmianie  w  toku  wykonywania  zamówienia,  tym 

niemniej  należy  je  uwzględnić  dla  potrzeb  kalkulacji  ceny  i  w  celu  zapewnienia 

porównywalności ofert'. 

Na podstawie powyższych przesłanek Zamawiający wysnuł wniosek, iż „zastosowanie 

innej  metody  wykonania  tuneli,  niż  określone  w  PFU  spowodowało,  że  oferty  są 

nieporównywalne, ponieważ nie odnoszą się do tego samego przedmiotu zamówienia, który 

Zamawiający  określił  w  PFU,  a  tym  samym  oferta  jest  niezgodna  z  treścią  SIWZ”  i 

Zamawiający odrzucił ją na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp. 

Zdaniem Odwołującego czynność Zamawiającego jest nieprawidłowa ze względu na: 

sprzeczność  wniosków  Zamawiającego  ze  specyfiką  zamówienia  „projektuj  i  wybuduj”  i 

zasadami uczciwej konkurencji, gdyż: 

niewiążący  charakter  SIWZ  w  części  dotyczącej  opisu  metody  (technologii) 

wykonania  tuneli,  która  -  jako  metoda  zasygnalizowana  przez  Zamawiającego  -  z  tego  też 

względu nie stanowiła przedmiotu zamówienia; 

nieuwzględnienie w treści SIWZ treści wyjaśnień Zamawiającego złożonych w 

trybie art. 38 ust 1 PZP; 

nieuzasadnione przyjęcie, że z przepisów PZP i wydanych na jego podstawie 

aktów wykonawczych wynika obowiązek złożenia oferty pozornej, której uczestnik przetargu 

nie zamierza wykonywać; 

nieuzasadnione  przyjęcie,  iż  oferta  złożona  przez  Odwołującego  jest 

niezgodna z treścią SIWZ, tj. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP; 

sprzeczność  z  zasadami  prawidłowej  gospodarki  finansowej,  która  prowadzi 

do  naruszenia  dyscypliny  finansów  publicznych  i  skutkuje  narażaniem  Zamawiającego  na 

stratę o łącznej kwocie 200.000.000,00 zł. 

Odnosząc się  do formuły „zaprojektuj i wybuduj” wskazał, ze rzecz fundamentalną dla 

niniejszego  postępowania,  tj.  na  fakt,  iż  dotyczy  ona  zamówienia,  które  realizowane  jest  w 

formule „projektuj i wybuduj”. Jest to o tyle istotne, gdyż - jak przyjmuje się w orzecznictwie - 

dla tego typu postępowań ..wspólnym mianownikiem będzie cel. który ma zostać osiągnięty. 

ale  już  niekoniecznie  metody  jego  osiągnięcia”  (tak:  wyrok WSA  w  Łodzi  z  23  lutego  2017 

roku,  III  SA/Łd  860/  16).  Tym  samym,  postępowania  takie  ukierunkowane  są  przede 

wszystkim na zamierzone efekty, a nie szczegółowe rozwiązania ich wykonania. 

Tak  też  miało  to  miejsce  w  niniejszym  Postępowaniu.  Zamawiający  w  sposób  jasny 

określił co jest przedmiotem zamówienia - tunele o określonych parametrach. Nie narzucił w 

sposób  wiążący  metody  wykonania,  czemu  dał  wyraz  w  odpowiedziach  na  pytania 

wykonawców.  Dlatego  też,  uwzględniając  jasny  dla  wszystkich  wykonawców  cel  (budowa 

tuneli), stanowisko Zamawiającego o nieporównywalności ofert z uwagi na różne metody ich 

wykonania,  należy  uznać  za  całkowicie  chybione.  Jakie  ma  bowiem  znaczenie,  czy  rów 

zostanie wykopany łopatą, czy szuflą, skoro ostatecznie zostanie wykopany?! 

Dodał, że wybranie formuły „projektuj i buduj” przez Zamawiającego wynika bowiem z: 

1)  braku  dokładnej  i  całościowej  wizji  wykonania  inwestycji  objętej  zamówieniem  i 

jednoczesnej  chęci  optymalizacji  rozwiązania;  2)  oczekiwania  wykorzystania  wiedzy, 

doświadczenia  i  know-how  przez  poszczególnych  wykonawców;  3)  oczekiwania,  że 

wykonawcy w większym stopniu konkurować będą wybranymi rozwiązaniami technicznymi i 

oryginalnością projektu. Zamawiający wybiera formułę „zaprojektuj i wybuduj” , kiedy nie jest 

on  w  stanie  w  sposób  szczegółowy  i  w  pełni  merytoryczny  opisać  swojego  zamówienia; 

Dlatego  też  przedstawia  „jedynie”  ogólną  koncepcję  w  postaci  programu  funkcjonalno-

użytkowego.  W  niniejszym  przypadku  oczywista  była  dla  Odwołującego  możliwość 

wykorzystania  technologii  TBM  do  budowy  tuneli  nie  tylko  tam,  gdzie  taką  możliwość 

przewiduje  Zamawiający,  ale  też  i  w  innych  lokalizacjach.  To  właśnie  brak  doświadczenia 

Zamawiającego w budowie tuneli spowodował, że zaproponował on niewiążąco, jako metodę 

wykonania  części  tunelu  w  technologii  ścian  szczelinowych.  Z  kolei  Odwołujący,  który  sam 

wybudował już około 200 km różnych tuneli, w tym również 16 kilometrów na terenie Polski, 

w  warunkach  tej  konkretnie  sprawy  już  na  pierwszy  rzut  oka  dostrzegł  możliwość  zmiany 

sugerowanej metody wykonania tuneli. W ten sposób mógł zaproponować inne rozwiązanie, 

które przynosiło znaczące (200.000.000,00) złotych oszczędności. 

Podkreślił,  że  jego  zdaniem  Wykonawca  przy  formule  „zaprojektuj  i  wybuduj”  jest 

odpowiedzialny  nie  tyle  za  proste  wykonanie  zamówienia,  w  całości  zdefiniowanego  przez 

zamawiającego  a  raczej  -  wykorzystując  własne  zdolności  -  za  kreatywne  zaproponowanie 

rozwiązań.  Przywołał  w  tym  zakresie  wyrok  KIO  z  19  stycznia  2017  roku  (KIO  47/17),  w 

którym  stwierdzono,  że  „w  sytuacji  realizacji  w  systemie  «zaprojektuj  i  wybuduj» 

zamawiający ma prawo oczekiwania indywidualnego podejścia (...) to wykonawcy składając 

ofertę  w  systemie  «zaprojektuj  i  wybuduj»  są  zobligowani  w  zależności  od  posiadanego 

potencjału  finansowego,  osobowego.  sprzętowego,  technologicznego  określić  swoje 

możliwości wykonania zadania. 

Zamawiający w formule „zaprojektuj i wybuduj” nie kupuje zatem wykonania określonej 

ilości  robót  za  określoną  cenę  cząstkową  bądź  ryczałtową,  ale  gotowe  rozwiązanie. 

Wykonawca  ma  przy  tym  za  zadanie  odpowiednio  dobrać  materiał  oraz  sposób  (w  tym 

technologię)  wykonania,  a  przede  wszystkim  wskazać  interesujące  dla  Zamawiającego 

rozwiązania.  Odwołujący  dysponuje  szerokim  know-how  w  zakresie  budowy  tuneli,  co 

wynika już choćby z wcześniej wskazanego faktu wybudowania 200 km tuneli. 

 Wskazał, że - jak wynika z treści opinii dr hab. M. L. Odwołujący jest wskazywany jako 

pionier,  jeśli  chodzi  o  budowę  tuneli,  w  tym  z  użyciem  metody  TBM.  Uwzględniając  to,  w 

pełni  uzasadniona  jest  teza,  że  to  właśnie  Odwołujący  (biorąc  pod  uwagę  jego 

doświadczenie),  a  nie  Zamawiający,  jest  uprawniony  do  ostatecznego  określenia,  czy  w 

danych  warunkach  użycie  metody  TBM  jest  uzasadnione.  Tymczasem  Zamawiający, 

ignorując  powyższe  uważa,  że  na  tym  etapie  należy  złożyć  ofertę  z  pominięciem  tego 

doświadczenia  i  niewolniczo  (oraz  bezzasadnie,  w  zakresie  wydatkowania  środków 

publicznych) wykorzystać sugerowane rozwiązania PFU. 

Podał,  że  rozwiązania  techniczne  i  oryginalny  projekt  Odwołującego  stanowią  o  jego 

sile  konkurencyjnej,  której  wyrazem  jest  złożona  oferta.  Potwierdza  to  jego  zdaniem    treść 

art.  90  ust.  1  Pzp

,  zgodnie  z  którym  Zamawiający,  oceniając  cenę  zaoferowaną  przez 

Wykonawcę,  bierze  pod  uwagę  takie  czynniki  jak:  „oszczędności  metody  wykonania 

zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania 

zamówienia  dostępne  dla  wykonawcy,  oryginalności  projektu  wykonawcy,  koszty  pracy...”. 

Tym  samym  ustawodawca  daje  do  zrozumienia,  że  wykonawcy  konkurują  nie  tylko  samą 

ceną, ale właśnie także wybranymi rozwiązaniami technicznymi, oryginalnością projektu, co 

Zamawiający  powinien  uwzględnić  i  to  już  na  etapie  ofertowania,  a  nie  wykonania 

zamówienia.  

Podkreślił,  że  z  treści  uzasadnienia  odrzucenia  oferty  Odwołującego  wynika,  iż 

zdaniem  Zamawiającego,  możliwość  zastosowania  własnych  rozwiązań  powstanie  dopiero 

na  etapie  późniejszym.  Efektem  takiego  stanowiska  Zamawiającego  jest  wyłączenie 

konkurencji, która sprowadza się w rzeczywistości do porównania cen za konkretne rodzaje 

robót budowlanych. Nadto z treści uzasadnienia  odrzucenia  wynika, że inni  wykonawcy nie 

dysponowali  tą  samą  metodą  (technologią)  wykonania  tuneli,  co  Odwołujący.  Cena 

zaoferowana  przez  Odwołującego,  będąca  wypadkową  koncepcji  przyjętej  przez 

Odwołującego,  uwzględniającej  wymagania  Zamawiającego,  doświadczenie  i  know-how 

Odwołującego,  była  efektem  wolnej  konkurencji  w  granicach  prawa  i  SIWZ.  Bezpodstawne 

odrzucenie  oferty  oparto  na  ograniczających  konkurencję  założeniach  i  wykładni  przepisów 

PZP, zatem czynność Zamawiającego pozostaje nieprawidłowa. 

Podnosząc  argumenty  wobec  jego  zdaniem  niewiążącego  charakteru  postanowień 

PFU  dotyczących  technologii  wykonania  tuneli  i  naruszenie  art.  38  ust.  1  Pzp  podał,  iż  w 

rzeczywistości Zamawiający uznawał szereg postanowień PFU za niewiążące. Nie dotyczyło 

to  tylko  metody  (technologii)  wykonania  tuneli,  ale  wielu  innych  aspektów  i  obiektów 

zamówienia.  W  opinii  Odwołującego  w  istocie  nie  budzi  wątpliwości  niewiążący  charakter 

PFU  w  zakresie  metod  (technologii  osiągnięcia  zamierzonego  przez  Zamawiającego  celu. 

Okoliczność  ta  wynika  bowiem  tak  z  1)  treści  PFU;    2)  treści  wyjaśnień  oraz  3)  treści 

uzasadnienia  odrzucenia  oferty  Odwołującego.  Zwrócił  uwagę  na  postanowienia  Pkt.  5.4 

PFU dotyczące budowy tuneli, gdzie  Zamawiający posługuje się określeniami „planuje się”, 

„przewidziano”, które oznaczają tylko jedną z możliwości, jakie mogą zaistnieć w przyszłości. 

Odwołując  się  do  jednoznaczności  pojęć,  wskazać  tu  należy,  że  nielogiczna  byłaby 

wykładnia,  iż  Zamawiający  uznał  za  obowiązujące  postanowienia  SIWZ,  co  do  których  nie 

sformułował  ich  w  sposób  jednoznacznie  wiążący  (tak,  jak  to  wyjaśnił  w  wyżej  cytowanych 

wyjaśnieniach).  Tylko  bowiem  jednoznacznie  brzmiące  określenia,  a  nie  wskazujące  na 

alternatywne rozwiązania, należy uznawać za wiążące. 

Odwołujący      wskazał,  że  zgodnie  z  doktryną  i  orzecznictwem  wszelkie  wątpliwości 

należy  rozstrzygać  na  rzecz  Wykonawcy.  Jak  znajdujemy  bowiem  w  wyroku  z  dnia  19 

grudnia  2011  r.  KIO  2584/11:Jeżeli  Zamawiający  nie  doprecyzował  niektórych  kwestii  w 

SIWZ to wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji takiego opisu przedmiotu 

zamówienia.  Tym  samym  brak  jest  podstaw  aby  skutkami  nieprecyzyjnego  opisu  sposobu 

opisu przedmiotu zamówienia obciążać wykonawców'. 

Podniósł, że powyższe twierdzenia o niewiążącym charakterze SIWZ w zakresie metod 

(technologii) 

wykonania 

tuneli 

znajdują 

swoje 

potwierdzenie 

w 

wyjaśnieniach 

Zamawiającego,  gdzie  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  szereg  tego  typu  pytań  podał,  że 

„Inwestycja  jest  realizowana  w  systemie  «Projekt  -  budowa»,  a  rozwiązanie  podaje 

Wykonawca”. Podkreślił, że nie jest przy tym tak, jak stara się tego dowodzić Zamawiający, 

ż

e  wskazane  w  PFU  dane  miały  obowiązywać  wykonawców  dopiero  po  wyborze 

najkorzystniejszej oferty. Zdaniem Odwołującego po pierwsze, wyłączyłoby to konkurowanie 

rozwiązaniami, czego negatywne skutki zostały już opisane przez Odwołującego. Po drugie, 

określenie,  że  „wszystkie  zaproponowane  elementy  tunelu  i  jego  wyposażenia  są  jedynie 

wstępnymi założeniami na etapie wykonywania SW i PFU’ wskazuje na niewiążący charakter 

tych  danych.  Sam  Zamawiający  określił  je  jako  „wstępne  założenia”.  Co  więcej,  etap 

wykonania PFU i SW następuje przed ogłoszeniem i wszczęciem postępowania o udzielenie 

zamówienia. 

Jako przykład wskazał na pytanie nr 573, gdzie zapytano Zamawiającego: Występują 

rozbieżności dotyczące długości tuneli i poszczególnych sekcji według dokumentacji:  opis 

geotechniczny, przekroje konstrukcyjne, opis PFU, opis USW, w każdym  z tych opracowań 

kilometraż,  metoda  wykonywania  nie  są  spójne.  Według,  którego  z  tych  opracowań  należy 

przygotować ofertę? 

Odpowiedź  Zamawiającego:  Wszystkie  zaproponowane  elementy  tunelu  i  jego 

wyposażenia są jedynie wstępnymi założeniami na etapie wykonywania   PFU. Powinny one 

zostać  zweryfikowane  przez  Wykonawcę  w  trakcie  wykonywania  kolejnych  etapów 

dokumentacji. Wykonawca zobowiązany jest do przygotowania koncepcji projektowej, w celu 

zatwierdzenia  przez  Inwestora,  obejmującej  wszystkie  wymagane  prawem  i  przepisami 

technicznymi  urządzenia  i  instalacje  oraz  zapewnienie  ich  zgodności  z  obowiązującymi 

przepisami i uzyskanie wszystkich niezbędnych warunków technicznych, uzgodnień i decyzji. 

W zakresie opisu w PFU sposobu wykonania tuneli wskazał na  odpowiedź na pytanie 

497:  „PFU  opisuje  technologię  budowy  (metoda  odkrywkowa,  technologia  TBM  metoda 

górnicza) w odniesieniu do konkretnych kilometraży wzdłuż torów kolejowych, Zwracamy się 

z  prośbą  do  Zamawiającego  o  potwierdzenie,  że  wspomniane  kilometraże  służą  tylko  do 

celów  informacyjnych,  a  technologia  wykonania  zastosowana  do  konkretnych  kilometraży 

zostanie szczegółowo określona przez Wykonawcę poprzez przygotowanie projektu podczas 

realizacji  przedmiotu  zamówienia  w  ramach  umowy.  Odpowiedź  Zamawiającego: 

Zamawiający potwierdza powyższe. 

Tak  więc,  zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  wprost  potwierdził,  iż  metoda 

(technologia)  wykonania  tuneli  pozostawiona  została  do  wyboru  wykonawcy.    Szczegółowe 

określenie metody wykonania może nastąpić jedynie na etapie projektu. Jednak czym innym 

jest  szczegółowy  projekt,  czym  innym  założenia  i  wstępna  koncepcja  wykonania  umowy, 

niezbędna do sporządzenia oferty uwzględniającej wiedze i doświadczenie wykonawcy oraz 

oryginalność  metody  wykonania  usługi.  Powyższe  wyjaśnienie  Zamawiającego  w  żaden 

sposób nie zakazuje przyjęcia na potrzeby oferty innych założeń co do metody i technologii 

wykonania tuneli. 

W tym zakresie stwierdził, że  według jego wiedzy nie ma przeszkód technicznych dla 

zastosowania technologii drążenia tuneli TBM w osiach nr 17, 18, 21 i 22 - po drugie - wybór 

tej  technologii  już  na  etapie  ofertowania  jest  w  sposób  naturalny  możliwy  i  nie  wymaga 

wykonania  jakichkolwiek  badań,  analiz  czy  prac  projektowych.  Natomiast  rodzaj  użytego 

urządzenia TBM oraz inne kwestie techniczne, w tym jego dokładna średnica, rodzaj tarczy 

oraz  określenie  szczegółowej  lokalizacji  komór  startowych  i  końcowej,  zostaną  ostatecznie 

określone w projekcie budowlanym wykonawczym. 

Odnosząc się do zadawanych Zamawiającemu pytań i udzielanych na nie odpowiedzi 

podał,  że  w  tych  wyjaśnieniach  Zmawiający  nie  wprowadza  żadnych  ograniczeń  co  do 

momentu,  w  którym  wykonawca  może  dokonać  zmiany  metody  (technologii)  wykonania 

tuneli.

  Dodał,  że  wszystkie  zadane  pytania  i  uzyskane  na  nie  odpowiedzi,  ostatecznie 

wskazują, że treść PFU w spornym między stronami zakresie nie wiązała wykonawców. Jak 

wskazano  bowiem,  gdyby  tak  było,  a  oferenci  byli  zobowiązani  do  ich  uwzględnienia  przy 

wycenie  oferty,  Zamawiający  powinien  w  sposób  jednoznaczny  określić  rozbieżne  w 

dokumentacji  treści.  Zmawiający  nic  takiego  nie  uczynił,  przerzucając  na  wykonawców 

obowiązek przyjęcia pewnych założeń. Co więcej, sam wskazywał na informacyjny charakter 

danych. 

Jedyne  logiczne  wyjaśnienie  powyższych  odpowiedzi  oznacza  zatem,  że Wykonawca 

ma  pełną  dowolność  w  wyborze  technologii  wykonania  tuneli  i  nie  jest  tu  w  żaden  sposób 

związany  PFU  -  postanowienia  PFU  są  w  tym  zakresie  niewiążące.  Mimo  tego,  w  ocenie 

Zamawiającego, oferta Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ. 

Nawiązując  do  wskazanych  podstaw  odrzucenia  oferty  podniósł,  że  Zamawiający 

wskazał,  iż  „zastosowanie  innej  metody  wykonania  tuneli,  niż  określone  w  PFU 

spowodowało,  że  oferty  są  nieporównywalne,  ponieważ  nie  odnoszą  się  do  tego  samego 

przedmiotu zamówienia”. 

Odnosząc  się  do  powyższego  podał,  że  -  czym  innym  jest  metoda  wykonania 

zamówienia,  czym  innym  jest  jego  przedmiot.  Pojęcia  te  nie  są  w  żaden  sposób  zamienne 

(tożsame).  Porównywalności  ofert  w  żaden  sposób  nie  zagraża  inna  metoda  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  -  usługi  budowalnej.    Wskazał,  że  w  każdej  sytuacji  przedmiot 

zamówienia  zostanie  wykonany.  Przedmiotem  zamówienia  nie  jest  „wykonanie  tunelu  w 

technologii ściany szczelinowej”, a wykonanie drugiego etapu udrożnienia węzła kolejowego 

w  formule  „projektuj  i  buduj”.  Na  co  ofertę  złożył  Odwołujący.  W  związku  z  tym  oferty 

pozostają porównywalne. 

Podsumowując  podał,  iż  na  skutek  braku  wiążących  postanowień  PFU  w  zakresie 

metody  budowy  tuneli,  co  wynika  z  formuły  „projektuj  i  buduj”,  oferta  nie  jest  sprzeczna  z 

treścią SIWZ . 

Odnosząc się do odrzucenia oferty wskazał na art. 140 ust. 1 Pzp i art. 83 kc poprzez 

ich  niezastosowanie  i  przyjęcie,  że  wykonawca  zobowiązany  jest  złożyć  jedynie  ofertę 

pozorną  podał,  że  Odwołujący  wnioskuje,  iż  w  przekonaniu  Zamawiającego  Odwołujący 

winien  na  etapie  ofertowania  złożyć  pozorną  ofertę  na  realizację  przedmiotu  zamówienia 

zgodną  z  niewiążącymi  postanowieniami  PFU,  nawet  jeżeli  ma  pewność,  że  zamówienie 

wykona  inaczej  (inną  uzasadnioną  metodą).  Dopiero  zaś  po  uzyskaniu  zamówienia  może 

dokonać  zmiany  projektu  i  zaoferować  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  w  inny  sposób. 

Takie  rozumowanie,  wynikające  z  użytej  przez  Zamawiającego  argumentacji,  jest  głęboko 

sprzeczne  z  samą  podstawą  i  elementarnymi  zasadami  prawa  zamówień  publicznych,  jak 

również z art. 140 ust. 1 Pzp i prowadzi do narażenia Zamawiającego na ogromną i rażącą 

stratę,  a  w  konsekwencji  niegospodarność  w  zakresie  wydatkowania  pieniędzy  publicznych 

(pochodzących z dofinansowania). 

W  tym  zakresie  Odwołujący  podkreślił,  że  metoda  wykonania  tuneli  nie  jest  objęta 

ofertą jako element, który nie jest przedmiotowo istotny. Zgodnie z art. 140 ust. 1 Pzp, zakres 

ś

wiadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym 

w  ofercie.  Oznacza  to  jednocześnie,  że  wykonawca  winien  złożyć  ofertę  na  wykonanie 

przedmiotu  zamówienia  zgodną  z  rzeczywiście  planowanym  sposobem  i  zakresem 

wykonania.  W  każdym  innym  przypadku  oferta  nie  spełnia  wymagań  art.  140  ust.  1  Pzp. 

Przyjęcie stanowiska Zamawiającego, iż wykonawca składa ofertę na wykonanie przedmiotu 

zamówienia, który - jak zakłada z góry - rzeczywiście zamierza wykonać w inny sposób lub w 

innym  zakresie,  prowadzi  do  konkluzji,  iż  wykonawca  winien  dokonać  czynności  pozornej 

złożenia oferty, której i tak nie zamierza ostatecznie zrealizować, a to jedynie dla przykrycia 

innej  czynności  złożenia  innej,  realnej  oferty.  W  takim  jednak  przypadku,  zgodnie  z 

przytoczonym  powyżej  przepisem,  dokonaną  przez  Wykonawcę  czynność  (ofertę)  należy 

oceniać  jako  pozorną,  przykrywającą  jedynie  inną  -realną,  a  przez  to  nieważną.  Zatem 

wszystkie  oferty  wykonawców,  rzeczywiście  planujących  wykonanie  zamówienia  w  inny 

sposób  niż  zapisano  w  PFU,  a  składających  ofertę  jedynie  po  to,  by  wykazać  zgodność  z 

zamysłem  Zamawiającego (bez  zmian  -  w  tym  technologii  -  na  etapie  oferty),  winny  zostać 

odrzucone.  Należy  je  bowiem  uznać  za  nieważne  i  w  rzeczywistości  również  naruszające 

PFU, skoro wykonanie zamówienia i tak w ostateczności nastąpić ma w inny sposób.  

Z  uwagi  na  te  skutki,  tj.  możliwe  uznanie  oferty  za  pozorną,  uznać  należy,  że  każdy 

rozsądny  Wykonawca  złoży  ofertę  w  kształcie,  w  jakim  zamierza  ją  realizować.  Tak  jak 

uczynił  to  Odwołujący.  Odstąpienie  od  treści  oferty  zgodnej  z  zawartą  umową,  w  realnym 

kształcie  jak  ma  być  ona  realizowana,  powinno  być  wyjątkiem,  a  nie  regułą,  jak  zakłada  to 

Zamawiający. 

Winę  za  powyższy  stan  rzeczy  wynikający  z  takiego  opisu  PFU  ponosić  musi 

Zamawiający, który poprzez swoje działania dopuścił hipotetycznie taką możliwość (złożenia 

pozornej  oferty).  Nie  mówiąc  już  o  tym,  że  w  istocie  Zamawiający  właśnie  złożenia  ofert 

pozornych,  a  więc  czynności  sprzecznej  z  prawem  i  z  mocy  prawa  nieważnej  -  wymaga. 

Wskazać  przy  tym  trzeba  na  doniosłe  i  negatywne  konsekwencje  stanowiska 

Zamawiającego.  Otóż  Zamawiający  nie  oczekuje  dokonania  przez  Wykonawców  czynności 

pozornych, jedynym logicznym sposobem pozwalającym na uniknięcie problemu pozorności 

jest  przyjęcie,  że  na  obecnym  etapie,  (w  celu  zapewnienia  konkurencyjności  i  w  związku  z 

brakiem związania PFU), Odwołujący mógł założyć wykonanie tuneli inną metodą. Natomiast 

na  etapie  wykonywania  zamówienia,  zostaną  doprecyzowane  „jedynie”  szczegóły  metody 

(technologii)  wykonania  tuneli.  Innymi  słowy,  na  etapie  składania  ofert  Odwołujący  mógł 

założyć pewne rozwiązania, które będą później uszczegółowione. 

Ponownie  zwrócił  uwagę  na  wyjaśnienia  zawarte  w  odpowiedzi  na  pytanie  720,  które 

niewątpliwie  dotyczyło  danych  niezbędnych  do  przygotowania  oferty,  na co  wskazuje  sama 

jego treść („w celu przygotowania tańszej oferty). Zamawiający odpowiedział, że „ostateczna 

decyzja  należy  do  wykonawcy  jednocześnie  wskazując,  że  „technologie  wykonania  tuneli 

określa  PFU”.  PFU  określa  wiele  metod  (technologii)  wykonania,  z  których  jedną jest TBM. 

Zamawiający,  wiedząc  że  pytanie  dotyczy  etapu  ofertowania,  nie  wprowadził  przy  tym 

ż

adnych  ograniczeń  (wytycznych),  co  do  momentu,  w  którym  można  (należy)  przyjąć 

rozwiązania odnoszące się do technologii wykonania (jak w  np. w pytaniu 96). 

Podniósł, że metoda (technologia) wykonania  robót nie jest elementem przedmiotowo 

istotnym.  Przedmiotowo  istotnymi  elementami  zamówienia  jest  w  zakresie  materialnego 

desygnatu  jego  przedmiot  -  czyli  zakres  wykonanych  prac.  Ułożone  tory.  Wybudowane 

perony.  Wydrążony  tunel.  Sygnalizacja  ruchu.  Nie  jest  nim  natomiast  użyta  do  wykopów 

koparka.  Nie  jest  nim  model  urządzenia  do  kładzenia  torów  i  nie  jest  nim  metoda  drążenia 

tuneli. Oczywiście, dotyczy to tego zamówienia - w formule „projektuj i buduj”. 

W  zakresie  kolejnego  zarzutu  dotyczącego  naruszenia  przepisu  Rozporządzenie 

Ministra  Infrastruktury  z  dnia  2  września  2004  r. w  sprawie  szczegółowego  zakresu  i formy 

dokumentacji  projektowej,  specyfikacji  technicznej  wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych 

oraz programu funkcjonalno – użytkowego (Dz.U. z 2004 r., Nr 202, poz. 2072 z późn. zm) 

podał, że adresatem Rozporządzenia jest Zamawiający, który ma obowiązek wykonania PFU 

zgodnie z Rozporządzeniem. Nie jest nim natomiast Odwołujący. Nadto zarówno art. 31 Pzp, 

jak  i  Rozporządzenie  nie  przewidują  możliwości  ustalenia  wymagań  technologicznych.  W 

sytuacji,  w  której  zamówienie  realizowane  jest  w  formule  „buduj”  (wg  projektu),  szczegóły 

technologii  wynikają  z  wyboru  projektanta  i  projektu.  Powołał  się  w  tym  zakresie  na  opinię 

UZP, z której wynika, że ” program funkcjonalno-użytkowy zawiera jedynie ogólne wytyczne 

dotyczące  robót  budowlanych  oraz  zakładane  funkcjonalności  obiektu,  jakie  zamawiający 

chciałby  uzyskać.  Szczegółowe  rozwiązania  techniczno-materiałowe,  w  zgodności  z 

odrębnymi  przepisami  i  normami,  powinny  pozostać  w  gestii  wykonawcy  (przy  czym 

zapewnieniu  odpowiedniego  stopnia  kontroli  ze  strony  zamawiającego)  i  znaleźć 

odzwierciedlenie  w  projekcie  budowlanym,  określającym  dokładne  parametry  techniczne 

obiektu” 

Tym  samym  zdaniem  Odwołującego  zadaniem  Zamawiającego  nie  jest  określenie 

technologii  wykonania  elementów  zamówienia,  jest  to  zadanie Wykonawcy.  Dodał,  że  PFU 

służy  do  „przygotowania  oferty  szczególnie  w  zakresie  obliczenia  ceny  oferty”  nie  wynika 

jeszcze, że oferta w formule „projektuj i buduj” ma być  zgodna z niewiążącymi  założeniami 

PFU.  W  szczególności  nie  oznacza  to,  że  oferta  musi  być  zgodna  z  każdym  szczegółem 

opisanym w PFU. 

Wskazując w kolejnym zarzucie naruszenia przez Zamawiającego naruszenia przepisu 

art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp podniósł, że niedwuznacznie z treści uzasadnienia odrzucenia oferty 

Odwołującego  wynika,  że  w  ocenie  Zamawiającego  oferta  Odwołującego  jest 

nieporównywalna  do  innych  ofert.  Natomiast  większość  wyjaśnień  Zamawiającego, 

ograniczyła  się  do  sformułowania  wskazującego  na  formułę  „zaprojektuj  i  buduj”  i 

stwierdzenia, że „rozwiązanie podaje Wykonawca”, co jasno wskazuje, że założenia można 

zmieniać. Oznacza to, że Zamawiający przewiduje, iż część założeń można zmienić od razu. 

Doświadczenie  życiowe  wskazuje,  że  zawsze  znajdzie  się  choćby  jeden  wykonawca,  który 

przyjmie inne założenia, niż pozostali, gdy ma dowolność ich poczynienia. Jednak wówczas, 

zgodnie  z  logiką  Zamawiającego,  oferty  pozostaną  nieporównywalne.  Wykonawcy  mają 

możliwość dowolnego wykonania ogromnej część zamówienia. Jeżeli jeden w wykonawców 

przyjmie, że wykop wykona spychaczem, drugi, że zrobi to koparką, a trzeci, że zatrudni stu 

czy dwustu ludzi do kopania zwykłymi łopatami - to czy oferty będą nieporównywalne? Czy 

jeżeli jeden z wykonawców będzie używał dźwigu samojezdnego, drugi helikoptera, a trzeci 

siły  ludzkich  mięśni  do  montażu  elementów  to  ich  oferty  będą  nieporównywalne?  Bez 

głębszej  analizy  nasuwa  się  wniosek,  że  będą  jak  najbardziej  porównywalne.  A  co  będzie, 

jeżeli  zgodnie  z  wyjaśnieniem  673  wykonawcy  przyjmą  inne  ilości  szybów  odwadniających. 

Czyżby  oferty  pozostały  nieporównywalne?  Będą  jak  najbardziej  porównywalne  -  we 

wszystkich  tych  przypadkach  bowiem  Zamawiający  ostatecznie  otrzyma  ten  sam  produkt  - 

udrożniony  węzeł  kolejowy,  który  ma  poprawnie  funkcjonować  zgodnie  z  wymogami  PFU  i 

na to funkcjonowanie nie ma wpływu poprawnie założona i zaprojektowana ilość szybów, tak 

samo jak nie ma wpływu kształt przekroju i metoda wykonania tunelu. 

Nadto  z  ostrożności  podał,  że  jeżeli  choćby  teoretycznie  przyjąć,  iż  postanowienia 

dotyczące  wykonania  tuneli  były  wiążącymi,  ku  czemu  brak  podstaw  i  ich  zmiana  możliwa 

byłaby jedynie na etapie projektu, do czego również brak podstaw, to również i w tej sytuacji 

nie  można  uznać  dokonanej  przez  Odwołującego  zmiany  technologii  wykonania  tunelu  za 

sprzeczną z SIWZ. Wbrew bowiem niewyrażonym wprost założeniom Odwołującego, proces 

projektowania  nie  zaczyna  się  po  podpisaniu  umowy.  Skoro  bowiem  PFU  nie  opisuje  wielu 

parametrów  zamówienia,  już  na  etapie  przed  przygotowaniem  oferty  dochodzi  do 

rozpoczęcia prac projektowych. Na tej podstawie jedynie możliwe jest przygotowanie oferty. 

Wskazał także, że takie postepowanie Zamawiającego stanowi naruszenie dyscypliny 

finansów  publicznych  i  działanie  na  szkodę  Skarbu  Państwa,  gdyż  Zamawiający 

zobowiązany  jest  do  przestrzegania  dyscypliny  finansów  publicznych  oraz  zasad 

wydatkowania  środków  publicznych  określonych  w  ustawie  o  finansach  publicznych. 

Natomiast  odrzucenie  oferty,  która  oferuje  wykonanie  zamówienia  za  kwotą  ponad  200  ml 

złotych niższą powoduje nieuzasadniony wydatek Zamawiającego. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  oddalenie  odwołania  w 

całości  jako  niezasadnego  oraz  oddalenie  wniosków  dowodowych  w  postaci  zeznań 

ś

wiadków  jako  nieprzydatnych  do  stwierdzenia  okoliczności  mających  znaczenie  dla 

rozstrzygnięcia i zmierzających jedynie do wydłużenia postępowania. 

Podał,  że  podstawą  odrzucenia  oferty  było  stwierdzenie  jej  niezgodności  z  treścią 

Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia,  a  w  szczególności  z  postanowieniami 

programu funkcjonalno – użytkowego (PFU), to stanowiło podstawę do odrzucenia oferty na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Wskazał,  że  dokument  PFU  określa  zakres  przedmiotowy  przyszłej  umowy  pomiędzy 

zamawiającym a wykonawcą, a błędy w programie funkcjonalno- użytkowym mogą stanowić 

podstawę  do  składania  roszczeń.  Zgodnie  bowiem  z  art.  140  ust.  1  ustawy  Pzp,  zakres 

ś

wiadczenia  wykonawcy  jest  tożsamy  z  jego  zobowiązaniem  zawartym  w  ofercie,  która  to 

oferta  została  przygotowana  w  oparciu  o  program  funkcjonalno  -  użytkowy  stanowiący 

element treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.  

W  związku  z  powyższym,  wykonawca  realizujący  roboty  budowalne  będzie 

zobowiązany  do  wykonania  tylko  i  wyłącznie  takiego  zakresu,  który  został  opisany  w 

programie  funkcjonalno  -  użytkowym,  a  ewentualne  roboty,  które  nie  mieszczą  się  w  tym 

opisie,  mogą  stanowić  podstawę  do  udzielenia  zamówienia  dodatkowego  bądź  zmiany 

postanowień umowy. 

Podał, że Postanowienia §§ 16 i 17 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie 

szczegółowego  zakresu  i  formy  dokumentacji  projektowej,  specyfikacji  technicznych 

wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego , zawierają 

wytyczne  w  zakresie  elementów  niezbędnych,  które  winny  znaleźć  się  w  programie 

funkcjonalno  -  użytkowym,  przy  czym  z  punktu  widzenia  zamawiającego  i  wykonawców 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  najistotniejsze  informacje  dot. 

programu  funkcjonalno  -  użytkowego  znajdują  się  w  §  18,  który  stanowi  bezpośrednie 

nawiązanie do art. 31 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez uszczegółowienie, co musi zawierać część 

opisowa  programu  funkcjonalno  -  użytkowego,  a  więc  część,  która  de  facto  stanowi  opis 

przedmiotu  zamówienia  w  postępowaniu.  Wskazane  w  §  18  elementy  części  opisowej, 

zostały  uznane  przez  prawodawcę  za  wystarczające  do  właściwego  określenia  przedmiotu 

zamówienia  tj.  w  sposób  umożliwiający  wykonawcom  przygotowanie  oferty  uwzględniającej 

oczekiwania  zamawiającego.  Dodał,  że  w  zakresie  części  opisowej  ma  zastosowanie 

również  ogólna  zasada  wynikająca  z  art.  29  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp,  z  której  wynika,  że 

przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą 

dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i 

okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty  oraz,  że  przedmiotu  zamówienia 

nie można opisywać  w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zamawiający, 

stosując  się  do  wskazanych  powyżej  przepisów  prawa,  przygotował  Opis  Przedmiotu 

Zamówienia,  w  którym  wskazał,  na  pewne  technologie  wykonania  określonych  robót 

budowlanych.  Z  treści  wyjaśnień  Odwołującego,  składanych  w  ramach  wyjaśnień  rażąco 

niskiej  ceny,  wprost  wynikało,  że  Wykonawca  ten  nie  zamierza  zastosować  się  do 

wytycznych Zamawiającego, lecz zastosować odmienną technologię. 

Odnosząc  się  do  podniesionych  zarzutów  podał,  że  Zamawiający  nie  zgadza  się  z 

twierdzeniami  Odwołującego,  że  formuła  zamówienia  tj.  „Projektuj  i  buduj”  oraz  odpowiedzi 

Zamawiającego  udzielane  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  dopuszczają 

możliwość przyjęcia innych niż wskazane w PFU rozwiązań do przygotowania ofert. 

Przyjęte  w  PFU  metody  drążenia  tuneli  miały  swoje  uzasadnienie  technologiczne  w 

oparciu  o  wykonane  badania  geologiczno-inżynieryjne  i  hydrologiczne,  specyfikę  terenu 

(ścisła  zabudowa  -  metoda  drążenia  za  pomocą  tarczy  TBM,  tereny  zielone  i  ogródków 

działkowych  -  metoda  ścian  szczelinowych  i  m.  górnicza).  Natomiast  w  razie  braku 

określenia  metody,  każdy  z  Wykonawców  mógłby  złożyć  odwołanie  w  zakresie  braku 

jednoznacznego  opisu  przedmiotu  zamówienia,  co  uniemożliwia  przygotowanie  oferty,  a 

ponadto  wskazanie  odmiennej  metody  niż  podane  w  PFU  i  przyjęcie  takiej  oferty  może 

doprowadzić do sytuacji, w której wykonanie tunelu taką metodą będzie niemożliwe. 

Zwrócił uwagę, że zaproponowana przez Odwołującego zmiana technologii wykonania 

tuneli  już  na  etapie  ofertowania  może  doprowadzić  do  sytuacji,  że  zamiast  oszczędności, 

które  wskazuje  Odwołujący  przy  akceptacji  jego  metody  drążenia  tuneli,  Zamawiający 

poniesie znacznie wyższe koszty niż np. cena drugiej na liście rankingowej oferty. Przyjęcie   

oferowanej  technologii  bez  wykonania  dodatkowych  badań  gruntu  może  ona  spowodować 

sytuacje iż wykonanie tuneli w technologii podanej przez Odwołującego będzie niemożliwe i 

trzeba będzie wykonać tunele w technologii podanej w PFU, a to de facto może doprowadzić 

do kosztu wykonania wyższego niż druga w kolejności oferta.   

Odnosząc  się  do  kwestii  pytań  i  odpowiedzi  składanych  w  toku  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  Zamawiający  wskazał,  że  Odwołujący  w  sposób 

wybiórczy przedstawia stan faktyczny w tym zakresie. Odwołujący całkowicie pomija fakt, że 

w odpowiedzi na pytania nr 611 i 612, Zamawiający  wprost wskazał, że zmiana technologii 

drążenia  tuneli  będzie  możliwa  dopiero  na  etapie  realizacji  zamówienia,  jeżeli  warunki 

terenowo - gruntowe będą to umożliwiały. Powyższe jednoznacznie wskazuje na to, że oferta 

winna  uwzględniać  rozwiązania  podane  przez  Zamawiającego,  gdyż  może  okazać  się,  że 

drążenie  tuneli  inną  metodą  nie  będzie  możliwe.  Można  wyobrazić  sobie  sytuację,  w  której 

Odwołujący  po  stwierdzeniu,  że  jednak  warunki  nie  pozwalają  na  wykonanie  tunelu 

wskazaną  przez  siebie  w  ofercie  metodą  złoży  oświadczenie  o  cofnięciu  swojego 

oświadczenia o zawarciu umowy z powodu wprowadzenia w błąd przez Zamawiającego, co 

do możliwości wykonania tuneli określoną metodą. 

Reasumując,  powyższe  podkreślił,  że  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  Zamawiający  absolutnie  nie  dopuścił  zastosowania  odmiennych  niż  określone 

w PFU metod drążenia tuneli, a jedynie potwierdził, że na etapie realizacji zamówienia, jeżeli 

warunki gruntowe na to pozwolą, Wykonawca będzie mógł zmienić metodę drążenia. 

Odnośnie  pozorności  oferty,  wskazać  należy  na  błąd  logiczny  tego  zarzutu,  a  tym 

samym  jego  całkowitą  bezzasadność.  Jeżeli  bowiem  Wykonawca  nie  planuje  w  ogóle 

wykonywać  drążenia  tuneli  metodami  wskazanymi  w  PFU,  tylko  wskazaną  przez  siebie  w 

wyjaśnieniach  rażąco  niskiej  ceny  i  powołuje  się  przy  tym  na  to,  że  zakres  świadczenia  - 

zgodnie z art. 140 ustawy Pzp - musi być zgodny ze zobowiązaniem zawartym w ofercie, to 

w  sytuacji,  gdy  nie  będzie  mógł  -  z  przyczyn  technicznych,  gruntowych  -  zastosować 

wskazanej przez siebie metody, nie będzie mógł też zastosować innej metody, gdyż będzie 

to niezgodne z jego zobowiązaniem. 

Odnosząc  się  natomiast  do  przedstawionych  opinii,  Zamawiający  wskazuje,  że 

oświadczenia  tam  zawarte  można  traktować  jedynie  jako  oświadczenie  strony,  bez 

nadawania  im  mocy  dowodowej.  Dodatkowo  podnieść  należy,  że  oświadczeń  tych  nie 

można traktować jako wiarygodnych. 

Odnosząc się do opinii p. dr hab. Inż. M. L., w akapicie 3 wskazano: ..Stwierdzam, że 

trasa  tunelu  na  wszystkich  odcinkach  poprowadzona  jest  na  głębokości  bezpiecznej 

C...1.Odpowiednie  obliczenia  uszczegółowią  tę  opinię  na  etapie  projektu  budowlanego  i 

wykonawczego,  ponieważ  w  omawianym  projekcie  zachowane  zostały  wszystkie  wytyczne 

dotyczące  głębokości  przebiegu  trasy  tunelu  w  stosunku  do  jego  średnicy,  opisane  w 

podręcznikach.  Podkreślenia  wymaga  fakt,  że  autor  w  tym  miejscu  swojej  opinii  zakłada 

jednak  wykonanie  obliczeń  i  badań  uszczegóławiających  „tę  opinię",  czyli  wybraną  metodę 

drążenia i sposób prowadzenia tunelu.  

Podkreślił,  że  według  przywołanych  opracowań  wszystkie  prace  projektowe  i 

obliczeniowe  związane  z  wykonywaniem  robót  tunelowych  mają  za  zadanie  zapewnić 

bezpieczeństwo  prowadzenia  robót,  poprzez  m.in.  uwzględnienie  specyfikacji  zagrożeń  i 

ocen  ryzyka  i  są  niezbędne,  aby  wyeliminować  lub  maksymalnie  ograniczyć 

niebezpieczeństwo.  W  związku  z  powyższym,  wbrew  twierdzeniom  Odwołującego  istnieją 

obiektywne czynniki uniemożliwiające wykonanie drążenia tunelu określoną metodą. 

Podobne  zastrzeżenia  wniósł  również  w  odniesieniu  do  opinii  dr  inż.  K.  W., 

stwierdzając, że aby uzyskać ostateczną odpowiedź na pytania jaką technologią jest możliwe 

wykonanie tuneli objętych tym zamówieniem to należy przeprowadzić odpowiednie badania 

hydrologiczne i geologiczno – inżynierskie. 

  Podkreślił,  że  podane  w  PFU  metody  drążenia  tuneli  w  danym  kilometrażu  miały 

swoje  uzasadnienie  w  przygotowanym  Studium  Wykonalności.  Metody  przyjęte  przez 

Zamawiającego  były  właściwe,  a  wykonanie  robot  metodą  określoną  przez  Odwołującego 

może  być  niewykonalne,  co  oznacza,  że  oferta  ta  nie  tylko  z  przyczyn  formalnych,  ale 

również materialnych jest niezgodna z treścią SIWZ. 

Odnosząc się do przedłożonych wraz z odwołaniem wniosków dowodowych  podał, że 

jego  zdaniem  nie  mają  żadnego  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  sprawy.    Natomiast 

Zamawiający  na  etapie  pytań  i  odpowiedzi  wskazał  jednoznacznie,  że  zmiana  metody 

drążenia  tuneli  będzie  możliwa,  ale  tylko  i  wyłącznie,  gdy  warunki  geotechniczne  na  to 

pozwolą;  na  obecnym  etapie  żaden  z  Wykonawców  nie  ma  wiedzy,  czy  możliwa  będzie 

zmiana metody drążenia tuneli. 

  Do  postepowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpili  wykonawcy 

Konsorcjum: A. S.p.A., T. S.A., (...), oraz Konsorcjum: E.-S. Spółka Akcyjna, P. B. D. i M. Sp. 

z o. o., (...), którzy w złożonych pismach procesowych jak i stanowiskach prezentowanych na 

rozprawie  poparli  stanowisko  Zamawiającego  zarówno  co  do  zasadności  wnioskowania  o 

oddalenie  odwołania  jak  i  wnioskowanych  dowodów.  Treść  złożonych  pism  procesowych  w 

znacznym  zakresie  stanowi  odzwierciedlenie  stanowiska  zaprezentowanego  przez 

Zamawiającego. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  odwołanie  na  rozprawie,  uwzględniając 

dokumentację z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska 

stron  postępowania  i  przystępujących  wyrażone  na  piśmie  i  do  protokołu  rozprawy, 

ustaliła i zważyła co następuje. 

Odwołanie nie jest  zasadne i zostaje oddalone. 

   W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek 

ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp.   

   Izba stwierdziła nadto, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu środka ochrony 

prawnej, o którym mowa w art. 179 ust.1 Pzp. 

Na  wstępie  wskazać  należy  także,  iż  część  treści  odwołania  objętego  tajemnicą 

przedsiębiorstwa jak i stanowisk Zamawiającego i Przystępujących w tym  zakresie, została 

przez  Izbę  pominięta  w  prezentowanym  stanie  faktycznym,  gdyż  na  etapie  posiedzenia 

Odwołujący oświadczył, że zdejmuje klauzulę tajemnicy przedsiębiorstwa z całego odwołania 

łącznie z załącznikami.  Nie była ona również przedmiotem oceny Izby. 

 Przedmiotowe  postepowanie  jest  prowadzone  w  formule  ”zaprojektuj  i  wybuduj”. 

Niewątpliwym  jest  zdaniem  Izby,  że  szereg  kwestii  spornych,  które  wystąpiły  w  tym 

postępowania  wynika  właśnie  z  przyjęcia  takiej  formuły  wykonania  zamówienia.  Przyjęta  w 

tym  postepowaniu  formuła  „projektuj  i  buduj”  bardziej  sprawdza  się  w  wykonywaniu  robót 

typowych, jak budowa dróg, budynków, boisk piłkarskich itd.   

W  okolicznościach,  gdy  przedmiotem  postępowania  jest  zaprojektowanie  oraz 

wykonanie  robót  budowlanych  w  formule  „projektu  i  buduj”  zamawiający  opisuje  przedmiot 

zamówienia  za  pomocą  programu  funkcjonalno  -  użytkowego,  obejmującego  opis  zadania 

budowlanego, który stanowi przedmiot zamówienia (art. 31 ust. 2 i 3 Pzp). W PFU inwestor 

wyznacza  zakres  dopuszczalnych  rozwiązań  projektowych  czy  technicznych,  a  także 

precyzuje  swoje  oczekiwania  dotyczące  przeznaczenia  prowadzonych  robót  oraz  wymogi, 

jakie  nowy  obiekt  będzie  musiał  spełniać  –  techniczne,  ekonomiczne,  architektoniczne, 

materiałowe  i  funkcjonalne.  Jakość  sporządzonego  przez  Zamawiającego  programu  PFU 

jest jednym z głównych czynników decydujących o powodzeniu kontraktu. Jest oczywiste, że 

PFU  w  zamówieniach  realizowanych  w  tej  formule  stanowi  opis  przedmiotu  zamówienia  o 

którym  mowa  w  przepisie  art.  29  ust.1  Pzp.  Zamawiający  przygotowuje  dokument  PFU  w 

którym  opisuje  przedmiot  zamówienia  oraz  koncepcje  planowanej  inwestycji,  a  także  jeżeli 

uznaje za słuszne to także sposób jego wykonania.  

Wskazać  należy,  że  to  zamawiający  jest  gospodarzem  postepowania  o  udzielenie 

zamówienia,  którego  celem  jest  realizacja  uzasadnionych  jego  potrzeb.  Wykonawca  nie 

może  narzucać  Zamawiającemu,  jakie  wymagania  winien  postawić  co  do  przedmiotu 

zamówienia i technologii jego wykonania.      

To  czy  wskazana  w  PFU  technologia  wykonania  zamówienia  jest  np.  droższa  od 

innych  dostępnych  na  rynku,  czy  też  zamówienie  można  zrealizować  w  inny  sposób  i  innej 

formule niż oczekuje tego Zamawiający nie może być przedmiotem oceny przez KIO, chyba, 

ż

e  dokonany  opis  narusza  przepis  art.  29  Pzp.  Powyższe  kwestie  podlegają  ewentualnej 

ocenie podmiotów sprawujących funkcje nadzorcze nad zamawiającym.    

 Nie  jest  zasadne  stanowisko  Odwołującego,  iż  ustalenie  realizacji  zamówienia  w 

formule  „zaprojektuj  i  wybuduj”,  ogranicza  zamawiającego  w  możliwości  ustalenia  sposobu 

realizacji  zamówienia,  gdyż  według  Odwołującego  o  tych  kwestiach  winien  samodzielnie 

decydować  tylko  wykonawca.  Zamawiający  sporządzając  PFU  winien  dokonać  opisania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami,  mając  na  względzie  przepis 

art.  29  Pzp.  Oznacza  to  obowiązek  opracowania  przez  zamawiającego  szczegółowych 

wymagań  dla  wykonawcy,  aby  mógł  na  ich  podstawie  samodzielnie,  biorąc  za  to 

odpowiedzialność,  zaprojektować  i  wybudować  objęty  zamówieniem  obiekt  budowlany. 

Jednakże  zamawiający  w  PFU  nie  powinien  narzucać  wykonawcy  gotowych  i  ostatecznych 

rozwiązań  projektowych,  gdyż  tym  samym  brałby  współodpowiedzialność  za  dotrzymanie 

zobowiązań umownych wykonawcy. 

Przenosząc  powyższe  na  grunt  przedmiotowego  postepowania  wskazać  należy,  iż 

Zamawiający  opisał  przedmiot  zamówienia  w  stopniu  umożliwiającym  wykonawcom 

sporządzenia  wyceny  przyjętej  koncepcji  projektowej  niezbędnej  dla  złożenia  oferty. 

Niewątpliwym jest, zdaniem Izby, że w odpowiedziach Zamawiającego na zadane około 850 

zapytań  wykonawców  występują  odpowiedzi,  które  niekiedy  zawierają  na  pozór  sprzeczne 

informacje na co zwracał w treści odwołania Odwołujący.   

  W  oparciu  o  przebieg  rozprawy  Izba  uznała,  że  sama  okoliczność  stanowiąca 

podstawę odrzucenia oferty jest między stronami bezsporna, istotą sprawy i kwestią sporną, 

pomimo  wielości  zarzutów  stawianych  w  odwołaniu,  jest  kwestia,  czy  w  postępowaniu, 

którego  przedmiotem  jest  wykonanie  inwestycji  w  formule  „Projektuj  i  Buduj",  wykonawcy 

mogli  już  na  etapie  składania  ofert,  przyjąć  do  kalkulacji  swojej  oferty  inne  rozwiązania  w 

zakresie  wykonywania  robót  budowlanych,  niż  określił  to  Zamawiający  w  Programie 

Funkcjonalno  –  Użytkowym.  Czy  też  taka  możliwość  występowała  dopiero  na  etapie 

realizacji  zamówienia  oraz  po  wykonaniu  odpowiednich  badań  geologicznych  i 

hydrologicznych.   

Dlatego  też  biorąc  pod  uwagę  zbieżną  argumentację  Odwołującego  w  zakresie 

większości  podniesionych  zarzutów,  Izba  uznała  za  zasadne  dokonanie  łącznej  oceny 

podniesionych  zarzutów  tj.  naruszenia:  (1)  art.  7  ust  1  Pzp  w  zw.  z  art  90  Pzp  ust  1  pkt  1 

Pzp, (2) art 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz (3) art. 31 ust. 2 i ust. 3 Pzp w zw. z § 15 rozporządzenia 

Ministra  Infrastruktury  w  sprawie  szczegółowego  zakresu  i formy  dokumentacji  projektowej, 

specyfikacji  technicznych  wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych  oraz  programu 

funkcjonalno – użytkowego. 

Na  wstępie  wskazać  należy  na  treść  niektórych  postanowień  dokumentacji 

postepowania, składającej się z IV tomów. W Tomie I będącym instrukcją dla wykonawców 

Zamawiający opisując przedmiot zamówienia podał w pkt 2 IDW pkt 2.1 , że  „Przedmiotem 

niniejszego  Zamówienia  jest  wybudowanie  nowej  linii  kolejowej  w  podziemnym  tunelu 

ś

rednicowym  pomiędzy  dworcami  Ł.  (…),  Ł.  (…)  oraz  Ł.  (…).  Zakres  projektu  obejmuje 

również budowę dwóch punktów obsługi podróżnych w rejonie skrzyżowania ulic (…), oraz w 

rejonie  skrzyżowania  ulic  (…).  Tunele  szlakowe  zostaną  wykonane  metodą  tarczy 

zmechanizowanej  (tunel  dwutorowy)  oraz  metodą  odkrywkową  i  górniczą  (tunele 

jednotorowe)"

W  Tomie  III  zawierającym  PFU  Zamawiający  ustalił  w  pkt  5.4  technologie  wykonania 

tuneli: „W zakresie obiektów inżynieryjnych zadanie obejmuje: Budowę tunelu  wzdłuż osi 23 

tunel  liniowy  przewiduje  się  wykonać  metodą  tarczową  -  w  technologii  TBM.  Na  początku 

oraz  na  końcu  osi  23  zakłada  się  budowę  komory  startowej  i  demontażowej  maszyny 

drążącej  tunel  w  technologii  ścian  szczelinowych.  Wzdłuż  osi  23  przewidziano  lokalizację 

dwóch  przystanków  osobowych:  Ł.  (…)  i  Ł.  (…),  których  obudowa  wykonana  zostanie  w 

technologii  ścian  szczelinowych.  Wzdłuż  osi  21,22,18  i  17  planuje  się  wykonanie  tuneli  w 

technologii  ścian  szczelinowych  z  krótkimi  odcinkami  wykonywanymi  metodą  górniczą. 

Wzdłuż  projektowanych  osi  przewidziano  wykonanie  szybów  wentylacyjnych,  szybów 

odwodnieniowych oraz wyjść ewakuacyjnych, których wykonanie przewidziano w technologii 

ś

cian szczelinowych". 

Z  powyższego  jednoznacznie  wynika,  że  Zamawiający  w  sposób  jednoznaczny 

wskazał technologie wykonania tuneli podając w sposób precyzyjny kilometraż w jakim dana 

technologia winna być zastosowania.  

Taki  wymóg  Zamawiający  uzasadniał  tym,  że

metody  drążenia  tuneli  w  danym 

kilometrażu  miały  swoje  oparcie  w  przygotowanym  Studium  Wykonalności,  z  którego 

jednoznacznie  wynikało,  że  założenie  na  tym  etapie  innych  możliwości,  bez  wykonania 

badań  szczegółowych,  mogło  doprowadzić  do  sytuacji,  że  drążenia  tuneli  inną  metodą  nie 

będzie możliwe lub obarczone byłoby obarczone bardzo dużym ryzykiem jego niewykonania.

Za

mawiający  oceniając  możliwości  wykonania  tuneli  określoną  metodą,  wskazaną  w  PFU 

podał, że „przyjęte w PFU metody drążenia tuneli miały swoje uzasadnienie technologiczne 

w  oparciu  o  wykonane  badania  geologiczno-inżynieryjne  i  hydrologiczne,  specyfikę  terenu 

(ścisła  zabudowa  -  metoda  drążenia  za  pomocą  tarczy  TBM,  tereny  zielone  i  ogródków 

działkowych - metoda ścian szczelinowych i m. górnicza)”. 

  Nie wytrzymuje również daniem Izby argumentacja Odwołującego, iż Zamawiający w 

odpowiedzi  na  szereg  pytań  nie  przesądził,  iż  na  etapie  ofertowania  przyjęta  przez  niego 

technologia  wykonania  tuneli  jest  obowiązkowa,  a  zmiana  technologii  będzie  możliwa 

dopiero  na  etapie  realizacji  zamówienia.  Jak  przykład  wskazać  należy  chociażby  na 

stanowisko  wynikające  z  odpowiedzi  udzielonej  przez  Zamawiającego  na  pytanie  o  nr  497, 

cyt.”  „PFU  opisuje  technologię  budowy  (metoda  odkrywkowa,  technologia  TBM  metoda 

górnicza) w odniesieniu do konkretnych kilometraży wzdłuż torów kolejowych, Zwracamy się 

z  prośbą  do  Zamawiającego  o  potwierdzenie,  że  wspomniane  kilometraże  służą  tylko  do 

celów  informacyjnych,  a  technologia  wykonania  zastosowana  do  konkretnych  kilometraży 

zostanie szczegółowo określona przez Wykonawcę poprzez przygotowanie projektu podczas 

realizacji przedmiotu zamówienia w ramach umowy. 

Odpowiedź Zamawiającego

: Zamawiający potwierdza powyższe. 

Z  powyższego  Odwołujący  wywodził,  iż  metoda  (technologia)  wykonania  tuneli 

pozostawiona  została  do  wyboru  wykonawcy.  Natomiast  Izba  uznaje,  że  z  powyższego 

wynika, iż Zamawiające jednoznacznie potwierdził, że w PFU zostały wskazane trzy metody 

wykonania  tuneli,  mające  być  wykonane  w  określonych  w  PFU  kilometrażach  lub  opisach 

stacji,  a  zmiana  przyjętej  technologii  na  danym  odcinku  będzie  możliwa  dopiero  na  etapie 

realizacji  zamówienia.  Podobna  treść  stanowiska  Zamawiającego  wynika  z  odpowiedzi  na 

pytania  nr  611  i  612,  gdzie  Zamawiający  wprost  wskazał,  że  zmiana  technologii  drążenia 

tuneli  będzie  możliwa  dopiero  na  etapie  realizacji  zamówienia,  jeżeli  warunki  terenowo  - 

gruntowe będą to umożliwiały. 

 Za  niezasadne  należało  uznać  stanowisko  Odwołującego,  który  wywodzi,  że  jeśli 

Zamawiający określonego postepowania  wykonawcy nie  zakazuje lub nakazuje przy użyciu 

odpowiednich  zwrotów  to  wykonawca  ma  zupełną  dowolność  w  sposobie  realizacji 

zamówienia. Izba wskazuje, że SIWZ co do zasady nie zawiera zbioru nakazów czy zakazów 

kierowanych  przez  Zamawiającego  do  wykonawców.  Nie  można  przyjmować,  że  jeśli 

Zamawiający  nie  użyje  przy  opisie  przedmiotu  zamówienia  zwrotów  np.  „wykonawca  jest 

bezwzględnie  zobowiązany,  wykonawca  musi,  wykonawcy  nie  wolno,  zabrania  się 

wykonawcy, itp.”, to tylko wtedy wykonawca jest zobowiązany zastosować się do stanowiska 

zamawiającego, a w innym przypadku ma zupełną dowolność w postepowaniu przy realizacji 

zamówienia.  W  SIWZ  zamawiający  podaje  opis  swoich  oczekiwań  wobec  wykonawców, 

które winny zostać podjęte, dla prawidłowego wykonania zamówienia.   

Odniesienia  Izby  wymaga  także  kwestia  wpływu  treści  wyjaśnień  Zamawiającego 

podanych w odpowiedzi na pytania wykonawców na treść postanowień SIWZ . Za wyrokiem 

Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  18 grudnia  2002  roku  sygn.  akt V Ca 1311/02  wskazać 

należy,  że  „wyjaśnienia  udzielane  wszystkim  oferentom  w  trybie  odpowiedzi  na  pytania 

każdego z nich, w zakresie odnoszącym się do SIWZ stanowią rodzaj wykładni autentycznej 

wiążącej  Zamawiającego  i  uczestników  przetargu”.  Tym  samym  niewątpliwym  jest,  że 

wykonawcy  składający  ofertę  winni  brać  pod  uwagę  treść  wyjaśnień  Zamawiającego.  Taką 

zasadę  przyjął  także  w  tym  postepowaniu  Zamawiający,  który  w    §  1  warunków  umowy, 

ustalił, że ocena spełniania poprawności zaoferowanych rozwiązań będzie odczytywana oraz 

interpretowana,  przy  uwzględnieniu  treści  SIWZ  i  udzielonych  odpowiedzi  na  pytania 

wykonawców.    

Problematyka wyjaśniania i zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia  

została  uregulowana  w  art.  38  Pzp.  Przepis  art.  38  Pzp.  wyraźnie  rozróżnia  wyjaśnienia 

do SIWZ  od zmiany  treści  SIWZ.  Wyjaśnianie  i  zmiana  treści  SIWZ  co  do  zasady  są 

czynnościami  o  odmiennym  celu  i  znaczeniu.  Wskazać  należy,  że  wyjaśnienia  treści  SIWZ 

należy  traktować  jako  uszczegółowienie,  ewentualnie  doprecyzowanie  opisu  zawartego  w 

SIWZ. Wyjaśnienie treści SIWZ bez jego zmiany nie może stanowić podstawy wprowadzenia 

przez  wykonawcę  innego  wymagania,  czy  przyzwolenia  niż  wprost  zawarte  w  treści  SIWZ 

(por  wyroki  KIO    z  dnia  2  czerwca  2010  r.  KIO  917/10;    wyrok  z  dnia  6  maja  2011  r.,  KIO 

W przedmiotowym stanie tego postepowania Zamawiający odpowiedział na około 850 

pytań  wykonawców,  jednakże  nie  została  wykazana  Izbie  chociażby  jedna  odpowiedź 

Zamawiającego,  z  której  wynikałaby  zgoda,  aby  wykonawca  na  obecnym  etapie 

postepowania  przyjął  do  wyceny  oferty  inną  metodę  wykonania  tuneli  niż  ta  wskazana  w 

PFU.  Niewątpliwym  jest,  że  w  tym  postępowaniu  Zamawiający  w  PFU,  w  zakresie  wielu 

obiektów  wchodzących  w  skład  tego  zamówienia,  nie  określił  technologii  ich  wykonania, 

wskazując tylko odpowiednie wymagania w tym zakresie np. mostu nad rzeką B. Natomiast 

Zamawiający  jednoznacznie  zarówno  w  PFU  jak  i  odpowiedziach  na  pytania  stwierdził,  że 

dopuścił  możliwość  zmiany  technologii  wykonania  tuneli,  jeśli  warunki  terenowo  gruntowe, 

ustalone na etapie realizacji zamówienia na to pozwolą.   

Powyższe  stanowisko  Zamawiającego  potwierdza  także  postanowienie  pkt. 5.4.  PFU, 

gdzie  wskazano,  że  (…)  W  przypadku  odmiennych  uwarunkowań  wykonania  przedmiotu 

zamówienia niż wynikające  z opisu stanu istniejącego PFU i dokumentów wiążących, jeżeli 

będą  one  miały  wpływ  na:  wysokość  Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej,  sposób 

wykonania  zamówienia,  urządzenia,  materiały  i  technologię  Robót.  zakres  rzeczowy 

zamówienia,  zakres  Etapu  lub  Etapów,  zastosowanie  znajdą  postanowienia  Umowy,  w 

szczególności § 5 Aktu Umowy.  

Odnosząc  się  do  powyższego  stwierdzić  należy,  że  Zamawiający  dopuści  zmianę 

technologii  wykonania  tuneli,  ale  pod  dwoma  warunkami,  po  pierwsze,  że  wykonawca 

wykaże  w  oparciu  o  przeprowadzone  badania  geologiczne  i  hydrologiczne  gruntu  -  do 

których  jest  zobowiązany  między  innymi  przez  postanowienie  PFU  pkt  5.4  ppkt.4,  że  taka 

zmiana  jest  możliwa,  a  ponadto  uzyska  w  tym  zakresie  zgodę  Zamawiającego  w  postaci 

zmiany  umowy(aneksu).  Tym  samym  że  wykonawcy  nie  mieli  możliwości,  na  etapie 

ofertowania,  dokonywanie  zmian  technologii  wykonania  tuneli  w  kilometrażach  określonych 

w PFU. 

Powyższe  postanowienie  jednoznacznie  wskazuje,  że  wykonawca  nie  mógł  na  etapie 

ofertowania zmieniać technologii wykonania tuneli we wskazanym kilometrażu.  

Izba uznała, że Odwołujący zaoferował zastosować technologię, co do której na etapie 

ofertowania nie ma wystarczającej wiedzy, iż jej zastosowanie będzie możliwe.  W myśl PFU 

każdy  z  wykonawców, budując swoją ofertę, musiał oprzeć się na postanowieniach PFU, a 

nie na przyjmowaniu własnych założeń, co do technologii wykonania. Z postanowienia   pkt 

1.1  RCO,  jednoznacznie  wynika  konieczność  wyceny  składanych  ofert,  w  oparciu  o 

technologie określone w PFU.   

Niezasadnym  jest  również  stanowisko  Odwołującego  prezentowane  na  rozprawie, 

gdzie  Odwołujący  wskazywał,  że  w  złożonej  ofercie  nie  przesądził  technologii  wykonania 

tuneli,  gdyż  założył  tak  jak  Zamawiający  różne  technologie  ich  wykonania.  Izba  takie 

stanowisko  uznaje  za  niezasadne,  gdyż  zarówno  w  dokonanej  wycenie  oferty,  jak  i  z 

wyjaśnień  Odwołującego  jednoznacznie  wynikało,  iż  technologie  podane  w  określonym 

kilometrażu w PFU różnią się od wykazu podanego w wyjaśnieniach ceny ofertowej.   

Zmiana technologii wykonania tuneli przez Odwołującego jednoznacznie wynika także 

z treści  wyjaśnień Odwołującego złożonych Zamawiającemu w piśmie  z  dnia 14 lipca 2017 

roku. Wystarczy zwykłe porównanie metod wykonania tuneli w kilometrażach podany w PFU 

z  wykazem  podanym  w  ww.  piśmie,  aby  stwierdzić,  iż  zakładana  przez  Odwołującego 

technologia  wykonania  metodą  TBM  jest  zastosowana  w  dużo  większym  zakresie  niż  to 

ustalił Zamawiający w PFU. 

Również  za  niezasadny  Izba  uznała  zarzut  co  do  naruszenia  przez  Zamawiającego 

przepisu  art  140  ust  1  PZP  i  art.  83  kc

  poprzez  ich  niezastosowanie  i  przyjęcie,  że 

wykonawca  zobowiązany  był  złożyć  jedynie  ofertę  pozorną  nieodpowiadająca  rzeczywistej 

technologii  wykonania  tuneli.  Niewątpliwym  jest,  że  Zamawiający  ustalił  jednoznacznie  w 

PFU technologię wykonania tuneli. Natomiast Odwołujący dokonując wybiórczej oceny treści 

odpowiedzi  Zamawiającego  na  pytania  wykonawców  przyjął  odmienną  strategię  realizacji 

zamówienia, wywodząc z tego faktu pozorność oferty. 

Odnosząc  się  do  wniosków  dowodowych  zgłoszonych  przez  Odwołującego  Izba 

oddaliła wnioski o przesłuchanie świadków wskazanych w odwołaniu oraz powołania dowodu 

z  opinii  biegłego.  Izba  uznała,  że  wnioskowanie  w  tym  zakresie  miało  na  celu  obejście 

jasnych postanowień SIWZ co do konieczności dokonania kalkulacji ceny oferty w oparciu o 

wymagania  PFU,  tj.  dotyczące  przyjęcia  do  obliczenia  ceny  ofertowej  technologii  drążenia 

tuneli w podanym w PFU kilometrażu. KIO powołuje biegłego, kiedy potrzebuje wiadomości 

specjalnych  by  wyjaśnić  okoliczności  mające  istotne  znaczenie  dla  rozstrzygnięcia  sprawy. 

Natomiast  w  tej  sytuacji  zgłoszone  zostały  wnioski  dowodowe  Izba  uznała  za  nieprzydatne 

dla  rozstrzygnięcia  przedmiotowego  odwołania.  Ponadto  miałyby  one  służyć  wykazaniu 

możliwości  realizacji  innych  metod  wykonania  tuneli,  ponad  jasno  ustaloną  dla  tego  etapu 

postepowania treść postanowień PFU-SIWZ.  

Również  złożone  dowody  w  postaci  oświadczeń  czy  opinii  nie  miały  wpływu  na  treść 

orzeczenia  Izby,  gdyż  wynikało  z  nich  założenie,  że  jest  ewentualnie  możliwe  wykonanie 

tuneli  w  technologii  TBM  także  w  innym  kilometrażu  niż  to  Zamawiający  wskazał  w  PFU, 

czego  nigdzie  Zamawiający  nie  kwestionował,  a  tylko  obwarował  je  potrzebą  wykonania 

dodatkowych badań geologicznych. Z analizy przedłożonych opinii wynikały przypuszczenia 

o możliwości innego wykonania tuneli niż to wskazane zostało w PFU. Przykładowo w opinii 

dr  inż.  K. W.,    podano,  że  aby  uzyskać  ostateczną  odpowiedź  na  pytania  jaką  technologią 

jest  możliwe  wykonanie  tuneli  objętych  tym  zamówieniem  to  należy  przeprowadzić 

odpowiednie badania hydrologiczne i geologiczno – inżynierskie.

W tym stanie faktycznym odrzucenie odwołania było uzasadnione, sposób ofertowania, 

jaki  przyjął  Odwołujący,  doprowadziłby  do  złożenia  nieporównywalnych  ofert,  a  nadto 

tworzyło sytuację niezgodności pomiędzy zaoferowaną technologią, a technologią narzuconą 

na etap ofertowania przez Zamawiającego w PFU.  

Określenie w ofercie sposobu realizacji zamówienia w sposób odmienny od oczekiwań 

zamawiającego  oraz  skalkulowanie  ceny  z  pominięciem  wytycznych  zamawiającego  jest 

podstawą stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), 

co Zamawiający uczynił. 

Izba postanowiła jak w sentencji, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.1 i 7, 

191 ust. 2 i 192 ust. 2  ustawy Pzp. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 

i  10  ustawy  Pzp,  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt.1a)  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  roku  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41 poz. 238). 

                                                                           Przewodniczący: 

                                                                             ………………………………. 

                                                              Członkowie:                       

                                                                             ……………………………….  

                                                                             ………………………………..