KIO 128/18 WYROK dnia 9 lutego 2018 r.

Sygn. akt KIO 128/18 

WYROK 

z dnia 9 lutego 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Irmina Pawlik 

Protokolant:   

Marcin Jakóbczyk 

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 5 lutego 2018 

r. odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22 stycznia  2018  r.  przez  wykonawcę  Philips 

Lighting  Poland  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w Warszawie 

w p

ostępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Szczaniec 

przy udziale wykonawcy Centrum Zaopatrzen

ia Energetyki ELTAST Spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  dokonanie  modyfikacji  treści 

Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  poprzez  uzupełnienie  Programu 

Funkcjonalno 

– Użytkowego o oświadczenie Zamawiającego stwierdzające jego prawo do 

dysponowania  nieruchomością  na  cele  budowlane  w  zakresie  dotyczącym  linii 

zastępczych dla 352 punktów  świetlnych  zlokalizowanych na  słupach  linii  przesyłowych 

ENEA Operator. 

W pozostałym zakresie nie uwzględnia zarzutów odwołania. 

Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Szczaniec i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Philips 

Lighting  Poland  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

w Warszawie 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  zamawiającego  Gminy  Szczaniec    na  rzecz  wykonawcy  Philips 

Lighting  Poland  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

w Warszawie 

kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych) 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego poniesione  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Zielonej Górze. 

Przewodniczący:      ……………………………….………

Sygn. akt: KIO 128/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający Gmina Szaniec prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego 

w trybie przetargu nieograniczonego na 

„Realizację planu gospodarki niskoemisyjnej poprzez 

modernizację oświetlenia ulicznego na terenie Gminy Szczaniec.”  Postępowanie prowadzone 

jest  w trybie  przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z dnia  29 stycznia  2004  r. 

Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz.  1579 ze zm.,  dalej „Ustawa Pzp”). 

Wartość szacunkowa zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy Pzp

. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została 

zamieszczona przez Zamawiającego na stronie internetowej w dniu 15 stycznia 2018 r.  

W  dniu  22  stycznia  2018  r.  wykonawca  Philips  Lighting  Poland  Sp.  z  o.o.  (dalej 

„Odwołujący”)  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wobec  czynności 

Zamawiającego polegającej  na  sporządzeniu Specyfikacji  Istotnych Warunków  Zamówienia 

(„SIWZ”) w sposób niezgodny z przepisami Ustawy.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1.  art.  29  ust.  1  Ustawy  Pzp  oraz  art.  31  ust.  1-4  Us

tawy  Pzp  w  zw.  z  §19  ust.  1-4 

rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego 

zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru 

robót  budowlanych  oraz  programu  funkcjonalno-użytkowego  poprzez  dokonanie  opisu 

przedmiotu zamówienia na roboty budowlane w  sposób sprzeczny  z  wymogami ustawy 

Pzp, w tym zwłaszcza w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a mianowicie poprzez 

obciążenie wykonawcy obowiązkiem wykonania czynności, które nie stanowią części robót 

budowlanych, a które to obowiązki leżą po stronie Zamawiającego, jak i poprzez dokonanie 

opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane za pomocą programu funkcjonalno- 

użytkowego,  który  nie  spełnia  podstawowych  wymagań  określonych  przepisami  prawa, 

a 

mianowicie nie  zawiera oświadczenia Zamawiającego stwierdzającego  jego  prawo do 

dysponowania nieruchomością na cele budowlane, wyników badań gruntowo-wodnych na 

terenie  budowy  dla  potrzeb  posadowienia  obiektów,  zaleceń  konserwatorskich 

konserwatora zabytków, opinii lub ekspertyz z zakresu ochrony środowiska, porozumień, 

zgód  lub  pozwoleń  oraz  warunków  technicznych  i realizacyjnych  związanych 

z 

przyłączeniem obiektu do istniejącej sieci energetycznej oraz dodatkowych wytycznych 

i uwarunkowa

ń  związanych  z  budową,  wskazanych  szczegółowo  w  uzasadnieniu 

odwołania; 

2.  art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp 

przez opisanie przedmiotu zamówienia 

w 

sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, stanowi o sprzeczności z zasadą 

proporcjonalności, jak też nieprecyzyjny i niejednoznaczny, jak również art. 14 Ustawy Pzp 

i  art.  139  ust  2  U

stawy  Pzp  w  związku  z  art.  353

  i  art.  647  Kodeksu  cywilnego  przez 

narzucenie niezgodnych z prawem i nieproporcjonalnych warunków umowy; 

3.  art. 29 ust. 1, 2 i 3 Ustawy Pzp oraz art. 30 ust. 1 w zw. art. 31 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 

Ustawy Pzp p

oprzez odniesienie się w opisie przedmiotu zamówienia do normy oświetlenia 

drogowego PN-

EN 13201 bez wskazania wymagań w programie funkcjonalno-użytkowym 

w  zakresie  spełnienia  normy  dla  wymiany  opraw  oświetleniowych  i przerzucenie  tego 

obowiązku na wykonawców, jak również poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia 

ze  wskazaniem  na  konkretny  produkt  - 

oprawę  URBINO  firmy  LUG,  co  jednoznacznie 

wynika  z  wizerunków  opraw  zamieszczonych  w  załączniku  nr  1  do  opisu  przedmiotu 

zamówienia,  ale  także,  poprzez  dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

niespójny,  co  stanowi  praktykę,  która  może  utrudnić  uczciwą  konkurencję,  jak  również, 

która  może  narazić  wykonawcę  na  odrzucenie  jego  oferty  w  sytuacji,  w  której  dokona 

wyboru jednego z dwóch różnych wariantów dostarczanego produktu, a który to wariant 

zostanie przez zamawiającego uznany za niewłaściwy. 

W  konsekwencji  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ poprzez zobowiązanie Zamawiającego do: 

uzupełnienia  programu  funkcjonalno-użytkowego,  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi 

w 

§19 rozporządzenia, w tym zwłaszcza o: 

a) 

oświadczenie  Zamawiającego  stwierdzające  jego  prawo  do  dysponowania 

nieruchomościami  na  cele  budowlane  (łącznie  z  wykazem  działek,  na  których  będą 

prowadzone roboty), 

b) 

rysunki i schematy planowanych do budowy nowych linii oświetleniowych wykonanych 

na kopii mapy zasadniczej, 

c) 

wyniki  badań  gruntowo-wodnych  na  terenie  budowy  dla  potrzeb  posadowienia 

obiektów, 

d)  zalecenia konserwatorskie konserwatora 

zabytków, 

e) 

opinie lub ekspertyzy z zakresu ochrony środowiska, 

f) 

porozumienia,  zgody  lub  pozwolenia,  a  w  szczególności  warunki  techniczne  ENEA 

S.A.,  właściwy  Oddział,  związane  z  przyłączeniem  obiektów  do  istniejących  sieci 

energetycznych, 

g) 

przedmiary robót. 

h)  in

wentaryzację  istniejącego  oświetlenia  drogowego  w  szczególności  brył 

fotometrycznych wszystkich dróg, na których przewiduje się wymianę opraw w zakresie 

co najmniej: 

szerokość drogi, 

odstęp słupa od drogi, 

odstęp pomiędzy słupami, 

długość wysięgników, 

kate

gorii  przyporządkowanych  poszczególnym  drogom  przydzielonych  zgodnie 

z 

przywołaną normą oświetleniową PN-EN 13201, 

ws

półczynnika zapasu (utrzymania), 

i) 

komputerowe  obliczenia  fotometryczne  wykonane  w  poszczególnych  bryłach 

fotometrycznych  potwierdzające,  że  Zamawiający  z  należytą  starannością  opisał 

przedmiot zamówienia i dla ilości i mocy (wartości strumienia światła) opraw przyjętych, 

jak  w  załączniku  Nr  1  do  OPZ  zostały  wypełnione  wymagania  parametrów 

oświetleniowych,  na  wszystkich  drogach  objętych  wymianą  opraw,  wynikających 

z 

obowiązującej  normy  PN-EN  13201  dla  przyjętych  przez  Zamawiającego  kategorii 

oświetleniowych dróg oraz współczynnika konserwacji (utrzymania); 

opracowania  projektu  modernizacji  oświetlenia  uwzględniającego  klasy  dróg  i  kategorie 

oświetlenia,  zapewniającego  osiągnięcie  wymaganych  normami  parametrów  (spełnienie 

wymagań określonych w normie oświetlenia drogowego PN-EN 13201 lub równoważnego 

systemu  odniesienia)  wraz  z  uzgodnieniami  i  obliczeniami  fotometrycznymi  i  jego 

przedstawienia wykonawcom na etapie ofertowania; 

wykreślenia z programu funkcjonalno-użytkowego z punktu 1.3.3. „Oprawy oświetleniowe" 

ppkt. II lit e) wymogu, że korpus opraw powinien posiadać dostęp do komory zasilania od 

góry i zastąpienie tego zapisu możliwością zastosowania opraw zarówno z dostępem od 

góry, jak i od dołu; 

wykreślenie  z  programu  funkcjonalno-użytkowego  z  pkt.  1.3.3.  „Oprawy  oświetleniowe” 

ppkt.  VI.  wymagań max.  waga 7 kg  oraz  max  wysokość opraw  10  cm  i  zastąpienie ich 

wymogami: max. waga 7 kg +/- 10% oraz max. 

wysokość 10 cm +/- 10%; 

5.  dopuszczenie  tolerancji  na  poziomie  +/-10%  dla  powierzchni  bocznej  korpusu 

eksponowanej na wiatr (0,04 m

) - w pkt. 1.3.3., pkt. II., lit. c); 

ujednolicenie  treści  programu  funkcjonalno-użytkowego  i  załącznika  nr  1  do  OPZ 

(„Wytyczne  dla  opraw  oświetleniowych”),  poprzez  wpisanie  w  załączniku  nr  1:  wymogu 

temperatury barwowej 4000K +/- 

5%, wymogu trwałości co najmniej 100.000 h pracy do 

L80B10 przy Ta = 25°C, wymogu skuteczności świetlnej na poziomie 110lm/W, jak również 

popr

zez  wykreślenie  wymogu  konstrukcji  korpusu  umożliwiającej  beznarzędziową 

wymianę układu optycznego wraz z układem zasilającym. 

Uzasadniając spełnienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy Pzp Odwołujący wskazał, iż 

jego  interes  prawny  został  naruszony  przez  Zamawiającego,  ponieważ  czynności 

Zamawiającego objęte odwołaniem uniemożliwiają Odwołującemu ubieganie się o udzielenie 

zamówienia,  a  tym  samym  dokonanie  wyboru  jego  oferty  i  uzyskanie  przedmiotowego 

zamówienia.  Uwzględnienie  odwołania  doprowadzi  do  zniesienia  postawionych  przez 

Zamawiającego nadmiernie rygorystycznych i nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia 

ograniczeń kręgu potencjalnych wykonawców, w tym Odwołującego, którzy będą mogli złożyć 

ofertę. Odwołujący jest podmiotem, który zamierza ubiegać się o zamówienie. 

Uzasadniając zarzut  dokonania opisu przedmiotu  zamówienia  w  sposób  niedostateczny, 

nieprecyzyjny  i  niezgodny  z  przepisami 

Odwołujący  wskazał,  iż  program  funkcjonalno-

użytkowy (dalej jako „PFU”) przedstawiony przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu 

nie spełnia wymagań wynikających z § 19 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury wydanego 

na  podstawie  delegacji  ustawowej  zawartej  w  art.  31  ust.  4  Ustawy  Pzp

,  który  wskazuje 

szczegółowo,  co  powinna  zawierać  część  informacyjna  PFU.  W ocenie  Odwołującego 

Zamawiający obowiązki stawiane przez rozporządzenie treści PFU - a zatem jemu samemu, 

przerzuca na Wykonawcę. Odwołujący wskazał, iż z części opisowej PFU, jaki przygotowany 

został przez Zamawiającego, w tym zwłaszcza z pkt. II. 2.1. - 2.3. wynika, że Zamawiający nie 

posiada  uzgodnień  z  ENEA  S.A.  w  zakresie  dobudowy  nowych  punktów,  a  uzyskanie 

wszelkich  pozostałych  niezbędnych  zgód,  dopuszczeń  i  uzgodnień  leży  po  stronie 

Wykonawcy, jak również uzyskanie późniejszych odbiorów i zatwierdzeń. Nadto, Odwołujący 

zwrócił uwagę, iż Zamawiający w punkcie „Uwagi dotyczące wykonania robót” wskazał, że nie 

posiada  obecnie  niezbędnych  uzgodnień  z  firmą  ENEA  oraz  Polską  Spółką  Gazownictwa, 

właścicielami  sieci  znajdującymi  się  w  pasie  drogi,  a  Wykonawca  składając  ofertę  ma 

obowiązek dokonać wyceny wszystkich robót oraz nakładów koniecznych dla wykonania robót 

zgodnie z przygotowanymi materiałami. Odwołujący podniósł także, że Zamawiający obciążył 

wykonawców  również  koniecznością  wykonania  brakujących  rysunków,  schematów 

i 

uzupełnienia  PFU  w  zakresie  wymaganym  dla  poprawnej  realizacji  zamówienia  oraz 

w zakresie  wymaganym  przepisami  prawa

.  Zamawiający  na  wykonawców  na  etapie 

ofertowania 

nałożył  obowiązek  szczegółowego  badania  terenu  przyszłej  budowy,  w  tym 

sprawdzenia geologicznych i geotechnicznych warunków podłoża, podkładów geodezyjnych, 

inwentaryzacji  geodezyjnej  uzbrojenia  podziemnego,  naziemnego  i  innych  obiektów  oraz 

obowiązek  późniejszego  wykonania  tychże  robót.  Roboty  te  jednak  będą  wynikiem 

uzyskanych  w  przyszłości  informacji,  a  więc  takich,  które  nie  były  znane  (nie  były  do 

przewidzenia)  Zamawiającemu  na  etapie  przygotowania  i przeprowadzenia  postępowania 

przetargowego. 

W ocenie Odwołującego Zamawiający w PFU informuje, że nie dopełnił ciążących na nim 

obowiązków wynikających z art. 36 ust. 1 pkt 3 Ustawy Pzp, w związku z art. 29 i 31 Ustawy 

Pzp, co w konsekwencji już na etapie ofertowania wskazuje, że po podpisaniu umowy mogą 

wystąpić  przeszkody  w  należytym  jej  wykonaniu.  Przedmiotowe  postępowanie  zmierza  do 

obarczenia  wykonawcy  po 

podpisaniu  umowy  obowiązkami  ustawowo  przypisanymi 

Zamawiającemu  w  procesie  przygotowania  i przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego w procedurze „projektuj i buduj.” Odwołujący wskazał również na §10 

ust. 3 i 5 Wzoru umowy, 

odnoszący się do kwestii wynagrodzenia wykonawcy, które określone 

zostało  jako  ryczałtowe,  obejmujące  wszelkie  koszty  niezbędne  dla  wykonania  przedmiotu 

zamówienia.  Przytoczył  także  treść  pkt  15.1.  SIWZ,  w  którym  Zamawiający  wskazał,  iż 

wykonawca powinien  w  c

enie ofertowej ująć wszelkie koszty związane z  wykonaniem robót 

budowlanych, 

w  tym  również  koszty  towarzyszące  niezbędne  do  wykonania  zamówienia. 

Z 

powyższego  zdaniem  Odwołującego  wynika,  iż  Zamawiający  wymaga  od  wykonawców 

przewidzenia i oszacowania wszelkich kosztów towarzyszących i niezbędnych do wykonania 

zamówienia, zaś ewentualne koszty nieuwzględnione - koszty, które pojawiłyby się na etapie 

realizacji  zamówienia,  a  które  nie  będą  stanowiły  podstawy  do  zmiany  umowy,  w  tym 

zwłaszcza do podwyższenia wynagrodzenia należnego wykonawcy. W ocenie Odwołującego 

Zamawiający w sposób niedopuszczalny odpowiedzialnością za prawidłowość dokumentacji 

projek

towej obarcza wykonawcę. Wskazał, iż z brzmienia art. 647 Kodeksu cywilnego, który 

na  podstawie  art.  139  ust.  1  U

stawy  Pzp  ma  zastosowanie  również  do  umów  w  sprawach 

zamówień  publicznych,  jednoznacznie  wynika,  że  do  podstawowych  obowiązków 

Zamawiającego  jako  inwestora  należy  m.in.  zapewnienie  opracowania  projektu  oraz 

dostarczenie  go  wykonawcy,  który  realizować  ma  inwestycję  w  wyniku  rozstrzygnięcia 

procedury przetargowej. T

o Zamawiający, który dostarcza dokumentację projektową, ponosi 

odpowiedzialność,  ze  wszystkimi  konsekwencjami  wynikającymi  z  ustawy  kodeks  cywilny 

i 

prawo  budowlane,  za  prawidłowe  wykonanie  projektu.  Dostarczenie  dokumentacji  przez 

zamawiającego powoduje, że obciąża go ryzyko uzyskania zamierzonego efektu inwestycji, 

a wykonawca odpowiada 

za wykonanie robót zgodnie z dokumentacją. 

Jednocześnie  Odwołujący  wskazał,  iż  zgodnie  z  art.  29  ust.  1  Ustawy  Pzp,  przedmiot 

zamówienia  opisuje  się  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie 

dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności 

mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty.  Przedmiot  zamówienia  na  roboty  budowlane 

z 

uwzględnieniem  wymienionych  w  art.  29  Ustawy  Pzp  zasad  opisuje  się  za  pomocą 

dokumentacji projektowej (art. 31 Ustawy Pzp). Celem ww. 

uregulowań ustawy Pzp jest jasne 

i  jednoznaczne  określenie  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  robót  budowlanych,  co  ma 

umożliwić potencjalnym wykonawcom podjęcie decyzji o tym czy są w stanie wykonać daną 

inwestycję.  Dokumentacja  projektowa  jako  fundamentalny  element  opisu  zamówienia  nie 

może budzić wątpliwości. Zatem, Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia jest 

zobowiązany przedłożyć wykonawcom pełna dokumentację projektowa, zawierającą wszelkie 

dokumenty  niezbędne  do  prawidłowego  sporządzenia  oferty  i  to  na  Zamawiającym  ciąży 

obowiązek  dołożenia  należytej  staranności  przy  określaniu  i  wyczerpującym  opisaniu 

przedmiotu zamówienia (w tym zakresie Odwołujący powołał się na wyroki KIO o sygn. akt  

KIO  165/16 

oraz  KIO  1563/17).  Ponadto,  Odwołujący  wskazał,  że  trudno  oczekiwać  od 

wykonawcy robót budowlanych, by pomimo posiadanej wiedzy i doświadczenia zawodowego 

a priori 

był w stanie zauważyć wszystkie błędy dokumentacji projektowej. Wykonawca umowy 

o roboty budowlane nie ma obowiązku dokonywania własnych szczegółowych obliczeń w celu 

wykrycia wady dostarczonego projektu, a w szczególności, jeżeli został on wykonany przez 

specjalistyczne  biuro  projektowe.  Fakt  funkcjonowania  w  obrocie  p

rawnym  podwyższonych 

wymagań  wobec  dłużnika  prowadzącego  działalność  gospodarczą  (art.  355  §  2  k.c.),  nie 

oznacza  bowiem  że  są  one  nielimitowane,  gdyż  prowadziłoby  to  do  powstania  nadmiernej, 

niczym  nieuzasadnionej  odpowiedzialności  za  przypadek.  Odwołujący  dodał,  iż  na  gruncie 

przepisów  ustawy  Kodeks  cywilny,  wykonawca  zgłasza  dostrzeżone  wady  dokumentacji 

projektowej na etapie realizacji robót, co nie pociąga za sobą jednak jego odpowiedzialności 

za wady tego projektu. 

Odwołujący, powołując się na brzmienie art. 651 k.c. wskazał, iż nie 

daje ono 

podstaw do nałożenia na wykonawcę obowiązku dokonywania w każdym przypadku 

szczegółowego  sprawdzania  dostarczonego  projektu  w  celu  wykrycia  ewentualnych  wad 

(w 

tym  zakresie  wskazał  na  wyrok  Sądu  Najwyższego  z  dnia  26  czerwca  2008  r.  II  CSK 

Podsumowując  Odwołujący  wskazał,  że  nie  jest  rolą  wykonawcy  analiza  czynności 

zamawiającego (który przygotowuje projekt stanowiący cześć dokumentacji przetargowej czy 

to sam czy 

za pomocą biura projektowego), sprawdzając czy przypadkiem nie popełnił błędów 

przygotowując dokumentację przetargową, jak również nie jest jego rolą dokonywanie analiz 

i 

badań  mających  na  celu  uzupełnienie  tej  dokumentacji.  Z  powyższego  wynika  także,  że 

obowiązek  wykonawcy  poinformowania  zamawiającego  o  ewentualnych  błędach 

w 

dokumentacji kształtuje się dopiero na etapie realizacji inwestycji - tj. w terminie, w którym 

de  facto 

wykonawca  jest  w  stanie  wychwycić  ewentualne  błędy.  Obarczanie  wykonawców 

obowiązkiem  wychwycenia  tychże  błędów  i  ich  oszacowania  już  na  etapie  ofertowania  jest 

sprzeczne  z  naturą  stosunku.  Odwołujący  uznał,  że  uchylenie  się  przez  Zamawiającego 

w 

niniejszym  postępowaniu  od  odpowiedzialności  za  przygotowanie  postępowania 

zamówieniowego  i  dokonania  opisu  przedmioty  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny 

i 

wyczerpujący,  za  pomocą  dokumentacji  projektowej  jak  również  przerzucenie  na 

wykonawców  ewentualnej  odpowiedzialności  za  nieprawidłowe  wykonanie  zamówienia 

(w 

oparciu o błędną i niepełną dokumentację), jest sprzeczne z naturą stosunku i jako takie 

stanowi  postanowienie  nieważne  na  podstawie  przepisów  k.c.,  a  konkretnie  art.  58  §1. 

Powyższa  zasada  koresponduje  także  z  przepisem  art.  140  Ustawy  Pzp  -  obowiązkiem 

zamawiającego jest tak opisać przedmiot zamówienia, by wykonawca nie miał wątpliwości co 

do  zakresu  umownego  zobowiązania  i  mógł  zrealizować  przedmiot  zamówienia  zgodnie 

z 

spełnić  wykonawca,  powinno  być  odzwierciedleniem  opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz 

warunków  umowy  zawartych w specyfikacji  istotnych warunków  zamówienia.  Regulacja art. 

140 ust. 1 wiąże się z wymogiem złożenia oferty zgodnej z opisem przedmiotu zamówienia 

zawartym  w  SIWZ.  Konsekwentnie,  zakres  świadczenia  wykonawcy,  wynikający  z  umowy 

w 

sprawie zamówienia publicznego, musi odpowiadać złożonej ofercie. Z tych też względów 

Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do uzupełnienia programu funkcjonalno--

użytkowego, zgodnie z żądaniem wskazanym w pkt. II. 1. petitum niniejszego odwołania. 

Uzasadniając  zarzut  sprzeczności  wewnętrznej  dokumentacji  przetargowej,  Odwołujący 

wskazał  na  następujące  niespójności,  które  w  jego  ocenie  uniemożliwiają  złożenie 

poprawnych ofert: 

1.  w programie funkcjonalno-

użytkowym w pkt 1.3.3., ppkt. IV, lit. a) Zamawiający określił, że 

oprawy mają być wyposażone w panel LED o cechach: „temperatura barwowa 4000K +/- 

5%". 

Natomiast  w  załączniku  nr  1  do  OPZ  -  „Wytyczne  dla  opraw  oświetleniowych" 

Zamawiający określił ten wymóg „temperatura barwowa 4000K +/-3%"; 

2.  w 

PFU w pkt 1.3.3., ppkt IV, lit. b) określony jest wymóg trwałości paneli LED co najmniej 

100 000 h pracy do L80B10 przy Ta = 25° C, zaś w załączniku nr 1 do OPZ - „Wytyczne 

dla opraw oświetleniowych" wymóg ten brzmi; „80 000 h pracy do L80B10 przy Ta = 25° C” 

3.  w 

PFU w pkt 1.3.3., ppkt I, lit. d) określony jest wymóg skuteczności świetlnej na poziomie 

100  lumen  ów/W,  natomiast  w  załączniku  nr  1  do  OPZ  -  „Wytyczne  dla  opraw 

oświetleniowych"  określony  jest  wymóg  skuteczności  świetlnej  na  poziomie  110 

lumenów/W; 

4.  w 

PFU pkt 1.3.3., ppkt II, lit. f) Zamawiający wymaga, aby konstrukcja korpusu umożliwiała 

beznarzędziową  wymianę  układu  optycznego  wraz  z  układem  zasilającym.  Takiego 

wymogu nie ma zaś w załączniku nr 1 do OPZ - „„Wytyczne dla opraw oświetleniowych"; 

W PFU w pkt. 1.3.3., ppkt II, lit. c) Zamawiający wymaga, aby powierzchnia boczna korpusu 

eksponowana  na  wiatr  nie  przekraczała  0,04  m

.  Zamawiający  nie  zakłada    żadnej 

tolerancji, którą dopuszcza m.in. przy wymogu dotyczącym temperatury barwowej. 

Odwołujący  podkreślił,  że  wadliwa  dokumentacja,  w  tym  zwłaszcza  SIWZ  nie  mogą 

obciążać wykonawców i powołał się na wyrok  KIO 473/14. Wobec powyższego Odwołujący 

zg

łosił żądanie ujednolicenie treści programu funkcjonalno-użytkowego i załącznika nr 1 do 

OPZ - 

„Wytyczne dla opraw oświetleniowych", w sposób określony szczegółowo w pkt. II. ppkt 

5 i 6 petitum 

odwołania. 

Uzasadniając zarzut naruszenia art. art. 29 ust. 1, 2 i 3 Ustawy Pzp w zw. z art. 30 ust. 1 

pkt 2 w zw. z art. 31 ust. 2 w zw. z art. 

7 ust. 1 Ustawy Pzp Odwołujący wskazał, iż  w treści 

załącznika nr 1 do OPZ - „Wytyczne dla opraw oświetleniowych" oraz w treści PFU pkt 1.3.3 

„Oprawy  oświetleniowe",  Zamawiający  zamieścił  szczegółowe  parametry  techniczne  jakimi 

winny  się charakteryzować oprawy  oświetleniowe.  Z opisu  tego wynika, iż  oprawy  powinny 

posiadać wysokość max. 10 cm, wagę max. 7 kg oraz dostęp do komory zasilania od góry. 

Zamawiający,  dokonując  opisu  wymogów  posłużył  się  także  wizerunkiem  opraw.  Analiza 

powyższego  zdaniem  Odwołującego  prowadzi  do  wniosku,  iż  Zamawiający  dokonał  opisu 

przedmiotu zamówienia ze wskazaniem na konkretny produkt, a mianowicie - oprawę URBINO 

firmy LUG. Tak formułując wymagania w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający 

naruszył art. 7 ust. 1 i art. 29 Ustawy Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia 

w 

sposób naruszający uczciwą konkurencję. Ponadto Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający 

wymaga, w zał. nr 1 do OPZ oraz w PFU - w pkt 1.3.3., aby maksymalna waga oprawy wynosiła 

7 kg, gdzie z ogólnodostępnych materiałów wynika, iż wysięgniki służące do montażu opraw 

są  w  stanie  utrzymać  oprawy  o  wadze  przekraczającej  15  kg.  Podobne  dyskryminujące 

i 

ograniczające zapisy dotyczą maksymalnej wysokości oprawy, która według Zamawiającego 

powinna wynosić 10 cm. Wymieniony parametr nie ma wpływu na właściwości fotoelektryczne 

opr

aw, w żaden sposób nie wpływa na polepszenie warunków oświetleniowych na drodze, jak 

również w żaden sposób nie wpływa na zmniejszenie zużycia energii elektrycznej, co leży u 

podstaw projektów modernizacji oświetlenia drogowego. 

Odwołujący zwrócił również uwagę, iż w załączniku nr 1 do OPZ oraz w pkt 1.3.3. PFU, 

ppkt  II,  lit.  e)  Zamawiający  określił  wymóg  korpusu  opraw,  który  zdaniem  Odwołującego 

narusza  uczciwą  konkurencję  („korpus  zbudowany  z  osobnej  komory  zasilania  i komory 

oświetlenia,  dostęp  do  komory  zasilania  od  góry  oprawy  ze  względu  na  ułatwienie  prac 

konserwacyjno-eksploatacyjnych"). 

Odwołujący  wskazał,  iż  wymagając  dostępu  do  komory 

zasilania od góry, Zamawiający naraża montera instalującego oprawę na niebezpieczeństwo 

porażenia  prądem  elektrycznym  w  przypadku,  gdy  wysięgnik,  na  którym  monter  będzie 

montował  oprawę znajduje się pod  linią zasilającą instalację  oświetleniową.  Z wieloletniego 

doświadczenia Odwołującego wynika, iż prac konserwacyjnych związanych z naprawą oprawy 

nie przeprowadza się na słupie, lecz w warsztacie wyposażonym w odpowiednie narzędzia. 

Ponadto  przeprowadzenie  prac  konserwacyjnych  na  słupie  wiąże  się  z  koniecznością 

wykonywania wszelkich działań „pod napięciem" w bezpośrednim sąsiedztwie linii zasilającej 

instalację oświetleniową. W związku z wykonywaniem prac „pod napięciem" monter musi być 

odpowiednio zabezpieczony zgodnie z obowiązującymi zasadami prowadzenia takich prac, a 

zabezpieczenie  w  postaci  r

ękawic  wykonanych  z  grubej  gumy  w  praktyce  uniemożliwia 

wykonywanie  precyzyjnych  prac  związanych  z  wymianą  układu  zasilającego  bądź  modułu 

LED. 

Odwołujący dodał, iż wymóg ten wskazuje jednoznacznie na oprawę URBINO produkcji 

firmy  LUG,  której  cechą  charakterystyczną  jest  dostęp  do  komory  zasilania  od  góry. 

Odwołujący, powołując się na treść art. 29 ust. 3 Ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp 

wskazał  na  bezwzględny  zakaz  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób,  który  ogranicza 

dostęp  do  zamówienia  wykonawcy  potencjalnie  będącemu  w  stanie  wykonać  zamówienie. 

Odwołujący  podniósł,  iż  naruszeniem  zasady  uczciwej  konkurencji  jest  określenie 

rygorystycznych  wymagań  co  do  parametrów  technicznych,  które  nie  są  uzasadnione 

obiektywnymi  potrzebami  zamawiającego  i  które  uniemożliwiają  niektórym  wykonawcom 

udział w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania 

zamówienia (Odwołujący powołał się na wyrok KIO  z dnia 21 kwietnia 2009r., KIO/UZP 434/09 

oraz  wyrok  KIO  z dnia  7  maja  2015  r.,  KIO  853/15)  W 

konsekwencji  Odwołujący  wniósł  o 

zobowiązanie  Zamawiającego  do  modyfikacji  treści  OPZ  oraz  załącznika  nr  1  do  OPZ  - 

„Wytyczne dla opraw oświetleniowych", zgodnie z żądaniem określonym w pkt. II. ppkt 3 i 4 

petitum odwołania. 

Dalej Odwołujący wskazał, iż w zakresie wymiany istniejących opraw w Dziale 1.1. pkt. I 

PFU 

Zamawiający  wymaga  przed  przystąpieniem  do  prac  opracowania  przez  Wykonawcę 

projektu  modernizacji  oświetlenia  uwzględniającego  klasy  dróg  i  kategorie  oświetlenia, 

zapewniającego  osiągnięcie  wymaganych  normami  parametrów  (spełnienie  wymagań 

określonych  w  normie  oświetlenia  drogowego  PN-EN  13201  lub  równoważnego  systemu 

odniesienia) wraz z uzgodnieniami i obliczeniami fotometrycznymi

. Odwołujący zauważył, iż to 

Z

amawiający odpowiada za właściwe i precyzyjne opisanie wymagań uwzględniając wszystkie 

istotne  dane  i  parametry.  Wymagania  te  są  następnie  wiążące  tak  dla  zamawiającego 

i 

wykonawców w toku postępowania i tylko wobec jasnych i klarownych warunków i wymagań 

wprost wyrażonych w SIWZ oraz w PFU można dokonać prawidłowej oceny ich spełnienia. 

Zamawiający  najpierw  precyzuje swoje wymaganie w sposób  jasny  i klarowny,  a następnie 

bada złożone oferty według postawionych warunków. W niniejszym postępowaniu zasada ta 

została odwrócona. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego 

do 

opracowania  projektu  modernizacji  oświetlenia  uwzględniającego  klasy  dróg  i  kategorie 

oświetlenia,  zapewniającego  osiągnięcie  wymaganych  normami  parametrów  (spełnienie 

wymagań  określonych  w  normie  oświetlenia  drogowego  PN-EN  13201  lub  równoważnego 

systemu  odniesienia)  wraz  z  uzgodnieniami  i obliczeniami  fotometrycznymi  i  jego 

przedstawienia wykonawcom na etapie ofertowania. 

Konkludując  Odwołujący  wskazał,  iż  to  Zamawiający  jest  gospodarzem  postępowania 

i 

autorem SIWZ, która w swej treści zawierać powinna istotne postanowienia, które zostaną 

wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym jej wzór. 

Niemniej jednak nie oznacza to, że postanowienia takiej umowy mogą być korzystne tylko dla 

jednej str

ony lub nakładać tylko na jedną stronę odpowiednio same obowiązki lub przyznawać 

jej  same  przywileje 

Ponadto  Odwołujący  wskazał,  iż  zgodnie  z  przepisem  art.  7  ust  1 

Zamawiający ma obowiązek przygotować postępowanie zgodnie z zasadą proporcjonalności 

i powo

łał się na wyrok TSUE z dnia 16 września 1999 r. w sprawie C-414/97 Komisja Wspólnot 

Europejskich  v.  Królestwo  Hiszpanii.  Odwołujący  zaznaczył,  że  nakaz  przygotowania 

i 

prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w sposób  proporcjonalny, 

z 

uwzględnieniem  zachowania  konkurencji  wśród  wykonawców  ubiegających  się 

o 

zamówienie,  nie  jest  tożsamy  z  nakazem  dopuszczenia  do  zamówienia  wszystkich 

podmiotów,  w  tym  niezdolnych  do  jego  realizacji  w  należyty  sposób  lub  dopuszczenia 

wszystkich  rozwiązań  istniejących  na  rynku,  w  tym  nie  odpowiadających  potrzebom 

zamawiającego.  Zamawiający  może  przygotowując  i  prowadząc  postępowanie  stawiać 

określone wymagania - powinny one jednak być adekwatne do celów tego postępowania. Jak 

wykazano powyżej część zapisów SIWZ i jego załączników zdaniem Odwołującego nakłada 

nadmierne zobowiązania na wykonawcę w stosunku do celu, jakim jest wybudowanie obiektu 

o określonych cechach w wyznaczonym czasie. W ocenie Odwołującego skoro Ustawa Pzp 

wymaga 

określenia wszelkich okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, to 

nie  jest  działaniem  z  nią  zgodnym  pozostawienie  wielu  kwestii,  jakie  winien  określić 

zamawiający  po  stronie  wykonawcy,  które  to  kwestie  nie  są  znane  na  etapie  ofertowania, 

a 

które wpływają na sposób, termin oraz należytość wykonania zamówienia przez wykonawcę. 

Ponadto  zaznaczył,  że  skoro  wymagane  jest  zachowanie  proporcjonalności,  to  nie  jest 

działaniem  zgodnym  z  Ustawą  Pzp  nałożenie  na  wykonawcę  nadmiernych  ryzyk 

i 

obowiązków, które nie są obiektywnie niezbędne dla osiągnięcia celu, jakim jest wykonanie 

robót budowlanych. 

Zamawiający w dniu 29 stycznia 2018 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której 

zakwestionował stanowisko Odwołującego. W treści pisma wskazał, iż żądania Odwołującego, 

aby  Zamawiający  załączył  przedmiary  robót,  schematy  nowych  linii,  oświadczenia 

dysponowania gruntem oraz uzgodnienia z ENEA S.A. 

nie mają podstawy przy zastosowaniu 

obecnej  procedury  - 

dotyczą  inwestycji,  które  są  zaplanowane  ilościowo  i  lokalizacjami, 

Zamawiający  podniósł,  iż  nie  wskazywał  chociażby  po  której  stronie  drogi  oraz  w  jakich 

odległościach  należy  zaprojektować  i  wybudować  nowe  linie,  to  będzie  zależało  od 

w

ykonawcy, jakie dokładnie trasy wybierze, intencją Zamawiającego jest docelowe oświetlenie 

wskazany

ch  odcinków.  A zatem,  w  ocenie  Zamawiającego,  trudno  mówić  choćby  o 

oświadczeniu  o  dysponowaniu  gruntem,  jeżeli  na  dzień  ogłaszania  procedury  nie  jest 

wiadome,  czy  całość  oświetlenia  zostanie  zaprojektowana  i  wybudowana  w  pasach 

drogowych,  czy  konieczne  będzie  skorzystanie  z  innych  terenów.  Podobnie,  każdy 

Wykonawca  będzie  mógł  zaprojektować  nowe  linie  według  możliwych  do  osiągnięcia 

parametrów  (na  przykład  rozstaw  słupów),  co  praktycznie  uniemożliwia  sporządzenie 

przedmiaru robót - Zamawiający wymaga, aby nowe linie spełniały wymogi norm i przepisów, 

a to, czy słupy będą stały co 35m czy co 45m, zależy od wykonawcy i jego oferty, niemożliwe 

jest  więc  określenie  schematów  nowych  linii  i  ilości  punktów.  W  takim  samym  stopniu 

Zamawiający na dzień ogłoszenia procedury nie posiada uzgodnień z ENEA S.A. dotyczących 

nowych  linii  - 

w  wielu  przypadkach  linie  te  będą  podłączone  do  istniejących  obwodów  lub 

istniejących  przyłączy  należących  do  Zamawiającego,  w  pozostałych  będzie  to  w  gestii 

propozycji  i 

uzgodnień  Wykonawcy.  Podobnie  z  danymi  do  obliczeń  fotometrycznych  -  nie 

znając lokalizacji i pozycji projektowanych słupów nie można podać bryt fotometrycznych dróg. 

To właśnie w gestii Wykonawcy będzie takie zaprojektowanie przyszłych linii, aby możliwe było 

osiągnięcie wymaganego przez normę oświetleniową PN-EN 13201 efektu oświetleniowego. 

Zamawiający  wymaga  od  wykonawców  przedstawienia  obliczeń  fotometrycznych  po 

dokonaniu  analizy  istniejącego  stanu  oraz  warunków  drogowych,    wymóg  jest  taki  sam  dla 

wszystkich oferentów, więc trudno tu mówić o naruszeniu Ustawy Pzp. Zamawiający wskazał 

także, iż na tym etapie nie przewiduje wykonania dodatkowych rysunków, uznając, że wszelkie 

dane  niezbędne  do  prawidłowego  wyliczenia  wartości  zamówienia  zostały  udostępnione. 

Zamawiający  nie  przerzuca  swoich  obowiązków  na  wykonawcę,  jednak  uznając,  że  różni 

w

ykonawcy mogą oferować różne propozycje rozwiązań technicznych i użytkowych, pozwala 

na  złożenie  ofert  uwzględniających  specyfikę  zadania  i  własne  doświadczenia.  Tryb 

„zaprojektuj  i  wybuduj"  jest  stosowany  zarówno  do  zadań,  w  których  Zamawiający  posiada 

bardzo wąsko ukierunkowane wymagania, jak i w przypadkach, gdzie Zamawiający pozwala 

na daleko idącą własną inwencję wykonawców. Wszystko to ostatecznej podlega ocenie przez 

Zamawiającego w zakresie spełnienia warunków przetargu i odpowiednich norm i przepisów. 

Zamawiający  wskazał  także,  iż  wymaga  budowy  linii  zastępczych  do  dotychczasowych  linii 

oświetleniowych  na  słupach  ENEA  Operator  S.A.  -  we  wszystkich  miejscowościach, 

doświetlając  te same drogi  w  takim samym  zakresie długości  odcinków  -  jest  to informacja 

podana  jednakowo  dla 

wszystkich  oferentów  i  żaden  z  nich  nie  zgłosił  zastrzeżeń  do  tych 

informacji.  

Zamawiający  podniósł  również,  iż  skoro  przedmiotem  postępowania  jest  między  innymi 

wykonanie  projektów  budowlanych  i  oświetleniowych,  za  które  wykonawca  naliczy  sobie 

wynagrodzenie  - 

zawarte  w  wartości  całkowitej  oferty  -  to  już  z  tego  tytułu  wynika 

odpowiedzialność wykonawcy za przygotowaną dokumentację. Dzięki zastosowaniu formuły 

projektowania  i  realizacji  inwestycji  przez  ten  sam  podmiot,  w

ykonawca  nie  może  uniknąć 

odpowiedzialności za nieprawidłowe przygotowanie dokumentacji, zgodnie z którą następnie 

będzie  wykonywał  budowę,  jednocześnie  wyklucza  to  regres  do  innych  podmiotów  (np. 

zewnętrznych  projektantów  w  stosunku  do  wykonawcy)  w  związku  z  błędami  dostarczonej 

dokumentacji.  Cała  odpowiedzialność  za  rzetelne  przygotowanie  dokumentacji  oraz 

prawidłowe  wykonanie  inwestycji  zgodnie  z  przygotowaną  dokumentacją  spoczywa  na 

w

ykonawcy,  co  jest  bardzo  czytelnym  i  uczciwym  podejściem.  Reasumując,  Zamawiający 

uznał, że przedstawione założenia i informacje są wystarczające do sporządzenia prawidłowo 

wyliczonej  oferty,  a  procedura  nie  jest  obarcz

ona  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  umowy 

niepodlegającej unieważnieniu.  

Odnośnie  żądania  wykreślenia  zapisów  o  dostępie  do  komory  zasilania  od  góry, 

Zamawiający wskazał, iż włączając ten zapis do SIWZ kierował się znanymi mu wnioskami 

firm i osób konserwujących oświetlenie uliczne, zgodnie z którymi dostęp od góry do komory 

zasilania zabezpiecza 

przed wypadnięciem z komory lub obudowy elementów odkręcanych 

lub demontowanych w trakcie prac i spadnięciem ich na ziemię, trawę lub ulicę. Przy dostępie 

z góry wszystkie elementy demontowane pozostają w komorze lub na powierzchni oprawy bez 

konieczności ich trzymania lub gromadzenia w osobnym miejscu. Odpowiadając na argument, 

że  Zamawiający  naraża  montera  instalującego  oprawę  na  niebezpieczeństwo  porażenia 

prądem elektrycznym Zamawiający wskazał, że w taki sam sposób można narazić montera na 

niebezpieczeństwo,  jeżeli  będzie  montował  oprawę  (z  dostępem  od  dołu)  powyżej  linii 

zasilającej.  Zamawiający chcąc jednak  ujednolicić  produkty  w  przetargu zdecydował  się na 

ro

związanie  sugerowane  przez  znane  mu  podmioty  zajmujące  się  profesjonalnie  obsługą 

oświetlenia,  właśnie  ze  względu  na  bezpieczeństwo  prac  i  elementów  opraw.  Z  wiedzy 

Zamawiającego  wynika,  że  co  najmniej  kilku  znanych  polskich  i  europejskich  producentów 

opra

w posiada w swoje ofercie oprawy z dostępem do komory zasilania od góry, wydaje się, 

że  takie  oprawy  ma  w  swojej  ofercie  również  Odwołujący,  zarzut  o  naruszeniu  uczciwej 

konkurencji jest więc bezzasadny. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący nie może patrzeć 

na  postępowanie  przetargowe  wyłącznie  przez  pryzmat  swoich  produktów,  które  zresztą 

spełniają w większości wymagane przez Zamawiającego parametry. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  wskazania  oprawy  firmy  LUG  Zamawiający  podniósł,  iż  nie 

wskazuje żadnego konkretnego  produktu.  Przedstawiona  wizualizacja produktu jest jedynie 

orientacyjna,  wskazująca  zalecenia  Zamawiającego  w  zakresie  przykładowego  kształtu 

(płaskiego)  lub  podziału  na  komory  elektryczną  i  optyczną,  i  nie  narusza  w  żaden  sposób 

uczciwej  konkurencji.  Zamawiający  w  wystarczający  sposób  opisał  możliwość  stosowania 

rozw

iązań  równoważnych w  SIWZ  i  PFU  i  nie naruszył  w  żadnym  stopniu  zapisów  Ustawy 

Pzp

. Z wiedzy Zamawiającego wynika, że wymagania opisane w SIWZ i PFU spełnia więcej 

niż  jeden  producent  polski  lub  europejski,  co  czyni  zadość  wymogom  konkurencyjności. 

Z

amawiający  wskazał,  iż  zdecydowana  większość  dostępnych  na  polskim  rynku  opraw 

oświetleniowych posiada dostęp do komory zasilania od góry, więc zarzut o charakterystycznej 

cesze  oprawy  URBINO  firmy  LUG  jest  nie  tylko  nie  trafiony,  ale  wręcz  nieprawdziwy. 

Zamawiający w żadnym miejscu specyfikacji nie zamieścił jakichkolwiek znaków towarowych 

któregokolwiek producenta, więc zarzut jest bezzasadny. Wizualizacja oprawy bez logotypu 

i 

znaków  towarowych  jest  powszechnym  zwyczajem  przyjętym  dla  określenia  wyglądu 

i 

charakterystyki  oprawy,  Zamawiający  zna  wiele  dokumentacji,  gdzie  zastosowano 

wizualizacje produktów firmy Philips, Schreder lub innych, i to również nie naruszało zapisów 

ustawy. 

Zamawiający  nie  zgodził  się  także  z  zarzutami  o  zawężaniu  grona  potencjalnych 

dostawców, powołując się na wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2008, sygn. KIO/UZP 80/07 oraz 

z 

9 października 2008 r., sygn. KIO/UZP 1024/08. Zamawiający wskazał, iż określił parametry 

brzegowe  opraw  z  podaniem  albo  poziomu  tolerancji  wskaźników  albo  wielkości  minimum-

maksimum,  co  w  wystarczający  sposób  zadośćuczyniło  wymogom  ustawy  PZP.  Odnośnie 

wytycznych 

dla  opraw  oświetleniowych  dotyczących  ich  wagi,  wysokości  i  wielkości 

powierzchni bocznej narażonej na działania wiatru, Zamawiający wskazał, iż  zgadza się, że 

przytoczone  zapisy  nie  wpływają  na  zmniejszenie  zużycia  energii  elektrycznej,  jednak 

podniósł,  iż  źródłem  przyszłych  oszczędności  będą  nie  tylko  wielkości  zużycia  energii,  ale 

również  kwoty  wydatkowane  obecnie  na  utrzymanie,  serwis  i  konserwację  oświetlenia. 

Zamawiający  podkreślił,  iż  ma  świadomość,  że  wysięgniki  są  w  stanie  utrzymać  cięższe 

oprawy, j

ednak waga oprawy ma bardzo duże znaczenie zarówno dla prac montażowych (ilość 

osób  potrzebnych  do  montażu),  konserwacyjnych  (podobnie),  jak  i  stabilności  oprawy 

w 

warunkach  wietrznych.  Zamawiający  określił  maksymalną  powierzchnię  boczną  oprawy 

narażoną na wiatr na niskim poziomie w tym samym celu - minimalnego wpływu warunków 

atmosferycznych  na  pracę  oprawy.  Wychodząc  jednak  naprzeciw  wnioskowi  Zamawiający 

wskazał, iż dopuści oprawy o maksymalnej wadze 7 kg +/-

5%. Zamawiający wskazał również, 

że Odwołujący posiada produkty spełniające te wymogi i na bazie tych produktów uczestniczył 

z  sukcesem  w  przetargach,  nie  jest  to  więc  czynnik  eliminujący  Odwołującego.  Ponadto 

Zamawiający  podniósł,  iż  określając  maksymalną  wysokość  oprawy  kierował  się  zarówno 

względami  estetycznymi  i  wizualnymi,  ważnymi  z  punktu  widzenia  Zamawiającego,  jak 

również  łatwością  obsługi  i  późniejszej  konserwacji,  wskazał  jednak,  iż  dopuści  oprawy 

o 

maksymalnej  wysokości  10  cm  +/-  5%.  Ponadto  Zamawiający  podniósł,  iż  dokonał  już 

poprawek  skutkujących  ujednoliceniem  zapisów  w  różnych  elementach  SIWZ,  których 

sprzeczności  wynikały  z  błędów  literowych,  cyfrowych,  lub  nie  wychwyconych  przez 

Zamawiającego  różnic  w  dokumentach.  Zamawiający  podkreślił  jednak,  że  przedmiotowe 

ujednolicenie 

jakkolwiek ważne ze względów proceduralnych, ma niewielki, jeżeli jakikolwiek, 

wpływ na oszacowanie wartości oferty przez potencjalnych wykonawców, Tolerancja 3% lub 

5%  dla  temperatury  barwowej  jest  czynnikiem  niezauważalnym.  Skuteczność  świetlna  100 

lm/W i 110 lm/W jest podana jako przykładowa, gdyż rzeczywiste wartości minimalne strumieni 

świetlnych  i  maksymalnej  mocy  opraw  definiują  bardzo  dokładnie  wymogi  Zamawiającego, 

w 

każdym typie oprawy są dokładne dane brzegowe - minimum strumienia i maksimum mocy, 

które określają wymagania Zamawiającego. Zamawiający nie zgodził się także z zarzutem, iż 

zapis o maksymalnej wielkości powierzchni bocznej narażonej na działanie wiatru nie zawiera 

tolerancji. 

Zamawiający nie żąda powierzchni 0,04 rn2 tylko nie więcej niż 0,04 m2, co jest 

zapisem o dużej tolerancji.  

Po  przeprowadzeniu  r

ozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń 

i stanowisk Stron i Uczestnika 

postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  nie  znalazła  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  w  związku  z  tym,  iż  nie  została 

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie 

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Ustawy Pzp. 

Izba 

uznała,  iż  Odwołujący  wykazał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość 

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów 

Ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności  odwołania, 

o 

których  mowa  w  art.  179  ust.  1  Ustawy  Pzp.  Izba  wskazuje,  że  środki  ochrony  prawnej 

określone  w  Ustawie  Pzp  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu 

podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może 

ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  Ustawy  Pzp.  

W 

przypadku odwołań dotyczących postanowień ogłoszenia i treści SIWZ, które mają miejsce 

jeszcze  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  przyjąć  należy,  iż  każdy  wykonawca 

deklarujący  zainteresowanie uzyskaniem  danego  zamówienia posiada jednocześnie interes 

w 

jego uzyskaniu, a szkodą w tym wypadku może być brak możliwości złożenia oferty (por. 

wyrok KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt KIO 2036/10). 

Mając na względzie, iż Odwołujący 

deklaruje  zainteresowanie  przedmiotowym 

postępowaniem,  Izba  uznała,  iż  sposób 

ukształtowania postanowień SIWZ, w tym opisu przedmiotu zamówienia, może przekładać się 

na 

jego sytuację w postępowaniu i możliwość złożenia konkurencyjnej oferty, a tym samym 

Odwołującemu nie sposób odmówić uprawnienia do wniesienia środka ochrony prawnej, jakim 

jest odwołanie.  

Na posiedzeniu w dniu 5 lutego 2018 r. 

Izba stwierdziła skuteczność zgłaszanego przez 

wykonawc

ę  Centrum  Zaopatrzenia  Energetyki  ELTAST  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu przystąpienia do postępowania odwoławczego po 

stronie 

Odwołującego, wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 Ustawy Pzp. 

Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej  w  dniu  26  stycznia  2018  r.,  przy  czym  Zamawiający  informację  o  wpłynięciu 

odwołania w tej sprawie przekazał wykonawcom w dniu 24 stycznia 2018 r. 

Izba 

włączyła w poczet materiału dowodowego  dokumentację postępowania przekazaną 

pr

zez  Zamawiającego  i potwierdzoną  za  zgodność  z  oryginałem,  jak  również  dokumenty 

złożone  przez  Odwołującego  podczas  rozprawy.  Izba  nie  zaliczyła  w  poczet  materiału 

dowodowego  dokumentów  złożonych  podczas  rozprawy  przez  Zamawiającego  z  uwagi  na 

fakt,  iż  zostały  one  złożone  w  jednym  egzemplarzu,  bez  odpisów  dla  Odwołującego 

i 

Przystępującego, a zatem niezgodnie z § 24 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z dnia 22 marca 2010 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań 

(Dz.U. z 2014 r. poz. 964 ze zm.). 

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

stanowiska  i  oświadczenia  Stron  i  Uczestnika  postępowania  odwoławczego  przedstawione 

w 

odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, jak również złożone ustnie do protokołu posiedzenia 

i rozprawy  w dniu  5  lutego  2018  roku

.  Strony  postępowania  na  rozprawie  podtrzymały 

w 

całości  twierdzenia  prezentowane  w  złożonych  pismach.  Przystępujący  poparł  w  całości 

stanowisko Odwołującego.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Zgodnie z pkt 5.1. SIWZ p

rzedmiotem zamówienia publicznego jest wykonanie zadania pn. 

„Realizacja planu gospodarki niskoemisyjnej poprzez modernizację oświetlenia ulicznego na 

terenie Gminy Szczaniec.

” Zakres robót określono w następujący sposób: 

a) 

wymiana 22 szt. opraw oświetlenia ulicznego starego typu na oprawy LED, 

b) 

budowa linii oświetleniowych zastępczych dla linii ENEA Operator (obecnie 352 punktów),  

c)  budowa  nowych  lin

ii  oświetleniowych  w  systemie  „zaprojektuj  i  wybuduj”  –  ilość 

szacunkowa 3410 mb linii kablowej wraz ze słupami i oprawami, w ilości 42 szt,  

d)  budowa 

nowych  linii  oświetleniowych  w  systemie  „zaprojektuj  i  wybuduj”  –  ilość 

szacunkowa 250 mb linii kablowej 

wraz ze słupami i oprawami, w ilości 6 szt. (oświetlenie 

parkowe), 

e) 

wyprowadzenie przewodów zasilających dla ozdób świątecznych – 161 sztuk, 

f) 

montaż uchwytów do mocowania flag na słupach – 161 sztuk, 

g)  dokumentacja  powykonawcza    w 

geodezyjnym  układzie  odniesienia  "1992",  "2000/5"  –   

format  zapisu  *.SHP  zawierająca  szczegółową  inwentaryzację  nowobudowanego 

i  

istniejącego oświetlania, stacji zasilających oraz linii drogowego oświetlenia. 

Szczegółowo przedmiot zamówienia opisany został w Tomie III SIWZ – „PFU i OPZ.” Na 

o

pis  przedmiotu  zamówienia  składał  się  Załącznik  nr  1  do  OPZ  -  Wytyczne  dla  opraw 

oświetleniowych LED,  Załącznik  nr  2  do  OPZ  – Lokalizacja nowych punktów  świetlnych na 

nowych  liniach  w 

systemie  „Zaprojektuj  i  Wybuduj”  oraz  PFU  –  Program  Funkcjonalno-

Użytkowy.  W  Załączniku  nr  1  Zamawiający  określił  parametry  podstawowe  oraz  parametry 

optyczne,  mechaniczne,  elektryczne  dla  żądanych  opraw,  w  tym  m.in.  posiadania  przez 

oprawy skuteczności min. 110 lm/W, temperatury barwowej 4000 +/-3%, dostępu do komory 

zasilania od góry, żywotności 80 000h przy Ta=25

o

C, max. wagi 7 kg, max. wysokości oprawy 

10 cm. Zamieścił także rysunki przykładowej oprawy oraz  wskazał, iż podane parametry to 

minimalne  wymagane  parametry  techniczne  lub  standardy  jakościowe  materiałów, 

a 

Zamawiający  dopuszcza  zastosowanie  materiałów  równoważnych,  tzn.  spełniających 

minimum te parametry techniczne i jakościowe. W Załączniku nr 2 Zamawiający określił punkty 

świetlne na nowo wybudowanej linii kablowej, wskazując ilość istniejących i planowanych do 

dobudowy sztuk w odpowiednich miejscowościach. W PFU, w części opisowej, Zamawiający 

przedstawił  m.in.  przedmiot  zamówienia,  wymagania  Zamawiającego  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia, w tym odnośnie dokumentacji, odnośnie realizacji, odnośnie sprzętu, 

materiałów  i  urządzeń  oraz  uwarunkowania  wykonania  przedmiotu  zamówienia.  W  części 

informacyjnej PFU Zamawiający zawarł wykaz załączników do PFU (Załącznik nr 1 i 2 do OPZ) 

oraz podstawy prawne.  

Po wniesieniu odwołania Zamawiający wprowadził modyfikacje treści Specyfikacji Istotnych 

Warunków Zamówienia. W dniu 24 stycznia 2018 r., w ramach Modyfikacji nr 2, w związku ze 

zgłoszeniem  różnić  w  opisach  technicznych  w  poszczególnych  elementach  dokumentacji 

przetargowej,  Zamawiający  wprowadził  jako  obowiązujące  dla  wszystkich  dokumentów 

składowych SIWZ następujące wymogi: 1. temperatura barwowa opraw oświetlenia ulicznego 

4000K +/-5%; 2. w

ymóg trwałości paneli LED (utrzymanie strumienia świetlnego w czasie) na 

poziomie co najmniej 100 000 h pracy 

do L80B10 przy Ta = 25˚ C; 3. skuteczność świetlna 

opraw,  rozumiana,  jako  strumień  świetlny  emitowany  przez  oprawę  z  uwzględnieniem 

wszelkich występujących strat do całkowitej energii zużywanej przez oprawę, jako system, nie 

mo

że  być  gorsza  niż  110  lumenów/W;  4.  konstrukcja  korpusu  umożliwia  beznarzędziową 

wymianę  układu  optycznego  wraz  z  układem  zasilającym.  Dodatkowo  Zamawiający 

wprowadził  zmiany  w  zakresach  tolerancji  niektórych  parametrów  technicznych  opraw, 

poprzez określenie: 5. max. waga oprawy 7 kg +/-5%, 6. max wysokość oprawy 10 cm +/-5%.

Izba 

zważyła, co następuje: 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  poczynione  ustalenia 

faktyczne  oraz  orzekając  w  granicach  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu,  Izba  uwzględniła 

zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 31 ust. 1-

4 w zw. z § 19 Rozporządzenia Ministra 

Infrastruktury  z  dnia  2  września  2004  r.  w  sprawie  szczegółowego  zakresu  i  formy 

dokumentacji  projektowej,  specyfikacji  technicznej  wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych 

oraz  programu  funkcjonalno 

–  użytkowego  (t.j.  Dz.  U.  z  2013  r.  poz.  1129,  dalej  jako 

„Rozporządzenie”),  niemniej  jedynie  w  części,  w  jakiej  dotyczył  niewskazania  w  części 

informacyjnej 

PFU  oświadczenia  Zamawiającego  stwierdzającego  jego  prawo  do 

dysponowania  nieruch

omością na cele budowlane w zakresie dotyczącym linii zastępczych 

dla 352 punktów świetlnych zlokalizowanych na słupach linii przesyłowych ENEA Operator. 

Rozpoznając  przedmiotowy  zarzut  w  pierwszej  kolejności  należy  zwrócić  uwagę,  iż 

stosownie  do  przepisu 

art.  31  ust.  2  Ustawy  Pzp,  jeżeli  przedmiotem  zamówienia  jest 

zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia 

za  pomocą  programu  funkcjonalno  –  użytkowego  („PFU”).  Wspomniany  dokument  został 

zdefiniowany  przez  wskaza

nie  celów,  których  realizacji  ma  służyć,  a  wynikających  z  §  15 

Rozporządzenia.  W  świetle  wspomnianego  przepisu  PFU  służy  do  ustalenia  planowanych 

kosztów prac projektowych i robót budowlanych, przygotowania oferty szczególnie w zakresie 

obliczenia  ceny  oferty  oraz  wykonania  prac  projektowych. 

Merytoryczna  zawartość  PFU 

opisana została w § 18 i 19 Rozporządzenia przez wskazanie na elementy składowe części 

opisowej  i  informacyjnej  tego  dokumentu. 

Część  informacyjna  PFU  (do  niej  odnoszą  się 

zarzuty odwołania) scharakteryzowana została w § 19 Rozporządzenia przez wskazanie na 

jej  niezbędne  elementy  w  postaci  dokumentów  potwierdzających  zgodność  zamierzenia 

budowlanego  z 

wymaganiami  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  oświadczenia 

zamawiającego  stwierdzającego  jego  prawo  do  dysponowania  nieruchomością  na  cele 

budowlane,  przepisów  prawnych  i  norm  związanych  z  projektowaniem  i  wykonaniem 

zamierzenia  budowlanego  i 

innych  posiadanych  informacji  i  dokumentów  niezbędnych  do 

zaprojektowania robót budowlanych. Izba podziela stanowisko przedstawione w wyroku KIO 

z  8  grudnia  2016  r.,  sygn.  akt  KIO 

2164/16,  gdzie  wskazano,  iż  „zestawienie  powyższych 

regulacji  prowadzi 

do  wniosku,  że  PFU  jest  dokumentem  stanowiącym  w  pewnej  mierze 

ogólne wytyczne i zakładane funkcjonalności obiektu (w przedmiotowej sprawie – oświetlenia 

ulicznego), 

co  odróżnia  go  od  dokumentacji  projektowej  określającej  szczegółowo  zakres 

i 

sposób  wykonania  przedmiotu  zamówienia  (por.  przepisy  Rozdziału  II  Rozporządzenia). 

P

owyższe  można  zilustrować  przykładem  odnoszącym  się  do  §  19  pkt  4  Rozporządzenia, 

który  stanowi  o posiadanych  przez  zamawiającego  (nie  zaś  wszystkich  istniejących,  czy 

możliwych do pozyskania) informacjach i dokumentach niezbędnych do zaprojektowania robót 

budowlanych. Zatem stwier

dzić należy, że opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą PFU 

zakłada  pewną  niedookreśloność  tego  opisu  wynikającą  z  uprawnienia  wykonawcy  do 

określenia  szczegółowych  rozwiązań  technicznych  na  etapie  sporządzania  projektu 

budowlanego

.”   

Przenosząc  powyższe  na  grunt  niniejszej  sprawy  wskazać  należy,  iż  w  przypadku 

zamówień  obejmujących  zaprojektowanie  i  wykonanie  robót  budowlanych  -  odmiennie  niż 

w 

przypadku  zamówień  dotyczących  wyłącznie  wykonania  robót  budowlanych  -  w  opisie 

przedmiotu z

amówienia nie występuje dokumentacja projektowa. Wskazuje na to wprost treść 

art. 31 ust. 2 Ustawy Pzp, który stanowi przepis szczególny w stosunku do art. 31 ust. 1 Ustawy 

Pzp i nakłada na Zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w przypadku 

zaprojektowania  i  wykonania  robót  budowlanych  za  pomocą  PFU,  a  nie  za  pomocą 

dokumentacji  projektowej  oraz  specyfikacji  technicznej  wykonania  i  odbioru  robót 

budowlanych. Potwierdza to także § 4 ust. 1 Rozporządzenia, stanowiący, iż dokumentacja 

projektow

a służy do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, a nie na 

zaprojektowanie  i  wykonanie  robót  budowlanych.  Tymczasem  argumentacja  Odwołującego 

w zakresie  omawianego  zarzutu 

przedstawiona w  uzasadnieniu odwołania  sprowadzała się 

de facto 

nie do wykazania, że udostępniony przez Zamawiającego PFU nie spełnia wymagań 

określonych w § 18 czy § 19 Rozporządzenia, lecz do wykazania, że Zamawiający w sposób 

niedopuszczalny 

obarcza  wykonawcę  odpowiedzialnością  za  prawidłowość  dokumentacji 

projektowej

.  Odwołujący  wielokrotnie  w  treści  odwołania  powoływał  się  na  okoliczności 

odnoszące się do dokumentacji projektowej, wskazując m.in., iż „zgodnie z art. 647 Kodeksu 

cywilnego  [...]  to  Zamawiający,  który  dostarcza  dokumentację  projektową,  ponosi 

odpowie

dzialność,  ze  wszystkimi  konsekwencjami  wynikającymi  z  ustawy  kodeks  cywilny  i 

prawo  budowlane,  za  prawidłowe  wykonanie  projektu,”  „przedmiot  zamówienia  na  roboty 

budowlane  z 

uwzględnieniem  wymienionych  w  art.  29  Ustawy  Pzp  zasad  opisuje  się  za 

pomocą  dokumentacji  projektowej  (art.  31  Ustawy  Pzp),  a  dokumentacja  projektowa  jako 

fundamentalny element opisu zamówienia nie może budzić wątpliwości” czy też „Zamawiający 

dokonując  opisu  przedmiotu  zamówienia  jest  zobowiązany  przedłożyć  wykonawcom  pełna 

dokume

ntację  projektowa,  zawierająca  wszelkie  dokumenty  niezbędne  do  prawidłowego 

sporządzenia  oferty  [...]  i  trudno  oczekiwać  od  wykonawcy  robót  budowlanych,  by  pomimo 

posiadanej  wiedzy  i  doświadczenia  zawodowego  a  priori  był  w  stanie  zauważyć  wszystkie 

błędy dokumentacji projektowej.” Już zatem z tego względu argumentacja Odwołującego nie 

może  zasługiwać  na  uwzględnienie.  Nie  budzi  bowiem  wątpliwości  okoliczność,  iż 

w 

przypadku zamówień obejmujących zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych - jak 

sama nazwa wskazuje - 

to właśnie opracowanie dokumentacji projektowej, a przynajmniej jej 

części,  jest  jednym  z  elementów  zamówienia,  a  w  konsekwencji  jednym  z  obowiązków 

wykonawcy

,  a  nie  Zamawiającego.  Potwierdza  to  treść  PFU,  gdzie  Zamawiający  w  Części 

opisowej,  w 

punkcie  1.I.  wskazał  na  wymóg  opracowania  przez  wykonawcę  projektu 

modernizacji oświetlenia uwzględniającego klasy dróg i kategorie oświetlenia, zapewniającego 

osiągnięcie wymaganych normami  parametrów, który  będzie podstawą do wykonania robót 

budowlanych.   

Ponadto  Izba  zwraca  uwagę,  iż  w  przypadku  zamówień,  których  przedmiotem  jest 

zaprojektowanie  i  wykonanie  robót  budowlanych,  odpowiedzialność  Zamawiającego 

ogranicza się do przygotowania PFU w zgodzie z przepisami Rozporządzenia, wobec czego 

zarzuty  stawiane  opisowi 

przedmiotu  zamówienia  muszą  wskazywać  na  ich  naruszenie. 

W przedmiotowej  sprawie 

Odwołujący,  poza  ogólnym  powołaniem  się  na  treść  §  19 

Rozporządzenia nie wskazał zasadniczo argumentacji uzasadniającej naruszenie przepisów 

Rozporządzenia.  Odwołujący  co  prawda  w  treści  zarzutu  z  punktu  II.1    petitum  odwołania 

wskazał na informacje, których nie zawiera PFU, zaś w punkcie III.1 lit. a-i petitum odwołania 

wylistował  szereg  żądań  w  zakresie  uzupełnienia  PFU  o  wskazane  w  elementy,  niemniej 

w tr

eści uzasadnienia odwołania Odwołujący, poza argumentacją natury ogólnej dotyczącej 

obciążenia wykonawcy obowiązkami, za które w ocenie Odwołującego odpowiadać powinien 

sam Zamawiający, nie przedstawił jakichkolwiek argumentów, które wskazywałaby, dlaczego 

te  wszystkie  konkretne  informacje  i  dokumenty 

podane  w  treści  zarzutu  i  żądań  petitum 

odwołania  są  niezbędne  do  opracowania  oferty,  a  ich  brak  uniemożliwia  ustalenie 

planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych.  

Odnośnie  braku  załączenia  do  PFU  oświadczenia  Zamawiającego  stwierdzającego  jego 

prawo do dysponowania nieruchomościami na cele budowlane, łącznie z wykazem działek, na 

których  będą  prowadzone  roboty,  Odwołujący  nie  wykazał,  aby  dysponowanie  tymi 

dokumentami  przez  wykonawcę  warunkowało  należyte  przygotowanie  oferty,  w  tym 

oszacowanie  jej  ceny. 

Izba  nie  kwestionuje  stanowiska  Odwołującego,  iż  tego  rodzaju 

dokument  jest  niezbędny  w  celu  dokonania  wymaganego  przepisami  Prawa  budowlanego 

zgłoszenia robót budowalnych niewymagających pozwolenia na budowę, niemniej w sytuacji, 

gdy na etapie opracowywania programu funkcjonalno 

– użytkowego nie jest możliwe dokładne 

przewidzenie przez Zamawiającego szczegółowego umiejscowienia nowych słupów i nowych 

linii  kablowych, 

które  zostanie  ustalone  dopiero  na  etapie  opracowywania  dokumentacji 

projektowej, po dok

onaniu stosownych analiz, badań czy uzgodnień, trudno jest wymagać od 

Zamawiającego  na  obecnym  etapie  złożenia  takiego  oświadczenia  ze  szczegółowym 

wykazem danych ewidencyjnych i podstaw dysponowania konkretnymi 

nieruchomościami, na 

których realizowane będą roboty budowlane. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, iż brak 

dysponowania tego rodzaju oświadczeniem na etapie ofertowania uniemożliwia mu dokonanie 

wyceny i złożenie oferty w oparciu o informacje udostępnione w PFU. W treści uzasadnienia 

odwołania nie znalazła się jakakolwiek argumentacja, która dotyczyłaby kwestii oświadczenia 

Zamawiającego  stwierdzającego  jego  prawo  do  dysponowania  nieruchomościami  na  cele 

budowlane, z kolei podcza

s rozprawy swoje twierdzenia w powyższym zakresie Odwołujący 

wiązał jedynie z koniecznością załączenia tego oświadczenia do zgłoszenia umożliwiającego 

rozpoczęcie  realizacji  robót,  nie  zaś  z  kwestią  możliwości  przygotowania  oferty  w  zakresie 

obliczenia jej ceny i wykonania prac projektowych.  

Niemniej 

skład orzekający Izby doszedł do przekonania, iż przynajmniej w zakresie, w jakim 

Zamawiający  był  w  stanie  ustalić  lokalizację  robót  budowlanych  na  etapie  opracowywania 

PFU, 

to mając na względzie treść § 19 pkt 2 Rozporządzenia,  powinien on był przedstawić 

oświadczenie  stwierdzające  jego  prawo  do  dysponowania  nieruchomościami  na  cele 

budowlane

. Izba zwraca uwagę, iż przedmiotem zamówienia była dobudowa oświetlenia na 

terenie gminy Szczaniec, w tym: 



linii  zastępczych  dla  352  punktów  świetlnych  zlokalizowanych  na  słupach  linii 

przesyłowych ENEA Operator, zgodnie z PFU oraz załącznikiem nr 1 do OPZ „Wytyczne 

dla opraw oświetleniowych LED” - punkt 1.II.2.1 Części opisowej PFU; 



łącznie około 3410 mb nowych linii kablowych (ilość szacunkowa) dla nowych słupów wraz 

z oprawami LED 

w ilości 42 punktów zgodnie z PFU i załącznikami do PFU (załącznik nr 

2 do OPZ 

– Lokalizacja nowych punktów świetlnych na nowych liniach  oraz załącznik nr 

1 do OPZ - 

Wytyczne dla opraw oświetleniowych LED), w systemie „Zaprojektuj i Wybuduj” 

punkt 1.II.2.2 Części opisowej PFU; 



łącznie około 250 mb nowych linii kablowych (ilość szacunkowa) dla nowych słupów wraz 

z oprawami LED 

w ilości 6 punktów zgodnie z PFU i załącznikami do PFU (załącznik nr 2 

do OPZ 

– Lokalizacja nowych punktów świetlnych na nowych liniach  oraz załącznik nr 1 

do OPZ - 

Wytyczne dla opraw oświetleniowych LED), w systemie „Zaprojektuj i Wybuduj” 

(oświetlenie parkowe) - punkt 1.II.2.3 Części opisowej PFU. 

Z  tak  skonstruowanego  opisu  przedmiotu  zamówienia  wynika  wniosek,  iż  tylko  w  zakresie 

dobudowy nowych linii kablowych dla nowych słupów (tj. punkt 1.II.2.2 i punkt 1.II.2.3 Części 

opisowej PFU) 

Zamawiającemu nie jest aktualnie znana dokładna lokalizacja nowych punktów 

świetlnych, co znajduje potwierdzenie w treści Załącznika nr 2 do OPZ „Lokalizacja nowych 

punktów świetlnych na nowych liniach,” który odnosi się tylko do tych nowych linii kablowych. 

Z kolei 

odnośnie dobudowy linii zastępczych dla 352 punktów świetlnych (punkt 1.II.2.1 Części 

opisowej PFU) Zamawiający wskazał, iż chodzi tu o punkty świetlne zlokalizowane na słupach 

linii  przesyłowych  ENEA  Operator,  czyli  na  słupach  już  istniejących.  Zamawiający  posiada 

zatem 

wiedzę, gdzie obecnie te punkty świetlne oraz słupy się znajdują, a w konsekwencji na 

jakich  nieruchomościach  będą  prowadzone  roboty  budowlane  obejmujące  tę  część 

przedmiotu  zamówienia.  Konieczność  przedstawienia  takiego  oświadczenia  (którego 

elementem  jest  wskazanie  op

rócz  podstaw  dysponowania  nieruchomościami  także 

oznaczenia  ewidencyjnego 

nieruchomości),  uzasadnia  również  fakt,  iż  dla  tej  części 

zamówienia Zamawiający ani w treści PFU, ani w żadnym załączniku do OPZ nie przedstawił 

informacji  odnośnie lokalizacji  tych  352  punktów świetlnych,  dla których mają  powstać  linie 

zastępcze  poza  wskazaniem,  że  znajdują  się  one  na  słupach  ENEA.  Tym  samym  w  tym 

zakresie  załączenie  do  PFU  oświadczenia  stwierdzającego  prawo  Zamawiającego  do 

dysponowania  nieruchomościami  na  cele  budowlane  w  ocenie  Izby  było  możliwe 

i uzasadnione.  

Z uw

agi na powyższe Izba uwzględniła odwołanie we wskazanym wyżej zakresie i nakazała 

Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia 

poprzez uzupełnienie Programu Funkcjonalno – Użytkowego o oświadczenie Zamawiającego 

stwierdzające jego prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane w zakresie 

dotyczącym  linii  zastępczych  dla  352  punktów  świetlnych  zlokalizowanych  na  słupach  linii 

przesyłowych ENEA Operator. 

W pozostałym zakresie Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 

31 ust. 1-4 Ustawy Pzp 

w zw. z § 19 Rozporządzenia.  

W 

ocenie  Izby  Odwołujący  nie  wykazał,  iż  brak  załączenia  do  PFU  wyników  badań 

gruntowo 

–  wodnych  na  terenie  budowy  dla  potrzeb  posadowienia  obiektów,  zaleceń 

konserwatorskich 

konserwatora zabytków, opinii lub ekspertyz z zakresu ochrony środowiska, 

porozumień,  zgód  lub  pozwoleń  oraz  warunków  technicznych  i  realizacyjnych  związanych 

z 

przyłączeniem  obiektu  do  istniejącej  sieci  energetycznej  oraz  dodatkowych  wytycznych 

i 

uwarunkowań  związanych  z  budową  ma  wpływ  na  ustalenie  planowanych  kosztów  prac 

projektowych i robót budowlanych, a także na możliwość przygotowania oferty, szczególnie 

w zakresie obliczenia ceny oferty oraz wykonania prac projektowych. 

W treści uzasadnienia 

odwołania,  Odwołujący  nie  przedstawił  argumentacji,  która  wykazywałaby,  że  te  wszystkie 

elementy, których brak w PFU Odwołujący kwestionuje, faktycznie są niezbędne do obliczenia 

ceny  oferty. 

Ponadto  Odwołujący  formułując  dość  szczegółowe  żądania  w  zakresie 

elementów,  o  które  PFU  powinien  zostać  uzupełniony,  nie  wyjaśnił  dlaczego  te  właśnie 

informacje  są  niezbędne  do  zaprojektowania  robót  budowlanych.  Jak  zasygnalizowano  już 

powyżej,  argumentacja  Odwołującego  w  zasadniczej  mierze  skupiała  się  na  twierdzeniu, 

iż Zamawiający  przerzucił  na  wykonawców  obowiązek  sporządzenia  określonych  badań, 

opracowań,  dokumentacji  czy  uzyskania  pozwoleń,  które  zdaniem  Odwołującego  leżeć 

pow

inny po stronie Zamawiającego, nie odnosiła się jednak do kwestii wpływu, jaki brak tych 

dokumentów miał lub mógł mieć na możliwość sporządzenia oferty, w szczególności ustalenia 

planowanych  kosztów  prac  i kalkulacji  ceny  ofertowej,  a  w  konsekwencji  na  zachowanie 

zasady uczciwej konkurencji. 

Tymczasem w postępowaniu odwoławczym to na Odwołującym 

spoczywa  ciężar  dowodu  w zakresie  wykazania,  że  dokumenty,  których  uzupełnienia  się 

domaga są niezbędne dla zaprojektowania robót budowlanych, a także sporządzenia oferty 

i 

oszacowania ceny, któremu to obowiązkowi w ocenie Izby odwołujący nie zadośćuczynił, nie 

wykazując  dlaczego  niezbędne  do  zaprojektowania  robót  stanowiących  przedmiot 

zamówienia  są  dokumenty  takie  jak  np.  wyniki  badań  gruntowo-wodnych,  zaleceń 

kons

erwatorskich  konserwatora  zabytków  czy  opinii  lub  ekspertyz  z  zakresu  ochrony 

środowiska.  Odwołujący  w  treści  uzasadnienia  odwołania  w  ogóle  nie  odniósł  się także  do 

żądań  związanych  z  uzupełnieniem  PFU  o inwentaryzację  istniejącego  oświetlenia 

zawierającej  szczegółowe  informacje  m.in.  o  szerokości  dróg,  odstępów,  kategorii 

przyporządkowanych  drogom,  etc.  W  żaden  sposób  nie  wykazał  również  dlaczego 

przedstawienie 

komputerowych  obliczeń  fotometrycznych  potwierdzających  opisanie 

przedmiotu  zamówienia  z  należytą  starannością  dla  ilości  i  mocy  przyjętych  opraw,  jest 

niezbędne  dla  opracowania  oferty  i  oszacowania  ceny,  a  także  wykonania  projektu  robót 

budowlanych. 

Ponadto  zauważyć  należy,  iż  obowiązek  wskazania  w  PFU  informacji  i  dokumentów 

wymienionych w § 19 pkt 4 Rozporządzenia warunkowany jest po pierwsze posiadaniem tych 

informacji  przez  Zamawiającego,  a  po  drugie  niezbędnością  tych  dokumentów  do 

zaprojektowania  robót  budowlanych.  Zatem  nawet  jeśli  Zamawiający  nie  przewidział 

przekazania  wykonawcom  wszystkich  dokumentów,  wymienionych  w  treści  §  19  ust.  4 

R

ozporządzenia,  tj.  np.  kopii  mapy  zasadniczej,  wyników  badań  wodno-gruntowych  czy 

dokumentów związanych z przyłączeniem obiektu do istniejących sieci energetycznych, to nie 

przesądza to jeszcze o tym, że Zamawiający naruszył przepisy tego Rozporządzenia. Rolą 

Odwołującego było wykazać, że informacje i dokumenty, o które uzupełnienia PFU żąda, były 

w posiadaniu Zamawiającego, jak również były niezbędne do wykonania robót budowlanych. 

W  ocenie  Izby  Odwołującemu  obowiązkowi  temu  nie  sprostał.  Jak  już  wskazano  powyżej, 

wywód Odwołującego opierał się na próbie wykazania, że Zamawiający zmierza do obarczenia 

wykonawcy po podpisaniu umowy obowiązkami ustawowo przypisanymi Zamawiającemu w 

procesie  przygotowania  i  przeprowadzenia  zamówienia,  niemniej  Odwołujący  w  ogóle  nie 

odniósł się do okoliczności, które wskazywałyby na rolę jaką dane dokumenty czy informacje, 

które  nie  znalazły  się  w  PFU  pełnią  dla  celów  zaprojektowania  robót  budowlanych  czy 

ustalenia kosztów prac projektowych i robót budowlanych ani nie wykazał, że przedstawione 

w PFU informacje nie są wystarczające aby oszacować cenę oferty. Ponadto żądanie przez 

Odwołującego  uzupełnienia  PFU  o  przedmiary  robót  nie  znajduje  podstawy  w  treści  §  19 

Rozporządzenia,  który  nie  wskazuje  na  bezwarunkowy  wymóg,  aby  PFU  obejmował  tego 

rodzaju dokumenty. Jak wynika wprost z § 4 ust. 1 pkt 3) Rozporządzenia przedmiar robót jest 

jednym z elementów dokumentacji projektowej służącej do opisu przedmiotu zamówienia na 

wykonanie robót budowlanych, dla których jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę, 

a nie zamówienia na  zaprojektowanie i  wykonanie robót  budowlanych.  Z kolei  podnoszone 

podczas  rozprawy  przez  Przystępującego  twierdzenia  w  zakresie  naruszenia  §  19  pkt  1 

Rozporządzenia  związanego  z  koniecznością  posiadania  przez  Zamawiającego  decyzji 

o 

ustaleniu  lokalizacji  inwestycji  celu publicznego nie  były  w  ogóle  przedmiotem  odwołania, 

a zatem zgodnie z art. 192 ust. 7 Ustawy Pzp, 

zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do 

zarzutów nie zawartych w odwołaniu, nie mogły stać się przedmiotem rozpoznania przez Izbę. 

Izba zwraca 

także uwagę, iż wykonywanie zamówienia w formule „zaprojektuj i wybuduj” 

niewątpliwie  skutkuje  wystąpieniem  po  stronie  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  trudnościami  związanymi  z  opracowaniem  oferty  na  wykonanie  zamówienia, 

a 

także z przyjęciem i oszacowaniem ryzyka, jako, że oferta wykonawcy nie jest sporządzana 

na podstawie kompletnej dokumentacji dostarczonej przez zamawiającego, ale wyłącznie na 

podstawie  ogólnej  koncepcji  zawartej  w  programie  funkcjonalno-użytkowym.  W  tej  sytuacji 

ryzyko, jakie wynika ze braku pełnych danych od Zamawiającego powoduje, że kalkulowanie 

ceny  za  wykonanie  zamówienia  musi  obejmować  także  wkalkulowanie  w  cenę  możliwości 

wystąpienie  ryzyka  wykonania  dodatkowych  robót.  Formuła  zaprojektuj  i  wybuduj  –  wobec 

możliwości  przyjęcia  różnych  koncepcji  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  w  ramach  jego 

opisu wynikającego z PFU – siłą rzeczy zakłada pewną nieporównywalność ofert, dla których 

wspólnym mianownikiem będzie cel, który ma zostać osiągnięty, ale już niekoniecznie metody 

jego  osiągnięcia.  Dlatego  też  nieujęcie  wszystkich  elementów  kosztotwórczych  w  opisie 

przedmiotu zamówienia realizowanego w formule zaprojektuj i wybuduj nie musi pozostawać 

w  sprzeczności  z  przepisem  art.  29  ust.  1  Ustawy  Pzp,  z  kolei  przyjęcie  wynagrodzenia 

ryczałtowego pozostawionego całkowitej swobodzie wykonawcy daje wykonawcy możliwość 

wkalkulowania  związanego  z  tym  ryzyka  w  cenę  oferty.  Odwołujący  zaś,  jak  wskazano 

powyżej, nie wykazał okoliczności, które dowodziłyby, iż przy tak sformułowanej treści PFU 

ustalenie kosztów prac projektowych i robót budowlanych, a w konsekwencji przygotowanie 

oferty, 

nie jest możliwe, a sposób dokonania opisu przedmiotu zamówienia utrudnia uczciwą 

konkurencję.  

W ocenie Izby nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp 

oraz art. 30 ust. 1 w zw. art. 31 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

poprzez odniesienie się 

w  opisie  przedmiotu  zamówienia  do  normy  oświetlenia  drogowego  PN-EN  13201  bez 

wskazania wymagań w PFU w zakresie spełnienia normy dla wymiany opraw oświetleniowych 

i przerzucenie tego obowiązku na wykonawców. Powyższy zarzut został oparty wyłącznie na 

stwierdzeniu,  iż  Zamawiający  wymaga  od  wykonawcy  opracowania  projektu  modernizacji 

oświetlenia zapewniającego osiągnięcie wymaganych normami parametrów, podczas gdy to 

Zamawiający  odpowiada  za  właściwe  i  precyzyjne  opisanie  wymagań  uwzględniających 

wszystkie istotne dane i parametry. 

Powyższe twierdzenia w ocenie Izby nie znajdują oparcia 

w  dokumentacji  postępowania.  Izba  raz jeszcze zwraca  uwagę,  iż  zamówienie realizowane 

jest  w  formule  zaprojektuj  i  wybuduj,  a zatem 

celem  Zamawiającego  jest  zlecenie 

profesjonalnemu  podmiotowi,  posiadającemu  odpowiednią  wiedzę  w  zakresie  wymagań 

niezbędnych dla spełnienia właściwych norm dla wymiany opraw oświetleniowych, nie tylko 

samej  realizacji  robót  budowlanych,  ale  też  uprzedniego  wykonania  projektu  realizacji  tych 

robót - w tym wypadku projektu modernizacji oświetlenia, uwzględniającego m.in. zgodność 

z konkretnymi  normami.  S

iłą  rzeczy  zatem  to  na  wykonawcy  ciąży  obowiązek  wykonania 

projektu 

modernizacji  oświetlenia  zapewniającego  osiągnięcie  wymaganych  normami 

parametrów, a za realizację tego obowiązku wykonawca otrzymać ma wynagrodzenie. Z uwagi 

na powyższe nie sposób przyznać racji Odwołującemu, iż Zamawiający naruszył ww. przepisy 

Ustawy  Pzp,  zwłaszcza  zważywszy  na  fakt,  iż  Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  wykazał 

dlaczego posiadanie szczegółowych informacji co do wymogów w zakresie spełnienia normy 

dla  wymiany  opraw 

oświetleniowych  na  etapie  składania  oferty  jest  niezbędne  do 

zaprojektowania  robót  budowlanych,  a  w  konsekwencji  dlaczego  informacja  taka  była 

niezbędnym elementem PFU zgodnie z § 19 pkt 4 Rozporządzenia. 

Izba nie uwzględniła również zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1, 2 i 3 Ustawy Pzp oraz art. 

30 ust. 1 w zw. art. 31 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp w 

zakresie, w jakim dotyczył 

dokonania  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  niespójny.  Odwołujący  opierał 

przedmiotowy  zarzut  na  istniejących  pomiędzy  treścią  programu  funkcjonalno-użytkowego 

a 

treścią załącznika nr 1 do OPZ  - „Wytyczne dla opraw oświetleniowych” niezgodnościach 

w opisie temperatury barwowej panel LED, w 

które mają być wyposażone oprawy,  trwałości 

paneli LED, skuteczności świetlnej oraz konstrukcji korpusu umożliwiającego beznarzędziową 

wymianę  układu  optycznego  wraz  z  układem  zasilającym.  Niemniej  należy  zauważyć,  iż 

Zamawiający w dniu 24 stycznia 2018 r. w ramach Modyfikacji nr 2 SIWZ ujednolicił treść PFU 

i Załącznika nr 1 do OPZ, wskazując obowiązujące dla obu dokumentów wymogi, tj.: 



  temperatur

ę barową opraw oświetlenia ulicznego 4000K +/- 5%, 



trwałość paneli LED na poziomie co najmniej 100 000h pracy do L8oB10 przy Ta=25C; 



skuteczność świetlna opraw nie może być gorsza niż 110 lumenów/W 

W  związku  z  powyższym  zarzut  Odwołującego  w  tym  zakresie  stracił  aktualność,  jako  że 

wskazywane przez niego niespójności zostały wyeliminowane przez Zamawiającego.  

Zamawiający  w  treści  Modyfikacji  nr  2  wyeliminował  również  rozbieżność  istniejącą 

pomiędzy  treścią  PFU  (z  której  wynikało,  iż  konstrukcja  korpusu  ma  umożliwiać 

beznarzędziową wymianę układu optycznego i zasilającego), a treścią Załącznika nr 1 do OPZ 

(gdzie  wymogu  takiego  nie  p

rzewidziano),  przesądzając,  że  powyższy  wymóg  jest 

obowiązujący  dla  całej  dokumentacji  postępowania.  Co  prawda  Odwołujący  w  ramach 

podniesionych w odwołaniu żądań wnosił o wykreślenie tego wymogu z treści PFU, niemniej 

argumentację  w  tym  zakresie  oparł  wyłącznie  na  istniejącej  w  chwili  wnoszenia  odwołania 

niespójności pomiędzy treścią PFU a Załącznika nr 1 do OPZ, nie wskazując dlaczego w jego 

ocenie  usunięcie  tej  niespójności  powinno  nastąpić  właśnie  poprzez  wykreślenie  tego 

wymogu. O

dwołujący nie kwestionował również, że ww. wymóg sam w sobie jest sprzeczny 

z U

stawą  Pzp,  a  zatem  w  tym  stanie  rzeczy  w  ocenie  Izby  brak  było  podstaw  do  uznania 

zasadności omawianego zarzutu.  

Izba  nie  uwzględniła  również  omawianego  zarzutu  w  zakresie  dotyczącym  braku 

przewidzenia przez Zamawiającego tolerancji dla powierzchni bocznej korpusu eksponowanej 

na  wiatr

.  Zwrócić  należy  uwagę,  iż  Odwołujący  nie  przedstawił  jakiejkolwiek  argumentacji, 

która wskazywałaby, że brak dopuszczenia tolerancji na żądanym przez niego poziomie, tj. +/- 

10%, utrudniać może uczciwą konkurencją, świadczy o nieadekwatności wymogu w stosunku 

do  przedmiotu  zamówienia  czy  też  wpływa  na  możliwość  złożenia  poprawnej  oferty. 

Odwołujący  powoływał  się  na  powyższą  okoliczność  wyłącznie  w  części  uzasadnienia 

odwołania,  w  której  zarzucał  Zamawiającemu  sprzeczność  wewnętrzną  dokumentacji 

przetargowej,  gdy  tymczasem  w  tym  zakresie  w  dokumentacji  nie  zachodziła  niespójność. 

Nadto Izba zwraca uwagę, iż Zamawiający nie określił w sposób sztywny powierzchni bocznej 

korpusu  eksponowanej  na  wiatr,  określił  jedynie  jej  maksymalną  wielkość  („powierzchnia 

boczna  korpusu  eksponowana  na  wiatr 

nie  może  przekroczyć  0,04%”),  co  umożliwiało 

zaoferowanie opraw także o mniejszej niż wskazana powierzchni bocznej korpusu. Z uwagi 

na powyższe Izba uznała zarzut w tym zakresie za nieudowodniony.  

Izba nie 

przyznała racji Odwołującemu również w aspekcie dotyczącym dokonania opisu 

przedmiotu zamówienia ze wskazaniem na konkretny produkt - oprawę URBINO firmy LUG. 

Odwołujący  nie  wykazał,  iż  opisane  przez  Zamawiającego  parametry  opraw  spełniają 

wyłącznie  produkty  firmy  LUG  i  że  nie  jest  możliwe  dostarczenie  opraw  o  parametrach 

wymaganych przez Zamawiającego będącymi oprawami innych firm. Sam fakt, iż  Odwołujący 

we  w

łasnym  asortymencie  nie  posiada  opraw  spełniających  wszystkie  wymagane  przez 

Zamawiającego parametry w ocenie Izby nie przesądza jeszcze o niekonkurencyjności takiego 

wymogu. Izba zwraca także uwagę, iż w zakresie parametrów dotyczących wagi i wysokości 

oprawy 

Zamawiający ostatecznie dopuścił tolerancję, tylko, że na niższym niż żądany przez 

O

dwołującego poziomie +/-  5%. Z kolei odnośnie wymogu dostępu do komory zasilania od 

góry Izba zwraca uwagę, iż argumentacja Odwołującego w tym zakresie ograniczała się do 

opartego  na  własnym  doświadczeniu  twierdzenia,  że  taka  konstrukcja  obudowy  naraża 

montera na niebezpieczeństwo porażenia prądem. Odwołujący nie wykazał jednak, że wymóg 

ten  narusza

ć  może  uczciwą  konkurencję,  w  szczególności  zaś,  że  tego  rodzaju  dostęp  do 

komory zasilania jest charakterystyczny tylko dla opraw jednego producenta.  

Mając na uwadze powyższe, Izba nie uwzględniła również zarzutu naruszenia art. 29 ust. 

1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który 

może  utrudniać  uczciwą  konkurencję  i  stanowi  o  sprzeczności  z  zasadą  proporcjonalności. 

Izba zwraca uwagę, iż konieczność zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza, że 

zamawiający  nie  ma  prawa  opisać  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  uwzględniający  jego 

uzasadnione  potrzeby.  To  Zamawiający  jako  gospodarz  postępowania  określa  zakres 

zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy, charakteryzujący cel jaki ma osiągnąć. Zamawiający 

nie ma także obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim 

podmiotom  działającym  na  rynku  w  danej  branży.  Prawie  nigdy  nie  jest  możliwe  opisanie 

przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób nie uniemożliwia części wykonawcom 

złożenie oferty, a niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji. Dlatego w celu wykazania, że 

doszło do naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy Pzp należy uprawdopodobnić, że wymagania 

określone  przez  Zamawiającego  nie  wynikają  z  jego  zobiektywizowanych  potrzeb, 

a 

oczekiwania  co  do  określonych  parametrów  są  na  tyle  wygórowane,  że  utrudniają  lub 

uniemożliwiają  dostęp  do  zamówienia  (por.  wyrok  KIO  z  dnia  25  marca  2010  r.,  sygn.  akt 

KIO/UZP 277/10, wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie XII Wydział Gospodarczy Odwoławczy 

z  dnia  27  czerwca  2012  r.,  sygn.  akt  XII  Ga  152/12).  Aby  zatem  skut

ecznie stawiać zarzut 

naruszenia art. 29 ust.1 i 2 Ustawy Pzp

, nie można ograniczać się do argumentacji, że dany 

wykonawca nie może wykonać zamówienia, ale należy raczej kwestionować zbyt wygórowane 

i  nieskorelowane  z  rzeczywistymi  potrzebami  Zamawiającego  warunki.  W  ocenie  Izby 

Odwołujący, nie wykazał okoliczności, które poddawałyby w wątpliwość, że sposób określenia 

parametrów  technicznych  opraw  nie  znajdował  uzasadnienia  w  rzeczywistych  potrzebach 

Zamawiającego  i  naruszał  uczciwą  konkurencję  ograniczając  wykonawcom  dostęp  do 

zamówienia.  

Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 14 Ustawy Pzp i art. 139 ust 2 Ustawy Pzp 

w związku z art. 353

 i art. 647 Kodeksu cywilnego przez narzucenie niezgodnych z prawem 

i nie

proporcjonalnych warunków umowy. Izba wskazuje, iż Odwołujący w treści odwołania nie 

wskazał żadnych postanowień umowy, które w jego ocenie zawierać mają nieproporcjonalne 

lub niezgodne z prawem warunki. Odwołujący przywołał wyłącznie treść § 10 ust. 3 i 5 wzoru 

umowy, który regulował kwestie wynagrodzenia, niemniej uczynił to w kontekście wykazania, 

że  Zamawiający  wymaga  oszacowania  wszelkich  kosztów  niezbędnych  do  realizacji 

zamówienia. Następnie Odwołujący jedynie w sposób ogólny odniósł się do zasady swobody 

umów  oraz  kwestii  braku  równorzędności  pozycji  stron  umowy  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego

,  nie  przywołując  jednak  jakichkolwiek  konkretnych  postanowień  wzoru  umowy. 

Odwołujący nie przedstawił również żadnych żądań skorelowanych z powyższym zarzutem, 

w 

szczególności  w  ogóle  nie  wnosił  o  zmianę  postanowień  wzoru  umowy.  W konsekwencji 

powołanie  się  wyłącznie  na  stwierdzenie  istnienia  nieproporcjonalności,  czy  też  obarczenia 

wykonawcę  większością,  bądź  nawet  wszystkimi  ryzykami  związanymi  z realizacją 

zamówienia, nie może być uznane za wystarczające do stwierdzenia naruszenia przepisów 

Ustawy  Pzp

.  Należy  przy  tym  pamiętać,  że  pozycja  wykonawcy,  nawet  w  zamówieniach 

publicznych, 

nie jest całkowicie przymusowa – to wykonawca jest wyłącznie uprawniony do 

podjęcia decyzji w przedmiocie ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, a nadto 

ma  swobodę  w  ustalaniu  wysokości  wynagrodzenia,  które  zamierza  uzyskać  za  jego 

realizację. W tym stanie rzeczy brak było podstaw do uwzględnienia ww. zarzutu.  

Mając  na  uwadze  wszystko  powyższe,  Izba  uznała,  że  odwołanie  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy oraz na podstawie 

§ 3 pkt 1) i pkt 2 lit. b) w zw. z § 5 ust. 

2  pkt  1) 

Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  z  późn.  zm.),  zaliczając 

w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  uiszczoną  przez 

Odwołującego  tytułem  wpisu  od  odwołania  oraz  uwzględniając  koszty  wynagrodzenia 

pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3600 zł.  

Przewodniczący:      ……………………………….………