KIO 568/18 WYROK dnia 11 kwietnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 568/18

WYROK

z dnia 11 kwietnia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza



w składzie:

Przewodniczący: Anna Chudzik

Członkowie:

Katarzyna Brzeska

Anna Wojciechowska

Protokolant:

Zuzanna Idźkowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2018 r. w Warszawie

odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 marca 2018 r. przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BKW Usługi Komunalne Sp. z o.o.

z

siedzibą w Podegrodziu, Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe GODROM Sp. z o.o.

z

siedzibą w Gorlicach,

w

postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad

Oddział w Krakowie,

przy udziale wykonawcy

Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A.

z

siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie Zamawiającego,

orzeka:

Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego niewykazania przez Zakład

Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. warunku udziału w postępowaniu

określonego w punkcie 7.2.2 lit. a Tomu I SIWZ i nakazuje Zamawiającemu:

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wezwanie ww.

wykonawcy

– na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – do złożenia dokumentów

potwierdzających spełnianie tego warunku;

W pozostałym zakresie odwołanie oddala;

Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad

Oddział w Krakowie i:

zalicza w

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania;

zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 900 zł 00 gr

(słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset złotych zero groszy) stanowiącą

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,

wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579

z późn. zm.) na niniejszy wyrok –

w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący: ………………..

Członkowie:

………………...

…………………

Sygn. akt: KIO 568/18

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający



Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie



prowadzi w

trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego pn.

Całoroczne utrzymanie dróg krajowych województwa małopolskiego

w latach 2018-2022 w podzi

ale na 5 części, część 2 - obejmująca całoroczne (bieżące

i

zimowe) utrzymanie dróg krajowych województwa małopolskiego w zakresie części nr,

obejmującej utrzymanie dróg krajowych Rejonu Nowy Sącz.

W dniu 26 marca 2018 r. Konsorcjum: BKW Usługi Komunalne Sp. z o.o.

Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe GODROM Sp. z o.o. wniosło odwołanie wobec wyboru

jako najkorzystniejszej oferty Zakładu Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A.,

zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy z postępowania oraz zaniechania odrzucenia jego

oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7, art. 24 ust. 1 pkt

12, 16 i 17, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 oraz art. 90 ust 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia wykonawcy ZABERD

z

postępowania Odwołujący wskazał, że w punkcie 7.2.2. lit. a IDW Zamawiający określił

warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy w zakresie wykazania

się wiedzą i doświadczeniem, w następujący sposób: Wykonawca musi wykazać się wiedzą

i

doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania

ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy



to w tym okresie: a) 1, 2 lub 3

zadań polegających na bieżącym utrzymaniu/utrzymywaniu dróg klasy min. GP oraz b) 1,2,

lub 3 zadań polegających na zimowym utrzymaniu/utrzymywaniu dróg klasy min. GP

o

łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 20 mln PLN brutto. Zamawiający wskazał przy

tym, że przez bieżące utrzymanie rozumie się wykonywanie usług utrzymania drogi w

zakresie co najmniej utrzymania: drogi, obiektów mostowych, odwodnienia, barier

drogowych, zieleni oraz czystości, wykonywanych przez cały rok kalendarzowy. Przez

zimowe utrzymanie rozumie się wykonywanie usług w zakresie odśnieżania, zapobiegania

powstawaniu śliskości i likwidowania śliskości na drodze wykonywanych w sezonie zimowym

zakłada sie okres od 1 października do 30 kwietnia. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł,

że zgodnie z art. 23 ust. 5 ustawy Pzp warunek opisany w pkt. 7.2.2.a IDW nie podlega

sumowaniu. Oznacza to, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających sie

o

udzielenie zamówienia, jeden z wykonawców musi się wykazać całym wymaganym

doświadczeniem (warunek nie będzie spełniony, jeżeli wszyscy Wykonawcy w sumie

wykazali się wymaganym doświadczeniem, ale żaden z nich samodzielnie nie wykazał sie

całym wymaganym doświadczeniem). W punkcie 9.7. IDW Zamawiający wskazał, że w celu

potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu na wezwanie

Zamawiającego Wykonawca zobowiązany jest do złożenia oświadczeń i dokumentów

wymienionych przez Zamawiającego w IDW, w tym wykazu usług wykonanych w okresie

ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności

jest krótszy



w tym okresie



wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania

i

podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane oraz załączeniem dowodów

określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których

mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego

usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze

Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów



oświadczenie Wykonawcy.

Odwołujący podkreślił, że Zamawiający dokładnie opisał zakres czynności, jakie wykonawca

musi wykonać i w jakich musi wykazać się doświadczeniem, dzieląc przedmiot zamówienia

dla każdej części na grupy robót (w sumie 14 grup), a także zamieszczając wykaz

asortymentów robót i usług przypisanych do danych grup w Tabelach Elementów

Rozliczeniowych, zamieszczonych w Rozdziale 2 Tom 1 SIWZ.

Odwołujący podniósł, że wykonawca ZABERD nie spełnia warunków udziału

w

postępowaniu z powodu braku wymaganej wiedzy i doświadczenia, a nadto w wyniku

zamierzo

nego działania lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził

w błąd Zamawiającego co do bardzo istotnych informacji, dotyczących jego zdolności

technicznej i zawodowej w zakresie wiedzy i doświadczenia, które to informacje wprowadziły

w błąd Zamawiającego i spowodowały, że oferta tego wykonawcy została wybrana jako

najkorzystniejsza.

Odwołujący zwrócił uwagę, że w wykazie usług ZABERD S.A. wskazał wyłącznie

siebie jako podmiot wykonujący usługi referencyjne i przypisuje sobie 100% wartości

realizacji usług referencyjnych, a tym samym wykaz ten zawiera nieprawdziwe informacje,

mające istotny wpływ na wynik postępowania. Ze złożonych referencji jasno wynika, że

w

zakresie pierwszej usługi referencyjnej dotyczy ona umowy zawartej nie z ZABERD S.A.,

lecz konsorcjum: ZABERD S.A. oraz ELEKTROTIM S.A., zaś w zakresie drugiej usługi

referencyjnej dotyczy ona umowy zawartej z konsorcjum w składzie: ZABERD S.A. oraz

Przedsiębiorstwo DUBR Sp. z o.o.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający przyjął ten wykaz usług bez zastrzeżeń,

chociaż on sam był odbiorcą tych usług referencyjnych i on sam wystawił referencje

w

zakresie realizacji usług referencyjnych, trudno więc przyjąć, że nie wiedział iż wykaz

zawiera nieprawdziwe informacje. Zdaniem Odwołującego, takie działanie wykonawcy

powinno być podstawą do jego wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17 albo 16 ustawy

Pzp, gdyż powinien być mu postawiony zarzut co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa,

aczkolwiek w realiach niniejszego postępowania była to raczej udana próba zamierzonego

działania w celu wprowadzania w błąd Zamawiającego.

Zdaniem Odwołującego jeszcze poważniejszym naruszeniem prawa w zakresie

wiedzy i doświadczenia jest okoliczność, że wykonawca ZABERD złożył oświadczenie, że

wykonał w sposób należyty wskazane roboty referencyjne, gdy tymczasem z treści obu

referencji wynika, że w przypadku obu usług na wykonawcę zostały nałożone wysokie kary

pieniężne za przekroczenie terminu realizacji prac utrzymaniowych. W tych okolicznościach

złożenie oświadczenia o należytym wykonaniu usług referencyjnych oraz ponowne wybranie

przez tego samego Zamawiającego Wykonawcy ZABERD S.A. jako dającego rękojmię

prawidłowego wykonania zamówienia publicznego, jest rażącym naruszeniem prawa

zamówień publicznych. Skoro bowiem żadna z usług referencyjnych nie została wykonana

należycie, to oznacza, że wykonawca nie wykazał spełniania określonego warunku udziału

w

postępowaniu, a zatem powinien zostać wykluczony w oparciu o art. 24 ust 1 pkt 12

ustawy Pzp.

W ocen

ie Odwołującego, najpoważniejszą kwestią w zakresie wiedzy i doświadczenia

wykonawcy ZABERD S.A. jest fakt, że nie posiada on faktycznie żadnej wiedzy

i

doświadczenia w zakresie realizacji usług wymaganych przez Zamawiającego. Nie dość

bowiem, że usługi referencyjne wykonywał nie sam, lecz w konsorcjum z innymi firmami (co

przemilczał), to na dodatek całość usług referencyjnych była wykonywania siłami

podwykonawców, co wynika wprost z złożonych referencji, a także z umowy numer

I/62/ZZ/Z-

1/2014, w której w § 16 ust. 1 wpisano, że: Wykonawca wykona przedmiot umowy,

cały zakres robót przy udziale podwykonawców.

Odwołujący wskazał, że również w niniejszym postępowaniu ZABERD S.A. podał, że

zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie robót z zakresu wszystkich grup. Powstaje

więc pytanie, jaką rolę pełni on w przedmiotowych postępowaniach, skoro ani nie posiada

własnej wiedzy i doświadczenia, ani nie realizuje prac własnymi siłami, lecz w 100% zleca to

podwykonawcom, ani też nie zamierza realizować osobiście robót w niniejszym

postępowaniu. Odwołujący stwierdził, że wprawdzie nie jest zabronione ani przepisami

prawa, ani treścią SIWZ, aby wykonawca zlecał prace podwykonawcom, jednakże

Zamawiający w IDW pkt 5.6 lit. b wskazał, że Wykonawca może powierzyć wykonanie części

zamówienia podwykonawcy. Zdaniem Odwołującego użycie przez Zamawiającego

określenia części, a nie całości lub części jednoznacznie wskazuje, że mimo iż Zamawiający

nie wymagał osobistego wykonania części zamówienia, to jednak nie przewidywał, aby

ca

łość zamówienia była realizowana przez podwykonawców. W kontekście uczciwego

i

rzetelnego rozstrzygania postępowania o udzielenie zamówienia, którego wartość jest

liczona w setkach milionów złotych, budzi uzasadnione wątpliwości także to, że wykonawca,

który zamierza całość prac scedować na podwykonawców, a także poprzednio całość prac

cedował na podwykonawców, w treści oferty był w stanie wskazać jedynie jednego małego

podwykonawcę, któremu część robót powierzy, a taki stan rzeczy nie wzbudził żadnych

wątpliwości Zamawiającego,

Odwołujący podkreślił, że obie usługi referencyjne realizowane były przez ZABERD

S.A. w konsorcjum z innymi wykonawcami, którzy nie biorą udziału w przedmiotowym

postępowaniu, a złożony wykaz usług nie zawiera charakterystyki zamówienia ani żadnych

informacji potwierdzających, jakie elementy zamówienia były wykonywane przez każdego

z

konsorcjantów, w szczególności jakie czynności w ramach tych usług były wykonywane

przez ZABERD S.A. Zdaniem Odwołującego pośrednia odpowiedź na to pytanie znajduje się

w referencjach, skoro bowiem Zamawiający potwierdził, że w przypadku obu usług całość

robót była wykonywana przez podwykonawców, to oznacza, że ZABERD S.A. nie wykonał

żadnego zakresu zamówienia.

Odwołujący powołał się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej

w sprawie C-

387/14, dotyczący art. 48 ust. 3 Dyrektywy nr 2004/18/WE, z którego wynikają

następujące tezy:

62) [...], gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem,

doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego

wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane

od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego.

63) [...], wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy

wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez

bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego

całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców.

64) Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję

zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy

wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału.

Odwołujący wskazał, że TSUE stwierdził, iż art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku

z

art. 48 ust. 2 lit. a tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną

w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by

wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym

zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji.

Zdaniem Odwołującego oznacza to, że ZABERD S.A. może w takim zakresie polegać na

wiedzy i doświadczeniu konsorcjów, których był członkiem, w jakim rzeczywiście, faktycznie

i

konkretnie uczestniczył w realizacji powołanych usług referencyjnych



czyli w tym

przypadku na żadnym. Przy doświadczeniu zawodowym liczy się stan faktyczny realizacji

robót, w innym bowiem wypadku należałoby przyjmować, że np. bank który w konsorcjum

z

firmą drogową realizował budowę autostrady poprzez udostępnienie środków finansowych

na realizację inwestycji posiada doświadczenie w budowie autostrad. Odwołujący powołał się

na orzecznictwo Izby, odzwierciedlające pogląd wyrażony przez TSUE (orzeczenia

w sprawach o sygn. akt: KIO 1987/17, KIO 326/18 i KIO 327/18).

Odwołujący wskazał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia na inne części

postępowania prowadzonego przez GDDKiA Oddział Kraków na całoroczne utrzymanie dróg

krajowych województwa małopolskiego w latach 2018-2022 w podziale na 5 części przed

Krajową Izbą Odwoławczą toczyły sie dwa postępowania, dotyczące części 1 i 4 zamówienia

(sygn. akt KIO 326/18, KIO 327/18). W sprawie o sygn. akt KIO 327/18 przedmiotem sporu

były te same referencje, którymi w przedmiotowym postępowaniu posłużył się wykonawca

ZABERD. Oba odwołania zostały przez Izbę uwzględnione.

Ponadto Odwołujący podniósł, że oferta wykonawcy ZABERD podlega odrzuceniu

z

uwagi na rażąco niskie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający, po otrzymaniu pisma Odwołującego, wezwał

ZABERD S.A. do udziele

nia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia

ceny, jednakże wezwanie to nie dotyczyło wszystkich rażąco zaniżonych cen jednostkowych,

a wnikliwa ocena złożonych wyjaśnień i dowodów (tj. kosztorysów, do których Odwołujący

uzyskał wgląd oraz ofert podwykonawców, do których Odwołujący nie uzyskał wglądu),

powinny doprowadzić Zamawiającego do przekonania, że oferta ta zawiera rażąco niską

cenę. W świetle dokumentów, do których Odwołujący dotarł w ramach niniejszego

postępowania, Zamawiający nie przeprowadził żadnej rzetelnej analizy cen grup i cen

poszczególnych prac. W ocenie Odwołującego tak znaczące dysproporcje cen, które

Odwołujący wskazał w zestawieniach do odwołania, muszą budzić wątpliwości każdego

Zamawiającego, w szczególności w kontekście ustaleń, czy cena zawiera wszystkie koszty

związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Jeżeli jest inaczej, oferta nie zawierająca

wszystkich kosztów byłaby niezgodna z postanowieniami rozdziału 15 SIWZ,

w

szczególności zaś jego pkt. 15.2. Badanie poszczególnych cen jednostkowych

i

uwzględnienie wszelkich kosztów



stosownie do postanowień SIWZ



uwidacznia bardzo

dużą dysproporcję cen jednostkowych pomiędzy cenami wskazanymi przez ZABERD

a

cenami jednostkowymi innych wykonawców. Trudno bowiem przyjąć, że Zamawiający,

który od lat i na dużą skalę zajmuje się całorocznym utrzymaniem dróg krajowych, nie potrafi

w sposób prawidłowy i racjonalny oszacować ceny poszczególnych usług, składających się

na przedmiot zamówienia, tym bardziej, że wynagrodzenie za realizację przedmiotu

zamówienia ma charakter wynagrodzenia kosztorysowego. W tych okolicznościach każde

odchylenie od cen rynkowych o więcej niż wynosi rozsądna granica różnic cen rynkowych,

a

na pewno o więcej niż 30% od wyceny Zamawiającego lub średniej cen innych

wykonawców, powinno obligować Zamawiającego do żądania wyjaśnień w tym zakresie oraz

zbadania, czy wyjaśnienia są wiarygodne i potwierdzają możliwość prawidłowego

zrealizowania usług.

Odwołujący podniósł, że wykonawca ZABERD, na pisemne wezwanie

Zamawiającego nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco zaniżona. Wyznacznikiem

rażąco niskiej ceny jest bowiem nie tylko jej odbieganie od cen rynkowych czy cen

szacunkowych Zamawiającego, lecz przede wszystkim jej nierealność. Porównanie zarówno

ceny ofertowej tego wykonawcy, jak również cen jednostkowych wskazuje, że ceny

zaproponowane przez tego wykonawcę w kilkudziesięciu pozycjach kosztorysów są

nierealne. Odwołujący załączył do odwołania tabele wyceny poszczególnych usług w ramach

każdej grupy cenowej oraz zbiorcze zestawienie grup kosztowych, w których dokonuje

porównania cen wskazanych przez ZABERD S.A. oraz cen i kosztów jednostkowych,

przewidzianych przez Zamawiającego (kolorem czerwonym zaznaczono wszystkie pozycje,

które w sposób rażący odbiegają od cen rynkowych). Odwołujący poinformował, że w dalszej

części odniesie sie do tych rażąco zaniżonych cen jednostkowych, które wskazał

Zamawiającemu w swoim piśmie z 15 lutego 2018 r., a których Zamawiający należycie nie

zweryfikował, natomiast inne pozycje przedstawi szczegółowo na rozprawie.

Odwołujący wskazał, że dla przykładu cenami całkowicie nierealnymi są:



W tabeli GRUPA PRAC NR 1 lb -

Zimowe utrzymanie dróg dotyczącej Gotowość do ZUD

gdzie wskazane przez wykonawcę ceny jednostkowe poszczególnych pozycji nie

pokrywają nawet wymaganych przez Zamawiającego kosztów wynagrodzeń pracowników

liczonych nawet po minimalnej stawce wynagrodzeń obowiązującej zgodnie z ustawą od

2018 r., podczas gdy Zamawiający wymaga, aby w ciągu 8 h pracy jednorazowo

w

Gotowości ZUD znajdowało się 31 osób i tak w ciągu 24 h zgodnie z przepisami

Kodeksu Pracy muszą to być trzy zmiany na dobę, w tym część pracy będzie

wykonywana w godzinach nocnych, za co pracownikowi przysługuje dodatek do każdej

godziny nocnej (zgodnie z pkt. 3.4 str. ll Specyfikacji technicznej Gll-D- 66.01.00.).

Zdaniem Odwołującego stawki te powinny być o wiele większe, gdyż założenie, że osoby

pracujące na stanowiskach np. kierownik nadzoru, dyżurni ZUD, kierowcy, operatorzy

sprzętu, będą chciały pracować za minimalną płacę jest niedorzeczne, a ponad to

wykonawca musi jeszcze pokryć koszty utrzymania baz, utrzymania sprzętu, itp.



We wszystkich wyjaśnieniach dla poszczególnych Grup brak ujęcia w kosztorysach

szczegółowych samochodu zabezpieczającego wymaganego zgodnie z Wymogami

Ogólnymi D-M-00.00.00 (pkt. 1 ppkt. 1.5.3 tj. Zarządzenie nr 34 Generalnego Dyrektora

Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 30 lipca 2014 r. w sprawie typowych schematów

oznakowania robót prowadzonych w pasie drogowym). Zgodnie z ww. zarządzeniem

wykonawca prowadzący pracę remontowe winien zabezpieczyć i oznakować miejsce

pracy w sposób wskazany w typowych schematach. Przykład mogą stanowić schematy

ujęte na rys. 82 lub rys. 81 w załączniku 1 część 2 do Zarządzenia.



W tabeli GRU

PA PRAC NR 4 „Utrzymanie systemu odwodnienia” poz. 7.1. „Oczyszczenie

urządzeń odwadniających - odpady niebezpieczne” cena jednostkowa za m

200 zł

netto, przy czym koszty utylizacji wykazane przez wykonawcę (w przesłanym załączniku

nr 1) wynosi 149 zł/m

, natomiast zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 22

grudnia 2017 r. Dz.U. z 2017 r. poz. 2490 w sprawie jednostkowych stawek opłat za

korzystanie ze środowiska dla kodu odpadów 13 05 Odpady z odwodnienia olejów

w

separatorach, sama opłata środowiskowa wynosi 165.54 zł/Mg, co przewyższa wartość

zaoferowaną przez wykonawcę, a nie uwzględniono w tym jeszcze kosztów utylizacji

przez wyspecjalizowaną firmę.



W kosztorysach szczegółowych będących Załącznikiem nr 1 do wyjaśnień

w

poszczególnych pozycjach działu zastosowano różne wysokości narzutu. Przykładowo

w poszczególnych GRUPY PRAC NR 9 - Zieleń zastosowano różne wysokości narzutu od

7,6 % do 20.7% (jest to suma kosztów pośrednich i zysku). Taka wysokość narzutów

skrajnie odbiega od ich rynkowej, r

ealnej wartości. Zastosowane narzuty skrajnie

odbiegają od wysokości narzutów podanych przez wykonawcę w załączniku nr 2.4.2.13 a

i b do oferty (Wykaz stawek godzinowych), wynoszących łącznie 90%.



Również zastosowane stawki godzinowe dla robocizny i sprzętu znacznie odbiegają od

stawek określonych przez oferenta w załączniku nr 2.4.2.13a i b (Wykaz stawek

godzinowych). Zastosowanie w kosztorysie szczegółowym stawek godzinowych zgodnych

z

załącznikiem nr 2.4.2.13 a i b (Wykaz stawek godzinowych) daje ceny jednostkowe

znacznie wyższe, niż przedstawione w ofercie. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący

załączył kalkulację, w której dla przykładu dokonano kalkulacji kosztów dotyczących kilku

pozycji z Grupy prac nr 9 „Zieleń”, gdzie dla ilości czasu pracy wpisano stawki, które

wykonawca powinien zastosować w przesłanych kosztorysach szczegółowych, czyli

zgodnie z dołączonym przez niego do oferty wykazem 2.4.2.13 a i b.

Ponadto Odwołujący stwierdził, że kalkulacja cen przesłana Zamawiającemu jest

niezgodna z wyma

ganiami określonymi w Specyfikacji Technicznej nr D-48.02.00,

stanowiącej obowiązującą podstawę obliczenia ceny, ponieważ: a) nie uwzględnia

niezbędnych czynności: - zabezpieczenia i oznakowania terenu; - frezowania pnia; - utylizacji

materiału z wycinki; - transportu odpadu, b) nie uwzględnia kosztu pracy niezbędnego

sprzętu: - podnośnik; - frezarka do pniaków; - rębak do gałęzi; - samochód samowyładowczy;

znaki, pachołki, bariery; - samochody zabezpieczające. Taka sama sytuacja powtarza się

w kalkulacja

ch cen szczegółowych dotyczących innych grup prac przedstawionych

w

załączniku nr 1 przesłanym przez wykonawcę. Przykładowo w wyjaśnieniach dla Grupy nr

1 „Nawierzchnia” brak ujęcia w kosztorysach szczegółowych samochodu zabezpieczającego

wymaganego zgodni

e z Wymogami Ogólnymi D-M-00.00. Kolejnym elementem nie ujętym

w

kosztorysie szczegółowym jest pojazd prowadzący badania (odpowiednio oznakowany

i

wyposażony), który jest wymagany i ujęty w Specyfikacji Technicznej Szczegółowej dla

Grupy Nawierzchnia D-41.

10.00 pkt. 6 Kontrola Jakości Prac. Jeżeli Wykonawca zleci usługę

firmie podwykonawczej winien uwzględnić w kalkulacji koszt takiej usługi. Dodatkowo

Zamawiający oceniając wyjaśnienia nie uwzględnił, że całe zadanie wykonywanie jest na

różnych odcinkach dróg, które mają długość ponad 200 km i wykonawca w celu realizacji

poszczególnych zadań musi przemieścić się średnio ponad 50 km od bazy, natomiast

ZABERD S.A. nie uwzględnił tego w wycenie, gdyż przy tak niskich kosztach bezpośrednich

oraz narzutach, jakie

podał w wyjaśnieniach zał. nr 1 nie jest w stanie pokryć kosztów tych

dojazdów.

W ocenie Odwołującego powyższe dowodzi, że cena istotnych pozycji

przedmiarowych, mających istotny wpływ na cenę zamówienia, została wielokrotnie

zaniżona. Nawet przyjmując, że wykonawca dokonał swoistej „inżynierii cenowej“ i ukrył

resztę ceny z tych pozycji w innych pozycjach, to działanie takie byłoby niezgodne z treścią

wcześniej zacytowanych zapisów SIWZ, prowadząc również do odrzucenia oferty na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Odwołujący podniósł, że co do zasady ocenie podlega cena za cały przedmiot

zamówienia, jednak w pewnych okolicznościach badaniu powinny zostać poddane również

elementy kalkulacyjne oferty. W piśmie z datą wypływu do Zamawiającego w dniu 13 lutego

2018 r. (a więc po terminie, który Zamawiający ustalił do dnia 12 lutego 2018 r. do godziny

14:00), złożonym na wezwanie Zamawiającego, wykonawca ZABERD w żaden sposób nie

udowodnił, że zastosuje ceny, które nie są rażąco zaniżone. Przedstawiona w piśmie tabela

zbiorcza poszczególnych pozycji kosztowych oraz zakładanego zysku wykonawcy została

zrobiona „wirtualnie", bez oparcia się na złożonej ofercie oraz realiach rynkowych, cenach

zakupu materiałów, kosztach eksploatacji urządzeń, wynagrodzeń pracowników, itp.

W

związku z tym, że Odwołujący nie miał dostępu do ofert podwykonawców, dołączonych do

wyjaśnień, powstaje jeszcze zasadnicze pytanie, czy przypadkiem tak niskich cen nie oferują

ci sami podwykonawcy, których zaniedbania doprowadziły do naliczania kar umownych

w

usługach referencyjnych.

Odwołujący stwierdził, że wobec powyżej przytoczonych okoliczności faktycznych

oraz w świetle orzecznictwa Izby nie ma wątpliwości, że oferta złożona przez ZABERD S.A.

zawiera rażąco niską cenę, wobec czego Zamawiający zobowiązany był odrzucić tę ofertę.

Ponadto przedmiotem wnikliwego badania przez Zamawiającego i żądania powinny

być pozycje kosztorysowe, w których wykonawca ten proponuje ceny kilkukrotnie

przewyższające ceny rynkowe oraz ceny przewidziane przez Zamawiającego. W związku

z

powyższym w ocenie Odwołującego oferta Wykonawcy Zakład Bezpieczeństwa Ruchu

Drogowego ZABERD S.A. powinna zostać odrzucona także na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp, jako oferta, której treść nie odpowiada SIWZ. Odwołujący stwierdził, że

niezgodność oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polega na

niezgodności zobowiązania, które przez złożenie swojej oferty chce zaciągnąć wykonawca,

z

zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje Zamawiający i które opisał w SIWZ,

ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania lub potwierdzenia zakresu

zobowiązania ofertowego (nawet przy jego materialnej zgodności z wymaganiami

Zamawiającego). Przyjęte w doktrynie orzeczniczej interpretacje ww. przepisu potwierdzają



zdaniem Odwołującego



że niezgodność treści oferty ZABERD S.A. z treścią SIWZ ma

charakter zasadniczy i nieusuwalny, a także dotyczy sfery niezgodności zobowiązania

zawartego w ofercie z treścią SIWZ lub też polega na sporządzeniu lub przedstawienia oferty

w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ. W ocenie Odwołującego, niezależnie od

niezgodności treści oferty z SIWZ, przerzucanie kosztów pomiędzy pozycjami stanowi

również czyn nieuczciwej konkurencji, co wskazała Izba w wyroku z dnia 23 maja 2016 roku

sygn. KIO 547/16, KIO 550/16.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wykluczenia

wykonawcy Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. z postępowania

i

odrzucenia oferty tego wykonawcy, wezwania Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 1

ustawy Pzp do złożenia wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń i dokumentów oraz

dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca

Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A., wnosząc o oddalenie odwołania.

Na podstawie dokument

acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod

uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,

co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy

Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu

z

amówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować

poniesienie przez niego szkody

polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

W zakresie zarzutów związanych z niewykazaniem przez Przystępującego spełniania

warunku doświadczenia Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

W punkcie 7.2.2. lit. a Tomu I SIWZ (I

nstrukcja dla Wykonawców) Zamawiający

określił warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy w zakresie

wykazania się wiedzą i doświadczeniem, w następujący sposób: Wykonawca musi wykazać

się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy



to w tym okresie: a) 1, 2

lub 3 zadań polegających na bieżącym utrzymaniu/utrzymywaniu dróg klasy min. GP oraz b)

1,2, lub 3 zadań polegających na zimowym utrzymaniu/utrzymywaniu dróg klasy min. GP

o

łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 20 mln PLN brutto. Przez bieżące utrzymanie

rozumie się wykonywanie usług utrzymania drogi w zakresie co najmniej utrzymania: drogi,

obiektów mostowych, odwodnienia, barier drogowych, zieleni oraz czystości, wykonywanych

przez cały rok kalendarzowy. Przez zimowe utrzymanie rozumie się wykonywanie usług w

zakresie odśnieżania, zapobiegania powstawaniu śliskości i likwidowania śliskości na drodze

wykonywanych w sezonie zimowym



zakłada sie okres od 1 października do 30 kwietnia.

Zgodnie z art. 23 ust. 5 ustawy Pzp warunek opisany w pkt. 7.2.2.a IDW nie podlega

sumowaniu. Oznacza to, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających sie

o

udzielenie zamówienia, jeden z wykonawców musi się wykazać całym wymaganym

doświadczeniem (warunek nie będzie spełniony, jeżeli wszyscy Wykonawcy w sumie

wykazali się wymaganym doświadczeniem, ale żaden z nich samodzielnie nie wykazał sie

całym wymaganym doświadczeniem).

Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku Przystępujący przedłożył Wykaz

usług, w którym podał dwa zadania zrealizowane na rzecz GDDKiA Oddział w Krakowie:

Kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych województwa

małopolskiego w zakresie cz. 1 utrzymanie dróg Rejon Kraków, drogi nr A4, S7, S52, 7,



klasa techn. GP, S, A, w tym letnie utrzymanie i zimowe utrzymanie;

wartość: bieżące utrzymanie: 68 471 514,14 zł, zimowe utrzymanie: 16 649 505,09 zł,

s

tan wykonania na dzień 30.11.2017r., łącznie 85 121 019,23 zł; czas realizacji:

Kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych województwa

małopolskiego w zakresie cz. 1 utrzymanie dróg Rejon Nowy Sącz , drogi nr 28, 75, 87 -

klasa techn. GP, G, w tym: letnie utrzymanie i zimowe utrzymanie; wartość: bieżące

utrzymanie: 110 679 151,90 zł, zimowe utrzymanie: 16 968 690,11 zł, stan wykonania

na dzień 30.11.2017 r. łącznie 127 647 842,01 zł; czas realizacji: 01.05.2014-

W odniesieniu do obu ww. zadań w kolumnie 2 Wykazu (Nazwa Wykonawcy

(podmiotu), wykazującego posiadanie doświadczenia) Przystępujący wpisał: ZABERD S.A.,

Wrocław.

Do wykazu Przystępujący załączył referencje wystawione przez GDDKiA Oddział

w

Krakowie. W referencjach z 8 stycznia 2018 r. stwierdzono, że: Konsorcjum firm

w

składzie: (…) Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A., ELEKTROTIM

S.A. realizuje usługę „Kompleksowego (letniego i zimowego) utrzymania dróg krajowych

województwa małopolskiego w zakresie części nr 1, obejmującej kompleksowe utrzymanie

dróg krajowych Rejonu Kraków” zgodnie z Umową nr 1/197/ZZ/Z-1/2014 z dnia 07.10.2014 r.

obowiązującą od 01.11.2014 r. do 30.04.2018 r. (…).Usługi i roboty zostały wykonane przez

Podwykonawców zatrudnionych przez Konsorcjum w znacznej części należycie - zgodnie ze

standardami Zamawiającego w zakresie utrzymania dróg oraz z zasadami sztuki

budowlanej. Niemniej jednak, podczas realizacji Kontraktu

wystąpiły okoliczności, dla

których Zamawiający naliczył karę umowną w wysokości 94 845,57 zł za przekroczenie

terminu wykonania prac, wskazanego w poleceniu wykonania prac utrzymaniowych, brak

zapewnienia prawidłowej organizacji ruchu podczas realizacji prac, brak odśnieżenia

oznakowania pionowego. W referencjach z 2 stycznia 2018 r. podano:

(…) Konsorcjum firm

w

składzie: 1. Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A., 2. Przedsiębiorstwo

DUBR Sp. z o.o. realizuje usługę „Kompleksowego (letniego i zimowego) utrzymania dróg

krajowych województwa małopolskiego w zakresie części nr 1/ obejmującej kompleksowe

utrzymanie dróg krajowych Rejonu Nowy Sącz” zgodnie z Umową nr 1/62/ZZ/Z-1/2014

z

dnia 18.04.2014 r. obowiązującą od 01.05.2014 r. do 30.04.2018 r. (…) Usługi i roboty

zostały wykonane przez Podwykonawców zatrudnionych przez Konsorcjum w znacznej

części należycie — zgodnie ze standardami Zamawiającego w zakresie utrzymania dróg

oraz z zasadami sztuki budowlanej. Niemniej jednak, podczas realizacji Kontraktu wystąpiły

ok

oliczności, dla których Zamawiający naliczył karę umowną w wysokości 52 775,71 zł za

przekroczenie terminu wykonania prac, wskazanego w poleceniu wykonania prac

utrzymaniowych.

Zamawiający uznał, że powyższe dokumenty wykazują spełnianie warunku udziału

w

postępowaniu i w dniu 15 marca 2018 r. dokonał wyboru oferty Przystępującego jako

najkorzystniejszej.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,

z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu

lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie

wykazał braku podstaw wykluczenia. Czynność wykluczenia musi być jednak poprzedzona

procedurą określoną w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, że jeżeli wykonawca nie

złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów

potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów

niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są

niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,

zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania

wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub

poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne

byłoby unieważnienie postępowania.

W ocenie Izby Przystępujący składając Wykaz usług oraz referencje nie wykazał

spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 7.2.2. lit. a IDW, na

podstawie tych dokumentów nie można bowiem stwierdzić, aby zadania, na które się

powołał, zostały faktycznie przez niego wykonane.

W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że dysponowanie przez wykonawcę

określonym potencjałem ma fundamentalne znaczenie z punktu widzenia zapewnienia

prawidłowego wykonania zamówienia. Aby wykonawca dawał rękojmię należytej realizacji

powierzonego zadania, musi wymagany potencjał rzeczywiście



a nie tylko formalnie



posiadać. W odniesieniu do doświadczenia oznacza to, że musi to być doświadczenie

faktycznie przez danego wykonawcę nabyte poprzez realizację określonych zadań. Przyjęcie

stanowiska przeciwnego byłoby tożsame z zezwoleniem na ukształtowanie się

w

postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego szkodliwej praktyki, dopuszczającej

fikcję w wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, dając możliwość

uzyskania zamówień podmiotom, które nie są zdolne do ich właściwej realizacji. W tym

kontekście szczególnego znaczenia nabiera kwestia realności dysponowania zasobami

przedstawianymi na potwierdzenie zdolności do wykonania zamówienia. Wyrazem dążenia

do urealnienia badania potencjału wykonawcy są przepisy art. 22a ust. 1 i 2 ustawy Pzp,

wprowadzone nowelizacją ustawy Pzp z 28 lipca 2016 r., w których ustawodawca

wprowadził możliwość posługiwania się potencjałem podmiotów trzecich w celu wykazania

spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, nakładając jednak na

wykonawcę obowiązek udowodnienia zamawiającemu okoliczności dysponowania

udostępnianym mu potencjałem. Z kolei na zamawiającego nałożony został obowiązek

oceny m.in. czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zasoby pozwalają na

wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 22a ust. 3

ustawy

Pzp), skorelowany z uprawnieniem do żądania od wykonawcy, w razie negatywnej

oceny tej kwestii, zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem (podmiotami), bądź

zobowiązania się przez wykonawcę do osobistego wykonania odpowiedniej części

zamówienia, po wykazaniu spełniania postawionych warunków udziału w postępowaniu (art.

22a ust. 6 ustawy Pzp).

Kwestia realności dysponowania wymaganym potencjałem dotyczy nie tylko sytuacji

powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego, ale jest równie istotna w odniesieniu do

zasobów przedstawianych zamawiającemu jako zasoby własne wykonawcy. Zagadnieniu

temu poświęcony został wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4 maja 2017 r.

w sprawie C-

387/14 Esaprojekt, w którym Trybunał wypowiedział się m.in. na temat

możliwości i zakresu powoływania się przez wykonawcę na zamówienie wykonane przez

niego wspólnie z innymi podmiotami. Trybunał podkreślił w tym wyroku, że zdobyte przez

wykonawcę doświadczenie stanowi szczególnie istotne kryterium kwalifikacji podmiotowej

wykonawcy, gdyż umożliwia instytucji zamawiającej sprawdzenie, zgodnie z art. 44 ust.

dyrektywy

2004/18, predyspozycji kandydatów lub oferentów do realizacji danego

zamówienia. Trybunał stwierdził, że: gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy

wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od

konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu

w

prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia

publicznego. (…) wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia

członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie

poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego

całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. Wynika z tego, że

wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą

doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców,

w

których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. W świetle powyższego (…) art. 44

dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego

traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten

s

posób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu

o

udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której

był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie

uc

zestniczył w jego realizacji. Uzasadnienie tego orzeczenia nie pozostawia wątpliwości, że

wykazywanie doświadczenia nabytego w związku z realizacją zamówienia w konsorcjum jest

ograniczone do tej jego

części, którą dany wykonawca rzeczywiście wykonywał.

W

niniejszej sprawie przy ocenie doświadczenia, na które powołuje się

Przystępujący, znaczenie mają dwie kwestie: po pierwsze



okoliczność, że stroną umów

dotyczących zadań referencyjnych nie był Przystępujący, ale konsorcjum, którego

Przystępujący był członkiem, po drugie



okoliczność, że realizacja tych zadań została

powierzona podwykonawcom. Do pierwszej z tych kwestii należy odnieść wprost stanowisko

TSUE wyrażone w przywołanym wyroku w sprawie Esaprojekt, który dotyczył właśnie

takiego zagadnienia. W

ocenie Izby również ocena drugiej z tych kwestii powinna być

dokonywana

z uwzględnieniem poglądów przedstawionych przez Trybunał w tym wyroku,

należy bowiem zauważyć, że obie te kwestie sprowadzają się do realności doświadczenia,

na które wykonawca się powołuje, a której to realności Trybunał przypisuje szczególne

znaczenie. W

tym kontekście, zdaniem Izby, nie mają zasadniczego i rozstrzygającego

znaczenia

relacje podmiotowe towarzyszące wykonywaniu zamówienia, tj. czy zamówienie

było wykonywane wspólnie przez wykonawców działających w ramach konsorcjum, czy też

przez wykonawcę i jego podwykonawców. Istotny jest zakres prac wymagany przez

zamawiającego w warunku oraz to, w jakim każdy z podmiotów rzeczywiście partycypował

w wykonywaniu tych

prac. Przyjęcie odmiennego zapatrywania skutkować mogłoby

nierównym traktowaniem wykonawców, ponieważ możliwość wykazywania się

doświadczeniem przez wykonawcę, który zrealizował zamówienie w konsorcjum ograniczona

byłaby wyłącznie do wykonanej przez niego osobiście części tego zamówienia, podczas gdy

ograniczenia takiego nie byłoby w przypadku wykonawcy, który zrealizował zamówienie

przez

podwykonawców. Ponadto interpretacja taka stanowiłaby wypaczenie rozumienia

kwestii realności dysponowania tym zasobem. Sytuacja, w której oceniany wykonawca nie

realizował danej części zamówienia, ponieważ wykonał ją inny członek konsorcjum,

w

którym wykonawca taki uczestniczył nie różni się zasadniczo od przypadku, gdy określoną

część zamówienia wykonywał podwykonawca. W każdym z tych przypadków oceniany

wykonawca



jakkolwiek był stroną umowy i odpowiadał wobec zamawiającego za jej

realizację



nie nabywał doświadczenia wynikającego bezpośrednio z tych prac, które

realizował inny podmiot (partner w ramach konsorcjum, podwykonawca).

Kieru

jąc się przedstawionymi powyżej poglądami należy stwierdzić, że w niniejszej

sprawie

rozstrzygające znaczenie ma to, czy Przystępujący w ramach wskazanych umów

rzeczywiście wykonywał prace polegające na bieżącym utrzymaniu dróg wskazanych przez

Zamawiającego klas o określonej wartości. W ocenie Izby na tak postanowione pytanie

należy udzielić odpowiedzi negatywnej.

Po pierwsze,

Przystępujący nie był samodzielnym wykonawcą tych umów, co wprost

wynika z przedłożonych referencji, wystawionych na podmioty działające w konsorcjum.

W

kontekście poglądów wyrażonych w wyroku TSUE nie ma więc podstaw twierdzić, że

Przystępujący nabył całość doświadczenia związanego z realizacją tych umów. Zamawiający

natomiast, mimo wiedzy o wykonaniu zadań referencyjnych w konsorcjum, bezkrytycznie

przyjął, że oba te zadania w całości stanowią doświadczenie Przystępującego i potwierdzają

spełnianie przez niego warunku udziału w postępowaniu. Po drugie, z treści przedstawionych

referencji wprost wynika, że zamówienia wskazane w wykazie usług w ogóle nie były

realizowane ani przez Przystępującego, ani przez jego konsorcjantów, ale w całości

powierzone podwykonawcom.

Jednocześnie Zamawiający i Przystępujący nie złożyli

żadnych dowodów, na podstawie których można byłoby stwierdzić, że Przystępujący

wykonał jednak zadania wskazane w wykazie.

Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego, że Przystępujący brał udział

w

wykonaniu usług w sposób aktywny oraz w całości, stwierdzić należy, że twierdzenie to nie

ma żadnego oparcia w materiale dowodowym. Natomiast w odniesieniu do twierdzenia

Zamawiającego i Przystępującego o koordynowaniu zadania i kierowania jego wykonaniem

przez personel Przystępującego (niepopartego zresztą żadnymi dowodami), zauważyć

należy, że warunek udziału w postępowaniu dotyczył wykonania robót utrzymaniowych, a nie

kierowania nimi. Czynności składające się na kierowanie, koordynację czy zarządzanie są

niewątpliwie związane z realizacją zamówienia, tym niemniej Przystępujący nie wykazał, aby

przez udział w tych czynnościach nabył doświadczenie w samym wykonywaniu usług

utrzymaniowych, będących przedmiotem zamówienia. Analogicznie ocenić należy takie

czynności jak organizowanie narad, dobór podwykonawców i zawieranie z nimi umów.

Z

kolei podnoszona okoliczność, że w ramach realizacji zadania nie istniał żaden formalny

podział rzeczowy zadań, nie stoi na przeszkodzie ustaleniu faktycznego udziału

poszczególnych podmiotów w ich wykonaniu. Jeśli nawet umowa konsorcjum, która określa

wzajemne prawa i obowiązki współkonsorcjantów, nie określała takiego podziału, to przecież

na etapie realizacji

zamówienia konkretne podmioty wykonywały poszczególne czynności.

Nie sposób przyjąć, że całość prac wykonywali obaj konsorcjanci oraz ich podwykonawcy

w

sposób łączny (zwłaszcza że referencje wprost potwierdzają, że prace wykonywali tylko

podwykonawcy).

W związku z powyższym Izba stwierdziła, że Przystępujący nie wykazał spełniania

warunku udziału w postępowaniu. Tym samym skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni

podzielił stanowisko wyrażone przez Izbę w sprawie o sygn. akt: KIO 326/18, KIO 327/18,

w

której ocenie Izby podlegało to samo zadanie referencyjne, które w niniejszej sprawie

zostało przedstawione w poz. 2 Wykazu usług. Natomiast co do wnioskowanego przez

Odwołującego wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt

12 ustawy Pzp, stwierdzić należy, że byłaby to czynność przedwczesna, nie została bowiem

poprzedzona wezwaniem z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Z tego powodu Izba nakazała

Zamawiającemu dokonanie takiego wezwania.

Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut, że zadania wskazane przez Przystępującego

w Wykazie usług nie zostały wykonane należycie.

Odnosząc się do tego zarzutu podkreślić należy, że nie każde uchybienie w realizacji

umowy usprawiedliwia oc

enę, że umowa została wykonana nienależycie. Podstawą takiej

oceny

mogą być jedynie tego rodzaju nieprawidłowości, które w sposób istotny zmieniają

jakość przedmiotu zamówienia lub uniemożliwiają osiągnięcie celu, w jakim została zawarta

umowa. W związku z tym ocena, czy zachodzą okoliczności uzasadniające uznanie

zamówienia

za

wykonane

nienależycie,

wymaga

odniesienia

stwierdzonych

nieprawidłowości do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego zakresu i specyfiki.

Przyjęcie, że każdy przypadek naliczenia kar umownych przesądza o nienależytym

wykonaniu umowy prowadziłoby do nieuzasadnionego i masowego wykluczania

wykonawców z postępowania, w praktyce bowiem niewiele umów (zwłaszcza podobnych

rodzajowo do ocenianej w niniejszej sprawie) jest realizowanych bez żadnych, chociażby

drobnych uchybień. W niniejszej sprawie niezakwestionowaną przez Odwołującego

okolicznością jest to, że kary naliczone w umowach wskazanych w wykazie stanowiły ułamki

procent wartości kontraktu, tj. 0,1% w przypadku zadania z poz. 1 Wykazu usług i 0,041%

w przypadku zadania z poz. 2.

Skala i rodzaj uchybień oraz wartość kar nie pozwalają

stwierdzić, że usługi nie zostały w ogólności wykonane należycie, zwłaszcza że Odwołujący

nie podjął nawet próby wykazania istotności zaistniałych uchybień, podnosząc, że sam fakt

naliczenia kar jest wystarczający do stwierdzenia nienależytej realizacji zadań, z którym to

twierdzeniem, z przyczyn wskazanych powyżej, nie sposób się zgodzić.

Izba n

ie dopatrzyła się zasadności wykluczenia Przystępującego z postępowania na

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp

, z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się :



wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa

wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega

wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i

niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te

informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów (pkt 16);



wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje

wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 17);

W ocenie Izby

nie może być mowy o przedstawieniu informacji wprowadzających

w

błąd w sytuacji, gdy wykonawca składa Zamawiającemu dokumenty wprost potwierdzające

okoliczności, że stroną umów referencyjnych było konsorcjum, a nie samodzielnie

Przystępujący oraz że całość prac została zlecona podwykonawcom. Natomiast wpisanie

w W

ykazie usług siebie jako wykonawcy mogło być spowodowane tym, że Przystępujący

w

korzystny dla siebie sposób zinterpretował fakt bycia stroną umów wskazanych w wykazie

i podał swoje dane w kolumnie 2 zatytułowanej Nazwa wykonawcy (podmiotu) wykazującego

posiadane doświadczenie, tj. wpisał nazwę podmiotu, który właśnie to doświadczenie

wyka

zuje. Niewątpliwie Przystępujący błędnie uznał, że ma możliwość powołania się na to

doświadczenie, błąd ten należy jednak uznać za wynikający z niewłaściwej interpretacji

prawnej, w tym interpretacji

skutków orzeczenia Trybunału w sprawie Esaprojekt. Tym

samym nie zostały spełnione przesłanki wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 24

ust. 1 pk

t 16 i 17 ustawy Pzp, które wymagają przypisania wykonawcy zamierzonego

działania lub rażącego niedbalstwa (pkt 16) albo lekkomyślności lub niedbalstwa (pkt 17), co

zresztą zostało całkowicie pominięte przez Odwołującego, który ograniczył się do

gołosłownego i niepopartego żadnym wywodem twierdzenia o zaistnieniu ww. przesłanek.

Odnosząc się do przedstawionego w uzasadnieniu odwołania stwierdzenia, że

Przystępujący zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie robót z zakresu wszystkich

grup, podczas gdy zgodn

ie z pkt. 5.6. lit. b IDW wykonawca może powierzyć wykonanie

części zamówienia podwykonawcy oraz że budzi to wątpliwości w kontekście uczciwego

i

rzetelnego rozstrzygania postępowania o udzielenie zamówienia, stwierdzić należy, że nie

sformułowano w tym zakresie żadnego konkretnego zarzutu, a jedynie zwrócono uwagę na

ten fakt.

Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut zaniechania odrzucenia oferty

Przystępującego z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny.

W zakresie tego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

W punkcie 15 IDW Zamawiający podał m.in. następujące wytyczne dotyczące

sposobu obliczenia ceny oferty:



cena oferty zostanie wyliczona w Zbiorczym Zestawieniu Kosztów, dotyczącym części

przedmiotu zamówienia, na które składana jest oferta, w oparciu o Tabele Elementów

Rozliczeniowych dla tej części; Zamawiający załączył do SIWZ wzory Tabel Elementów

Rozliczeniowych i Zbiorczych Zestawień Kosztów (ppkt 15.1);



wykonawca, uwzględniając wszystkie wymogi, o których mowa w SIWZ, w szczególności

w r

ozdziale III „Opis przedmiotu zamówienia”, powinien w cenie oferty ująć wszelkie

koszty związane z wykonaniem zamówienia, w tym koszty towarzyszące niezbędne dla

pełnego i prawidłowego wykonania zamówienia (ppkt 15.2).

Według protokołu postępowania wartość szacunkowa części 2 została ustalona przez

Zamawiającego na kwotę 135.000.000 zł.

W zakresie części 2 zamówienia zostały złożone oferty z następującymi cenami:



o

ferta nr 2 (Odwołującego): 134.587.148,39 zł



oferta nr 3:

149.920.496,61 zł



oferta nr 4: 138.3

55.738,20 zł



o

ferta nr 7 (Przystępującego): 114.052.386,83 zł.

Pismem z 31 stycznia 2018 r. Zamawiający wezwał Przystępującego



na podstawie

art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp



do udzielenia

wyjaśnień, w tym złożenia

dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie czynników wskazanych

w art. 90 ust 1 pkt 1-

5 ustawy Pzp. Zamawiający zwrócił się o informacje dotyczące

następujących cen jednostkowych: grupa prac nr 1 poz. 6.1, 8.1, 8.2, grupa prac nr 4 poz.

4.1, 4.2, 4.3, 7.1, grupa prac nr 7 poz. 5.1, 5.2, 5.3, grupa prac nr 8 poz. 8.1, 8.2, grupa

prac nr 9 poz. 4.1, 4.2, 4.3, grupa prac nr 12 poz. 2, 3, 4, 10. Zamawiający zażądał

wyjaśnienia, czy w tych cenach jednostkowych zostały uwzględnione wszystkie wymagania

określone w odpowiednich specyfikacjach technicznych oraz przedstawienia szczegółowych

kalkulacji dla tych

pozycji kosztorysowych, z określeniem dla poszczególnych pozycji,

wartości nakładów rzeczowych (kosztów bezpośrednich dotyczących robocizny, materiału

i

sprzętu), kosztów pośrednich oraz zysku. W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący złożył

wyjaśnienia, w których odniósł się do ceny całkowitej oraz odrębnie odniósł się do

wskazanych przez Zamawiającego pozycji, potwierdzając uwzględnienie w nich wszystkich

wymagań określonych przez Zamawiającego oraz wynikających z przepisów prawa.

W

odniesieniu do tych pozycji Przystępujący przedstawił szczegółową kalkulację, a także

ofert

y podwykonawców, które zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z

amawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 90 ust. 3 ustawy

Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub

jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący oparł zarzut na założeniu o jedynie pozornej weryfikacji przez

Zamawiającego cen złożonych w postępowaniu ofert oraz skupił się na porównywaniu cen

poszczególnych grup robót składających się na przedmiot zamówienia i cen jednostkowych.

Zauważenia wymaga, że Odwołujący sformułował przedmiotowy zarzut w sposób

wadliwy, z tego powodu, że okoliczności faktyczne stanowiące podstawy zarzutu przedstawił

w o

dwołaniu jedynie na przykładach. Odwołujący dołączył do odwołania tabele zawierające

porównania cen i kosztów jednostkowych i wyjaśnił, że kolorem czerwonym zaznaczył

pozycje, które jego zdaniem istotnie odbiegają od cen rynkowych. Jednocześnie Odwołujący

przedstawił podstawy faktyczne swoich zarzutów jedynie w odniesieniu do niektórych z nich

i

oświadczył, że pozostałe pozycje przedstawi szczegółowo na rozprawie. Taka sytuacja jest

oczywiście niedopuszczalna, zarzuty muszą być bowiem sformułowane w odwołaniu,

w

terminie określonym na jego wniesienie. Określenie zarzutu nie może ograniczyć się do

podania jego kwalifikacji prawnych i wypunktowania elementów oferty, których zarzut

dotyczy, ale musi towarzyszyć temu przedstawienie okoliczności faktycznych i prawnych,

w

których Odwołujący upatruje naruszenia przepisów. Elementy te muszą być przedstawione

w odwołaniu na tyle precyzyjnie, żeby strona przeciwna mogła się do zarzutów

merytorycznie odnieść, niedopuszczalne jest natomiast precyzowanie zarzutów dopiero

w

toku rozprawy. Wobec tego ocenie Izby mogły podlegać tylko te kwestie, które w sposób

formalnie prawidłowy zostały zakwestionowane w odwołaniu.

Kwestie te sprowadzają się do oceny realności niektórych cen jednostkowych.

J

akkolwiek Izba zgadza się z Odwołującym, że w ramach badania ceny oferty należy mieć

na uwadze również realność składających się na nią cen jednostkowych, tym niemniej nie

jest wystarczające uzasadnianie zarzutów dotyczących cen jednostkowych wyłącznie na

podstawie arytmetycznych różnic pomiędzy ceną danej oferty a szacunkami zamawiającego,

bądź cenami ofert innych wykonawców, czy też zakwestionowanie ujęcia w cenie

określonych elementów. Konieczne jest nie tylko wskazanie, że kwestionowane ceny

jednostkowe

są niskie, ale należy przedstawić jak kształtują się ceny rynkowe oraz wykazać,

że są to elementy w sposób wymierny wpływające na całkowitą cenę oferty. Odwołujący nie

przedstawił argumentacji w tym zakresie. Podobnie, podnosząc, że wezwanie do wyjaśnień

nie dotyczyło wszystkich zaniżonych cen jednostkowych (chociaż formalnie nie podniósł

zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania do ich wyjaśnienia), nie podjął nawet próby

wykazania istotności tych elementów ceny. W takiej sytuacji nie jest obowiązkiem Izby

ustalanie tej istotności z urzędu, byłoby to bowiem wyręczaniem Odwołującego w jego

obowiązkach. Podkreślenia wymaga przy tym, że nałożony na wykonawcę wezwanego do

wyjaśnień obowiązek wykazania realności ceny (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp) nie może być

inte

rpretowany jako zwolnienie Odwołującego z wszelkich obowiązków dowodowych czy też

z konieczności przedstawienia przekonującej argumentacji na poparcie swoich twierdzeń.

Nie zostało również wykazane, że wskazane w odwołaniu elementy nie zostały

w cenie

uwzg

lędnione. Do wniosku takiego nie uprawnia niewyspecyfikowanie

w

wyjaśnieniach elementów składowych w takich stopniu szczegółowości, który obrazowałby

dokładnie wszystkie szczegóły ceny, zwłaszcza że nie zostało wykazane, aby były to na tyle

istotne składowe, że dla uznania wyjaśnień za wystarczające konieczne było ich

wyszczególnienie.

W ocenie Izby

Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przedstawił

wyjaśnienia, kalkulacje oraz dowody pozwalające uznać cenę za wiarygodną. Co istotne



Przystępujący na potwierdzenie dokonanej wyceny przedstawił oferty podwykonawców,

które podważają twierdzenia Odwołującego, co wobec nieprzedłożenia przez Odwołującego

jakichkolwiek

dowodów prowadzi do wniosku o niezasadności podniesionych zarzutów.

W odniesieniu

do podniesionej w uzasadnieniu odwołania niezgodności oferty

Przystępującego z treścią SIWZ z uwagi na zawyżenie niektórych cen jednostkowych,

wskazać należy, że Odwołujący nie wymienił w treści odwołania pozycji, których to dotyczy

oraz nie wskazał postanowienia SIWZ, z którym miałoby być to niezgodne. W odwołaniu

podał jedynie, że cyt. są pozycje kosztorysowe, w których ten Wykonawca proponuje ceny

kilkukrotnie przewyższające ceny rynkowe oraz ceny przewidziane przez Zamawiającego.

Tak sformułowanego zarzutu nie sposób uznać za zasadny.

Podobnie należy ocenić



również podniesiony w uzasadnieniu odwołania



zarzut,

że złożenie oferty przez Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na

przerzucanie kosztów między pozycjami kosztorysu. Twierdzenie to nie zostało poparte

żadnymi dowodami, a co więcej



Odwołujący nie określił nawet, który z czynów określonych

w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji został popełniony oraz nie przedstawił

żadnego uzasadnienia faktycznego i prawnego, ograniczając się do jednozdaniowego

stwierdzenia o popełnieniu takiego czynu.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O k

osztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp oraz

w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z

dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,

poz. 238

z późn. zm.).

Przewodniczący: ………………..

Członkowie:

………………...

…………………