KIO 1501/18 WYROK dnia 17 sierpnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1501/18 

WYROK 

z dnia 17 sierpnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Ryszard Tetzlaff 

Protokolant:             

Adam Skowroński  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  13  sierpnia  2018  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wn

iesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  30  lipca  2018  r.    przez 

wykonawców  Konsorcjum  Firm:  1)  PTB  NICKEL  Sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w  Jelonku  k. 

Poznania - 

Lider konsorcjum; 2) „Firma M." Sp. z o. o. Sp. K. z siedzibą w Bytomiu - 

Partner  konsorcjum,  ul.  Szyby  Rycerskie  1,  41-909  Bytom;  z  adresem  dla  siedziby 

lidera  konsorcjum:  ul.  Obornicka  6B,  62-002  Suchy  Las  w 

postępowaniu prowadzonym 

przez 

Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Zduńskiej Woli Sp. z o.o. 

z siedzibą w Zduńskiej Woli, ul. Królewska 15, 98-220 Zduńska Wola  

przy  udziale  wykonawc

ów  Konsorcjum  Firm:  1)  Mostostal  Warszawa  S.A.  (Lider 

konsorcjum);  2)  SANELL  sp.  z  o.  o.,  ul.  Zbąszyńska  3,  91  -  342  Łódź  (Partner 

konsorcjum);  z  adresem  dla  siedziby  lidera  konsorcjum:  ul.  Konstruktorska  12  A,                  

02-673  Warszawa 

zgłaszających  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

1.  o

ddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  Konsorcjum  Firm:  1)  PTB  NICKEL  Sp.  z  o.  o.                         

z siedzibą w Jelonku k. Poznania - Lider konsorcjum; 2) „Firma M." Sp. z o. o. Sp. K. 

z siedzibą w Bytomiu - Partner konsorcjum, ul. Szyby Rycerskie 1, 41-909 Bytom; z 

adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Obornicka 6B, 62-002 Suchy Las i: 

zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Konsorcjum 

Firm:  1)  PTB  NICKEL  Sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w  Jelonku  k.  Poznania  -  Lider 

konsorcjum; 2) „Firma M." Sp. z o. o. Sp. K. z siedzibą w Bytomiu - Partner 

konsorcjum,  ul.  Szyby  Rycerskie  1,  41-909  Bytom;  z  adresem  dla  siedziby 

lidera  konsorcjum:  ul.  Obornicka  6B,  62-002  Suchy  Las 

tytułem  wpisu  od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  24  sierpnia  2017  r.  poz.  1579)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 1501/18 

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  prowadzone  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  pn: 

„Budowa  centrum  rekreacyjno-sportowego  RELAKS  w  Zduńskiej 

Woli", 

zostało  wszczęte  ogłoszeniem  w  Dzienniku  Urzędowym  Oficjalnych  Publikacji 

Wspólnot  Europejskich  za  numerem  2018/S  077-170751  z  20.04.2018  r.,  przez  Miejskie 

Przedsiębiorstwo  Wodociągów  i  Kanalizacji  w  Zduńskiej  Woli  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą                           

w Zduńskiej Woli, ul. Królewska 15, 98-220 Zduńska Wola zwane dalej: „Zamawiającym”.  

W  dniu  20.07.2018  r.  (e-

mailem)  Zamawiający  poinformował  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej - Konsorcjum Firm: 1) Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12 A, 

673  Warszawa  (Lider  konsorcjum);  2)  SANELL  sp.  z  o.  o.,  ul.  Zbąszyńska  3,  91  -  342 

Łódź (Partner konsorcjum); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Konstruktorska 12 

A,  02-673  Warszawa  zwany  dalej: 

„Konsorcjum  Mostostal”  albo  „wykonawców  Mostostal 

Warszawa  S.A.  i  Sannnell  Sp.  z  o.o.”  albo    „Przystępującym”.    Drugą  pozycje  w  rankingu 

złożonych  ofert  zajęła  oferta  –  Konsorcjum  Firm:  1)  PTB  NICKEL  Sp.  z  o.  o.  z  siedzibą                   

w  Jelonku  k.  Poznania  -  Lider  konsorcjum,  ul.  Obornicka  6B,  62-

002 Suchy  Las;  2) „Firma 

M.

" Sp. z o. o. Sp. K. z siedzibą w Bytomiu - Partner konsorcjum, ul. Szyby Rycerskie 1, 41-

909 Bytom zwanej dalej: 

„Konsorcjum PTB NICKEL” albo „Odwołującym”.  

W dniu 30.07.2018 r. 

(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum PTB NICKEL 

wniosła odwołanie na w/w czynności z 20.07.2018 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 

w dniu 28.05.2018 r. (e-mailem).  Zarzu

cił naruszenie: 

1.  26 ust. 3 w zw.  z art. 7 ustawy 

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(t.j.  Dz.  U.  z  24  sierpnia  2017  r.  poz.  1579)  zwanej  dalej: 

„Pzp”  poprzez  zaniechanie 

wezwania  konsorcjum  wykonawców  Mostostal  Warszawa  S.A.  i  Sannnell  Sp.  z  o.o.  do 

wykazania prawidłowego potencjału technicznego - doświadczenia, co w świetle treści oferty 

Wykonawcy  było  obowiązkiem  Zamawiającego  i  miało  wpływ  na  wybór  oferty 

najkorzystniejszej. 

2.  art.  89  ust.  1  pkt  2)  Pzp  poprzez  zaniechanie  jego  zastosowania  -  tj.  zaniechanie 

odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum wykonawców Mostostal Warszawa S.A. i Sanell 

Sp.  z  o.o.  mimo  sprzeczności  treści  tej  oferty  z  treścią  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Z

amówienia zwanej dalej: „SIWZ”; 

3.  art.  90  ust.  3  i  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  3  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

wykonawców  -  Mostostal Warszawa  S.A.  I  Sannell  Sp.  z  o.o.  pomimo,  że Wykonawca  ten 

nie udowodnił, iż jego oferta zawiera cenę, która nie spełnia przesłanek ceny rażąco niskiej i 

nie  może  za  taką  być  uznana,  którym  to  zaniechaniem  Zamawiający  naruszył  zasadę 

przeprowadzenia  postępowania  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji 

oraz równego traktowania wykonawców; 

4. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2) 

Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty 

konsorcjum  wykonawców  Mostostal  Warszawa  S.A.  i  Sanell  Sp.  z  o.o.  z  pominięciem 

kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  oraz  mimo  sprzeczności  treści  tej  oferty                  

z 

treścią SIWZ; 

Mając na uwadze powyższe wnosił o: 

unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 

nakazanie  Zamawiającemu  ponownego  badania  i  oceny  ofert  w  postępowaniu,  a  w  jej 

wyniku  nakazanie  odrzucenia  oferty  konsorcjum  wykonawców  Mostostal  Warszawa  S.A.                 

i Sanell Sp. z o.o. z uwagi na sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ; 

względnie, 

nakazanie  Zamawiającemu  ponownego  badania  i  oceny  ofert  w  postępowaniu,  a  w  jej 

wyniku  nakazanie  odrzucenia  oferty  konsorcjum  wykonawców  Mostostal  Warszawa  S.A.                  

i Sanell Sp. z o.o. z uwagi brak wykazania, że cena oferty Konsorcjum nie jest rażąco niska; 

względnie: 

4.  nakazan

ie  Zamawiającemu  ponownego  badania  i  oceny  ofert  w  postępowaniu,  a  w  jej 

wyniku nakazanie wezwania Wykonawców Mostostal Warszawa S.A. oraz Sannell Sp. z o.o. 

do  wykazania  prawidłowego,  zgodnego  z  warunkami  udziału  postępowania  potencjału 

technicznego - 

doświadczenia, 

przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa w specjalności <sieci              

i  instalacje  wodno-

kanalizacyjne>  na  okoliczności  wskazane  w  treści  odwołania  w  celu 

określenia, czy zaoferowana przez Wykonawcę - Konsorcjum Mostostal Warszawa S.A. oraz 

Sannell  Sp.  z  o.o.  jako  kryterium  oceny  ofert  ilość  wody  do  płukania  instalacji  w  systemie 

tygodniowym  jest  możliwa  w  realizacji  zamówienia  zgodnie  z  projektem  budowlanym 

załączonym do SIWZ oraz ofertą tegoż wykonawcy 

Zarzut I. Zam

awiający w postępowaniu przed dokonaniem wyboru oferty zastosował 

procedurę jej oceny pod kątem kalkulacji ceny, aby wykluczyć możliwość zastosowania ceny 

rażąco niskiej, (bezsporne) Wykonawca - Mostostal Warszawa S.A. oraz Sannell Sp. z o.o. 

w  odpowiedzi 

na  wezwanie  Zamawiającego  z  14.06.2018  r.,  do  udzielenia  wyjaśnień 

dotyczących ceny, które wskazywało, że: „wyjaśnienia powinny odnosić się nie tylko do ceny 

za  przedmiot  zamówienia,  ale  także  do  cen  rynkowych  oraz  obiektywnych  czynników 

wpływających  na  wysokość  ceny,  w  szczególności  takich  jak  oszczędność  metody 

wykonania zamówienia, wybrane 

rozwiązania 

techniczne, 

wybrane 

rozwiązania 

organizacyjne, sprzyjające warunki  zamówienia, pomoc publiczna, koszty osobowe i koszty 

techniczne" 

udzielił  z  pozoru  szczegółowych  odpowiedzi  zwłaszcza  w  zakresie  posiadania 

wielu ofert i wycen części realizacji zamówienia, jednakże odpowiedzi te nie są pełne i jako 

takie  potwierdzają  brak  wykazania  przez  Wykonawcę  zastosowania  ceny  rażąco  niskiej. 

Wykonawca  wiele  miejsca  w  s

wojej  odpowiedzi  poświęcił  kwestii  zasadności  samego 

wezwania do udzielania wyjaśnień, kwestionując jego podstawy, lecz udzielając ich pominął 

wymagania jakie w wezwaniu zostały postawione. Wymagania te powinny zostać wypełnione 

precyzyjnie  poprzez  przedłożenie  dowodów  lub  jak  w  przypadku  pomocy  publicznej 

przynajmniej oświadczeniu o jej nie otrzymaniu lub braku wpływu jeśli pomoc ta nie miałaby 

znaczenia.  Odpowiedź  lakonicznie  wskazuje,  że  wynagrodzenia  osób  uczestniczących                 

w  realizacji  zam

ówienia  zostały  określone  na  poziomie  wyższym  od  wynagrodzeń 

minimalnych zaś pomija zupełnie kwestie pomocy publicznej o której wskazanie i określenie 

ewentualnego  wpływu  wnosił  wprost  Zamawiający  w  wezwaniu.  Brak  kilku  elementów                     

z  wezw

ania  w  tym  schematów  organizacyjnych,  podziału  wynagrodzeń  uwzględnionego                  

w kosztach i nadto pomocy publicznej potwierdza wprost, że odpowiedź Wykonawcy nie jest 

pełna. Wykonawca w ramach weryfikacji rażąco niskiej ceny jest zobowiązany do wykazania, 

że jego oferta nie nosi znamion rażąco niskiej. Zamawiający w tym przypadku nie ma prawa 

wezwać  ponownie  Wykonawcy  do  uzupełnienia  wyjaśnień,  bowiem  ten  element  został 

pierwotnie  objęty  treścią  wezwania,  co  do  którego  nie  udzielono  odpowiedzi.  Oferta 

wykonawcy,  który  nie  wykazał,  że  jego  cena  nie  nosi  znamion  rażąco  niskiej,  w  tym                        

w szczególności nie udzielił wyjaśnień podlega odrzuceniu. 

Zarzut  II

. W celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określnego 

w SI

WZ w Rozdziale VI ust. 1 pkt. 3) ppkt a) tiret pierwszy, Zamawiający wymagał wykazania 

przez Wykonawcę w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert doświadczenia 

w  realizacji  minimum  dwóch  robót  polegających  na  budowie  obiektu  rekreacyjno  - 

sp

ortowego z basenami wewnętrznymi (krytymi) o powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 

400m2 wraz z infrastrukturą towarzyszącą, o wartość netto nie mniejszej niż 22 mln. złotych 

netto. 

Z  treści  warunku  wynika  jednoznacznie,  że  wykonawca  miał  wykazać,  że  wykonał 

należycie  zadania  spełniające  postawiony  warunek.  Wykonawca  temu  warunkowi  nie 

sprostał,  a  zastosowana  przez  Zamawiającego  procedura  weryfikacji  potencjału  nie 

obejmowała  okoliczności  potwierdzających,  czy  Mostostal  Warszawa  realizując  wspólnie               

z  innymi  podmiotami  zadanie  Budowy  Wodnego  Centrum  Rekreacyjno  Sportowego 

AQUASFERA 

w  Olsztynie  (wraz  z Warmińskim  Przedsiębiorstwem  Budowlanym  ROMBUD 

Sp.  z  o.o.  oraz 

Acciona  Constricción  S.A.)  oraz  Rozbudowy  Basebolowego  Kompleksu 

Turystyczno-Rekreacyjno  - 

Sportowego  w  Kutnie  (wraz  z  Przedsiębiorstwem  Budownictwa 

Przemysłowego  CHEMOBUDOWA  -  KRAKÓW  S.A.).  Zauważył,  iż  w  ramach  dokumentów                

i  poświadczeń  przedstawionych  przez  Wykonawcę  w  zakresie  wykazania  powyższego 

warunku Wykonawca 

przedstawił wyłącznie doświadczenie Spółki Mostostal Warszawa S.A. 

i  to  zdobyte  w  realizacji  wspólnych  inwestycji  razem  z  innymi  Partnerami,  którzy  nie 

uczestniczą  w  Postępowaniu  w  ramach  którego  niniejsze  odwołanie  zostało  złożone.  Ani                  

z 

poświadczeń, ani też  z przedstawionych innych dokumentów  w postępowaniu nie wynika 

zaś  jakie  doświadczenie  oraz  jakiej  wartości  roboty  wykonał  w  ramach  wspólnej  realizacji 

Mostostal  Warszawa  S.A. 

Zgodnie  z  wyrokiem  Trybunału  Sprawiedliwości  UE  z  4  maja             

2017  r.  w  sprawie  C-387/14  Esaprojekt 

wykonawca  indywidualnie  biorący  udział                             

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  może  powoływać  się  na 

doświadczenie  grupy  wykonawców,  której  był  członkiem  przy  realizacji  innego  zamówienia 

publicznego,  jeżeli  faktycznie  i  konkretnie  w  jego  realizacji  nie  uczestniczył.  Oznacza                     

w  świetle  postawionego  warunku,  który  nie  wskazuje  na  dopuszczenie  robót  w  których 

jedynie  uczestniczył  wykonawca,  a  tylko  te  które  wykonał,  że  przynajmniej  nie  ma  wiedzy 

Zamawiający  o  tym  jakim  faktycznie  doświadczeniem  indywidualnym  legitymował  się 

Mostostal  Warszawa  S.A.  oraz  czy  spełnił  wymagania  postępowania.  O  ile  w  przypadku 

robót  budowlanych  w  Olsztynie  wątpliwości  mogłyby  być  niewielkie,  także  wskutek 

udzielanych  innych  wyjaśnień  oraz  wartości  zadania,  to  roboty  w  Kutnie  względem 

wymaganej wartości oscylują na granicy postawionego progu, co może oznaczać, że nawet 

niewielka  jak  na  wymagania,  bo  około  1  miliona  wartość  robót  Partnera  w  tym  przypadku 

powoduje,  że  doświadczenie  w  realizacji  robót  Mostostal  Warszawa  S.A.  nie  spełnia 

postawionego  warunku.  Zaniechanie  weryfikacji  tego  warunku  w  ww.  zakresie  stanowi 

naruszenie  przepisu  art.  26  ust.  3  w  zw.  z  art.  7 

Pzp,  gdyż  stanowi  obowiązek 

Zamawiającego, a nie jedynie uprawnienie. Charakter tego naruszenia jest na tyle doniosły, 

że  ewentualna  weryfikacja  może  doprowadzić  do  stwierdzenia,  że  Wykonawca  został 

wybrany  niezgodnie  z  warunkami  postępowania,  zaś  nie  wykazanie  warunku  udziału                      

w postępowaniu skutkuje wykluczeniem tegoż wykonawcy z postępowania. 

Zarzut  III

.  Przedmiotem  postępowania  o  zamówienie  publiczne  oznaczonego  nr 

9/2018,  prowadzonego  przez  Zamawiającego  -  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Wodociągów                    

i  Kanalizacji  w  Zduńskiej  Woli  Spółka  z  Ograniczoną  Odpowiedzialnością  jest  wyłonienie 

wykonawcy  do  wykonania  roboty  budowlanej  na  podstawie  posiadanego  przez 

Zamawiającego  projektu  budowlanego.  Oferta  złożona  przez  konsorcjum  wykonawców 

Mostostal Warszawa S.A. i Sanell Sp. z o.o. przewiduje  zastosowanie dodatkowej instalacji 

ultrafiltracji 

przeznaczonej do oczyszczania wody zużytej do płukania filtrów (tzw. popłuczyn). 

W  efekcie  procesu  ultrafiltracji  wody  zużytej  do  płukania  filtrów  (popłuczyn)  odzyskuje  się 

większość  wody  z  popłuczyn  w  ilości  80%,  która  w  tym  procesie  uzyskuje  odpowiednią 

czystość  i  może  wrócić  do  obiegu  basenowego,  natomiast  „koncentrat"  popłuczyn  jest 

zrzucany do kanalizacji jako ściek. Abstrahując od korzyści z tego procesu technologicznego 

należy wskazać, że projekt budowlany, wg którego wykonawcy obowiązani byli przygotować 

oferty na wykonanie przedmiotowej roboty budowlanej, nie przewiduje tej instalacji, tak wiec 

oferta nr 1 jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i jako taka winna 

być odrzucona przez Zamawiającego, czego Zamawiający zaniechał. 

W tym miejscu wskazał na implikacje zastosowania tej nieprzewidzianej w projekcie 

budowlanym  instalacji,  poza  oczywistą  niezgodnością  treści  oferty  z  treścią  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia: 

•  po pierwsze - w związku z wprowadzeniem do obiegu technologicznego nowej instalacji 

zajdzie  najprawdopodobniej  potrzeba  zmiany  posadowienia  urządzeń,  a  co  za  tym  idzie                  

i  wymiarów  pomieszczeń;  a  także  może  zajść  konieczność  przeprojektowania  budynku                   

z  uwagi  na  potrzebę  zastosowania  zbiornika  uśredniającego.  W  efekcie  powyższego 

konieczna może być zmiana pozwolenia na budowę; 

•  po  drugie  -  z  uwagi  na  potrzebę  zasilenia  i  zaopatrzenia  nieprzewidzianej  w  projekcie 

budowalnym  instalacji  nieaktualne  stają  się  założenia  Zamawiającego  dotyczące 

zapotrzebowania  projektowanego  budynku  na  energię  elektryczną,  chemikalia  do 

czyszczenia instalacji oraz koszty wymiany dodatkowych filtrów w pewnym cyklu czasowym. 

Zamawiający  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  przewidział  4  kryteria 

oceny ofert. Oprócz kryterium ceny o wadze 60% zamawiający ważył oferty pod względem: 

kryterium  T  - 

terminu  wykonania  zamówienia  o  wadze  15%;  kryterium  techniczno- 

ekonomicznym K o wadze 20%  - 

sumarycznej ilości wody, jaką ma konsumować instalacja 

do płukania 6 filtrów w ciągu tygodnia przy wymaganym dwukrotnym płukaniu filtrów w ciągu 

tygodnia; Kryterium społeczne S o wadze 5% - ilości pracowników skierowanych do realizacji 

zamówienia  zatrudnionych  na  podstawie  umowy  o  pracę  na  pełen  etat  przez  cały  czas 

realizacji umowy, pochodzących z jednej z grup upośledzonych społecznie w rozumieniu art. 

29 ust. 4 Pzp. 

Zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia - załącznikiem 

do  SIWZ  stanowiącym  opis  techniczny  projektu  branży  sanitarnej  o  nazwie  ZW-TBAS-PB-

28-12-2016- w4-

rew2, będącym podstawą sporządzenia oferty przez wykonawców, w dziale 

3 tego dokumentu pn. Opis procesu uzdatniania wody 

zapisano, iż proces uzdatniania wody 

basenowej ma spełniać wymogi normy DIN 19643. Norma DIN 19643 jednoznacznie określa 

pojęcie wody koniecznej do płukania filtrów VR wyrażonej w m

 wzoru VR=6xVF, gdzie VF to 

powierzchnia  przekroju  filtra  (powierzchnia  filtracji)  wyr

ażona  w  m

.  Przyjęcie  przez 

Zamawiającego takiego rozumienia pojęcia „wody do płukania filtrów" potwierdzają również 

założenia projektowe zawarte w Projekcie budowlanym instalacji wodociągowej i kanalizacji 

sanitarnej 

(element  projektu  budowlanego  stanowiącego  załącznik  do  SIWZ),  gdzie  w 

jednostce redakcyjnej tekstu II. 10 pn. 

Obliczenia ilości ścieków Zamawiający założył: „ścieki 

z płukania filtrów łącznie: 290 m

/ tydzień. Czas płukania wynosi 8 min. Filtry płukane są 2 

razy  w  tygodniu.  Każdy  filtr  jest  płukany  oddzielnie.  Płukanie  nie  może  zostać  przerwane." 

Przy  rozumieniu  pojęcia  wody  do  płukania  filtrów  wg  zalecanej  w  SIWZ  normy  DIN  19643 

ilość wody  do  płukania 6 obiegów filtrów  w  projektowanym  obiekcie  w  ciągu  tygodnia,  przy 

założeniu dwukrotnego płukania, nie może być mniejsza niż 262,25 m

. Zastosowanie przez 

konsorcjum  Mostostal  Warszawa  S.A.  i  Sanell  Sp.  z  o.o.  dodatkowej,  nieprzewidzianej  i 

niezgodnej z treścią SIWZ, instalacji ultrafiltracji wody użytej do płukania filtrów (popłuczyn) 

zmniejsza  i

lość  ścieków  odprowadzanych  do  kanalizacji,  jednak  nie  zmniejsza  ilości  wody 

zużywanej  do  płukania  filtrów,  co  należy  rozumieć  zgodnie  z  normą  DIN  19643  wg 

wskazania zawartego w treści SIWZ. Konsorcjum Mostostal Warszawa S.A.                   i 

Sanell  Sp. 

z  o.o.  w  swojej  ofercie  nr  2  dla  kryterium  K  wskazało  wartość  29,5  m

,  co 

najprawdopodobniej  jest  ilością  ścieków  zrzucanych  do  kanalizacji  po  procesie  ultrafiltracji 

wody zużytej do płukania filtrów. Jest to wartość niemożliwa do osiągnięcia do dwukrotnego 

płukania  6  zespołów  filtrów  w  projektowanym  obiekcie  zgodnie  z  normą  DIN  19643.  Tym 

samym  oferta  w  nr  2,  złożona  przez  konsorcjum  wykonawców  Mostostal  Warszawa  S.A.                    

i  Sanell  Sp.  z  o.o.,  w  zakresie  tego  kryterium  pozostaje  nie  tylko  nie

zgodna  z  treścią 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  ale  również  nierealna  w  zakresie  realizacji 

zamówienia opartego na przedmiotowej ofercie. Zamawiający mimo nierealności parametru 

K  (ilości  wody  zużytej  w  ciągu  tygodnia  podczas  płukania  filtrów  dla  obiegów  1-6  przy 

wymaganym  płukaniu  każdego  filtra  2  razy  w  tygodniu)  nie  wyjaśnił  przedmiotowej  kwestii               

i  dopuścił  w  tym  kryterium  wartość  nierealną  lub  wartość  ilości  ścieków  po  ultrafiltracji 

popłuczyn, co oznaczałoby, że dopuścił się zakazanej zmiany kryterium wyboru po terminie 

składnia ofert. Powyższe oznacza również, że oferta nr 2 w zakresie kryterium K jest wprost 

niezgodna  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  oraz,  że  warunek 

nierzeczywisty został przez Zamawiającego oceniony w kryterium (przyznanie punktów) tak 

jakby  był  realny  i  mógłby  skutkować  prawidłową  oceną  punktową.  Takie  działanie 

Zamawiającego  względem  oferty  wybranego  wykonawcy  narusza  uczciwą  konkurencję                  

w  stosunku  do  innych  wykonawców  uczestniczących  w  postępowaniu  w  tym  do 

Odwołującego. Może też być źródłem naliczenia potężnych kar umownych za niespełnienie 

deklaracji  z  kryterium  w  ramach  realizacji  Umowy,  co  nie  może  samo  w  sobie 

usprawiedliwiać niespełnienia zobowiązania zawartego w ofercie względem Zamawiającego, 

a  Zamawiającego  usprawiedliwiać  w  tym  względzie  niejako  za  posiadanie  ekwiwalentu 

pieniężnego (kar). 

Zamawiający w dniu 30.07.2018 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 

ust.1  Pzp, 

wezwał  uczestników  postępowania  przetargowego  do  wzięcia  udziału                             

w postępowaniu odwoławczym.  

W  dniu  02.08.2018  r. 

(wpływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO)  Konsorcjum  Mostostal 

zgłosiło  przystąpienie do  postępowania odwoławczego  po  stronie Zamawiającego  wnosząc  

o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz 

Odwołującemu.  

Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO 

nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.  

Skład  orzekający 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  po  zapoznaniu  się  

z 

p

rzedstawionymi  poniżej  dowodami,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  

i  stanowisk  stron 

oraz  Przystępującego  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku 

rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.  

Skład  orzekający  Izby  ustalił  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących  odrzuceniem  odwołania  na  podstawie  art.  189  ust.  2  Pzp,  a  Wykonawca 

wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego 

złożenia.  

W kontekście interesu w uzyskaniu zamówienia. W pierwszej kolejności Izba podnosi, 

że  wada  wskazywana  w  piśmie  procesowym  Przystępującego  oraz  na  rozprawie  w  ofercie 

Odwołującego  nie  była  przedmiotem  oceny  ze  strony  Zamawiającego,  więc  wszelkiego 

rodzaju 

oceny, czy też skutki (unieważnienie postępowania) wynikające z takich czy innych 

zapisów  w  ofercie  Odwołującego  są  przedwczesne.  W  konsekwencji  ewentualne 

unieważnienie  postępowanie  dotyczy  stanu  przyszłego  i  niepewnego.  Jednocześnie,  Izba 

sygnalizuję wraz z wyrokiem TSUE z 11.05.2017 r., sygn. akt: C-131/16 Archus et Gama – 

pojęcie danego zamówienia może dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania 

(za  wyrokiem  KIO  z  07.07.2017  r.,  sygn.  akt:  KIO  1222/17,  KIO 

1224/17,  patrz  też: 

postanowienie  z  24.10.2017  r.,  sygn.  akt:  KIO  2145/17

, czy też wyrok KIO z 24.04.2018 r., 

sygn. akt: KIO 624/18, KIO 645/18). 

W  następnej  kolejności  co  do  braku  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  po  stronie 

Odwołującego, z uwagi na brak środków finansowych na wybór oferty Odwołującego, na co 

wskazywał Zamawiający i Przystępujący, Izba wskazuje na następujące okoliczności. Takie 

stanowisko,  co  do  braku  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  po  stronie  Odwołującego  ma 

charakter przedwczesny. Nie złożono na rozprawie żadnych dokumentów potwierdzających 

brak  środków,  sam  protokół  postepowania  w  tym  zakresie  nie  jest  niepodważalnym 

dowodem.    Nawet,  gdyby  taki  dokument  przedstawiono  można  by  jedynie  rozpatrywać  go 

jako  wstępną  deklarację  wymagającą  potwierdzenia  w  sytuacji  zaistnienia  sytuacji,  gdy 

jedyną  ważną  ofertą  w  postępowaniu  będzie  oferta  przekraczające  środki  przeznaczone 

przez  Zamawiającego.  Należy  zauważyć,  że  Wykonawca  ma  prawo  domagać  się 

przeprowadzenia  czynności  oceny  złożonych  ofert,  jak  i  samego  wyboru  oferty 

naj

korzystniejszej  zgodnie  z  przepisami  Pzp.  Ewentualne  unieważnienie  postępowania, 

byłoby natomiast czynnością następczą, po wyborze oferty najkorzystniejszej i podlegałoby 

kontroli  ze  strony  Wykonawców,  w  ramach  środków  ochrony  prawnej.  Podobnie  w  wyroku 

KI

O z 18.06.2013 r., sygn. akt: KIO 1338/13, czy też wyroku KIO z 02.04.2014 r., sygn. akt: 

KIO  568/14.  Dodatkowo,  działania  Przystępującego  może  w  aktualnej  sytuacji  procesowej 

rodzić wątpliwości, czy nie jest przejawem taktyki procesowej, tym bardziej że Przystępujący 

wiedział o terminie rozprawy i mógł uzyskać stosowny dowód od Zamawiającego, po którego 

stronie  przystąpił.  W  tym  bowiem  wypadku,  należy  także  wziąć  pod  uwagę,  daleko  idące 

skutki,  ewentualnego  uznania  braku  interesu,  w  tym  brak  rozpatrzenia  merytorycznego 

zarzutów  odwołania.  Podobnie  w  wyroku  KIO  z  26.05.2015  r.,  sygn.  akt:  KIO  983/15.                      

(za wyrokiem KIO z 14.12.2015 r., sygn. akt: KIO 2622/15, jak i wyrokiem KIO 29.03.2017 r., 

sygn. akt: KIO 512/17).  

Skład  orzekający  Izby,  działając  zgodnie  z  art.  190  ust.  7  Pzp  dopuścił  w  niniejszej 

sprawie:  dowody  z 

całej  dokumentacji  postępowania  o  zamówienie  publiczne  przekazanej  

przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym                        

z 

treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień SIWZ, zmiany SIWZ z 25.05.2018 r., jak 

i wyjaśnienia nr 1, 2, 3, 4, 5 i 6, projektu budowlanego (zał. nr 1 do SIWZ),  projektu umowy 

(zał.  nr  10  do  SIWZ)  –  zwłaszcza  branża  sanitarna  /WODKAN  -  PB_Z.Wola_RELAKS_W-

K_Opis  oraz  Technologia  Basenowa  -  ZW-TBAS-PB-28-12-2016-w4-rew2/,  Wytyczne  do 

opracowania projektu wykonawczego 

(zał. nr 4 do SIWZ), oferty Przystępującego, wezwania 

w  trybie  26  ust.  1  Pzp,  odpowiedzi  z  12.07.2018  r.  wraz  z  wykazem 

robót  i  listem 

referencyjnym  Prezydenta  Olsztyna,  protokołem  końcowym  odbioru  robót,  poświadczeniem  

z  05.04.2013  r.,  wezwaniem  do  uzupełnienia  z  17.07.2018  r.,  odpowiedzią  z  19.07.2018  r. 

wraz z protokołem odbioru technicznego i przekazania do eksploatacji 07.02.2012 r., decyzją 

z  17.02.2012  r. 

–  pozwolenie  na  użytkowanie,  kopią  umowy  JRP.II-03/04/2011/08, 

wezwaniem z 14.06.2018 r. w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, wyjaśnieniami wraz z 42 załącznikami 

/w  tym kosztorys  ofertowy/ 

(całość została odtajniona przez Zamawiającego), jak i wyborze 

oferty najkorzystniejszej z 20.07.2018 r.          

Izba  zaliczyła  w  poczet  materiału  dowodowego  załączone  do  odwołania  przez 

Odwołującego: 



Wyliczenie  minimalnej  ilości  wody  zużywanej  do  płukania  6  obwodów  filtrów                       

w  projektowanym  obiekcie  w  ciągu  tygodnia  przy  wymogu  dwukrotnego  płukania 

zgodnie z wymogami normy DIN 19643. 

Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone w raz z pismem procesowym 

przez 

Przystępującego: 

D

obór  podstawowych  parametrów  obiegów  basenowych  i  podstawowych  urządzeń 

obiegów  uzdatniania  wody  basenowej.  Bilans  zrzutu  ścieków  i  zapotrzebowania  wody  na 

potrzeby technologii uzdatniania wody basenowej; 

W

yliczenie opłacalności zastosowania urządzenia do ultrafiltracji; 

P

orównanie różnicy w kosztach eksploatacji między ofertami; 

Porozumienie  Wykonawcze  z  07.01.2010  r.  do  umowy  konsorcjum 

–  dotyczy  zadania               

w Kutnie. 

5. W

yciąg z formularza oferty Odwołującego. 

Izba  oddaliła  wniosek  o  powołane  dowód  z  opinii  biegłego  w  zakresie  budownictwa                

w specjalizacji: instalacje - sieci i instalacje wodno-

kanalizacyjne na okoliczność rozumienia 

pojęcia ilości wody zużywanej do płukania filtrów w rozumieniu normy DIN 19643, minimalnej 

ilości wody zużywanej do płukania obwodów filtrów 1-6 w tygodniu przy dwukrotnym płukaniu 

każdego  filtra  w  projektowanym  obiekcie  w  rozumieniu  określonym  przez  wskazaną  normę 

DIN19633. 

Uznając w tym zakresie, że Zamawiający dopuścił możliwość zastosowania innej 

technologii niż wynikająca z projektu budowlanego.  

Izba  wzięła  także  pod  uwagę  i  zapoznała  się  z  załącznikiem  do  protokołu,  tj. 

złożonym  na  rozprawie  -  oświadczeniem  Odwołującego  na  piśmie  w  ramach,  którego 

przedstawił swoje stanowisko do zarzutu naruszenia art. 26 ust.3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.  

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

odwołanie  i  przystąpienie,  stanowiska  i  oświadczenia  stron  oraz  Przystępującego  złożone 

ustnie do protokołu.  

Odnosząc  się  do  podniesionych  w  treści  odwołania  zarzutów  stwierdzić  należy,  że 

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.  

 
Odwołujący  sformułowała  w  odwołaniu  następujące  zarzuty  naruszenia  przez 

Zamawiającego:  

1.  26  ust.  3  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania  konsorcjum 

Przystępującego do wykazania prawidłowego potencjału technicznego - doświadczenia, co w 

świetle treści oferty Wykonawcy było obowiązkiem Zamawiającego i miało wpływ na  wybór 

oferty najkorzystniejszej. 

2.  art.  89  ust.  1  pkt  2)  Pzp  poprzez  zaniechanie  jego  zastosowania  -  tj.  zaniechanie 

odrzucenia oferty  złożonej  przez  konsorcjum  Przystępującego  mimo sprzeczności  treści  tej 

oferty z treścią SIWZ; 

3.  art.  90  ust.  3  i  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  3  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

wykonawców  -  Przystępującego  pomimo,  że  Wykonawca  ten  nie  udowodnił,  iż  jego  oferta 

zawiera  cenę,  która  nie  spełnia  przesłanek  ceny  rażąco  niskiej  i  nie  może  za  taką  być 

uznana,  którym  to  zaniechaniem  Zamawiający  naruszył  zasadę  przeprowadzenia 

postępowania  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania wykonawców; 

4. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2) 

Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty 

konsorcjum Przystępującego z pominięciem kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji 

oraz mimo sprzeczności treści tej oferty z treścią SIWZ; 

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: 

W  pierwszej  kolejności  należy  przywołać  stan  faktyczny  wynikający  z  treści 

wniesionego odwołania.  

Następnie  w  ramach  SIWZ  –  istotne  są  postanowienia  z  Rozdz.  III  pkt  1  a)  i  g), 

Rozdz.  VI  ust.  3  lit.  a  tiret  pierwszy,  Rozdz.  VIII  ust.  7  pkt  2  lit.  a,  Rozdz.  XVI,  projekt 

budowlany  (zał.  nr  1  do  SIWZ),    projekt  umowy  (zał.  nr  10  do  SIWZ)  –  zwłaszcza  branża 

sanitarna /WODKAN  -  PB_Z.Wola_RELAKS_W-K_Opis  oraz Technologia  Basenowa  -  ZW-

TBAS-PB-28-12-2016-w4-rew2/,  Wytycznych 

do  opracowania  projektu  wykonawczego  (zał. 

nr  4  do  SIWZ)

.  Treść  oferty  Przystępującego,  jak  i  wezwanie  w  trybie  26  ust.  1  Pzp, 

odpowiedzi  z  12.07.2018  r.  wraz  z  wykazem  robót  i  listem  referencyjnym  Prezydenta 

Olsztyna,  protokołem  końcowym  odbioru  robót,  poświadczeniem    z  05.04.2013  r., 

wezwaniem do uzupełnienia z 17.07.2018 r., odpowiedzią z 19.07.2018 r. wraz z protokołem 

odbioru technicznego i przekazania do eksploatacji 07.02.2012 r., decyzją z 17.02.2012 r. – 

pozwolenie na  użytkowanie, kopią umowy  JRP.II-03/04/2011/08,  wezwanie  z  14.06.2018  r.  

w  trybie  a

rt.  90  ust.  1  Pzp,  wyjaśnienia  wraz  z  42  załącznikami /w  tym kosztorys  ofertowy/ 

(całość została odtajniona przez Zamawiającego).  

Uznając, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności 

wykazywania  się  przez  Przystępującego  zadaniem  w  Kutnie,  co  do  wyczerpującego 

charakteru  wyjaśnień  uzyskanych  przez  Zamawiającego  w  trybie  art.  90  ust.1  Pzp  oraz 

odnośnie  możliwości  zaoferowania  dodatkowego  urządzenia  do  ilfirtacji  przez 

Przystępującego w kontekście projektu budowlanego i postanowień SIWZ.   Odnosząc się do 

poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywanego zarzutu.  

Biorąc  pod  uwagę  ustalenia  i  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania  (art.  191 

ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.   

Odnośnie  pierwszego  zarzutu,  Izba  po  analizie  zgromadzonego  materiału 

dowodowego i weryfikacji złożonych oświadczeń złożonych na rozprawie uznała zaistnienie 

przesłanek do oddalenia odwołania. 

W pierwszej kolejności, Izba stwierdziła, że podzieliła jedynie częściowo stanowisko 

Przystępującego,  co  do  nieprecyzyjnego  charakteru  zarzutu  dotyczącego  doświadczenia 

jakim miał się wykazać w niniejszym postępowaniu. Nie jest bowiem najważniejsza kwestia 

podania  właściwej  podstawy  prawnej  w  ramach  zarzutu,  ale  okoliczności  faktycznych 

będących  istotą  zarzutu.  Izba  uznała,  że  o  zarzucie  nie  decyduje  jedynie  wskazana 

podstawa prawna, ale także podstawa faktyczna zarzutu. Samo bowiem wskazanie przepisu 

prawa  nie  tworzy  zarzutu,  zarzuty  to  okoliczności  faktyczne,  na  które  powołuje  się 

wykonawca  w  związku  z  ocenianym  zachowaniem  się  Zamawiającego  w  postępowaniu,                   

a  które  zdaniem  wnoszącego  środek  ochrony  prawnej  doprowadziło  do  naruszenia 

przepisów prawa. (za wyrokiem KIO z 18.06.2018 r., sygn. akt: KIO/UZP 545/08). W wyroku 

Sądu  Okręgowego  w  Gliwicach  z  29.06.2009  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt:  X  Ga  110/09 

stwierdza  się,  że:  "O  tym  jakie twierdzenia  lub  zarzuty  podnosi  strona w  postępowaniu  nie 

przesądza  bowiem  proponowana  przez  nią  kwalifikacja  prawna  ale  okoliczności  faktyczne 

wskazane  przez  tę  stronę.  Jeśli  więc  strona  nie  odwołuje  się  do  konkretnych  okoliczności 

faktycznych  to  skład  orzekający  nie  może  samodzielnie  ich  wprowadzić  do  postępowania 

tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji 

prawnej.". Podobnie (za wyrokiem KIO z 21.01.2015 r., sygn. akt: KIO 17/15), zgodnie z art. 

180  ust.  3  Pzp  odwołanie  powinno  wskazywać  czynność  lub  zaniechanie  czynności 

zamawiającego,  której  zarzuca  się  niezgodność  z  przepisami  ustawy,  zawierać  zwięzłe 

przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne 

uzasadniające wniesienie odwołania. Wskazany przepis jednoznacznie wymaga, aby zarzut 

został  zmaterializowany,  tj.  dookreślony  w  konkretnym  stanie  faktycznym.  W  wyroku  KIO                  

z 12.02.2014 r. o sygn. akt: KIO 140/14 KIO zaakcentowała, że zarzut to nie tylko wskazanie 

normy  prawa,  ale  także  uzasadnienie  faktyczne.  Zarzut  winien  wskazywać  konkretną 

czynność  lub  zaniechanie  zamawiającego,  przez  które  doszło  do  naruszenia  przepisów 

prawa, a także winien określać okoliczności faktyczne, potwierdzające naruszenie przepisów 

prawa  (art.  180  ust.  1  Pzp).  Zarzuty  winny  zostać  w  pełni  sprecyzowane  już  w  samym 

odwołaniu, gdyż umożliwia to zamawiającemu i uczestnikom postępowania, odniesienie się 

do  kwestionowanych  przez  Odwołującego  czynności  Zamawiającego.  Określenie,  po 

wniesieniu  odwołania,  dodatkowych  podstaw  faktycznych,  świadczących  o  naruszeniu 

wskazanych  w  odwołaniu  podstaw  prawnych,  należy  uznać  za  spóźnione.  Podobnie                      

w wyroku z 10.07.2013 r., sygn. akt: KIO 1498/13 KIO podkreśliła, że przepisy Pzp, nakazują 

potrzebę  ścisłego  odczytywania  zarzutu,  w  tym  przede  wszystkim  niedopuszczalność 

wykraczania  poza  jego  treść.  O  treści  zarzutu  decyduje  przytoczona  podstawa  faktyczna, 

wskazane  przez  danego  Odwołującego  okoliczności  faktyczne,  wskazywane  uzasadnienie, 

jak  i  przypisana  im  kwalifikacja  prawna,  decyd

ująca  o  uwzględnieniu  żądania  odwołania. 

Granice rozpoznania sprawy przez Izbę są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte 

na  konkretnej  i  precyzyjnie  wskazanej  podstawie  faktycznej.  Rolą  Odwołującego 

podnoszącego  dany  zarzut  jest  precyzyjne  uchwycenie  i  wykazanie  kwestii,  która  jego 

zdaniem  wskazuje  na  naruszenie  prawa  przez  Zamawiającego,  ogólne  sformułowanie 

zarzutu uniemożliwia jego uwzględnienie, gdyż Izba nie może wywodzić z tych ogólnych czy 

nieprecyzyjnych  sformułowań  domniemanej  treści  zarzutu,  będącego  w  rzeczywistości 

istotnym w sprawie. (za wyrokiem KIO z 11.08.2017 r., sygn. akt: KIO 1536/17). 

Jednocześnie,  w  niniejszym  stanie  faktycznym  Odwołujący  wnosił  w  zarzucie                        

o wyczerpanie trybu z art. 26 ust. 3 Pzp, bez którego nie można wykluczyć na podstawie art. 

24 ust.1 pkt 12 Pzp. W ocenie Izby, Odwołujący w sposób wystarczający określił zarzut, co 

do  zadania  w  Kutnie.  Inny  stan  rzeczy  miał  miejsce  odnośnie  zadania  w  Olsztynie. 

Odwołujący  bowiem  przeczył  sam  w  sobie w  odwołaniu  w  tym  zakresie.  Raz  twierdząc,  że 

winno to zadanie podlegać zweryfikowaniu  później zaś stwierdzając, że: „o ile w przypadku 

robót  budowlanych  w  Olsztynie  wątpliwości  mogłyby  być  niewielkie”.  Wobec  powyższego, 

Izba  ograniczyła  się  w  rozpoznaniu  zarzutu  co  do  zarzutu  w  Kutnie,  w  zakresie  zadania                 

w  Olsztynie  stwierdzając,  że  owe  „niewielkie  wątpliwości”  Odwołującego  –  Przystępujący 

rozwiał  okazując  stosowny  dokument  potwierdzający  wykazanie  się  zadaniem  na 

oczekiwany  przez 

Zamawiającego  zakres  i  wartość  (stosowne  porozumienie  wykonawcze 

między członkami konsorcjum oraz aneks do umowy nr 3/12 z dnia 6.12.2012r.). Izba wobec 

„niewielkich  wątpliwości”  Odwołującego  przystała  na  taką  formą  działania  Przystępującego 

na  rozprawie,  dokonując  w  tym  zakresie  stosownego  wpisu  do  protokołu,  a  strony  były 

obecne przy okazaniu tego dokument.  

Odnosząc  się  sensu  stricte  już  do  zarzutu  dotyczącego  zadania  w  Kutnie.  Izba 

potwierdza co do zasady sposób rozumienia wyroku Esaprojket w stosunku do konsorcjum – 

motyw 64. 

Doświadczenie członka konsorcjum należy oceniać w zależności od konkretnego 

zakresu udziału tego Wykonawcy w realizacji w ramach konsorcjum,  czyli jego faktycznego 

wkładu. Wykonawca nie może polegać, do celów wymaganych przez instytucję zamawiającą 

doświadczenia,  na  realizacji  świadczeń  przez  innych  członków  grupy  wykonawców,                           

w  których  realizacji  faktycznie  i  konkretnie  nie  brał  udziału.  Niewystarczające  jest 

powoływanie się na potencjał całego konsorcjum – bez wyraźnego wskazania, jaką część –                         

i  o  jakiej 

wartości  –  realizował  Wykonawca  (występujący  poprzednio  w  konsorcjum). 

Podobnie  stwierdza  wyrok  KIO  z  04.10.2017  r.,  sygn.  akt:    1987/17,  wyrok  KIO  z  26.05.                

2017 r., sygn. akt: 9

05/17, KIO 925/17, KIO 933/17, ale również wyrok KIO z 22.03.2018 r., 

sygn. akt: KIO 326/18, KIO 327/18, jak i wyrok KIO z 11.04.2018 r., sygn. akt: KIO 568/18. 

Jednakże, Izba podkreśla, że wyroki przywołane przez Zamawiającego o sygn. akt: KIO 

1854/17, ale i o sygn. akt: KIO 1113/17 

zwracają uwagę, podobnie zresztą, jak i wyrok KIO             

z  22.03.2018  r., sygn.  akt:  KIO  326/18,  KIO  327/18, jak  i  wyrok  KIO  z  11.04.2018 r.,  sygn. 

akt: KIO 568/18 

– na kwestie możliwości, jakie daję Zamawiającemu w SIWZ art. 23 ust. 5 i 6 

Pzp.   

Izba  stoi  na  stanowisku,  że  aby  w  sposób  jednoznaczny  wymagać  wykazania  się 

faktycznym  doświadczeniem  wynikającym  z  wcześniejszego  konsorcjum  Zamawiający 

winien  to  jasno  określić  w  SIWZ.  Należy  bowiem  zauważyć,  że Wykonawcy  nie  mogą  być 

zaskakiwani 

nie 

wyrażonymi 

w 

SIWZ 

żądaniami 

określonych 

dokumentów.                                  

W przedmiotowym stanie faktycznym tak nie było, wobec powyższego, Izba wzięła powyższą 

okoliczność  pod  uwagę.  Kierując  się  także  tym,  że  wszelkie  niejasne  postanowienia  SIWZ  

(w  tym  wypadku  ich  brak)  nie  można  interpretować  na  niekorzyść,  w  tym  wypadku 

Przystępującego.  Nadto  w  przytoczonych  orzeczeniach  z  2018  r.,  Izba  każdorazowo 

analizowała  dany  stan  faktyczny  oraz  dowody  przedkładane  w  sprawie.  W  tym  wypadku, 

Przystępujący  złożył  wraz  z  pismem  procesowym  dowód,  który  potwierdzał  oczekiwane 

doświadczenie  Mostostal  Warszawa  S.A.  w  zakresie  zadania  w  Kutnie  (Porozumienie 

Wykonawcze z 07.01.2010 r. do umowy konsorcjum 

– dotyczy zadania w Kutnie). 

Izba  uzn

ała  abstrahując,  od  przywołanych  powyżej  braków  w  SIWZ,  że  ewentualne 

wzywanie  do  wyjaśnień,  czy  też  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp,  jedynie  zbędnie  przedłużyłoby 

postępowanie. Tym bardziej, że Zamawiający znał inwestycję w Kutnie, gdyż przeprowadził 

tam  wizj

e  lokalną  i  miał  wiedze  o  kluczowym  udziale  w  tej  realizacji  przez  Mostostal 

Warszawa S.A.                      

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.   

Odnośnie trzeciego zarzutu, Izba w/w zarzut oddaliła. 

W  tym  zakresie  podkreślając  przede  wszystkim  jego  gołosłowny  charakter. 

Odwołujący  zakwestionował  wyjaśnienia  ceny  rażąco  niskiej  ograniczając  się  jedynie  do 

stwierdzenia  braku  odniesienia  się  do  pomocy  publicznej  i  załączenia  dowodów  takich  jak 

schemat  organizacyjny.  Przy  czym,  nie  odn

iósł  się  w  żaden  sposób  do  42  załączników  do 

wyjaśnień  o  charakterze  dowodowym  (m.in.  kosztorys  ofertowy).  Nie  odniósł  się  do  ofert 

dostawców  materiałów,  czy  też  wykonawców  usług  budowlanych,  czyli  podwykonawców. 

Jego argumentacja na rozprawie nie zos

tała w żaden sposób pogłębiona. Izba podkreśla, że 

okoliczność iż ciężar dowodowy, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, zgodnie z art. 190 

ust.1a  Pzp  spoczywa  na  Wykonawcy,  który  ją  złożył,  nie  zwalnia  Odwołującego                        

z  jakiegokolwiek  dowodzenia  na  rzecz 

zasadności  swoich  zarzutów.  Należy  w  tym  miejscu 

potwierdzić wywody Przystępującego, że żądania zawarte w wezwaniu z 14.06. 2018 r. miały 

charakter 

przykładowy.  Dotyczyło  to  także  schematów  organizacyjnych,  czy  też  podziału 

wynagrodzeń.   

Jedynie  sygnalizacyjnie,  Izba  podkreśla,  że  zarzuty  Przystępującego  sformułowane, 

co  do  samego  wezwania  z  14.06.2018  r., 

skoro  nie  zostało  ono  zakwestionowana  na 

wcześniejszym  etapie  poprzez  odwołanie,  jego  obecne  kwestionowanie  jest  spóźnione. 

Zamawia

jący  zaś  może  wzywać  do  wyjaśnień  w  zakresie  ceny  rażąco  niskiej  (w  zakresie 

ceny  która  budzi  wątpliwości  zamawiającego)  także  gdy  różnica  w  postępowaniu  nie  jest 

niższa niż 30 %.       

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.   

Odnośnie drugiego zarzutu, Izba w/w zarzut oddaliła. 

Należy  wyjaśniać,  że  kluczową  jest  kwestia  tego  rodzaju,  że  w  ocenie  Izby,  zarzut 

podlega oddaleniu, jak i wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, z uwagi na to, 

ze  Zamawiający  dopuścił  możliwość  zastosowania  innej  technologii  nie  tylko  takiej 

wynikającej  wprost  z  projektu  budowlanego.  Jednocześnie  oddalając  sam  zarzut,  jak                         

i wniosek z uwagi na następujące okoliczności.   

a)  Zamawiający  jednoznacznie  określił  w  Rozdz.  III  pkt  1  a  SIWZ,  że  zobowiązuje 

Wykonawców w ramach przedmiotu zamówienia do opracowania projektów wykonawczych, 

b)  Nadto,  w  ramach  Rozdz.  III  pkt  1  g  SIWZ  stwierdził,  że  szczegółowy  opis  i  zakres 

przedmiotu  zamówienia  zawarty  jest  m.in.  w  Wytycznych  do  opracowania  projektów 

wykonawczych 

–  w  ich  ramach  –  I.  Technologia  basenowa:  „należy  rozważyć  zmianę 

technologii  przygotowania  i  uzdatniania  wody  w  wannach  SPA  poprze  wyeliminowanie 

jednego  układu  uzdatniania  wody  co  daje  znaczne  oszczędności  przy  zachowaniu 

sprawności  układu.  Z  uwagi  na  takie  same  parametry  fizyko  –  chemiczne  jak  również  tę 

samą  funkcję  układów  celowe  jest  zastosowanie  wspólnego  dla  trzech  wanien  układu 

uzdatniania (…)”, 

c) Odwołujący sam przyznał na rozprawie, że w pewnych miejscach projekt budowlany miał 

charakter ogólny, 

d) Przystępujący powołał się w piśmie procesowym („Odwołujący pominął, że Zamawiający 

dopuścił  możliwość  połączenia  oddzielnych  obiegów  wanien  z  hydromasażem  w  jeden 

wspólny  obieg.  Może  więc  istnieć  5  obiegów,  a  niewyłącznie  6,  jak  określono  to                             

w  odwołaniu”)  i  na  rozprawie  na  fragment  z  Wytycznych  (przywołany  powyżej),  a  nie                            

z odpowiedzi na pytania (jak wskazywał na rozprawie), który jednakże potwierdził możliwość 

zmiany ilości obiegów z 6 na 5, 

e)  Zamawiający  wskazał  na  rozprawie,  że  nie  określił  żadnego  max,  jak  i  minimalnego 

współczynnika K, 

f) 

Przystępujący  podniósł,  że  zarzuty  Odwołującego  wynikają  z  odmiennej  technologii 

Porównanie  różnicy  w  kosztach  eksploatacji  między  ofertami;  Wyliczenie  opłacalności 

zastosowania  urządzenia  do  ultrafiltracji),  a  przywołane  przez  Odwołującego  na  rozprawie 

wielkości  dotyczą  złóż  piaskowych,  a  nie  zeolitem  zwłaszcza  co  do  prędkości  filtracji.  Dla 

innych złóż  niż  piaskowe wielkość  nie jest  określona w  normie DIN  19643,  ale określają je 

sami  producenci. 

Wyjaśnił  też  stosownym  harmonogramem (w  ramach dokumentu  -  Dobór 

podstawowych  parametrów  obiegów  basenowych  i  podstawowych  urządzeń  obiegów 

uzdatniania  wody  basenowej.  Bilans  zrzutu  ścieków  i  zapotrzebowania  wody  na  potrzeby 

technologii  uzdatniania  wody  basenowej)

,  że  wartość  wody  nie  dotyczy  tylko  jednego,  ale 

dwóch  płukań.  Podkreślił  także  że  nie  będzie  konieczności  zmiany  sposobu  użytkowania, 

gdyż sama instalacja  jest urządzeniem dodatkowym, a sam basen nie ulegnie zmianie (nie 

zmieni się lustro wody).  

Jednocześnie Izba wzięła pod uwagę, że Zamawiający określił, jako jedno z kryteriów 

współczynnik  K  (Rozdz.  XVI  SIWZ),  który  pozwalał  Wykonawcom  na  wybór  takiej  metody 

realizacji  (jej  premiowan

ie) która miała zapewnić Zamawiającemu najkorzystniejszy produkt 

tak  technicznie,  jak  i  ekonomicznie.  A  współczynnik  K  był  parametrem  gwarantowanym 

(przypis u dołu - na str. 22 SIWZ).           

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.   

Izb

a  z  uwagi  na  oddalenie  wszystkich  zarzutów  oddaliła  także  zarzut  czwarty  – 

naruszenia przez Zamawiającego -  art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp. 

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.   

W  tym  stanie  rzeczy,  Izba  oddaliła  odwołanie  na  podstawie  art.  192  ust.  1  zdanie 

pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy,  na  podstawie 

przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z 

§ 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

Przewodniczący: 

………………………………