KIO 568/18 WYROK dnia 11 kwietnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 568/18 
 

WYROK 

  z dnia 11 kwietnia 2018 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  



w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

Członkowie:   

Katarzyna Brzeska 

Anna Wojciechowska 

Protokolant:    

Zuzanna Idźkowska    

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2018 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  26  marca  2018  r.  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  BKW  Usługi  Komunalne  Sp.  z  o.o. 

z 

siedzibą  w  Podegrodziu,  Przedsiębiorstwo  Drogowo-Mostowe  GODROM  Sp.  z  o.o. 

z 

siedzibą w Gorlicach, 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

Oddział w Krakowie, 

przy  udziale  wykonawcy 

Zakład  Bezpieczeństwa  Ruchu  Drogowego  ZABERD  S.A. 

z 

siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po 

stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  niewykazania  przez  Zakład 

Bezpieczeństwa  Ruchu  Drogowego  ZABERD  S.A.  warunku  udziału  w postępowaniu 

określonego  w  punkcie  7.2.2  lit.  a  Tomu  I  SIWZ  i  nakazuje  Zamawiającemu: 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  wezwanie  ww. 

wykonawcy 

–  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  –  do  złożenia  dokumentów 

potwierdzających spełnianie tego warunku; 

W pozostałym zakresie odwołanie oddala; 

Kosztami  postępowania  obciąża  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

Oddział w Krakowie i: 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  18 900  zł  00  gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  dziewięćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 

uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania, 

wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579 

z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  – 

w terminie  7 dni  od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.  

Przewodniczący:      ……………….. 

Członkowie:   

………………... 

………………… 

Sygn. akt: KIO 568/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający 



Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie 



  prowadzi  w 

trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  pn. 

Całoroczne  utrzymanie  dróg  krajowych  województwa  małopolskiego 

w latach  2018-2022  w  podzi

ale  na  5  części,  część  2  -  obejmująca  całoroczne  (bieżące 

i 

zimowe)  utrzymanie  dróg  krajowych  województwa  małopolskiego  w  zakresie  części  nr, 

obejmującej utrzymanie dróg krajowych Rejonu Nowy Sącz. 

W  dniu  26  marca  2018  r.  Konsorcjum:  BKW  Usługi  Komunalne  Sp.  z  o.o. 

Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe GODROM Sp. z o.o. wniosło odwołanie wobec wyboru 

jako  najkorzystniejszej  oferty  Zakładu  Bezpieczeństwa  Ruchu  Drogowego  ZABERD  S.A., 

zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy z postępowania oraz zaniechania odrzucenia jego 

oferty. Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie przepisów:  art.  7,  art.  24  ust.  1  pkt 

12, 16 i 17, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 oraz art. 90 ust 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. 

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  ZABERD 

z 

postępowania  Odwołujący  wskazał,  że  w  punkcie  7.2.2.  lit.  a  IDW  Zamawiający  określił 

warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy w zakresie wykazania 

się wiedzą i doświadczeniem, w następujący sposób: Wykonawca musi wykazać się wiedzą 

i 

doświadczeniem  w  wykonaniu  w  okresie  ostatnich  7  lat  przed  upływem  terminu  składania 

ofert,  a  jeśli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy 



  to  w  tym  okresie:  a)  1,  2  lub  3 

zadań polegających na bieżącym utrzymaniu/utrzymywaniu dróg klasy min. GP oraz b) 1,2, 

lub  3  zadań  polegających  na  zimowym  utrzymaniu/utrzymywaniu  dróg  klasy  min.  GP 

o 

łącznej  wartości  brutto  nie  mniejszej  niż  20  mln  PLN  brutto.  Zamawiający  wskazał  przy 

tym,  że  przez  bieżące  utrzymanie  rozumie  się  wykonywanie  usług  utrzymania  drogi  w 

zakresie  co  najmniej  utrzymania:  drogi,  obiektów  mostowych,  odwodnienia,  barier 

drogowych,  zieleni  oraz  czystości,  wykonywanych  przez  cały  rok  kalendarzowy.  Przez 

zimowe  utrzymanie  rozumie  się  wykonywanie  usług  w  zakresie  odśnieżania,  zapobiegania 

powstawaniu śliskości i likwidowania śliskości na drodze wykonywanych w sezonie zimowym 

zakłada sie okres od 1 października do 30 kwietnia. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, 

że  zgodnie  z art.  23  ust.  5  ustawy  Pzp  warunek  opisany  w  pkt.  7.2.2.a  IDW  nie  podlega 

sumowaniu.  Oznacza  to,  że  w  przypadku  wykonawców  wspólnie  ubiegających  sie 

o 

udzielenie  zamówienia,  jeden  z wykonawców  musi  się  wykazać  całym  wymaganym 

doświadczeniem  (warunek  nie  będzie  spełniony,  jeżeli  wszyscy  Wykonawcy  w  sumie 

wykazali  się  wymaganym  doświadczeniem,  ale  żaden  z  nich  samodzielnie  nie  wykazał  sie 

całym wymaganym doświadczeniem). W punkcie 9.7. IDW Zamawiający wskazał, że w celu 

potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu na wezwanie 

Zamawiającego  Wykonawca  zobowiązany  jest  do  złożenia  oświadczeń  i  dokumentów 

wymienionych  przez  Zamawiającego  w  IDW,  w  tym  wykazu  usług  wykonanych  w  okresie 

ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności 

jest  krótszy 



  w  tym  okresie 



wraz  z  podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat  wykonania 

i 

podmiotów,  na  rzecz  których  usługi  zostały  wykonane  oraz  załączeniem  dowodów 

określających  czy  te  usługi  zostały  wykonane  należycie,  przy  czym  dowodami,  o  których 

mowa,  są  referencje  bądź  inne  dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego 

usługi  były  wykonywane,  a  jeżeli  z uzasadnionej  przyczyny  o  obiektywnym  charakterze 

Wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać  tych  dokumentów 



oświadczenie  Wykonawcy. 

Odwołujący podkreślił, że Zamawiający dokładnie opisał zakres czynności, jakie wykonawca 

musi wykonać i w jakich musi wykazać się doświadczeniem, dzieląc przedmiot zamówienia 

dla  każdej  części  na  grupy  robót  (w sumie  14  grup),  a  także  zamieszczając  wykaz 

asortymentów  robót  i  usług  przypisanych  do  danych  grup  w  Tabelach  Elementów 

Rozliczeniowych, zamieszczonych w Rozdziale 2 Tom 1 SIWZ.  

Odwołujący  podniósł,  że  wykonawca  ZABERD  nie  spełnia  warunków  udziału 

w 

postępowaniu  z  powodu  braku  wymaganej  wiedzy  i  doświadczenia,  a  nadto  w  wyniku 

zamierzo

nego działania lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził 

w  błąd  Zamawiającego  co  do  bardzo  istotnych  informacji,  dotyczących  jego  zdolności 

technicznej i zawodowej w zakresie wiedzy i doświadczenia, które to informacje wprowadziły 

w  błąd  Zamawiającego  i  spowodowały,  że  oferta  tego  wykonawcy  została  wybrana  jako 

najkorzystniejsza.  

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  w  wykazie  usług  ZABERD  S.A.  wskazał  wyłącznie 

siebie  jako  podmiot  wykonujący  usługi  referencyjne  i  przypisuje  sobie  100%  wartości 

realizacji  usług  referencyjnych,  a  tym  samym  wykaz  ten  zawiera  nieprawdziwe  informacje, 

mające  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  Ze  złożonych  referencji  jasno  wynika,  że 

w 

zakresie pierwszej usługi referencyjnej dotyczy ona umowy zawartej nie z ZABERD S.A., 

lecz  konsorcjum:  ZABERD  S.A.  oraz  ELEKTROTIM  S.A.,  zaś  w  zakresie  drugiej  usługi 

referencyjnej  dotyczy  ona  umowy  zawartej  z  konsorcjum  w  składzie:  ZABERD  S.A.  oraz 

Przedsiębiorstwo DUBR Sp. z o.o.  

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  przyjął  ten  wykaz  usług  bez  zastrzeżeń, 

chociaż  on  sam  był  odbiorcą  tych  usług  referencyjnych  i  on  sam  wystawił  referencje 

w 

zakresie  realizacji  usług  referencyjnych,  trudno  więc  przyjąć,  że  nie  wiedział  iż  wykaz  

zawiera  nieprawdziwe  informacje.  Zdaniem  Odwołującego,  takie  działanie  wykonawcy 

powinno być podstawą do jego wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17 albo 16 ustawy 

Pzp, gdyż powinien być mu postawiony zarzut co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, 

aczkolwiek  w  realiach  niniejszego  postępowania  była  to  raczej  udana  próba  zamierzonego 

działania w celu wprowadzania w błąd Zamawiającego. 

Zdaniem  Odwołującego  jeszcze  poważniejszym  naruszeniem  prawa  w  zakresie 

wiedzy  i  doświadczenia  jest  okoliczność,  że  wykonawca  ZABERD  złożył  oświadczenie,  że 

wykonał  w  sposób  należyty  wskazane  roboty  referencyjne,  gdy  tymczasem  z  treści  obu 

referencji wynika, że w przypadku obu usług na wykonawcę zostały  nałożone wysokie kary 

pieniężne za przekroczenie terminu realizacji prac utrzymaniowych. W tych okolicznościach 

złożenie oświadczenia o należytym wykonaniu usług referencyjnych oraz ponowne wybranie 

przez  tego  samego  Zamawiającego  Wykonawcy  ZABERD  S.A.  jako  dającego  rękojmię 

prawidłowego  wykonania  zamówienia  publicznego,  jest  rażącym  naruszeniem  prawa 

zamówień  publicznych.  Skoro  bowiem  żadna  z  usług  referencyjnych  nie  została  wykonana 

należycie,  to  oznacza,  że  wykonawca  nie  wykazał  spełniania  określonego  warunku  udziału 

w 

postępowaniu,  a  zatem  powinien  zostać  wykluczony  w  oparciu  o  art.  24  ust  1  pkt  12 

ustawy Pzp.  

W ocen

ie Odwołującego, najpoważniejszą kwestią w zakresie wiedzy i doświadczenia 

wykonawcy  ZABERD  S.A.  jest  fakt,  że  nie  posiada  on  faktycznie  żadnej  wiedzy 

i 

doświadczenia  w  zakresie  realizacji  usług  wymaganych  przez  Zamawiającego.  Nie  dość 

bowiem, że usługi referencyjne wykonywał nie sam, lecz w konsorcjum z innymi firmami (co 

przemilczał),  to  na  dodatek  całość  usług  referencyjnych  była  wykonywania  siłami 

podwykonawców,  co  wynika  wprost  z  złożonych  referencji,  a  także  z  umowy  numer 

I/62/ZZ/Z-

1/2014, w której w § 16 ust. 1 wpisano, że: Wykonawca wykona przedmiot umowy, 

cały zakres robót przy udziale podwykonawców.  

Odwołujący wskazał, że również w niniejszym postępowaniu ZABERD S.A. podał, że 

zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie robót z zakresu wszystkich grup. Powstaje 

więc  pytanie,  jaką  rolę  pełni  on  w  przedmiotowych  postępowaniach,  skoro  ani  nie  posiada 

własnej wiedzy i doświadczenia, ani nie realizuje prac własnymi siłami, lecz w 100% zleca to 

podwykonawcom,  ani  też  nie  zamierza  realizować  osobiście  robót  w  niniejszym 

postępowaniu.  Odwołujący  stwierdził,  że  wprawdzie  nie  jest  zabronione  ani  przepisami 

prawa,  ani  treścią  SIWZ,  aby  wykonawca  zlecał  prace  podwykonawcom,  jednakże 

Zamawiający w IDW pkt 5.6 lit. b wskazał, że Wykonawca może powierzyć wykonanie części 

zamówienia  podwykonawcy.  Zdaniem  Odwołującego  użycie  przez  Zamawiającego 

określenia części, a nie całości lub części jednoznacznie wskazuje, że mimo iż Zamawiający 

nie  wymagał  osobistego  wykonania  części  zamówienia,  to  jednak  nie  przewidywał,  aby 

ca

łość  zamówienia  była  realizowana  przez  podwykonawców.  W  kontekście  uczciwego 

i 

rzetelnego  rozstrzygania  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  którego  wartość  jest 

liczona w setkach milionów złotych, budzi uzasadnione wątpliwości także to, że wykonawca, 

który zamierza całość prac scedować na podwykonawców, a także poprzednio całość prac 

cedował na podwykonawców, w treści oferty był w stanie wskazać jedynie jednego małego 

podwykonawcę,  któremu  część  robót  powierzy,  a  taki  stan  rzeczy  nie  wzbudził  żadnych 

wątpliwości Zamawiającego,  

Odwołujący  podkreślił,  że  obie  usługi  referencyjne  realizowane  były  przez  ZABERD 

S.A.  w  konsorcjum  z  innymi  wykonawcami,  którzy  nie  biorą  udziału  w  przedmiotowym 

postępowaniu,  a złożony  wykaz  usług  nie zawiera charakterystyki  zamówienia ani  żadnych 

informacji  potwierdzających,  jakie  elementy  zamówienia  były  wykonywane  przez  każdego 

z 

konsorcjantów,  w  szczególności  jakie  czynności  w  ramach  tych  usług  były  wykonywane 

przez ZABERD S.A. Zdaniem Odwołującego pośrednia odpowiedź na to pytanie znajduje się 

w  referencjach,  skoro  bowiem  Zamawiający  potwierdził,  że  w  przypadku  obu  usług  całość 

robót  była  wykonywana  przez  podwykonawców,  to  oznacza,  że  ZABERD  S.A.  nie  wykonał 

żadnego zakresu zamówienia.  

Odwołujący  powołał  się  na  wyrok  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej 

w sprawie C-

387/14, dotyczący art. 48 ust. 3 Dyrektywy nr 2004/18/WE, z którego wynikają 

następujące tezy:  

62) [...], gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, 

doświadczenie  to  należy  oceniać  w  zależności  od  konkretnego  zakresu  udziału  tego 

wykonawcy,  a  więc  jego faktycznego  wkładu w prowadzenie działań,  które  były wymagane 

od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego.  

63) [...], wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy 

wykonawców  i  bez  względu  na  to,  jaki  miał  w  tę  grupę  wkład,  lecz  wyłącznie  poprzez 

bezpośredni  udział  w  realizacji  przynajmniej  jednej  z  części  zamówienia,  do  którego 

całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców.  

64) Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję 

zamawiającą  doświadczenia,  na  realizacji  świadczeń  przez  innych  członków  grupy 

wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału.  

Odwołujący  wskazał,  że  TSUE  stwierdził,  iż  art.  44  dyrektywy  2004/18  w  związku 

z 

art. 48 ust. 2 lit. a tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną 

w  art.  2  tej  dyrektywy,  należy  interpretować  w  ten  sposób,  że  nie  dopuszcza  on,  by 

wykonawca  biorący  indywidualnie  udział  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym 

zamówieniu  publicznym,  jeżeli  faktycznie  i  konkretnie  nie  uczestniczył  w  jego  realizacji. 

Zdaniem  Odwołującego  oznacza  to,  że  ZABERD  S.A.  może  w  takim  zakresie  polegać  na 

wiedzy i doświadczeniu konsorcjów, których był członkiem, w jakim rzeczywiście, faktycznie 

i 

konkretnie  uczestniczył  w  realizacji  powołanych  usług  referencyjnych 



  czyli  w  tym 

przypadku  na  żadnym.  Przy  doświadczeniu  zawodowym  liczy  się  stan  faktyczny  realizacji 

robót,  w  innym  bowiem  wypadku  należałoby  przyjmować,  że  np.  bank  który  w  konsorcjum 

z 

firmą drogową realizował budowę autostrady poprzez udostępnienie środków finansowych 

na realizację inwestycji posiada doświadczenie w budowie autostrad. Odwołujący powołał się 

na  orzecznictwo  Izby,  odzwierciedlające  pogląd  wyrażony  przez  TSUE  (orzeczenia 

w sprawach o sygn. akt: KIO 1987/17, KIO 326/18 i KIO 327/18). 

Odwołujący  wskazał,  że  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  na  inne  części 

postępowania prowadzonego przez GDDKiA Oddział Kraków na całoroczne utrzymanie dróg 

krajowych  województwa  małopolskiego  w  latach  2018-2022  w  podziale  na  5  części  przed 

Krajową Izbą Odwoławczą toczyły sie dwa postępowania, dotyczące części 1 i 4 zamówienia 

(sygn. akt KIO 326/18, KIO 327/18). W sprawie o sygn. akt KIO 327/18 przedmiotem sporu 

były  te  same  referencje,  którymi  w  przedmiotowym  postępowaniu  posłużył  się  wykonawca 

ZABERD. Oba odwołania zostały przez Izbę uwzględnione.  

Ponadto  Odwołujący  podniósł,  że  oferta  wykonawcy  ZABERD  podlega  odrzuceniu 

z 

uwagi na rażąco niskie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.  

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający,  po  otrzymaniu pisma  Odwołującego,  wezwał 

ZABERD  S.A.  do  udziele

nia  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  wyliczenia 

ceny, jednakże wezwanie to nie dotyczyło wszystkich rażąco zaniżonych cen jednostkowych, 

a  wnikliwa  ocena  złożonych  wyjaśnień  i  dowodów  (tj.  kosztorysów,  do  których  Odwołujący 

uzyskał  wgląd  oraz  ofert  podwykonawców,  do  których  Odwołujący  nie  uzyskał  wglądu), 

powinny  doprowadzić  Zamawiającego  do  przekonania,  że  oferta  ta  zawiera  rażąco  niską 

cenę.  W  świetle  dokumentów,  do  których  Odwołujący  dotarł  w  ramach  niniejszego 

postępowania,  Zamawiający  nie  przeprowadził  żadnej  rzetelnej  analizy  cen  grup  i  cen 

poszczególnych  prac.  W  ocenie  Odwołującego  tak  znaczące  dysproporcje  cen,  które 

Odwołujący  wskazał  w  zestawieniach  do  odwołania,  muszą  budzić  wątpliwości  każdego 

Zamawiającego,  w  szczególności  w  kontekście ustaleń,  czy  cena zawiera wszystkie koszty 

związane  z  realizacją  przedmiotu  zamówienia.  Jeżeli  jest  inaczej,  oferta  nie  zawierająca 

wszystkich  kosztów  byłaby  niezgodna  z  postanowieniami  rozdziału  15  SIWZ, 

w 

szczególności  zaś  jego  pkt.  15.2.  Badanie  poszczególnych  cen  jednostkowych 

i 

uwzględnienie wszelkich kosztów 



stosownie do postanowień SIWZ 



  uwidacznia  bardzo 

dużą  dysproporcję  cen  jednostkowych  pomiędzy  cenami  wskazanymi  przez  ZABERD 

a 

cenami  jednostkowymi  innych  wykonawców.  Trudno  bowiem  przyjąć,  że  Zamawiający, 

który od lat i na dużą skalę zajmuje się całorocznym utrzymaniem dróg krajowych, nie potrafi 

w sposób prawidłowy i racjonalny oszacować ceny poszczególnych usług, składających się 

na  przedmiot  zamówienia,  tym  bardziej,  że  wynagrodzenie  za  realizację  przedmiotu 

zamówienia  ma  charakter  wynagrodzenia  kosztorysowego.  W  tych  okolicznościach  każde 

odchylenie od  cen  rynkowych o więcej  niż  wynosi  rozsądna  granica różnic  cen  rynkowych, 

a 

na  pewno  o  więcej  niż  30%  od  wyceny  Zamawiającego  lub  średniej  cen  innych 

wykonawców, powinno obligować Zamawiającego do żądania wyjaśnień w tym zakresie oraz 

zbadania,  czy  wyjaśnienia  są  wiarygodne  i  potwierdzają  możliwość  prawidłowego 

zrealizowania usług.  

Odwołujący  podniósł,  że  wykonawca  ZABERD,  na  pisemne  wezwanie 

Zamawiającego  nie  udowodnił,  że  cena  oferty  nie  jest  rażąco  zaniżona.  Wyznacznikiem 

rażąco  niskiej  ceny  jest  bowiem  nie  tylko  jej  odbieganie  od  cen  rynkowych  czy  cen 

szacunkowych Zamawiającego, lecz przede wszystkim jej nierealność. Porównanie zarówno 

ceny  ofertowej  tego  wykonawcy,  jak  również  cen  jednostkowych  wskazuje,  że  ceny 

zaproponowane  przez  tego  wykonawcę  w  kilkudziesięciu  pozycjach  kosztorysów  są 

nierealne. Odwołujący załączył do odwołania tabele wyceny poszczególnych usług w ramach 

każdej  grupy  cenowej  oraz  zbiorcze  zestawienie  grup  kosztowych,  w  których  dokonuje 

porównania  cen  wskazanych  przez  ZABERD  S.A.  oraz  cen  i  kosztów  jednostkowych, 

przewidzianych przez  Zamawiającego (kolorem czerwonym  zaznaczono wszystkie pozycje, 

które w sposób rażący odbiegają od cen rynkowych). Odwołujący poinformował, że w dalszej 

części  odniesie  sie  do  tych  rażąco  zaniżonych  cen  jednostkowych,  które  wskazał 

Zamawiającemu w swoim piśmie z 15 lutego 2018 r., a których Zamawiający należycie nie 

zweryfikował, natomiast inne pozycje przedstawi szczegółowo na rozprawie. 

Odwołujący wskazał, że dla przykładu cenami całkowicie nierealnymi są:  



  W tabeli GRUPA PRAC NR 1 lb - 

Zimowe utrzymanie dróg dotyczącej Gotowość do ZUD 

gdzie  wskazane  przez  wykonawcę  ceny  jednostkowe  poszczególnych  pozycji  nie 

pokrywają nawet wymaganych przez Zamawiającego kosztów wynagrodzeń pracowników 

liczonych nawet po minimalnej stawce wynagrodzeń obowiązującej zgodnie z ustawą od 

2018  r.,  podczas  gdy  Zamawiający  wymaga,  aby  w  ciągu  8  h  pracy  jednorazowo 

w 

Gotowości  ZUD  znajdowało  się  31  osób  i  tak  w  ciągu  24  h  zgodnie  z  przepisami 

Kodeksu  Pracy  muszą  to  być  trzy  zmiany  na  dobę,  w  tym  część  pracy  będzie 

wykonywana  w  godzinach  nocnych,  za  co  pracownikowi  przysługuje  dodatek  do  każdej 

godziny  nocnej  (zgodnie  z  pkt.  3.4  str.  ll  Specyfikacji  technicznej  Gll-D-  66.01.00.). 

Zdaniem Odwołującego stawki te powinny być o wiele większe, gdyż założenie, że osoby 

pracujące  na  stanowiskach  np.  kierownik  nadzoru,  dyżurni  ZUD,  kierowcy,  operatorzy 

sprzętu,  będą  chciały  pracować  za  minimalną  płacę  jest  niedorzeczne,  a  ponad  to 

wykonawca musi jeszcze pokryć koszty utrzymania baz, utrzymania sprzętu, itp.  



We  wszystkich  wyjaśnieniach  dla  poszczególnych  Grup  brak  ujęcia  w  kosztorysach 

szczegółowych  samochodu  zabezpieczającego  wymaganego  zgodnie  z  Wymogami 

Ogólnymi  D-M-00.00.00  (pkt.  1  ppkt.  1.5.3  tj.  Zarządzenie nr  34  Generalnego Dyrektora 

Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z  dnia  30  lipca  2014  r.  w  sprawie  typowych  schematów 

oznakowania  robót  prowadzonych  w  pasie  drogowym).  Zgodnie  z  ww.  zarządzeniem 

wykonawca  prowadzący  pracę  remontowe  winien  zabezpieczyć  i  oznakować  miejsce 

pracy  w  sposób  wskazany  w  typowych  schematach.  Przykład  mogą  stanowić  schematy 

ujęte na rys. 82 lub rys. 81 w załączniku 1 część 2 do Zarządzenia.  



  W tabeli GRU

PA PRAC NR 4 „Utrzymanie systemu odwodnienia” poz. 7.1. „Oczyszczenie 

urządzeń  odwadniających  -  odpady  niebezpieczne”  cena  jednostkowa  za  m

200  zł 

netto, przy czym koszty utylizacji wykazane przez wykonawcę (w przesłanym załączniku 

nr 1) wynosi 149 zł/m

, natomiast zgodnie z rozporządzeniem Rady  Ministrów z dnia 22 

grudnia  2017  r.  Dz.U.  z  2017  r.  poz.  2490  w  sprawie  jednostkowych  stawek  opłat  za 

korzystanie  ze  środowiska  dla  kodu  odpadów  13  05  Odpady  z  odwodnienia  olejów 

w 

separatorach, sama opłata środowiskowa wynosi 165.54 zł/Mg, co przewyższa wartość 

zaoferowaną  przez  wykonawcę,  a  nie  uwzględniono  w  tym  jeszcze  kosztów  utylizacji 

przez wyspecjalizowaną firmę.  



W  kosztorysach  szczegółowych  będących  Załącznikiem  nr  1  do  wyjaśnień 

w 

poszczególnych pozycjach działu zastosowano różne wysokości narzutu. Przykładowo 

w poszczególnych GRUPY PRAC NR 9 - Zieleń zastosowano różne wysokości narzutu od 

7,6  %  do  20.7%  (jest  to  suma  kosztów  pośrednich  i  zysku).  Taka  wysokość  narzutów 

skrajnie  odbiega  od  ich  rynkowej,  r

ealnej  wartości.  Zastosowane  narzuty  skrajnie 

odbiegają od wysokości narzutów podanych przez wykonawcę w załączniku nr 2.4.2.13 a 

i b do oferty (Wykaz stawek godzinowych), wynoszących łącznie 90%.  



Również  zastosowane  stawki  godzinowe  dla  robocizny  i  sprzętu  znacznie  odbiegają  od 

stawek  określonych  przez  oferenta  w  załączniku  nr  2.4.2.13a  i  b  (Wykaz  stawek 

godzinowych). Zastosowanie w kosztorysie szczegółowym stawek godzinowych zgodnych 

z 

załącznikiem  nr  2.4.2.13  a  i  b  (Wykaz  stawek  godzinowych)  daje  ceny  jednostkowe 

znacznie wyższe, niż przedstawione w ofercie. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący 

załączył kalkulację, w której dla przykładu dokonano kalkulacji kosztów dotyczących kilku 

pozycji  z  Grupy  prac  nr  9  „Zieleń”,  gdzie  dla  ilości  czasu  pracy  wpisano  stawki,  które 

wykonawca  powinien  zastosować  w  przesłanych  kosztorysach  szczegółowych,  czyli 

zgodnie z dołączonym przez niego do oferty wykazem 2.4.2.13 a i b. 

Ponadto  Odwołujący  stwierdził,  że  kalkulacja  cen  przesłana  Zamawiającemu  jest 

niezgodna  z  wyma

ganiami  określonymi  w  Specyfikacji  Technicznej  nr  D-48.02.00, 

stanowiącej  obowiązującą  podstawę  obliczenia  ceny,  ponieważ:  a)  nie  uwzględnia 

niezbędnych czynności: - zabezpieczenia i oznakowania terenu; - frezowania pnia; - utylizacji 

materiału  z  wycinki;  -  transportu  odpadu,  b)  nie  uwzględnia  kosztu  pracy  niezbędnego 

sprzętu: - podnośnik; - frezarka do pniaków; - rębak do gałęzi; - samochód samowyładowczy; 

znaki,  pachołki,  bariery; -  samochody  zabezpieczające. Taka  sama  sytuacja  powtarza się 

w kalkulacja

ch  cen  szczegółowych  dotyczących  innych  grup  prac  przedstawionych 

w 

załączniku nr 1 przesłanym przez wykonawcę. Przykładowo w wyjaśnieniach dla Grupy nr 

1 „Nawierzchnia” brak ujęcia w kosztorysach szczegółowych samochodu zabezpieczającego 

wymaganego  zgodni

e  z  Wymogami  Ogólnymi  D-M-00.00.  Kolejnym  elementem  nie  ujętym 

w 

kosztorysie  szczegółowym  jest  pojazd  prowadzący  badania  (odpowiednio  oznakowany 

i 

wyposażony),  który  jest  wymagany  i  ujęty  w  Specyfikacji  Technicznej  Szczegółowej  dla 

Grupy Nawierzchnia D-41.

10.00 pkt. 6 Kontrola Jakości Prac. Jeżeli Wykonawca zleci usługę 

firmie  podwykonawczej  winien  uwzględnić  w  kalkulacji  koszt  takiej  usługi.  Dodatkowo 

Zamawiający  oceniając  wyjaśnienia  nie  uwzględnił,  że  całe  zadanie  wykonywanie  jest  na 

różnych  odcinkach  dróg,  które  mają  długość  ponad  200  km  i  wykonawca  w  celu  realizacji 

poszczególnych  zadań  musi  przemieścić  się  średnio  ponad  50  km  od  bazy,  natomiast 

ZABERD S.A. nie uwzględnił tego w wycenie, gdyż przy tak niskich kosztach bezpośrednich 

oraz narzutach, jakie 

podał w wyjaśnieniach zał. nr 1 nie jest w stanie pokryć kosztów tych 

dojazdów. 

W  ocenie  Odwołującego  powyższe  dowodzi,  że  cena  istotnych  pozycji 

przedmiarowych,  mających  istotny  wpływ  na  cenę  zamówienia,  została  wielokrotnie 

zaniżona.  Nawet  przyjmując,  że  wykonawca  dokonał  swoistej  „inżynierii  cenowej“  i  ukrył 

resztę ceny z tych pozycji w innych pozycjach, to działanie takie byłoby niezgodne z treścią 

wcześniej  zacytowanych  zapisów  SIWZ,  prowadząc  również  do  odrzucenia  oferty  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.  

Odwołujący  podniósł,  że  co  do  zasady  ocenie  podlega  cena  za  cały  przedmiot 

zamówienia,  jednak  w  pewnych  okolicznościach  badaniu  powinny  zostać  poddane  również 

elementy kalkulacyjne oferty. W piśmie z datą wypływu do Zamawiającego w dniu 13 lutego 

2018 r. (a więc po terminie, który Zamawiający ustalił do dnia 12 lutego 2018 r. do godziny 

14:00),  złożonym  na  wezwanie Zamawiającego,  wykonawca ZABERD  w  żaden  sposób  nie 

udowodnił, że zastosuje ceny, które nie są rażąco zaniżone. Przedstawiona w piśmie tabela 

zbiorcza  poszczególnych  pozycji  kosztowych  oraz  zakładanego  zysku  wykonawcy  została 

zrobiona  „wirtualnie",  bez  oparcia  się  na  złożonej  ofercie  oraz  realiach  rynkowych,  cenach 

zakupu  materiałów,  kosztach  eksploatacji  urządzeń,  wynagrodzeń  pracowników,  itp. 

W 

związku z tym, że Odwołujący nie miał dostępu do ofert podwykonawców, dołączonych do 

wyjaśnień, powstaje jeszcze zasadnicze pytanie, czy przypadkiem tak niskich cen nie oferują 

ci  sami  podwykonawcy,  których  zaniedbania  doprowadziły  do  naliczania  kar  umownych 

w 

usługach referencyjnych.  

Odwołujący  stwierdził,  że  wobec  powyżej  przytoczonych  okoliczności  faktycznych 

oraz w świetle orzecznictwa Izby nie ma wątpliwości, że oferta złożona przez ZABERD S.A. 

zawiera rażąco niską cenę, wobec czego Zamawiający zobowiązany był odrzucić tę ofertę.  

Ponadto  przedmiotem  wnikliwego  badania  przez  Zamawiającego  i  żądania  powinny 

być  pozycje  kosztorysowe,  w  których  wykonawca  ten  proponuje  ceny  kilkukrotnie 

przewyższające  ceny  rynkowe  oraz  ceny  przewidziane  przez  Zamawiającego.  W  związku 

z 

powyższym  w  ocenie  Odwołującego  oferta  Wykonawcy  Zakład  Bezpieczeństwa  Ruchu 

Drogowego ZABERD S.A. powinna zostać odrzucona także na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy  Pzp,  jako  oferta,  której  treść  nie  odpowiada  SIWZ.  Odwołujący  stwierdził,  że 

niezgodność oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polega na 

niezgodności zobowiązania, które przez złożenie swojej oferty chce zaciągnąć wykonawca, 

z 

zakresem  zobowiązania,  którego  przyjęcia  oczekuje  Zamawiający  i  które  opisał  w  SIWZ, 

ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania lub potwierdzenia zakresu 

zobowiązania  ofertowego  (nawet  przy  jego  materialnej  zgodności  z  wymaganiami 

Zamawiającego). Przyjęte w doktrynie orzeczniczej interpretacje ww. przepisu potwierdzają 



zdaniem  Odwołującego 



że  niezgodność  treści  oferty  ZABERD  S.A.  z  treścią  SIWZ  ma 

charakter  zasadniczy  i  nieusuwalny,  a  także  dotyczy  sfery  niezgodności  zobowiązania 

zawartego w ofercie z treścią SIWZ lub też polega na sporządzeniu lub przedstawienia oferty 

w  sposób  niezgodny  z  wymaganiami  SIWZ.  W  ocenie  Odwołującego,  niezależnie  od 

niezgodności  treści  oferty  z SIWZ,  przerzucanie  kosztów  pomiędzy  pozycjami  stanowi 

również czyn nieuczciwej konkurencji, co wskazała Izba w wyroku z dnia 23 maja 2016 roku 

sygn. KIO 547/16, KIO 550/16.  

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty,  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert,  wykluczenia 

wykonawcy  Zakład  Bezpieczeństwa  Ruchu  Drogowego  ZABERD  S.A.  z  postępowania 

i 

odrzucenia  oferty  tego  wykonawcy,  wezwania  Odwołującego  na  podstawie  art.  26  ust.  1 

ustawy Pzp do złożenia wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń i dokumentów oraz 

dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.  

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpił  wykonawca 

Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A., wnosząc o oddalenie odwołania. 

Na  podstawie  dokument

acji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod 

uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, 

co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy 

Pzp  przesłanki  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu 

z

amówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować 

poniesienie przez niego szkody 

polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.  

W zakresie zarzutów związanych z niewykazaniem przez Przystępującego spełniania 

warunku doświadczenia Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

W  punkcie  7.2.2.  lit.  a  Tomu  I  SIWZ  (I

nstrukcja  dla  Wykonawców)  Zamawiający 

określił  warunek  dotyczący  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  wykonawcy  w  zakresie 

wykazania się wiedzą i doświadczeniem, w następujący sposób: Wykonawca musi wykazać 

się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu 

składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy 



 to w tym okresie: a) 1, 2 

lub 3 zadań polegających na bieżącym utrzymaniu/utrzymywaniu dróg klasy min. GP oraz b) 

1,2,  lub  3  zadań  polegających  na  zimowym  utrzymaniu/utrzymywaniu  dróg  klasy  min.  GP 

o 

łącznej  wartości  brutto  nie  mniejszej  niż  20  mln  PLN  brutto.  Przez  bieżące  utrzymanie 

rozumie się wykonywanie usług utrzymania drogi w zakresie co najmniej utrzymania: drogi, 

obiektów mostowych, odwodnienia, barier drogowych, zieleni oraz czystości, wykonywanych 

przez  cały  rok  kalendarzowy.  Przez  zimowe  utrzymanie  rozumie  się  wykonywanie  usług  w 

zakresie odśnieżania, zapobiegania powstawaniu śliskości i likwidowania śliskości na drodze 

wykonywanych  w  sezonie  zimowym 



zakłada sie okres  od  1 października do  30  kwietnia. 

Zgodnie  z art.  23  ust.  5  ustawy  Pzp  warunek  opisany  w  pkt.  7.2.2.a  IDW  nie  podlega 

sumowaniu.  Oznacza  to,  że  w  przypadku  wykonawców  wspólnie  ubiegających  sie 

o 

udzielenie  zamówienia,  jeden  z wykonawców  musi  się  wykazać  całym  wymaganym 

doświadczeniem  (warunek  nie  będzie  spełniony,  jeżeli  wszyscy  Wykonawcy  w  sumie 

wykazali  się  wymaganym  doświadczeniem,  ale  żaden  z  nich  samodzielnie  nie  wykazał  sie 

całym wymaganym doświadczeniem). 

Na  potwierdzenie  spełniania  powyższego  warunku  Przystępujący  przedłożył  Wykaz 

usług, w którym podał dwa zadania zrealizowane na rzecz GDDKiA Oddział w Krakowie: 

Kompleksowe  (bieżące  i  zimowe)  utrzymanie  dróg  krajowych  województwa 

małopolskiego w zakresie cz. 1 utrzymanie dróg Rejon Kraków, drogi nr A4, S7, S52, 7, 



  klasa  techn.  GP,  S,  A,  w  tym  letnie  utrzymanie  i  zimowe  utrzymanie; 

wartość:  bieżące  utrzymanie:  68  471  514,14  zł,  zimowe  utrzymanie:  16  649  505,09  zł, 

s

tan  wykonania  na  dzień  30.11.2017r.,  łącznie  85  121  019,23  zł;  czas  realizacji: 

Kompleksowe  (bieżące  i  zimowe)  utrzymanie  dróg  krajowych  województwa 

małopolskiego w zakresie cz. 1 utrzymanie dróg Rejon Nowy Sącz , drogi nr 28, 75, 87 - 

klasa  techn.  GP,  G,  w  tym:  letnie  utrzymanie  i  zimowe  utrzymanie;  wartość:  bieżące 

utrzymanie:  110  679  151,90  zł,  zimowe  utrzymanie:  16  968  690,11  zł,  stan  wykonania 

na  dzień  30.11.2017  r.  łącznie  127  647  842,01  zł;  czas  realizacji:  01.05.2014-

W  odniesieniu  do  obu  ww.  zadań  w  kolumnie  2  Wykazu  (Nazwa  Wykonawcy 

(podmiotu), wykazującego posiadanie doświadczenia) Przystępujący wpisał: ZABERD S.A., 

Wrocław. 

Do  wykazu  Przystępujący  załączył  referencje  wystawione  przez  GDDKiA  Oddział 

w 

Krakowie.  W  referencjach  z  8  stycznia  2018  r.  stwierdzono,  że:  Konsorcjum  firm 

w 

składzie:  (…)  Zakład  Bezpieczeństwa  Ruchu  Drogowego  ZABERD  S.A.,  ELEKTROTIM 

S.A.  realizuje  usługę  „Kompleksowego  (letniego  i  zimowego)  utrzymania  dróg  krajowych 

województwa  małopolskiego  w  zakresie  części  nr  1,  obejmującej  kompleksowe  utrzymanie 

dróg krajowych Rejonu Kraków” zgodnie z Umową nr 1/197/ZZ/Z-1/2014 z dnia 07.10.2014 r. 

obowiązującą od 01.11.2014 r. do 30.04.2018 r. (…).Usługi i roboty zostały wykonane przez 

Podwykonawców zatrudnionych przez Konsorcjum w znacznej części należycie - zgodnie ze 

standardami  Zamawiającego  w  zakresie  utrzymania  dróg  oraz  z  zasadami  sztuki 

budowlanej.  Niemniej  jednak,  podczas  realizacji  Kontraktu 

wystąpiły  okoliczności,  dla 

których  Zamawiający  naliczył  karę  umowną  w  wysokości  94  845,57  zł  za  przekroczenie 

terminu  wykonania  prac,  wskazanego  w  poleceniu  wykonania  prac  utrzymaniowych,  brak 

zapewnienia  prawidłowej  organizacji  ruchu  podczas  realizacji  prac,  brak  odśnieżenia 

oznakowania pionowego. W referencjach z 2 stycznia 2018 r. podano: 

(…) Konsorcjum firm 

w 

składzie: 1. Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A., 2. Przedsiębiorstwo 

DUBR  Sp.  z  o.o.  realizuje  usługę  „Kompleksowego  (letniego  i  zimowego)  utrzymania  dróg 

krajowych  województwa  małopolskiego  w  zakresie  części  nr  1/  obejmującej  kompleksowe 

utrzymanie  dróg  krajowych  Rejonu  Nowy  Sącz”  zgodnie  z  Umową  nr  1/62/ZZ/Z-1/2014 

z 

dnia  18.04.2014  r.  obowiązującą  od  01.05.2014  r.  do  30.04.2018  r.  (…)  Usługi  i  roboty 

zostały  wykonane  przez  Podwykonawców  zatrudnionych  przez  Konsorcjum  w  znacznej 

części  należycie  —  zgodnie  ze  standardami  Zamawiającego  w  zakresie  utrzymania  dróg 

oraz z zasadami sztuki budowlanej. Niemniej jednak, podczas realizacji Kontraktu wystąpiły 

ok

oliczności,  dla  których  Zamawiający  naliczył  karę  umowną  w  wysokości  52  775,71  zł  za 

przekroczenie  terminu  wykonania  prac,  wskazanego  w  poleceniu  wykonania  prac 

utrzymaniowych. 

Zamawiający  uznał,  że  powyższe  dokumenty  wykazują  spełnianie  warunku  udziału 

w 

postępowaniu  i  w  dniu  15  marca  2018  r.  dokonał  wyboru  oferty  Przystępującego  jako 

najkorzystniejszej.  

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, 

z postępowania o udzielenie zamówienia 

wyklucza  się  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu 

lub  nie  został  zaproszony  do  negocjacji  lub  złożenia  ofert  wstępnych  albo  ofert,  lub  nie 

wykazał  braku  podstaw  wykluczenia.  Czynność  wykluczenia  musi  być  jednak  poprzedzona 

procedurą  określoną  w  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że  jeżeli  wykonawca  nie 

złożył  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1,  oświadczeń  lub  dokumentów 

potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1,  lub  innych  dokumentów 

niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są 

niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą  wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości, 

zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielania 

wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub 

poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne 

byłoby unieważnienie postępowania.   

W  ocenie  Izby  Przystępujący  składając  Wykaz  usług  oraz  referencje  nie  wykazał 

spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  określonego  w  punkcie  7.2.2.  lit.  a  IDW,  na 

podstawie  tych  dokumentów  nie  można  bowiem  stwierdzić,  aby  zadania,  na  które  się 

powołał, zostały faktycznie przez niego wykonane. 

W  pierwszej  kolejności  podkreślenia  wymaga,  że  dysponowanie  przez  wykonawcę 

określonym  potencjałem  ma  fundamentalne  znaczenie  z  punktu  widzenia  zapewnienia 

prawidłowego  wykonania  zamówienia.  Aby  wykonawca  dawał  rękojmię  należytej  realizacji 

powierzonego  zadania,  musi  wymagany  potencjał  rzeczywiście 



  a  nie  tylko  formalnie 



posiadać.  W odniesieniu  do  doświadczenia  oznacza  to,  że  musi  to  być  doświadczenie 

faktycznie przez danego wykonawcę nabyte poprzez realizację określonych zadań. Przyjęcie 

stanowiska  przeciwnego  byłoby  tożsame  z  zezwoleniem  na  ukształtowanie  się 

w 

postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego szkodliwej praktyki, dopuszczającej 

fikcję  w wykazywaniu  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  dając  możliwość 

uzyskania  zamówień  podmiotom,  które  nie  są  zdolne  do  ich  właściwej  realizacji.  W  tym 

kontekście  szczególnego  znaczenia  nabiera  kwestia  realności  dysponowania  zasobami 

przedstawianymi  na  potwierdzenie  zdolności  do  wykonania  zamówienia.  Wyrazem  dążenia 

do  urealnienia  badania  potencjału  wykonawcy  są  przepisy  art.  22a  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp, 

wprowadzone  nowelizacją  ustawy  Pzp  z  28  lipca  2016  r.,  w których  ustawodawca 

wprowadził  możliwość  posługiwania  się  potencjałem  podmiotów  trzecich  w  celu  wykazania 

spełniania  przez  wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu,  nakładając  jednak  na 

wykonawcę  obowiązek  udowodnienia  zamawiającemu  okoliczności  dysponowania 

udostępnianym  mu  potencjałem.  Z  kolei  na  zamawiającego  nałożony  został  obowiązek 

oceny  m.in.  czy  udostępniane  wykonawcy  przez  inne  podmioty  zasoby  pozwalają  na 

wykazanie przez  wykonawcę spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  (art.  22a ust.  3 

ustawy 

Pzp),  skorelowany  z  uprawnieniem  do  żądania  od  wykonawcy,  w  razie  negatywnej 

oceny  tej  kwestii,  zastąpienia  podmiotu  trzeciego  innym  podmiotem  (podmiotami),  bądź 

zobowiązania  się  przez  wykonawcę  do  osobistego  wykonania  odpowiedniej  części 

zamówienia, po wykazaniu spełniania postawionych warunków udziału w postępowaniu (art. 

22a ust. 6 ustawy Pzp).  

Kwestia realności dysponowania wymaganym potencjałem dotyczy nie tylko sytuacji 

powoływania  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego,  ale  jest  równie  istotna  w  odniesieniu  do 

zasobów  przedstawianych  zamawiającemu  jako  zasoby  własne  wykonawcy.  Zagadnieniu 

temu poświęcony został  wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4 maja 2017 r. 

w  sprawie  C-

387/14  Esaprojekt,  w  którym  Trybunał  wypowiedział  się  m.in.  na  temat 

możliwości  i zakresu  powoływania  się  przez  wykonawcę  na  zamówienie  wykonane  przez 

niego  wspólnie  z  innymi  podmiotami.  Trybunał  podkreślił  w  tym  wyroku,  że  zdobyte  przez 

wykonawcę  doświadczenie  stanowi  szczególnie  istotne  kryterium  kwalifikacji  podmiotowej 

wykonawcy,  gdyż  umożliwia  instytucji  zamawiającej  sprawdzenie,  zgodnie  z  art.  44  ust.  

dyrektywy 

2004/18,  predyspozycji  kandydatów  lub  oferentów  do  realizacji  danego 

zamówienia.  Trybunał  stwierdził,  że:  gdy  wykonawca  polega  na  doświadczeniu  grupy 

wykonawców,  której  był  członkiem,  doświadczenie  to  należy  oceniać  w  zależności  od 

konkretnego  zakresu  udziału  tego  wykonawcy,  a  więc  jego  faktycznego  wkładu 

w 

prowadzenie  działań,  które  były  wymagane  od  tej  grupy  w  ramach  danego  zamówienia 

publicznego.  (…)  wykonawca  nabywa  realne  doświadczenie  nie  przez  sam  fakt  bycia 

członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie 

poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego 

całościowego  wykonania  zobowiązana  jest  ta  grupa  wykonawców.  Wynika  z  tego,  że 

wykonawca  nie  może  polegać,  do  celów  wymaganego  przez  instytucję  zamawiającą 

doświadczenia,  na  realizacji  świadczeń  przez  innych  członków  grupy  wykonawców, 

w 

których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. W świetle powyższego (…) art. 44 

dyrektywy  2004/18  w  związku  z  art.  48  ust.  2  lit.  a)  tej  dyrektywy  oraz  zasadą  równego 

traktowania  wykonawców,  zapisaną  w  art.  2  tej  dyrektywy,  należy  interpretować  w  ten 

s

posób,  że nie dopuszcza on,  by  wykonawca  biorący  indywidualnie udział  w  postępowaniu 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  polegał  na  doświadczeniu  grupy  wykonawców,  której 

był  członkiem  przy  innym  zamówieniu  publicznym,  jeżeli  faktycznie  i  konkretnie  nie 

uc

zestniczył w jego realizacji. Uzasadnienie tego orzeczenia nie pozostawia wątpliwości, że 

wykazywanie doświadczenia nabytego w związku z realizacją zamówienia w konsorcjum jest 

ograniczone do tej jego 

części, którą dany wykonawca rzeczywiście wykonywał.  

W 

niniejszej  sprawie  przy  ocenie  doświadczenia,  na  które  powołuje  się 

Przystępujący,  znaczenie  mają  dwie  kwestie:  po  pierwsze 



okoliczność,  że  stroną  umów 

dotyczących  zadań  referencyjnych  nie  był  Przystępujący,  ale  konsorcjum,  którego 

Przystępujący  był  członkiem,  po  drugie 



okoliczność,  że  realizacja  tych  zadań  została 

powierzona podwykonawcom. Do pierwszej z tych kwestii należy odnieść wprost stanowisko 

TSUE  wyrażone  w  przywołanym  wyroku  w  sprawie  Esaprojekt,  który  dotyczył  właśnie 

takiego  zagadnienia.  W 

ocenie  Izby  również  ocena  drugiej  z  tych  kwestii  powinna  być 

dokonywana 

z  uwzględnieniem  poglądów  przedstawionych  przez  Trybunał  w  tym  wyroku, 

należy  bowiem  zauważyć,  że obie te kwestie  sprowadzają się do realności  doświadczenia, 

na  które  wykonawca  się  powołuje,  a  której  to  realności  Trybunał  przypisuje  szczególne 

znaczenie.  W 

tym  kontekście,  zdaniem  Izby,  nie  mają  zasadniczego  i  rozstrzygającego 

znaczenia 

relacje  podmiotowe  towarzyszące  wykonywaniu  zamówienia,  tj.  czy  zamówienie 

było wykonywane wspólnie przez wykonawców działających w ramach konsorcjum, czy też 

przez  wykonawcę  i  jego  podwykonawców.  Istotny  jest  zakres  prac  wymagany  przez 

zamawiającego  w  warunku  oraz  to,  w  jakim  każdy  z  podmiotów  rzeczywiście  partycypował 

w wykonywaniu  tych 

prac.  Przyjęcie  odmiennego  zapatrywania  skutkować  mogłoby 

nierównym  traktowaniem  wykonawców,  ponieważ  możliwość  wykazywania  się 

doświadczeniem przez wykonawcę, który zrealizował zamówienie w konsorcjum ograniczona 

byłaby wyłącznie do wykonanej przez niego osobiście części tego zamówienia, podczas gdy 

ograniczenia  takiego  nie  byłoby  w  przypadku  wykonawcy,  który  zrealizował  zamówienie 

przez 

podwykonawców.  Ponadto  interpretacja  taka  stanowiłaby  wypaczenie  rozumienia 

kwestii  realności  dysponowania  tym  zasobem.  Sytuacja,  w  której  oceniany  wykonawca  nie 

realizował  danej  części  zamówienia,  ponieważ  wykonał  ją  inny  członek  konsorcjum, 

w 

którym wykonawca taki uczestniczył nie różni się zasadniczo od przypadku, gdy określoną 

część  zamówienia  wykonywał  podwykonawca.  W  każdym  z  tych  przypadków  oceniany 

wykonawca 



jakkolwiek  był  stroną  umowy  i  odpowiadał  wobec  zamawiającego  za  jej 

realizację 



nie  nabywał  doświadczenia  wynikającego  bezpośrednio  z tych  prac,  które 

realizował inny podmiot (partner w ramach konsorcjum, podwykonawca).

Kieru

jąc  się  przedstawionymi  powyżej  poglądami  należy  stwierdzić,  że  w  niniejszej 

sprawie 

rozstrzygające  znaczenie  ma  to,  czy  Przystępujący  w  ramach  wskazanych  umów 

rzeczywiście wykonywał prace polegające na bieżącym utrzymaniu dróg wskazanych przez 

Zamawiającego  klas  o  określonej  wartości.  W  ocenie  Izby  na  tak  postanowione  pytanie 

należy udzielić odpowiedzi negatywnej.  

Po pierwsze, 

Przystępujący nie był samodzielnym wykonawcą tych umów, co wprost 

wynika  z  przedłożonych  referencji,  wystawionych  na  podmioty  działające  w  konsorcjum. 

W 

kontekście  poglądów  wyrażonych  w  wyroku  TSUE  nie  ma  więc  podstaw  twierdzić,  że 

Przystępujący nabył całość doświadczenia związanego z realizacją tych umów. Zamawiający 

natomiast,  mimo  wiedzy  o  wykonaniu  zadań  referencyjnych  w  konsorcjum,  bezkrytycznie 

przyjął, że oba te zadania w całości stanowią doświadczenie Przystępującego i potwierdzają 

spełnianie przez niego warunku udziału w postępowaniu. Po drugie, z treści przedstawionych 

referencji  wprost  wynika,  że  zamówienia  wskazane  w  wykazie  usług  w  ogóle  nie  były 

realizowane  ani  przez  Przystępującego,  ani  przez  jego  konsorcjantów,  ale  w  całości 

powierzone  podwykonawcom. 

Jednocześnie  Zamawiający  i  Przystępujący  nie  złożyli 

żadnych  dowodów,  na  podstawie  których  można  byłoby  stwierdzić,  że  Przystępujący 

wykonał jednak zadania wskazane w wykazie. 

Odnosząc  się  do  argumentacji  Zamawiającego,  że  Przystępujący  brał  udział 

w 

wykonaniu usług w sposób aktywny oraz w całości, stwierdzić należy, że twierdzenie to nie 

ma  żadnego  oparcia  w  materiale  dowodowym.  Natomiast  w  odniesieniu  do  twierdzenia 

Zamawiającego i Przystępującego o koordynowaniu zadania i  kierowania jego  wykonaniem 

przez  personel  Przystępującego  (niepopartego  zresztą  żadnymi  dowodami),  zauważyć 

należy, że warunek udziału w postępowaniu dotyczył wykonania robót utrzymaniowych, a nie 

kierowania  nimi.  Czynności  składające  się  na  kierowanie,  koordynację  czy  zarządzanie  są 

niewątpliwie związane z realizacją zamówienia, tym niemniej Przystępujący nie wykazał, aby 

przez  udział  w  tych  czynnościach  nabył  doświadczenie  w samym  wykonywaniu  usług 

utrzymaniowych,  będących  przedmiotem  zamówienia.  Analogicznie  ocenić  należy  takie 

czynności  jak  organizowanie  narad,  dobór  podwykonawców  i  zawieranie  z  nimi  umów. 

Z 

kolei  podnoszona  okoliczność,  że  w  ramach  realizacji  zadania  nie  istniał  żaden  formalny 

podział  rzeczowy  zadań,  nie  stoi  na  przeszkodzie  ustaleniu  faktycznego  udziału 

poszczególnych podmiotów w ich wykonaniu. Jeśli nawet umowa konsorcjum, która określa 

wzajemne prawa i obowiązki współkonsorcjantów, nie określała takiego podziału, to przecież 

na  etapie  realizacji 

zamówienia  konkretne  podmioty  wykonywały  poszczególne  czynności. 

Nie  sposób  przyjąć,  że  całość  prac  wykonywali  obaj  konsorcjanci  oraz  ich  podwykonawcy 

w 

sposób  łączny  (zwłaszcza  że  referencje  wprost  potwierdzają,  że  prace  wykonywali  tylko 

podwykonawcy).  

W  związku  z  powyższym  Izba  stwierdziła,  że  Przystępujący  nie  wykazał  spełniania 

warunku udziału w postępowaniu. Tym samym skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni 

podzielił  stanowisko  wyrażone  przez  Izbę  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  326/18,  KIO  327/18, 

w 

której  ocenie  Izby  podlegało  to  samo  zadanie  referencyjne,  które  w  niniejszej  sprawie 

zostało  przedstawione  w poz.  2  Wykazu  usług.  Natomiast  co  do  wnioskowanego  przez 

Odwołującego wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 

12 ustawy Pzp, stwierdzić należy, że byłaby to czynność przedwczesna, nie została bowiem 

poprzedzona  wezwaniem  z  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp.  Z  tego  powodu  Izba  nakazała 

Zamawiającemu dokonanie takiego wezwania.  

Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut, że zadania wskazane przez Przystępującego 

w Wykazie usług nie zostały wykonane należycie. 

Odnosząc się do tego zarzutu podkreślić należy, że nie każde uchybienie w realizacji 

umowy  usprawiedliwia  oc

enę,  że  umowa  została  wykonana  nienależycie.  Podstawą  takiej 

oceny 

mogą  być  jedynie  tego  rodzaju  nieprawidłowości,  które  w  sposób  istotny  zmieniają 

jakość przedmiotu zamówienia lub uniemożliwiają osiągnięcie celu, w jakim została zawarta 

umowa.  W  związku  z  tym  ocena,  czy  zachodzą  okoliczności  uzasadniające  uznanie 

zamówienia 

za 

wykonane 

nienależycie, 

wymaga 

odniesienia 

stwierdzonych 

nieprawidłowości  do  konkretnego  przedmiotu  zamówienia,  jego  zakresu  i  specyfiki. 

Przyjęcie,  że  każdy  przypadek  naliczenia  kar  umownych  przesądza  o  nienależytym 

wykonaniu  umowy  prowadziłoby  do  nieuzasadnionego  i  masowego  wykluczania 

wykonawców  z  postępowania,  w  praktyce  bowiem  niewiele  umów  (zwłaszcza  podobnych 

rodzajowo  do  ocenianej  w  niniejszej  sprawie)  jest  realizowanych  bez  żadnych,  chociażby 

drobnych  uchybień.  W  niniejszej  sprawie  niezakwestionowaną  przez  Odwołującego 

okolicznością jest to, że kary naliczone w umowach wskazanych w wykazie stanowiły ułamki 

procent  wartości kontraktu, tj.  0,1%  w  przypadku zadania z  poz.  1 Wykazu  usług  i  0,041% 

w przypadku  zadania  z  poz.  2. 

Skala  i  rodzaj  uchybień  oraz  wartość  kar  nie  pozwalają 

stwierdzić, że usługi nie zostały w ogólności wykonane należycie, zwłaszcza że Odwołujący 

nie podjął nawet próby wykazania istotności zaistniałych uchybień, podnosząc, że sam fakt 

naliczenia  kar  jest  wystarczający  do  stwierdzenia  nienależytej  realizacji  zadań,  z  którym  to 

twierdzeniem, z przyczyn wskazanych powyżej, nie sposób się zgodzić. 

Izba  n

ie dopatrzyła się zasadności wykluczenia Przystępującego z postępowania na 

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. 

Zgodnie  z  art.  24  ust.  1  ustawy  Pzp

,  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

wyklucza się : 



wykonawcę,  który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa 

wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega 

wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  obiektywne  i 

niedyskryminacyjne  kryteria,  zwane  dalej  „kryteriami  selekcji”,  lub  który  zataił  te 

informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów (pkt 16);  



wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 17); 

W  ocenie  Izby 

nie  może  być  mowy  o  przedstawieniu  informacji  wprowadzających 

w 

błąd w sytuacji, gdy wykonawca składa Zamawiającemu dokumenty wprost potwierdzające 

okoliczności,  że  stroną  umów  referencyjnych  było  konsorcjum,  a  nie  samodzielnie 

Przystępujący  oraz  że  całość  prac  została  zlecona  podwykonawcom.  Natomiast  wpisanie 

w W

ykazie  usług  siebie  jako  wykonawcy  mogło  być  spowodowane  tym,  że  Przystępujący 

w 

korzystny dla siebie sposób zinterpretował fakt bycia stroną umów wskazanych w wykazie 

i podał swoje dane w kolumnie 2 zatytułowanej Nazwa wykonawcy (podmiotu) wykazującego 

posiadane  doświadczenie,  tj.  wpisał  nazwę  podmiotu,  który  właśnie  to  doświadczenie 

wyka

zuje.  Niewątpliwie  Przystępujący  błędnie  uznał,  że  ma  możliwość  powołania  się  na  to 

doświadczenie,  błąd  ten  należy  jednak  uznać  za  wynikający  z  niewłaściwej  interpretacji 

prawnej,  w  tym  interpretacji 

skutków  orzeczenia  Trybunału  w  sprawie  Esaprojekt.  Tym 

samym  nie zostały  spełnione przesłanki  wykluczenia Przystępującego  na podstawie art. 24 

ust.  1  pk

t  16  i  17  ustawy  Pzp,  które  wymagają  przypisania  wykonawcy  zamierzonego 

działania lub rażącego niedbalstwa (pkt 16) albo lekkomyślności lub niedbalstwa (pkt 17), co 

zresztą  zostało  całkowicie  pominięte  przez  Odwołującego,  który  ograniczył  się  do 

gołosłownego i niepopartego żadnym wywodem twierdzenia o zaistnieniu ww. przesłanek. 

Odnosząc  się  do  przedstawionego  w  uzasadnieniu  odwołania  stwierdzenia,  że 

Przystępujący  zamierza powierzyć  podwykonawcom  wykonanie robót  z  zakresu  wszystkich 

grup,  podczas  gdy  zgodn

ie  z  pkt.  5.6.  lit.  b  IDW  wykonawca  może  powierzyć  wykonanie 

części  zamówienia  podwykonawcy  oraz  że  budzi  to  wątpliwości  w    kontekście  uczciwego 

i 

rzetelnego rozstrzygania postępowania o udzielenie zamówienia, stwierdzić należy, że nie 

sformułowano w tym zakresie żadnego konkretnego zarzutu, a jedynie zwrócono uwagę na 

ten fakt. 

Nie  zasługuje  na  uwzględnienie  zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty 

Przystępującego z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny.  

W zakresie tego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

W  punkcie  15  IDW  Zamawiający  podał  m.in.  następujące  wytyczne  dotyczące 

sposobu obliczenia ceny oferty: 



cena  oferty  zostanie  wyliczona  w  Zbiorczym  Zestawieniu  Kosztów,  dotyczącym  części 

przedmiotu  zamówienia,  na  które  składana  jest  oferta,  w  oparciu  o  Tabele  Elementów 

Rozliczeniowych  dla  tej  części;  Zamawiający  załączył  do  SIWZ  wzory  Tabel  Elementów 

Rozliczeniowych i Zbiorczych Zestawień Kosztów (ppkt 15.1); 



wykonawca, uwzględniając wszystkie wymogi, o których mowa w SIWZ, w szczególności 

w  r

ozdziale  III  „Opis  przedmiotu  zamówienia”,  powinien  w  cenie  oferty  ująć  wszelkie 

koszty  związane  z  wykonaniem  zamówienia,  w  tym  koszty  towarzyszące  niezbędne  dla 

pełnego i prawidłowego wykonania zamówienia (ppkt 15.2). 

Według protokołu postępowania wartość szacunkowa części 2 została ustalona przez 

Zamawiającego na kwotę 135.000.000 zł. 

W zakresie części 2 zamówienia zostały złożone oferty z następującymi cenami: 



o

ferta nr 2 (Odwołującego): 134.587.148,39 zł 



oferta nr 3: 

149.920.496,61 zł 



oferta nr 4: 138.3

55.738,20 zł 



o

ferta nr 7 (Przystępującego): 114.052.386,83 zł. 

Pismem z 31 stycznia 2018 r. Zamawiający wezwał Przystępującego 



 na podstawie 

art.  90  ust.  1  oraz  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp 



  do  udzielenia 

wyjaśnień,  w  tym  złożenia 

dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie czynników wskazanych 

w  art.  90  ust  1  pkt  1-

5  ustawy  Pzp.  Zamawiający  zwrócił  się  o  informacje  dotyczące 

następujących cen jednostkowych: grupa prac nr 1 poz. 6.1, 8.1, 8.2, grupa prac nr 4 poz. 

4.1,  4.2,  4.3,  7.1,  grupa  prac  nr  7  poz.  5.1,  5.2,  5.3,  grupa  prac  nr  8  poz.  8.1,  8.2,  grupa   

prac  nr  9    poz.  4.1,  4.2,  4.3,    grupa  prac  nr  12  poz.  2,  3,  4,  10.  Zamawiający  zażądał 

wyjaśnienia, czy  w tych cenach jednostkowych zostały uwzględnione wszystkie wymagania 

określone w odpowiednich specyfikacjach technicznych oraz przedstawienia szczegółowych 

kalkulacji  dla  tych 

pozycji  kosztorysowych,  z  określeniem  dla  poszczególnych  pozycji, 

wartości  nakładów  rzeczowych  (kosztów  bezpośrednich  dotyczących  robocizny,  materiału 

i 

sprzętu), kosztów pośrednich oraz zysku. W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący złożył 

wyjaśnienia,  w  których  odniósł  się  do  ceny  całkowitej  oraz  odrębnie  odniósł  się  do 

wskazanych  przez  Zamawiającego  pozycji,  potwierdzając  uwzględnienie  w  nich  wszystkich 

wymagań  określonych  przez  Zamawiającego  oraz  wynikających  z  przepisów  prawa. 

W 

odniesieniu  do  tych  pozycji  Przystępujący  przedstawił  szczegółową  kalkulację,  a  także 

ofert

y podwykonawców, które zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z

amawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera 

rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Art.  90  ust.  3  ustawy 

Pzp  stanowi,  że  zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  lub 

jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera 

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący  oparł  zarzut  na  założeniu  o  jedynie  pozornej  weryfikacji  przez 

Zamawiającego cen  złożonych  w  postępowaniu  ofert  oraz  skupił  się  na  porównywaniu  cen 

poszczególnych grup robót składających się na przedmiot zamówienia i cen jednostkowych.  

Zauważenia  wymaga,  że  Odwołujący  sformułował  przedmiotowy  zarzut  w  sposób 

wadliwy, z tego powodu, że okoliczności faktyczne stanowiące podstawy zarzutu przedstawił 

w  o

dwołaniu jedynie na przykładach. Odwołujący dołączył do odwołania tabele zawierające 

porównania  cen  i  kosztów  jednostkowych  i  wyjaśnił,  że  kolorem  czerwonym  zaznaczył 

pozycje, które jego zdaniem istotnie odbiegają od cen rynkowych. Jednocześnie Odwołujący 

przedstawił podstawy faktyczne swoich zarzutów jedynie w odniesieniu do niektórych z nich 

i 

oświadczył, że pozostałe pozycje przedstawi szczegółowo na rozprawie. Taka sytuacja jest 

oczywiście  niedopuszczalna,  zarzuty  muszą  być  bowiem  sformułowane  w  odwołaniu, 

w 

terminie  określonym  na  jego  wniesienie.  Określenie  zarzutu  nie  może  ograniczyć  się  do 

podania  jego  kwalifikacji  prawnych  i  wypunktowania  elementów  oferty,  których  zarzut 

dotyczy,  ale  musi  towarzyszyć  temu  przedstawienie  okoliczności  faktycznych  i  prawnych, 

w 

których Odwołujący upatruje naruszenia przepisów. Elementy te muszą być przedstawione 

w  odwołaniu  na  tyle  precyzyjnie,  żeby  strona  przeciwna  mogła  się  do  zarzutów 

merytorycznie  odnieść,  niedopuszczalne  jest  natomiast  precyzowanie  zarzutów  dopiero 

w 

toku rozprawy. Wobec tego ocenie Izby mogły podlegać tylko te kwestie, które w sposób 

formalnie prawidłowy zostały zakwestionowane w odwołaniu. 

Kwestie  te  sprowadzają  się  do  oceny  realności  niektórych  cen  jednostkowych. 

J

akkolwiek Izba zgadza się z Odwołującym, że w ramach badania  ceny oferty należy mieć 

na  uwadze  również  realność  składających  się  na  nią  cen  jednostkowych,  tym  niemniej  nie 

jest  wystarczające  uzasadnianie  zarzutów  dotyczących  cen  jednostkowych  wyłącznie  na 

podstawie arytmetycznych różnic pomiędzy ceną danej oferty a szacunkami zamawiającego, 

bądź  cenami  ofert  innych  wykonawców,  czy  też  zakwestionowanie  ujęcia  w  cenie 

określonych  elementów.  Konieczne  jest  nie  tylko  wskazanie,  że  kwestionowane  ceny 

jednostkowe 

są niskie, ale należy przedstawić jak kształtują się ceny rynkowe oraz wykazać, 

że są to elementy w sposób wymierny wpływające na całkowitą cenę oferty. Odwołujący nie 

przedstawił argumentacji w tym zakresie. Podobnie, podnosząc, że wezwanie do wyjaśnień 

nie  dotyczyło  wszystkich  zaniżonych  cen  jednostkowych  (chociaż  formalnie  nie  podniósł 

zarzutu  dotyczącego  zaniechania  wezwania  do  ich  wyjaśnienia),  nie  podjął  nawet  próby 

wykazania  istotności  tych  elementów  ceny.  W  takiej  sytuacji  nie  jest  obowiązkiem  Izby 

ustalanie  tej  istotności  z  urzędu,  byłoby  to  bowiem  wyręczaniem  Odwołującego  w  jego 

obowiązkach.  Podkreślenia  wymaga  przy  tym,  że  nałożony  na  wykonawcę  wezwanego  do 

wyjaśnień  obowiązek  wykazania  realności  ceny  (art.  90  ust.  2  ustawy  Pzp)  nie  może  być 

inte

rpretowany jako zwolnienie Odwołującego z wszelkich obowiązków dowodowych czy też 

z konieczności przedstawienia przekonującej argumentacji na poparcie swoich twierdzeń. 

Nie  zostało  również  wykazane,  że  wskazane  w  odwołaniu  elementy  nie  zostały 

w cenie 

uwzg

lędnione.  Do  wniosku  takiego  nie  uprawnia  niewyspecyfikowanie 

w 

wyjaśnieniach elementów składowych w takich stopniu szczegółowości, który obrazowałby 

dokładnie wszystkie szczegóły ceny, zwłaszcza że nie zostało wykazane, aby były to na tyle 

istotne  składowe,  że  dla  uznania  wyjaśnień  za  wystarczające  konieczne  było  ich 

wyszczególnienie.  

W ocenie Izby 

Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przedstawił 

wyjaśnienia,  kalkulacje  oraz  dowody  pozwalające  uznać  cenę  za  wiarygodną.  Co  istotne 



Przystępujący  na  potwierdzenie  dokonanej  wyceny  przedstawił  oferty  podwykonawców, 

które podważają twierdzenia Odwołującego, co wobec nieprzedłożenia przez Odwołującego 

jakichkolwiek 

dowodów prowadzi do wniosku o niezasadności podniesionych zarzutów. 

W  odniesieniu 

do  podniesionej  w  uzasadnieniu  odwołania  niezgodności  oferty 

Przystępującego  z  treścią  SIWZ  z  uwagi  na  zawyżenie  niektórych  cen  jednostkowych, 

wskazać należy, że Odwołujący nie wymienił w treści odwołania pozycji, których to dotyczy 

oraz  nie  wskazał  postanowienia  SIWZ,  z  którym  miałoby  być  to  niezgodne.  W  odwołaniu 

podał  jedynie,  że cyt.  są  pozycje kosztorysowe, w  których ten Wykonawca proponuje ceny 

kilkukrotnie  przewyższające  ceny  rynkowe  oraz  ceny  przewidziane  przez  Zamawiającego. 

Tak sformułowanego zarzutu nie sposób uznać za zasadny. 

Podobnie  należy  ocenić 



również  podniesiony  w  uzasadnieniu  odwołania 



  zarzut, 

że  złożenie  oferty  przez  Przystępującego  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  z  uwagi  na 

przerzucanie  kosztów  między  pozycjami  kosztorysu.  Twierdzenie  to  nie  zostało  poparte 

żadnymi dowodami, a co więcej 



Odwołujący nie określił nawet, który z czynów określonych 

w  ustawie  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  został  popełniony  oraz  nie  przedstawił 

żadnego  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego,  ograniczając  się  do  jednozdaniowego 

stwierdzenia o popełnieniu takiego czynu. 

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. 

O k

osztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Pzp oraz 

w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z 

dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz. 238 

z późn. zm.).  

Przewodniczący:      ……………….. 

Członkowie:   

………………... 

…………………