Sygn. akt: KIO 1872/18, KIO 1895/18
WYROK
z dnia 11
października 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Anna Wojciechowska
Członkowie:
Katarzyna Brzeska
Anna Chudzik
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w
dniach 1 i 8 października 2018 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do łącznego
rozpoznania, wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 17 września 2018 r. przez wykonawcę AVR S.A. z siedzibą w Krakowie,
B.
w dniu 21 września 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót Drogowo -
Mostowych
„Ostrada” Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce oraz J.J. prowadzącego
działalność gospodarczą w Drużbicach
w post
ępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy PLANETA Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
swoje przystąpienie w sprawie o sygn. akt KIO 1872/18 po stronie zamawiającego,
przy udziale wykonawcy FB Serwis S.A. z sied
zibą w Warszawie, zgłaszającego swoje
przystąpienie w sprawie o sygn. akt KIO 1872/18 po stronie odwołującego
orzeka:
Odrzuca odwołanie w sprawie KIO 1872/18 w zakresie zarzutów dotyczących
zaniechania wykluczenia
wykonawcy PLANETA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy pzp
w odniesieniu do wykazu usług z dnia
18 maja 2018 r.;
W pozostałym zakresie w sprawie KIO 1872/18 odwołanie oddala oraz oddala
odwołanie w sprawie KIO 1895/18;
Kosztami postępowania obciąża:
w sprawie KIO 1872/18 wykonawcę AVR S.A. z siedzibą w Krakowie i
A. Zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00
gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę AVR S.A. z siedzibą w Krakowie,
B.
Zasądza od wykonawcy AVR S.A. z siedzibą w Krakowie na rzecz
zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą
w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy)
z tytułu poniesionych kosztów zastępstwa prawnego;
w sprawie KIO 1895/18 wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót
Drogowo -
Mostowych „Ostrada” Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce oraz J.J.
prowadzącego działalność gospodarczą w Drużbicach i
A. Zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00
gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych „Ostrada”
Sp. z o.o. z
siedzibą w Ostrołęce oraz J.J. prowadzącego działalność
gospodarczą w Drużbicach,
B.
Zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych „Ostrada”
Sp. z o.o. z
siedzibą w Ostrołęce oraz J.J. prowadzącego działalność
gospodarczą w Drużbicach na rzecz zamawiającego Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu poniesionych
kosztów zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
……………
……………
Sygn. akt KIO 1872/18, KIO 1895/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą
w Warszawie
– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na Całoroczne, kompleksowe utrzymanie dróg krajowych
administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Warszawie w podziale na 4 zadania (Rejony): Zadanie 1
– Rejon w Mińsku Maz. Zadanie
– Rejon w Mławie, Zadanie 3 – Rejon w Radomiu, Zadanie 4 – Rejon w Zwoleniu, nr
sprawy: GDDKiA.O.WA.D-3.241.14.2018.
Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem
opublikowanym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 marca 2018 r. za
numerem 2018/S 051-113005
. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są
usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.
j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018
zwanej dalej „ustawą pzp”).
KIO 1872/18
W dniu
17 września 2018 r. odwołanie wniósł wykonawca AVR S.A. z siedzibą
w Krakowie
– dalej Odwołujący AVR.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności
i
zaniechań Zamawiającego podjętych w postępowaniu w zakresie zadania 4
Rejon
w Zwoleniu,
polegających na:
1. ponownym wyborze
w dniu 7 września 2018 r. jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawcę Planeta Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
2. zaniechaniu wykluczenia przez Z
amawiającego wykonawcy Planeta Sp. z o.o. pomimo
tego, iż ten nie potwierdził spełniania warunku określonego w pkt 7.2.3 a) IDW,
zaniechaniu wykluczenia przez Zamawiającego oferty złożonej przez Planeta Sp. z o.o.
pomimo, iż przy wykazywaniu spełniania warunku z pkt 7.2.3 a) IDW wykonawca ten
wprowadził Zamawiającego w błąd,
zaniechaniu uznania oferty wykluczonej za odrzuconą,
alternatywnie:
błędnym przyjęciu, iż Wykonawca Planeta Sp. z o.o. z własnej inicjatywy mógł dokonać
uzupełnienia dokumentów uprzednio złożonych,
6. zaniechania wezwania Wykonawcy Planeta Sp.
z o.o. do wyjaśnienia i uzupełnienia
formularza „Zdolność zawodowa — Wykonawcy (Wykaz usług)" w sytuacji, gdy Wykonawca,
w swych wyjaśnieniach nie był w stanie potwierdzić spełnienia warunku z pkt 7.2.3 a) IDW,
Zaskarżanym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp w zw. z art
. 91 ust. 1 ustawy pzp polegające na dokonaniu
z
naruszeniem przepisów pzp - wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Planeta
Sp.
z o.o., co skutkuje naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady
legalizmu;
2. art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustaw
y pzp polegające na zaniechaniu
wykluczenia wykonawcy Planeta Sp. z o.o. z siedzi
bą w Warszawie z postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego, pomimo iż w wyniku rażącego niedbalstwa
wykonawca ten dwukrotnie w przedłożonym „Wykazie usług” - zarówno w wyniku wezwania
Zamawiającego w trybie z art. 26 ust. 1 pzp w dniu 7 czerwca 2018 r., jak również w wyniku
tzw. „autouzupełnienia" wraz z wyjaśnieniami w dniu 16 sierpnia 2018 r. — wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji co do zakresu doświadczenia, jakie
faktycznie zdobyła spółka Planeta Sp. z o.o. przy realizacji usług wskazanych
w
przedmiotowych formularzach, w celu potwierdzenia spełnienia warunku określonego w
pkt. 7.2.3.) a) IDW przez tego wykonawcę, co skutkowało dwukrotnym wyborem jego oferty
jako najkorzystniejszej, w oparciu o kwestionowane dokumenty;
alternatywnie:
3. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp w zw. z art. 7 ust
. 1 ustawy pzp polegające na zaniechaniu
wykluczenia wykonawcy Planeta Sp. z o.o. z siedzi
bą w Warszawie z postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego, pomimo iż wykonawca ten w wyniku niedbalstwa
dwukr
otnie w przedłożonym „Wykazie usług” - zarówno w wyniku wezwania Zamawiającego
w trybie z art. 26 ust. 1 ustawy pzp w dniu
7 czerwca 2018 r., jak również w wyniku tzw.
„autouzupełnienia” wraz z wyjaśnieniami w dniu 16 sierpnia 2018 r. — przedstawił informację
wprowadzającą w błąd Zamawiającego, co niewątpliwie miało wpływ na wynik
przedmiotowego postępowania, gdyż skutkowało dwukrotnym wyborem oferty tego
Wykonawcy jako najkorzystniejszej, w oparciu o przedmiotowe dokumenty;
4. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp w zw. z art. 24 ust.
4 ustawy pzp polegające na
zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy Planeta Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie pomimo, iż wykonawca ten składając wyjaśnienia na wezwanie Zamawiającego
w trybie art. 26 ust. 4 ustawy pzp, nie
rozwiał wątpliwości Zamawiającego i w konsekwencji
jak stwierdz
ił Zamawiający w piśmie z dnia 5 września 2018 r. - nie potwierdził spełniania
warunków udziału w postępowaniu, określonych w Tomie I Rozdziale 1 pkt 7.2.3. a) IDW;
gdyby Izba uznała, iż zarzuty powyższe nie zasługują na uwzględnienie zarzucił ponadto
naruszenie:
5. a
rt. 26 ust. 3 ustawy pzp w zw. z art. 26 ust. 4 ustawy pzp poprzez uznanie, że złożenie
przez wykonawcę Planeta Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w dniu 16 sierpnia 2018 r.
no
wego formularza „Zdolność zawodowa — Wykonawcy (Wykaz usług)” na potwierdzenie
spełniania warunków, które zostały określone przez Zamawiającego w pkt. 7.2.3) a) IDW,
mogło nastąpić z własnej inicjatywy w/w wykonawcy, pomimo że Planeta Sp. z o.o. nie była
wzywana prze
z Zamawiającego do „uzupełnienia” tych dokumentów, a jedynie ich
„wyjaśnienia” w trybie art. 26 ust. 4 pzp, co miało bezpośredni wpływ na wynik postępowania,
z uwagi na okoliczność, iż złożone przez Planeta Sp. z o.o. dokumenty w dniu 16 sierpnia
2018 r. zostały uwzględnione przez Zamawiającego przy ponownym wyborze oferty
najkorzystniejszej;
6. art. 26 ust. 3 ustawy pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Planeta Sp. z o.o.
do uzupełnienia formularza „Zdolność zawodowa — Wykonawcy (Wykaz usług)” pomimo, iż
wykonawca ten w wyjaśnieniach z dnia 16 sierpnia 2018 r., dokonał w trybie art. 26 ust. 4
ustawy pzp niedozwolonego przepisami tzw. „autouzupełniania”, co miało bezpośredni wpływ
na wynik postępowania, z uwagi na okoliczność, iż złożone przez Planeta Sp. z o.o.
dokumenty w dniu 16 sierpnia 2018 r. zostały uwzględnione przez Zamawiającego przy
ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej;
7. a
rt. 26 ust 4 ustawy pzp polegający na zaniechaniu dalszego wyjaśnienia przez
Zamawiającego okoliczności, czy wykonawca Planeta sp z o.o. faktycznie samodzielnie
wykonał prace w ramach kontraktu pn. „Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych
zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie
z
podziałem na 6 zadań (...)” (znak: 51/2014) w zakresie Zadania nr 5. Bieżące i zimowe
utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Ożarowie Mazowieckim na kwotę
17.323.447,14 zł, a w konsekwencji czy spełnił warunek określony w pkt. 7.2.3) a) IDW,
w
sytuacji gdy z dokumentów postępowania oraz przedłożonego w wyniku tzw.
„autouzupełniania” formularza „Wykaz usług”, nie wynika potwierdzenie spełniania warunku.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę
Planeta Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie,
wykluczenia z postępowania wykonawcy Planeta Sp. z o.o. i uznania jego oferty za
odrzuconą,
ponownego badania złożonych ofert,
alternatywnie o:
4) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę
Planeta Sp. z o.o.,
5) po
nownego badania złożonych ofert.
Odwołujący podkreślił, że odwołanie zostało złożone w terminie, zgodnie z art. 182
ust. 1 pkt 1 ustawy pzp
, ponieważ informacja o czynności stanowiącej podstawę wniesienia
odwołania tj. ponowny wybór oferty najkorzystniejszej została mu przekazana w dniu
września 2018 r.
W ocenie Odwołującego się, posiada on interes w uzyskaniu przedmiotowego
z
amówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, ponieważ zarówno działania
Zamawiającego, jak i zaniechania których dopuścił się w toku przedmiotowego postępowania
doprowadziły do wyboru oferty Wykonawcy Planeta Sp. z o.o., a nie podmiotu wnoszącego
przedmiotowe od
wołanie. Odwołujący wskazał, iż spełniona jest również przesłanka
dotycząca realnego lub potencjalnego wystąpienia szkody po stronie Odwołującego, bez
względu czy weźmiemy pod uwagę tutaj utracone korzyści w odniesieniu do zysków, które
przyniosłaby zawarta z Zamawiającym umowa (lucrum cessans), czy też pogorszenie się
jego sytuacji majątkowej polegające na konieczności poniesienia kosztów związanych z jego
udziałem w przetargu (damnum emergens).
Odnośnie zarzutu 1 odwołania zaznaczył, że jest on oparty o naczelne zasady
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (tj. zasadę równego traktowania
wy
konawców oraz zasadę legalizmu), jest zarzutem wynikowym, gdyż z naruszeniem zasad
ogólnych z art. 7 ustawy pzp będziemy mieć do czynienia w sytuacji potwierdzenia się innych
zarzutów wskazanych w odwołaniu, a więc naruszenia konkretnych norm prawnych
regulujących przedmiotowe postępowanie.
W zakresie zarzutu 2 i 3
odwołania Odwołujący w pierwszej kolejności zauważył, iż
Krajowa Izba Odwoławcza w pkt. 2 sentencji wyroku z dnia 23 lipca 2018 r., sygn. akt KIO
1282/18, KIO 1318/18, KIO 1321/18 uwzględniła odwołanie wniesione przez AVR S.A. (KIO
1318/18) i nakazała GDDKiA Oddział w Warszawie unieważnienie czynności badania i oceny
ofert w z
adaniu 4 postępowania, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w z
adaniu 4, dokonanie powtórnego badania i oceny ofert w zadaniu 4, w szczególności
wezwania wykonawcy Planeta Sp. z o.o. na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy pzp
do złożenia
wyjaśnień w zakresie rodzaju prac, jakie podmiot ten wykonał w ramach zamówienia Bieżące
i zimowe (kompleksowe) utrzymanie autostrady A2 odc. gr. woj.
łódzkiego i mazowieckiego
— węzeł Konotopa od km 411+465,8 do km 456+239,67 wraz z węzłami i skrzyżowaniami
oraz wszystkimi obiektami inżynierskimi w pasie drogowym autostrady. Co istotne, powyżej
wskazany wyrok, został wydany w wyniku ujawnienia w toku poprzedniego postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1282/18, KIO 1318/18, KIO 1321/18 toczącego się
w
przedmiotowej sprawie, iż konsorcjum firm w składzie: Planeta Sp. z o.o., ul. Zdziarska 21,
— 289 Warszawa (Lider), Wardex A.W., Słupno, ul. Żeromskiego 112, 05 — 250
Radzymin (Partner) oraz PPUH Podkowa Sp. j. B. i P., ul. Srebrna 3/7, 00
— 810 Warszawa
(Partner) w dniu 19 kwietnia 2013 r. zgłosiło jako podwykonawcę firmę Autostrada
Mazowiecka Sp. z o. o.
robót dla umowy nr 194/2012, nie realizując usługi samodzielnie —
jak wskazano w „Wykazie usług” złożonym w dniu 7 czerwca 2018 r. Biorąc pod uwagę także
treść § 4 Umowy konsorcjum zawartej w dniu 26 kwietnia 2012 r. pomiędzy w/w
konsorcjantami, której przedmiotem było określenie zasad realizacji zamówienia
publicznego,
wskazane przez wykonawcę Planeta Sp. z o.o. w pierwotnie złożonym
formularzu „Wykaz usług” — w ocenie Izby — wyjaśnienie rzeczywistego zakresu prac
realizowanych przez Planeta Sp. z o.o. przy przedmiotowym zamówieniu, na którego
realizację wykonawca ten powoływał się w pierwotnym formularzu „Zdolność zawodowa —
Wykonawcy
Wykaz usług” było niezbędne dla dokonania oceny czy Wykonawca ten
rzeczywiście warunek określony w pkt. 7.2.3) a) IDW spełnia. Zamawiający wykonując
przedmiotowy wyrok KIO z dnia 23 lipca 2018 r. sygn. akt KIO 1282/18, 1318/18, 1321/18 -
działając w oparciu o art. 26 ust 4 ustawy pzp - pismem z dnia 10 sierpnia 2018 r. (znak:
O.WA.D-
3.241.14.2018.mb.556.2018), wezwał Wykonawcę Planeta Sp. z o.o. do
wyjaśnienia jakiego rodzaju prace faktycznie realizowane były przez tego wykonawcę w
ramach zadania -
wskazanego w pierwotnym formularzu „Zdolność zawodowa —
Wykonawcy (Wykaz usług)” tj. „Bieżące i zimowe kompleksowe utrzymanie autostrady A2
odc. gr. woj.
łódzkiego i mazowieckiego — węzeł Konotopa od km 411 +465,8 do km wraz z
węzłami i skrzyżowaniami oraz wszystkimi obiektami inżynierskimi w pasie drogowym
autostrady. W
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy pzp,
Planeta Sp. z
o.o. w dniu 16 sierpnia 2018 r. złożyła wyjaśnienia w przedmiotowej sprawie.
Co istotne, treść wyjaśnień potwierdziła de facto zarzuty wysuwane przez Odwołującego
AVR S.A. w
odwołaniu z dnia 5 lipca 2018 r. (zarzut III, V i VI odwołania AVR S.A. z dnia 5
lipca 2018 r.). Wykonawca Planeta wprost st
wierdził bowiem w piśmie z dnia 16 sierpnia
2018 r. iż: „nie jest w stanie potwierdzić wartości prac faktycznie wykonywanych przez
Planeta Sp. z o.o. w oderwaniu od prac wykonywanych przez
podwykonawcę Autostrada
Mazowiecka sp. z o.o."
, co jak uzasadniał: „związane jest zarówno ze znaczną ilością prac
zleconych dla podwykonawcy Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o. jak również z ryczałtowym
charakterem wynagrodzenia wy
nikającego z umowy nr 194/2012”. Tym samym, należałoby
w ocenie Odwołującego uznać, iż wykonawca Planeta Sp. z o.o. wskazując w pierwotnym
„Wykazie usług” jako wykonywaną samodzielnie usługę pn.: „Bieżące i zimowe kompleksowe
utrzymanie autostrady A2 odc. gr. woj. łódzkiego i mazowieckiego — węzeł Konotopa od km
411+465,8 do km wraz z węzłami i skrzyżowaniami oraz wszystkimi obiektami inżynierskimi
w p
asie drogowym autostrady” nie był w stanie potwierdzić spełniania warunku udziału
w
postępowaniu, o którym mowa w pkt. 7.2.3 lit a SIWZ, albowiem przedmiotowa usługa była
realizowana nie tylko wespół z pozostałymi konsorcjantami, ale również w dużym zakresie
przez
podwykonawcę. Z uwagi na powyżej opisane okoliczności, nie ulega zdaniem
Odwołującego wątpliwości, iż zachowanie Planeta Sp. z o.o. polegające na przedłożeniu
w dniu 7 czerwca 2018 r.
formularza „Wykaz usług”, o treści kwestionowanej przez AVR,
należałoby poddać ocenie prawnej przez pryzmat wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Nie
ulega bowiem wątpliwości, iż wskazanie w przedmiotowym formularzu, iż Planeta w ramach
referencyjnej
usługi wykonała przedmiotową usługę samodzielnie, w pełnym zakresie
przedmiotowym na kwotę łączną wynoszącą 28.372.853,63 zł, nie odzwierciedlało
rzeczywistego stanu rzeczy, co potwierdził sam Wykonawca w swych wyjaśnieniach z dnia
sierpnia 2018 r. Odwołujący podkreślił, iż już w odwołaniu z dnia 5 lipca 2018 r. zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust 1 pkt. 12 ustawy pzp oraz art. 24 ust. 4 ustawy pzp
polegające na zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy Planeta Sp. z o.o.,
pomimo iż wykonawca ten składając dokumenty na wezwanie Zamawiającego w trybie art.
26 ust. 1 pzp nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych w
Tomie I Rozdziale 1 pkt. 7.2.3. a) SIWZ. Co szczególnie istotne: „Izba nie stwierdziła
naruszenia przez Za
mawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp oraz 4 ust. 4 ustawy pzp
polegającego na zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy Planeta Sp. z o.o.,
pomimo że ten składając dokumenty na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1
ustawy pzp nie po
twierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w
Tomie I Rozdział 1 pkt 7.2.3. a) SIWZ" oceniając go jako przedwczesny. Jednocześnie Izba
wskazała, iż „Wobec braku jednoznacznego potwierdzenia powyższego (realizowania przez
Planeta Sp. z
o.o. prac odpowiadającym warunkowi udziału w postępowaniu — przyp.
Odwołującego się), Izba za niezbędne uznała zastosowanie przez Zamawiającego procedury
wezwania Planeta
Sp. z o.o. do wyjaśnienia na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy pzp. W
ocenie AVR , analiza uzasadnienia wyroku KIO z 23 lipca 2018 r. prowadzi bowiem do
wniosku, iż jedyną okolicznością pozwalającą na potwierdzenie spełnienia przedmiotowego
warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy była kwestia określenia zakresu
przedmiotowego udziału podwykonawcy Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o. w realizacji
usługi wskazanej przez Planeta Sp. z o.o. w pierwotnym „Wykazie usług”. Rozgraniczenie to
było bowiem niezbędne dla dokonania oceny wykazania przez tego wykonawcę
sa
modzielnego spełniania warunku. W ocenie Odwołującego się okoliczność, iż w swych
wyjaśnieniach z dnia 16 sierpnia 2018 r. Planeta Sp. z o.o. wskazała, iż dokonanie takiego
rozgraniczenia jest niemożliwe, gdyż nie jest ona w stanie wyjaśnić, jakiego rodzaju prace
faktycznie realizował samodzielnie w ramach zadania wskazanego w „Wykazie usług”
z
łożonym w dniu 7 czerwca 2018 r., przesądza o konieczności eliminacji tego wykonawcy z
przedmiotowego postępowania. Skoro bowiem wykonawca ten nie był w stanie przedstawić
wyjaśnień potwierdzających spełnienie przez niego warunku dotyczącego doświadczenia,
przyjąć należy że podstawa wykluczenia wykonawcy wskazana w art. 24 ust 1 pkt. 12 pzp,
oceniona prze
z Izbę w wyroku z dnia 23 lipca 2018 r. jako przedwczesna, uległa aktualizacji.
Dodatkowo uwzględniając okoliczność, iż Planeta Sp. z o.o. w pierwotnym „Wykazie usług”
przedstawiła informację wprowadzającą Zamawiającego w błąd, należałoby w ocenie
Odwołującego stwierdzić iż dalsze postępowanie wyjaśniające było nieuprawnione.
Zdaniem Odwołującego Planeta Sp. z o.o. wprowadziła w błąd Zamawiającego
poprzez przedstawie
nie „informacji nieprawdziwych”, co winno znaleźć odzwierciedlenie
w
decyzji Zamawiającego o eliminacji danego wykonawcy z przedmiotowego postępowania.
Co szczególnie istotne, ocena czy wprowadzono Zamawiającego w błąd powinna mieć
charakter obiektywny. Jeśli więc z treści informacji przedstawionych przez wykonawcę
wynika w sposób obiektywny, iż są to informacje nieprawdziwe, a w oparciu właśnie o takie
informacje Zamawiający miałby podjąć / podjął istotną decyzję w toku postępowania, to
aktualizuje się wówczas przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania. Bez znaczenia
pozostaje więc subiektywne przekonanie wykonawcy Planeta Sp. z o.o. co do okoliczność,
czy oświadczenie dotyczące doświadczenia tego wykonawcy, złożone w „Wykazie usług"
pr
zekazanym Zamawiającemu w dniu 7 czerwca 2018 r., wprowadzało go w błąd. Nie ulega
bowiem wątpliwości w ocenie Odwołującego, iż Wykonawca ten był w pełni świadomy, iż
większość prac, które zostały wskazane w pierwotnym „Wykazie usług", jako wykonane
przez niego, realizowana była nie przez lidera konsorcjum, a podmiot zewnętrzny -
podwykonawcę Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o. Wypełniając zatem przedmiotowy
formularz spółka Planeta Sp. z o.o. legitymowała się doświadczeniem zupełnie odrębnego
podmiotu. Bez znaczenia jest tutaj również okoliczność, iż podwykonawca jest spółką
celową, utworzoną przez członków konsorcjum w celu realizacji części prac wchodzących w
skład przedmiotowego zamówienia publicznego. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż świetle
przepisów pzp to spółka Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o., jako podmiot posiadający
odrębną osobowość prawną, stał się nośnikiem doświadczenia odpowiednio w takim
zakresie w jakim faktycznie daną usługę wykonuje / wykonała. Innymi słowy, tylko i
wyłącznie podwykonawca może się powoływać na przedmiotowe doświadczenie w innym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Co szczególnie istotne, nawet
subiektywne stanowisko Z
amawiającego, iż nie został on wprowadzony w błąd, nie może
mieć wpływu na ocenę przedmiotowej sytuacji, jeżeli z obiektywnych okoliczności można
wywieźć, że przedmiotowe informacje wprowadzały w błąd. W ocenie Odwołującego się,
Planeta Sp. z o.o. poprzez wskazanie w formularzu
„Zdolność zawodowa — Wykonawcy
Wykaz usług” przedłożonym Zamawiającemu w dniu 7 czerwca 2018 r. informacji, iż wartość
prac wykonanych przez lidera konsorcjum w ramach kontraktu na dzień 30 kwietnia 2018 r.
wyniosła 28.372.853,63 zł, a ich zakres przedmiotowy wykonany samodzielnie przez spółkę
pokrywał się z zakresem usługi stanowiącej przedmiot niniejszego postepowania o
udzielenie
zamówienia
publicznego
niewątpliwie
spowodowało
wprowadzenie
Zamawiającego w błąd, gdyż przedmiotowe oświadczenie wykonawcy wywołało w jego
świadomości mylny obraz rzeczywistości. Działając w oparciu o „nieprawdziwe informacje”,
Zamawiający wpierw dokonał wyboru oferty Planeta Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, by
następnie konsekwentnie bronić jej w postepowaniu odwoławczym przed KIO toczącym się
po
d sygn. akt KIO 1282/18, KIO 1318/18, KIO 1321/18, aż do momentu wydania wyroku w
dniu 23 lipca 2018 r. i zobowiązania go przez Izbę do wyjaśnienia tej materii. W rezultacie
wystosowania wezwania z art. 26 ust. 4 pzp, okazało się natomiast, iż wykonawca Planeta
Sp. z o.o. nie był w stanie wyjaśnić jakiego rodzaju prace faktycznie realizowała w ramach
zadania wskazanego w pierw
otnym „Wykazie usług”, w wyniku czego Zamawiający w piśmie
z dnia
5 września 2018 r. zmuszony został do dokonania rewizji swego stanowiska i
stwierdzenia, iż: „W związku z tym, na podstawie usługi wskazanej w Wykazie usług,
złożonym w dniu 07.06.2018 r., tj. „Bieżące i zimowe (kompleksowe utrzymanie) autostrady
A2 odc. gr. woj. łódzkiego i mazowieckiego — węzeł Konotopa od km 411+465,8 do km
456+239,67 w
raz z węzłami i skrzyżowaniami wraz z wszystkimi obiektami inżynierskimi w
pasie drogowym autostrady" oraz wyjaśnień z dnia 17.08.2018 r., Wykonawca nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 7.2.3) a) Tom I Rozdział 1
SIWZ, dotycz
ącego doświadczenia Wykonawcy". Odwołujący podkreślił, iż przedmiotowa
ocena Zamawiającego, nie mogła zostać zweryfikowana przez niego na podstawie
informacji, którymi GDDKiA Oddział w Warszawie dysponowała w chwili wyboru oferty tego
wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej, gdyż gospodarz postępowania nie miał informacji
na temat
faktycznego podziału prac pomiędzy konsorcjantów i podwykonawców. Innymi
słowy, należy uznać, iż Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu
tylko i wyłącznie o oświadczenia Wykonawcy złożone w trybie art. 26 ust. 1 pzp. W ocenie
Odwołującego się, pominięcie przez wykonawcę Planeta Sp. z o.o. informacji o posługiwaniu
się przez członków konsorcjum przy realizacji zamówienia publicznego wskazanego w
„Wykazie Usług” z dnia 18 maja 2018 r. podwykonawcą — Autostrada Mazowiecka Sp. z
o.o. doprowadziło, do wprowadzenia w błąd Zamawiającego, nie tylko co do faktycznego
zakresu prac realizowanych przez PLANETA Sp. z o.o. w przedmiotowym postępowaniu, ale
również co do możliwości oceny doświadczenia tego podwykonawcy, którym może on się
legitymować w kontekście spełniania warunków udziału w postepowaniu. Teza powyższa
tym bardziej
wydaje się zasadna, iż z treści pisma GDDKiA Oddział w Warszawie z dnia 4
lipca 2018 r. wprost wynika, iż konsorcjum firm: Planeta Sp. z o.o. ul. Zdziarska 21, 03 —
289 Warszawa jako lider wraz z partnerami: „WARDEX” A.W., 05-250 Radzymin, Słupno, ul.
Żeromskiego 112 i PPUH „PODKOWA” Sp. jawna, 00 — 810 Warszawa, ul. Srebrna 3/7
w dniu 19 kwietnia
2013 zgłosiło firmę Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o. jako
Podwyk
onawcę robót dla umowy 194/2012, z pisma GDDKiA Oddział w Warszawie z dnia
19 lipca 2018 r. wynika wprost, iż: „Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w
Warszawie, informuje iż nie znany nam jest jej zakres faktycznie zleconych prac przez
konsorcjum firm: Planeta Sp. z o.o., ul. Zdzieraka 21, 03
— 289 Warszawa (Lider), Wardex
A. W.
, Słupno, ul. Żeromskiego 112 i PPL/H „PODKOWA "Sp. jawna, 00 — 810 Warszawa,
ul. Srebrna 3/7, 00
— 810 Warszawa (Partner) na rzecz Podwykonawcy — Autostrady
Mazowieckie Sp. z o.o.;
potwierdzenia wskazanych informacji Zamawiający dokonał również
w piśmie z dnia 31 sierpnia 2018 r. w którym wskazał m.in.: „PLANETA Sp. z o.o. z siedzibą
przy ul. Zdziarska 21 00 - 289 Warszawa jako lider konsorcj
um w dniu 19.04.2013 zwróciła
si
ę z prośbą o akceptację firm Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o. jako Podwykonawców
robót letniego i zimowego utrzymania autostrady. W pisemnym uzupełnieniu z dnia 20 maja
2013 r.
firma PLANETA wskazała, iż pragnie zlecić wykonywanie wszystkich robót i usług w
ramach kompleksowego utrzymania autostrady na rzecz Konsorcjum. Tym samym, Planeta
Sp. z o.o.
pomijając kwestię zlecania do wykonania prac wchodzących w skład
przedmiotowego zamówienia publicznego podwykonawcy w pierwotnym „Wykazie usług",
wywołała u Zamawiającego mylne przeświadczenie, iż faktycznie wykonała 48% prac
wchodzących w skład przedmiotowego zamówienia, zdobyła doświadczenie w tożsamym
zakresie również kwotowym, a więc spełnia warunek udziału dotyczący zdolności zawodowej
i doświadczenia w niniejszym postępowaniu, określony szczegółowo w SIWZ. Zamawiający
nie posiadając informacji pozwalających na samodzielną weryfikację tych danych, opierając
się wyłącznie na oświadczeniach i dokumentach przedstawionych przez wykonawcę Planeta
Sp. z o.o. dokonał wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. Nie ulega zatem
wątpliwości w ocenie Odwołującego, iż podanie „nieprawdziwych informacji” miało
bezpośrednio wpływ na wynik przedmiotowego postępowania.
Odwołujący zaznaczył, że informacje przedstawione przez wykonawcę Planeta Sp.
z
o.o. to wskazane w normie art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp „informacje dotyczące spełnienia
warunku” dotyczącego zdolności zawodowej wykonawcy. W tym miejscu należy jednakże
podkreślić, iż informacje te niewątpliwe mieszczą się również w dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt
17 pzp, z uwagi na
okoliczność, iż: informacje te miały decydujący wpływ na decyzję
Zamawiającego w przedmiocie pierwotnego wyboru oferty Planeta Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej,
ich wpływ miał charakter istotny, z uwagi na okoliczność, iż Zamawiający
nie posiadając możliwości ich weryfikacji, dokonał wyboru oferty tylko i wyłącznie w oparciu
o
treść oświadczenia Wykonawcy, podjęta w oparciu o nie decyzja Zamawiające była
podejmowana w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Co prawda ustawodawca w art. 24
ust. 1 pkt 16 i 17 pzp posłużył się czterema zwrotami określającymi stronę podmiotową:
zamierzone działanie, rażące niedbalstwo, niedbalstwo oraz lekkomyślność, jednakże z
uwagi na trudności dowodowe związane z udowodnieniem winy umyślnej w postępowaniu
odwoławczym przed KIO, czy też w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
Odwołujący skupił się jedynie na wykazaniu winy nieumyślnej po stronie Wykonawcy Planeta
Sp. z o.o.
Dokonując oceny strony podmiotowej wykonawcy Planeta Sp. z o.o. na wstępie
wskazał, iż okoliczności na które powołuje się Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 16
sierpnia 2018 r. (dotycz
ące interpretacji wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 04
maja 2017 r. sygn. akt C-387/14)
pozostają prawnie irrelewantne. Nie ulega bowiem
wątpliwości w ocenie Odwołującego, iż wykonawca Planeta Sp. z o.o. wskazał w pierwotnie
złożonym „Wykazie usług”, iż siłami własnymi zrealizował pełny zakres przedmiotowy usług
na kwotę 28.372.853,63 zł, podczas gdy faktycznie znaczną ich część (jak wynika z pisma
GDDKiA Oddział w Warszawie z dnia 31 sierpnia 2018 r. — „wszystkie roboty i usługi”)
zostały zlecone podwykonawcy — Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o., co bez wątpienia
stanowiło przedstawienie Zamawiającemu informacji „wprowadzających w błąd', gdyż
przedmiotowe oświadczenie nie odzwierciedlało stanu faktycznego przedmiotowego
kontraktu.
Kwestią newralgiczną dla oceny strony podmiotowej jest odpowiedź na pytanie,
czy Planeta Sp. z o.o. była świadoma okoliczności, iż dla wykazania spełnienia warunku w
przedmiotowym p
ostępowaniu powołuje się na doświadczenie swego podwykonawcy.
Dowodem posiadania szczegółowych informacji w zakresie podziału prac wchodzących w
skład realizowanej w oparciu o umowę nr 194/2012 z dnia 7 listopada 2012 r. na rzecz
GDDKiA Oddział w Warszawie usługi, pomiędzy lidera konsorcjum a podwykonawcę, jak
również ich wartości jest niewątpliwie dokument referencji, które Wykonawca ten wystawił
podwykonawcy Autostrada Mazowiecka z w dniu
4 czerwca 2014 r. w którym wprost m.in.
wskazano, że: „Planeta Sp. z o.o. zaświadcza, że Firma Autostrada Mazowiecka z siedzibą
w Warszawie przy ul. Zdziarskiej
21, wykonała w okresie od dnia 01.06.2013 r. do dnia
30.05.2014 r. w
ramach zawartej umowy na „Bieżące i zimowe (kompleksowe) utrzymanie
autostrady A2
odc. granica woj. łódzkiego i mazowieckiego — węzeł Konotopa od km
411+465,8 do km 456+239,67 wraz z węzłami i skrzyżowaniami oraz wszystkimi obiektami
inżynierskimi w pasie drogowym autostrady", niżej wymieniony zakres robót: 1) usługi
odśnieżania i usuwania oblodzenia w ramach której wchodziło zwalczanie śliskości na
drodze i chodnikach oraz ustawianie i rozbierani zasłon przeciwśnieżnych; wartości robót
brutto
— 3.197.678,75 PLN, 2) usługi usuwania chwastów i usługi w zakresie wykaszania
traw/ wartość robót brutto — 2.257.470,66 PLN, 3) usługi sprzątania pasa drogowego:
wartość robót brutto — 2.612.877,06 PLN; 4) usługi kontroli drogi; wartość robót brutto —
1.012.291,72 PLN; 5)
usługi w zakresie konserwacji sygnalizacji i oświetlenia; wartość robót
brutto
— 235.455,09 PLN; 6) roboty w zakresie naprawy drogi i roboty odwadniające;
wartość robót brutto — 656.881,75 PLN, 7) usługi w zakresie eksploatacji mostów; wartość
robót brutto — 275.936,20 PLN, Łączna wartość brutto wykonanych robót wyniosła —
91,23 PLN”. Co istotne przedmiotowe referencje zostały dołączone m.in. do wykazu
usług przedłożonego przez Autostradę Mazowiecką Sp. z o.o. Zamawiającemu w
postępowaniu pn.: „Konserwacja oznakowania pionowego, poziomego, aktywnego i
urządzeń bezpieczeństwa ruchu wraz z barierami drogowymi oraz dostarczeniem
oznakowania i jego
montażem na drogach będących w administracji GDDKiA Oddział w
Warszawie w podziale na zadania I
— IV” Zadanie IV — na drogach Rejonów: Boża Wola,
Grójec, Ożarów Mazowiecki. A informacje, iż Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o. realizuje
usługę wskazaną w pierwotnym „Wykazie usług” można znaleźć na stronie internetowej
podwykonawcy.
Co więcej, pełnomocnik wykonawcy Planeta Sp. z o.o. w trakcie rozprawy
przed KIO w dniu 16 lipca 2018 (sygn. akt KIO 1282/18, KIO 1318/18, KIO 1321/18) wprost
stwierdził, że: „Planeta Sp. z o.o. jest podmiotem wiodącym przy realizacji wskazanego
zamówienia. Autostrada Mazowiecka, nawet jeśli wykonuje jakieś prace, to wykorzystuje do
tego sprzęt Planeta Sp. z o.o. Planeta Sp. z o.o. jest właścicielem Autostrady Mazowieckiej.”
Powyżej zacytowana wypowiedź, w zestawieniu z opisanymi powyżej referencjami z dnia 4
czerwca 2014 r., świadczy o tym, iż pomimo posiadania wiedzy na temat szerokiego zakresu
prac faktycznie re
alizowanych przez podwykonawcę (łączna wartość brutto prac wykonanych
w okresie jednego roku wykonywania przedmiotowej
usługi — tj. od dnia 1 czerwca 2013 do
dnia 30 maja 2015 r. wyniosła bowiem aż 10.248.591 23 zł) oraz świadomości braku
możliwości legitymowania się doświadczeniem podwykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego (na które wskazywał choćby Odwołujący się w odwołaniu,
przedstawiając poglądy doktryny i orzecznictwa w tej materii), Planeta na etapie
postępowania odwoławczego konsekwentnie negowała zasadność ugruntowanej w
orzecznictwie KIO interpretacji przepisów pzp, uzasadniając zastosowane zabiegi istnieniem
powiązania kapitałowego i osobowego pomiędzy dwiema spółkami kapitałowymi. Planeta
Sp. z o.o. jest wspólnikiem Autostrady Mazowieckiej Sp. z o.o. posiadającym obecnie 1400
udziałów stanowiących 50 % kapitału zakładowego. Obie spółki — Planeta Sp. z o.o. oraz
Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o. mają ten sam adres siedziby oraz wspólnych członków
Zarządu (Pan J. W. pełni funkcję jako Członek Zarządu spółki Autostrady Mazowieckiej Sp. z
o.o. oraz jednocześnie Wiceprezesa Zarządu Planeta Sp. z o.o.) W ocenie Odwołującego
się, żadne istniejące powiązania pomiędzy spółkami handlowymi nie mogą stanowić
podstawy do przedstawia
nia Zamawiającemu nieprawdziwego obrazu rzeczywistości, w celu
wywołania wrażenia, iż określone przez niego warunki zostały spełnione przez danego
wykonawcę, podczas gdy tak faktycznie nie jest. Biorąc pod uwagę opisane powyżej
powiązania osobowe i kapitałowe istniejące pomiędzy podwykonawcą, a liderem konsorcjum
trudno
w ocenie Odwołującego przyjąć, iż zarząd spółki Planeta sp. z o.o. nie zdawał sobie
sprawy z okoliczności jaki podmiot faktycznie wykonywał prace wchodzące w zakres
referencyjnej
usługi. Planeta Sp. z o.o. jako „właściciel” swojego podwykonawcy (będącego
skądinąd oddzielnym podmiotem, posiadającym osobowość prawną) z całą pewnością
posiadała pełne spektrum wiedzy co do faktycznego zakresu przedmiotowego prac
realizowanych przez podwyko
nawcę w ramach w/w zamówienia publicznego oraz ich
wartości. W ocenie Odwołującego się - Planeta Sp. z o.o. udzielając Zamawiającemu
informacji dotyczących doświadczenia spółki, nie odzwierciedlających de facto rzeczywistego
stanu rzeczy w pierwotnym formu
larzu „Wykaz usług”, wykazał się co najmniej
niedbalstwem. Nawet bowiem przyjmując, iż celem wykonawcy nie było wprowadzenie
GDDKiA Oddział w Warszawie w błąd, nie ulega wątpliwości, iż skutek taki spółka - jako
podmiot którego główna działalność gospodarcza polega na realizowaniu zamówień
publicznych na rzecz Zamawiającego - mogła i winna przewidzieć. Co istotne wykonawca
Planeta Sp. z o.o. w wyjaśnieniach z dnia 16 sierpnia 2018 r. przyznał wprost, iż treść
orzeczenia TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-
387/14 Esaprojekt, w którym Trybunał
wypowiedział się m.in. w kwestii możliwości i zakresu powoływania się przez wykonawcę na
zamówienie wykonane przez niego wspólnie z innymi podmiotami, było mu doskonale znane
w chwili w
ypełniania pierwotnie złożonego „Wykazu usług”. Powołał się na wyrok KIO z dnia
22 marca 2018 r. sygn. akt KIO 326/18, KIO 327/18.
W ocenie Odwołującego się,
Wykonawca Planeta Sp. z o.o., nawet nie posiadając wiedzy w zakresie najnowszego
orzecznictwa, winien
— bazując na własnym doświadczeniu życiowym i zasadach
logicznego rozumowania
— dojść do wniosku, iż legitymowanie się doświadczeniem innego
podmiotu (bez względu czy mówimy o podwykonawcach, czy pozostałych konsorcjantach) w
celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, obarczone jest co najmniej
ryzykiem wystąpienia negatywnych konsekwencji z art. 24 ustawy pzp. Wykonawca Planeta
Sp. z o.o.
będąc „świadomy” zakresu prac wykonywanych przez podwykonawcę Autostrada
Mazowiecka Sp. z o.o., całkowicie pominął tą kwestię uzupełniając formularz „Wykaz usług”
w
dniu 18 maja 2018 r., nieprawidłowo przyjmując na potrzeby przedmiotowego
p
ostępowania, iż faktyczny zakres prac wykonanych przez lidera konsorcjum pokrywa się z
zapisami w/w umowy konsorcjum (przynajmniej co do ich wartości), podczas gdy
oświadczenie to nie odzwierciedlało prawdy, co niewątpliwie świadczy co najmniej o
niedbalstwie.
Co więcej - w ocenie Odwołującego się - niedbalstwo to należałoby
zakwalifikować jako rażące, gdyż wykonawca Planeta Sp. z o.o. przy zachowaniu
minimalnych warunków racjonalności powinien i mógł przewidzieć, iż w wyniku przekazania
informacji istnieje możliwości wprowadzenia Zamawiającego w błąd. O rażącym niedbalstwie
może świadczyć również okoliczność, iż w nowym formularzu „Zdolność zawodowa —
Wykonawcy,
w dniu 17 sierpnia 2018 r. w wyniku tzw. „autouzupełnienia”, Wykonawca
Planeta Sp. z o.o. ponownie wskazał, iż wykonał samodzielnie w ramach zamówienia
publicznego:
Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną
Dyrekcj
ę Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie z podziałem na 6 zadań w
zakresie Zadania 5
— „Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w
Ożarowie Mazowieckimi” usługi na kwotę 44.423.584,97 zł brutto (ponownie pomijając
okoliczność, iż znamienitą większość tych prac wykonali podwykonawcy), podczas gdy
faktycznie tak nie było, co potwierdza pismo wykonawcy z dnia 6 września 2018 r. Jak
wynik
a bowiem z treści pisma z dnia 6 września 2018 r., złożonego przez wykonawcę na
kolejne wezwanie
Zamawiającego wystosowane w trybie art. 26 ust. 4 pzp, wykonawca ten
siłami własnymi wykonał jedynie zakres prac (jak sam wskazał w wyjaśnieniach z 6 września
2018 r.) na kwotę 17.232.47,14 zł brutto (lub niższą). Tym samym należałoby przyjąć, iż
zachowanie wykonawcy Planeta Sp. z o.o. narusza normę skonkretyzowaną nie tylko w art.
24 ust. 1 pkt. 17 pzp, ale również jej kwalifikowaną formę wskazaną w art. 24 ust. 1 pkt 16
pzp.
W kontekście powyższych rozważań, warto zauważyć, iż stosownie do treści orzeczeń
KIO, za niedopuszczalną należy uznać jakąkolwiek próbę sanowania „nieprawdziwej
informacji
” udzielonej przez wykonawcę w toku postępowania, w szczególności przez
wystosowanie przez Zamawiającego wezwania do wykonawcy, który przedstawił informacje
nieprawdziwe. Co za tym idzie,
Zamawiający nie ma ani prawa, ani obowiązku do wzywania
wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe. Powołał się na wyrok KIO z dnia 26
stycznia 2016 r., KIO 1/16 oraz wyroki: KIO 526/15, KIO 177/15, KIO 1370/15. Tym samym
przyjmując, iż Wykonawca Planeta Sp. z o.o. wprowadził Zamawiającego w błąd, poprzez
podanie nieprawdziwych informacji dotyczących jego doświadczenia, należy uznać iż
wszelkie następcze czynności mające na celu wyjaśnienie lub uzupełnienie pierwotnego
„Wykazu usług", były niezgodne z przepisami pzp i jako takie należy je ocenić jako
niedopuszczalne.
Odnosząc się do zarzutu 4 odwołania Odwołujący podniósł, że abstrahując od kwestii
dopuszc
zalności tzw. „autouzupełniania” przedmiotowego formularza oraz konsekwencji
prawnych takiego działania, Odwołujący zauważył, iż przedłożony przez Planeta Sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie wraz z wyjaśnieniami w dniu 17 sierpnia 2018 r. Formularz
„Zdolność zawodowa — Wykonawcy (Wykaz usług)" nie potwierdza spełnienia przez ten
podmiot warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w pkt. 7.2.3) a) IDW. Co
szczególnie istotne w kontekście omawianego zarzutu, Zamawiający w tym samym pkt. IDW
sprecyzował, iż: „Przez letnie utrzymanie rozumie się wykonywanie usług utrzymania drogi w
zakresie co najmniej utrzymywania dróg i elementów pasa drogowego oraz odwodnienia
zieleni i
czystości” oraz: „Przez zimowe utrzymanie rozumie się wykonywanie usług w
zakresie odśnieżania, zapobiegania powstawania śliskości, likwidowania śliskości na drodze
i ustawiania/zdejmowania za
słon przeciwśnieżnych”. Tymczasem w przedłożonym wraz
z
wyjaśnieniami formularzu „Zdolność zawodowa Wykonawcy (Wykaz usług)”, Wykonawca
Planeta Sp. z o.o. wskaz
ał nową usługę wykonywaną na rzecz GDDKiA Oddział w
Warszawie pd.: „Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie z podziałem na 6
zadań", w zakresie Zadania nr 5 - Zadanie nr 5. Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych
na terenie Rejonu w Ożarowie Mazowieckim. Co prawda, wykonawca Planeta Sp. z o.o.
wskazał, iż zakres w/w usługi wskazanej w przedmiotowym wykazie obejmował: „letnie i
zimowe utrzymanie
dróg tj. utrzymanie drogi w zakresie: utrzymania dróg i elementów pasa
drogowego
oraz odwodnienia, zieleni, czystości, odśnieżenia, zapobiegania powstawania
śliskości, likwidacji śliskości na drodze i ustawiania/zdejmowania zasłon przeciwśnieżnych.
Jednakże w dalszej części formularza, opisując szczegółowo zakres prac wykonywanych
tylko i wyłącznie przez tego wykonawcę w ramach w/w kontraktu (cyt.: „Zakres prac
wykonywanych przez firmę „Planeta Sp. z o.o.") wskazano jednocześnie, iż obejmował on:
remonty nawierzchni asfaltowych z
leconych przez Zamawiającego na terenie baz
materiałowych w Ożarowie Maz., Łazach, Mszczonowie, bieżące utrzymanie dróg zlecone
przez Zamawiającego na terenie baz materiałowych w Ożarowie Maz., Łazach i
Mszczonowie,
koszenie traw zlecone przez Zamawiającego na terenie baz materiałowych w
Ożarowie Maz., Łazach i Mszczonowie, sprzątanie pasa drogowego zlecone przez
Zamawiającego na terenie baz materiałowych w Ożarowie Maz., Łazach i Mszczonowie,
sprzątanie pasa drogowego zlecone przez Zamawiającego na terenie baz materiałowych w
Ożarowie Maz., Łazach i Mszczonowie, zimowe utrzymanie dróg na terenie bazy
materiałowej w Ożarowie Maz. Dokonując oceny powyżej zacytowanego oświadczenia
wykonawcy Planeta Sp. z o.o., przez pryzmat warunku
sformułowanego przez
Zamawia
jącego w pkt. 7.2.3) a) IDW, należy stwierdzić, iż spółka Planeta Sp. z o.o. nie
wykazała spełnienia warunku udziału w postepowaniu, dotyczącego doświadczenia. Po
pierwsze bowiem, nie wskazał w treści formularza iż Planeta Sp. z o.o. wykonywała
samodzielnie prace z grupy odwodnienie.
Ponadto, wykonawca wskazał, iż wykonywał
zimowe utrzy
manie dróg na terenie bazy materiałowej w Ożarowie Maz., tym samym: nie
wskazując czy lider konsorcjum realizował wszystkie prace wyszczególnione przez
Zamawiającego w definicji zimowego utrzymania tj. odśnieżenia, zapobiegania powstawania
śliskości, likwidacji śliskości na drodze i ustawiania/zdejmowania zasłon przeciwśnieżnych
oraz
zawężając zakres terytorialny przedmiotowych prac do terenu bazy materiałowej w
Ożarowie Mazowieckim, nie zaś dróg klasy min. G. Jest to o tyle istotne, iż z informacji
ujawnionych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika, iż
przedmiotowa usługa wskazana w nowym formularzu „Wykaz usług”, była nie tylko
realizowana w konsorcjum
w składzie: Planeta Sp. z o.o. (lider) WARDEX”A.W. oraz P.H.U.
„PRIMA "B.G.”, ale również (podobnie jak usługa wskazana w pierwotnym „Wykazie Usług”)
przy udziale podwykonawców. Zmawiający wskazał bowiem w wezwaniu skierowanym do
Planeta Sp. z o.o. w dniu
5 września 2018 r., iż wykonawca ten w ramach przedmiotowego
kontraktu zawarł umowy podwykonawcze z pięcioma podwykonawcami: PBDIM Mińsk
Mazowiecki, Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o., BIOTOP-SERVICE Sp. z o.o., J.L. oraz L. Z
uwagi na okoliczność, iż przedmiotowa usługa realnie wykonywana była wspólnie przez kilka
podmiotów, a doświadczenie dany wykonawca i podwykonawca zdobywa tylko i wyłącznie w
zakresie w
którym faktycznie realizuje daną pracę, nie można domniemywać a priori, iż
wykonawca Planeta Sp.
z o.o. wykonywał faktycznie wszystkie powyżej wymienione prace
należące do „letniego” i „zimowego” utrzymania dróg krajowych, w zakresie koniecznym do
wykazania spełniania warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy. Dokonując z kolei
oceny treści wyjaśnień wykonawcy Planeta Sp. z o.o. z dnia 6 września 2018 r. należy
stwierdzić, iż wykonawca ten próbował w trybie wezwania z art. 26 ust. 4 ustawy pzp
dokonać swoistej modyfikacji oświadczenia złożonego w nowym „Wykazie usług” w dniu 16
sierpnia 2018 r. Wykon
awca ten bowiem nie tylko „doprecyzował” zakres przedmiotowy prac
bezpośrednio wykonywanych przez niego w ramach usługi wskazanej w nowym formularzu,
ale również w sposób odmienny podał ich wartość, jako 17.232.447,14 zł, a nie jak uprzednio
wskazywał 44.423.584,97 zł. Co szczególnie istotne, analiza porównawcza obu dokumentów
prowadzi do wniosk
u, iż w formularzu „Wykaz usług” z dnia 16 sierpnia 2018 r. Wykonawca
Planeta Sp. z
o.o. ponownie podał Zamawiającemu informacje błędne - nie oddające
rzeczywistego
stanu rzeczy, gdyż znaczna część prac wskazanych jako wykonywane
samodzielnie przez Planeta Sp. z o.o. (wartość prac 44.423.584,97 zł), faktycznie
realizowana była ponownie przez podwykonawców (wartość prac wykonywanych przez
pod
wykonawców — 27.119.137,83 zł). Z kolei z treści wezwania GDDKiA Oddział w
Warszawie z dnia
5 września 2018 r. wynika wprost, iż Zamawiający nie posiadał
szczegółowych informacji jakiego rodzaju prace w ramach zadania wskazanego w nowym
„Wykazie Usług”, złożonym w dniu 16 sierpnia 2018 r. tj.: „Bieżące i zimowe utrzymanie dróg
krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Warsza
wie z podziałem na 6 zadań: w zakresie zadania 5. Bieżące i zimowe utrzymanie
dróg krajowych na terenie Rejonu w Ożarowie Mazowieckim” faktycznie wykonywała Planeta
Sp. z o.o., jakie bezpośrednio czynności wykonywała Planeta Sp. z o.o. w ramach letniego
utrzymana dróg (zgodnie z definicją w SIWZ) oraz jakie bezpośrednio czynności wykonywała
w ramach zimowego utrzymania dróg (zgodnie z definicją w SIWZ). Abstrahując od
dopuszczalności wzywania do uzupełnienia, czy też modyfikacji informacji przekazanych
Zamawiającemu w wyniku tzw. „autouzupełnienia”, w ocenie Odwołującego się, wykonawca
Planeta Sp. z o.o. również w treści przedmiotowych wyjaśnień z dnia 6 września 2018 r. nie
wykazał, iż realizował wszystkie prace konieczne do przyjęcia, iż spełnia on warunek udziału
w postepowaniu określony w SIWZ przez Zamawiającego, dotyczący doświadczenia. Nie
ulega bowiem wątpliwości, iż spółka nie wykazała, że realizował cały zakres przedmiotowy
prac należących do „zimowego utrzymania” dróg krajowych, a wiec realizował „usługi w
zakresie odśnieżania, zapobiegania powstawania śliskości, likwidowania śliskości na drodze
i ustawiania/zdejmo
wania zasłon przeciwśnieżnych.” Jest to szczególnie istotne, gdyż biorąc
pod uwagę niewielką wartość prac z zakresu zimowe utrzymanie dróg zrealizowanych
wyłącznie siłami własnymi przez Planeta Sp. z o.o. — 277.740,06 zł, oraz okoliczność, iż na
mocy umowy
zawartej z Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o. w dniu 23 października 2014,
podwykonawca ten realizować miał m.in. usługi związane z zimowym utrzymaniem dróg na
terenie Rejonu w Ożarowie Mazowieckim, można wysunąć tezę, iż Planeta Sp. z o.o. nie
mogła zdeklarować w przedłożonym „Wykazie usług” realizacji pełnego spektrum usług w
zakresie zimowego
utrzymania dróg krajowych, koniecznego do wykazania spełnienia
waru
nku dotyczącego doświadczenia w przedmiotowym postępowaniu, gdyż byłaby to
informacja niezgodna z
rzeczywistością. Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający nie może w
tym aspekcie niejako „wyręczać” Wykonawcy i bazując na dokumentach spoczywających w
aktach postępowania „Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie z podziałem na 6
zadań: (...) w zakresie zadania 5. Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych na terenie
Rejonu w Ożarowie Mazowieckim” dokonywać swoistego „uzupełnienia” oświadczeń
wykonawcy w zakresie informacji niezwykle istotnych, a
mianowicie spełniania warunków
udziału w przedmiotowym postępowaniu. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż zachowanie takie
należałoby ocenić jako sprzeczne z zasadą równego traktowania wykonawców w
postępowaniu, skonkretyzowaną w art. 7 ust. 1 ustawy pzp.
Abstrahując od kwestii oceny skuteczności czynności tzw. „autouzupełniania”
„Wykazu usług” przez wykonawcę Planeta Sp. z o.o., podkreślił, iż dopuszczenie takiej
możliwości, w świetle obowiązującej zasady jednokrotności uzupełniania dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 pzp, skutkuje niemożliwością wystosowania przez Zamawiającego
wezwania do uzupełnienia przedmiotowego formularza „Zdolność zawodowa — Wykonawcy
(Wykaz usług)” przez Planeta Sp. z o.o. Innymi słowy, na obecnym etapie postępowania nie
jest możliwe usunięcie błędów i nieścisłości w przedmiotowym formularzu o których mowa
powyżej.
Przechodząc do zarzutu 5 i 6 odwołania Odwołujący wskazał, że ustawodawca
przewidział dwie tylko sytuacje w których Zamawiający jest zwolniony z wezwania do
„uzupełnienia" oświadczeń lub dokumentów. Pierwszą z nich jest ta w której złożenie,
uzupełnienie lub poprawienie lub udzielenie wyjaśnień traci sens z uwagi na fakt, iż oferta
wykonawc
y podlega odrzuceniu. Z kolei druga z sytuacji występuje wtedy, gdy konieczne
j
est unieważnienie postępowania. Wykonawca Planeta Sp. z o.o. pismem z dnia 10 sierpnia
2018 r. został wezwany w trybie art. 26 ust 4 ustawy pzp przez Zamawiającego —
realizującego wyrok Izby z dnia 23 lipca 2018 r. — do wyjaśnień. Zamawiający oczekiwał
wyjaśnienia kwestii, które zakwestionował Odwołujący AVR S.A., a które wyrokiem
potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza. Intencją wezwania Zamawiającego nie było
natom
iast uzupełnienie „Wykazu usług”, albowiem sama czynność uzupełnienia w trybie art.
ust 3 ustawy pzp jest wtórna w stosunku do czynności wyjaśnienia. Zdaniem
Odwołującego bowiem, dopiero niepełne, „niesatysfakcjonujące” Zamawiającego wyjaśnienia
wykonawcy Planeta Sp. z
o.o. mogłyby skutkować uzupełnieniem dokumentu lub
oświadczenia. W kontekście uzupełnienia przez Wykonawcę Planeta Sp. z o.o. wykazu
„Zdolność zawodowa Wykonawcy (Wykaz usług.)" na wezwanie wystosowane w trybie art.
26 ust.
4 ustawy pzp, należy traktować czynność taką jako „autouzupełnienie” Wykonawcy,
uprzedzające de facto wystosowanie do niego wezwania przez Zamawiającego w trybie art.
26 ust 3 ustawy pzp. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z 10 lutego 2017r. sygn. KIO
172/17, wyrok KIO z dnia 11 lipca 2016 r. sygn. KIO 1122/16. Zdaniem
Odwołującego -
naruszeniem art. 26 ust 3 ustawy pzp jest zaniechanie przez
Zamawiającego — po
otrzymaniu wyjaśnień - wezwania Wykonawcy do ponownego złożenia formularza „Zdolność
zaw
odowa Wykonawcy (Wykaz usług)". Wykonawca dokonując „autouzupełnienia” zmienił
zupełnie — w stosunku do „Wykazu usług” pierwotnie złożonego — treść, a więc usługę w
nim figurującą, a to z uwagi na fakt, iż ta pierwsza - na co zwrócił uwagę Wykonawca AVR
S.A. ale i Zamawiający w piśmie z dnia 5 września 2018 r. (str. 2) - nie tylko nie potwierdziła
spełniania warunku, ale także — co potwierdziło wyjaśnienie z 16 sierpnia 2018 r. — nie była
zgodna ze stanem fa
ktycznym, przez co można przyjść, iż Wykonawca w pierwszym z
formularzy wprowadził w błąd Zamawiającego. Dodatkowo — z ostrożności — zauważył, iż
„autouzupełnienie” nie może nastąpić poprzez wysłanie Zamawiającemu faksu lub skanu. W
konsekwencji więc, gdyby nowy „Wykaz usług” został złożony w takiej formie wraz z
wyjaśnieniami (sugeruje na to str. 4 pisma Planeta Sp. z o.o. z dnia 16 sierpnia 2018 r.), a
Izba dopus
zczała czynność „autouzupełnienia”, należy zauważyć, że i tak do „uzupełnienia”
doszłoby w formie niewłaściwej.
Odnośnie zarzutu 7 odwołania podniesionego gdyby Izba uznała jednak, iż
„autouzupełnienie” spółki Planeta Sp. z o.o. „Wykazu usług” było skuteczne — dotyczy
zaniechania wyj
aśnienia treści z „Wykazu usług” złożonego wraz z wyjaśnieniami w dniu 16
sierpnia 2018 r. -
w szczególności zaś braku wśród wskazanych tam usług pewnych
e
lementów wymaganych warunkiem z 7.2.3a TOM 1. Ponieważ „wykazanie spełniania
warunków” winno wynikać wprost z „Wykazu usług” Odwołujący wskazał, iż okoliczność ta
nie znajduje
potwierdzenia w „Wykazie usług” złożonym w dniu 16 sierpnia 2018 r. przez
Wykona
wcę Planeta Sp. z o.o. Wyjaśnienia wymaga kwestia, czy Wykonawca Planeta Sp.
z o.o.:
samodzielnie wykonywał określone w cytowanym warunku SIWZ prace polegające
na: „utrzymaniu odwodnienia", samodzielnie wykonywał wszystkie prace należące do
zimowego utrzym
ania dróg krajowych tj. usługi w zakresie odśnieżania, zapobiegania
powstawania śliskości, likwidowania śliskości na drodze i ustawiania/zdejmowania zasłon
przeciwśnieżnych, świadczył usługi zimowego utrzymania na terenie jedynie bazy
w
materiałowej w Ożarowie Mazowieckim, czy też na obszarze całego Rejonie w Ożarowie
Mazowieckim. Jak wynika bowiem z tre
ści przedłożonego „Wykazu usług” (str.2) w części
gdzie wskazano „Zakres prac wykonywanych przez firmę Planeta sp. z o.o.” brak jest tych
koniecznych
dla spełniania warunków elementów. Przy przyjęciu przez Zamawiającego
„autouzupełnienia” za prawidłowe (str. 2 pisma z dnia 5 września 2018 r.) - uznać należy, że
prawidłowe jest stanowisko, iż wykonawca winien zostać wykluczony z przedmiotowego
postepowa
nia z uwagi na niespełnianie warunku (art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp) albowiem
niedopuszczalne jest powtórne uzupełnienie „Wykazu usług” w tym samym zakresie w trybie
art. 26 ust 3 ustawy pzp.
Gdyby Izba uznała jednak odmiennie — niewątpliwie konieczne jest
wyjaśnienie — wskazanej okoliczności, albowiem z dokumentu o którym wspomina SIWZ
w
przywołanym rozdziale 9 pkt 9.2. nie wynika potwierdzenie spełniania warunków. Zdaniem
Odwołującego wyjaśnienia wymaga także kwestia podwykonawstwa w obszarze
deklarowa
nych w „Wykazie usług” - jako wykonywanych samodzielnie przez Planeta Sp. z
o.o. -
prac związanych z „bieżącym utrzymaniem dróg” oraz „remontów nawierzchni
asfaltowych i
które — stosownie do treści oferty złożonej przez konsorcjum Planeta Sp. z
o.o., Wardex A.W.
, PHU „Prima” B.G. (pkt 7 oferty z dnia 4 sierpnia 2018 r.) w postępowaniu
„Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie z podziałem na 6 zadań — zadanie 5 rejon w
Ożarowie Mazowieckimi” realizowali podwykonawcy. Okoliczność powyższą potwierdza
także treść oświadczeń „podmiotów trzecich złożone wraz z ofertą Konsorcjum, a to: 1)
PP
UH Budowa i Naprawa Dróg „Efekt” sp. z o.o., (podmiot zobowiązał się do
wykonania części robót związanych z przedmiotem zamówienia tj. remontu nawierzchni
asfaltowych), 2)
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów sp. z o.o. (podmiot zobowiązał się
do wykonania części robót związanych z przedmiotem zamówienia tj. remontu nawierzchni
asfaltowych), 3) Autostrada Mazowiecka sp.
z o.o. (podmiot zobowiązał się do wykonania
części robót związanych z przedmiotem zamówienia tj. bieżące utrzymanie dróg).
W
szczególności nie jest jasny udział w realizacji umowy pierwszego z podwykonawców —
który zadeklarował swe prace w „zobowiązaniu podmiotu trzeciego” złożonego wraz z ofertą
(remonty nawierzchni asfaltowych), a o którego jak wynika z treści pisma z dnia 5 września
2018 r. Zamawiający nie pyta. Kolejną kwestią, która budzi wątpliwości Odwołującego, a
która winna zostać przez Zamawiającego wyjaśniona to rozbieżność pomiędzy ceną
całkowitą oferty Konsorcjum wynikającą z oferty złożonej w postępowaniu „Bieżące i zimowe
utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Warszawie z podziałem na 6 zadań — zadanie 5 rejon w Ożarowie
Mazowieckim” (41.148.858,60 złotych brutto), a tą wskazaną w „Wykazie z dnia 16 sierpnia
2018 r."
jako „Wartość wykonanych prac przez firmę Planeta sp. z o.o. do dnia 30 kwietnia
2018 r. wynosi
44.423.584,97 złotych brutto)". W wyniku wezwania złożonego w trybie art. 26
ust.
4 ustawy pzp pismem z dnia 6 września 2018 r. wartość prac spółki Planeta Sp. z o.o.
została zredukowana do 17.232.447,14 złotych brutto. Stosownie do treści pisma GDDKiA
Oddział w Warszawie z dnia 17 września 2018 r., pomimo dokonania ponownego wyboru
oferty Planety Sp. z o.o.
jako najkorzystniejszej, Zamawiający wciąż nie posada wiedzy w
zakresie pozwalającym na ustalenie wartości pracy faktycznie wykonywanych przez
poszczególnych członków w/w konsorcjum. Z uwagi na powyższe, szczególne wątpliwości
Odwołującego się budzi potwierdzenie spełnienia warunków określonych w pkt. 7.2.3. a)
IDW przez wykonawcę.
W dniu 28
września 2018 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł
o
oddalenie odwołania. W odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp w związku
z naruszeniem art. 91
ust. 1 ustawy pzp, Zamawiający wskazał, że przywołany zarzut jest jak
to określa Odwołujący „zarzutem wynikowym”. Według Odwołującego jest on bowiem
dopiero następstwem naruszenia przepisów zawartych w pozostałych zarzutach odwołania.
Uwzględniając, że pozostałe zarzuty odwołania są bezzasadne to niewątpliwie stanowi
o
bezzasadności wywiedzionego przez Odwołującego „zarzutu wynikowego”.
Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 ustawy pzp,
Zamawiający wskazał, że tak wywiedzione zarzuty uznać należy za spóźnione. Nie ulega
bowiem wątpliwości, że mogły być one wywiedzione już w toku pierwszego postępowania
przed Izbą procedowanego pod sygn. KIO 1282/18, 1318/18, 1321/18. Skoro zatem
Odwołujący nie podniósł zarzutu, który mógł już wywieść w toku uprzedniego postępowania,
to niewątpliwie świadczy o niedopuszczalności wywodzenia przedmiotowych zarzutów jako
spóźnionych. Gdyby jednak Izba nie podzieliła powyższego stanowiska, Zamawiający z
da
leko idącej ostrożności wyjaśnił, że pierwsza z ww. przesłanek wykluczenia (pkt 16 pzp)
z
postępowania dotyczy wprowadzenia w błąd Zamawiającego przy wykazywaniu braku
podstaw do wykluczenia, spełnianiu warunków lub kryteriów selekcji. Druga przesłanka
wykluczenia (pkt 17 pzp) do
tyczy wprowadzenia w błąd Zamawiającego również w innych
przypadkach niż związane ze spełnianiem warunków udziału w postępowaniu, jeżeli mogło
to mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego. Wspólnym mianownikiem obydwu przepisów jest
zatem wprowadzenie w błąd rozumiane jako wywołanie u Zamawiającego mylnego
wyobrażenia o rzeczywistości. W tym względzie Odwołujący zdaje się wywodzić, że
Przystępujący zataił przed Zamawiającym fakt, że umowa nr 194/2012 realizowana była za
pomocą podwykonawcy Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o., czym wprowadził
Zamawiającego w błąd odnośnie posiadanego doświadczenia, co w konsekwencji winno
skutkować wykluczeniem z udziału w postępowaniu. Aby zatem w pełni oddać kuriozum tak
przedstawionych zarzutów Zamawiający wskazał, że wyraził zgodę na realizację umowy nr
194/2012 przez podwykonawcę Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o. O ile zatem faktyczny
zakres prac zleconych podwykonawcy nie jest znany Zamawiającemu, o tyle wyrażona przez
Zamawiającego zgoda obejmowała wykonywanie wszystkich robót i usług w ramach umowy
nr 194/2012.
Zamawiający miał więc pełną świadomość udziału podwykonawcy Autostrada
Mazowiecka Sp. z o.o. przy realizacji przedmiotowej umowy. Co równie ważne, potwierdzają
to dowody, które do odwołania załączył Odwołujący. W świetle tak przedstawionych
okoliczności, potwierdzonych stosownymi dowodami, Odwołujący postawił zarzut
wprowadzenia w błąd Zamawiającego w zakresie udziału podwykonawcy przy realizacji,
a w
konsekwencji posiadanego doświadczenia. Zamawiający zauważył, że nie jest możliwe
wprowadzenie
w błąd Zamawiającego w odniesieniu do okoliczności, co do których
dysponuje on stosowną wiedzą. Powołał się na wyrok KIO z dnia 12 maja 2017 r. (sygn. KIO
Jeżeli zatem nie mogło dojść do wprowadzenia w błąd Zamawiającego w
odniesieniu do ww. okoliczności, a obydwa przepisy (art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 pzp) stanowią
o konsekwencjach wprowadzenia w błąd, to niewątpliwie wywiedzione przez Odwołującego
zar
zuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 pzp uznać należy w ocenie Zamawiającego za
oczywiście bezzasadne. Wyłącznie na marginesie Zamawiający podniósł, że Przystępujący
nie będąc do tego zobowiązanym, w żadnym z przedkładanych dokumentów nie wskazał, że
nie realizował umowy przy udziale podwykonawcy. Natomiast o wprowadzeniu w błąd można
byłoby mówić w sytuacji, w której wykonawca podałby Zamawiającemu błędną informację,
której Zamawiający nie mogąc zweryfikować uznałby jako informację prawdziwą. (wyrok KIO
z
dnia 4 września 2017 r. sygn. KIO 1721/17). Również zatem z tego powodu nie mógł
wprowadzić Zamawiającego w błąd. Ponadto Zamawiający zaznaczył, że Odwołujący w
sposób zupełnie niezrozumiały zdaje się wywodzić o wprowadzeniu w błąd Zamawiającego
w za
kresie okoliczności ocennych, tj. możliwości wykazywania doświadczenia zdobytego
przy udziale podwykonawców. Podkreślenia wymaga, że żaden przepis powszechnie
obowiązującego prawa, a w szczególności pzp wprost nie reguluje tej okoliczności, a na
gruncie doktryny i
orzecznictwa wyrażane są w tym względzie zróżnicowane poglądy. W
świetle powyższego istotne jest więc, że wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
pzp może nastąpić tylko w sytuacjach, gdy niezgodność oświadczeń wykonawcy z
rzeczywistym
stanem rzeczy jest jednoznaczna, a wymagania zamawiającego są jasne i nie
podlegają rozbieżnym interpretacjom (wyrok KIO z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. KIO
Niezależnie zatem od posiadania przez Zamawiającego wiedzy w zakresie
realizowania umowy
nr 194/2012 przez podwykonawcę Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o.,
nie jest
w ocenie Zamawiającego, możliwe skuteczne wywodzenie o wprowadzeniu w błąd w
przedmiotowej kwestii.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp, Zamawiający wskazał,
że wbrew twierdzeniom Odwołującego, w ocenie Zamawiającego Przystępujący potwierdził
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, które określone zostały w Tomie I Rozdziale 1
pkt 7.2.3.a SIWZ.
Zauważył, że w formularzu „Zdolność zawodowa Wykonawcy” złożonym
przy piśmie z dnia 16 sierpnia 2018 r. Przystępujący wprost wskazał, że zakres usługi
wskazanej w wykazie obejmuje: „letnie i zimowe utrzymanie dróg tj. utrzymanie drogi
w
zakresie: utrzymania dróg i elementów pasa drogowego oraz odwodnienia, zieleni,
czystości, odśnieżania, zapobiegania powstawania śliskości, likwidacji śliskości na drodze
i ustawiania
/ zdejmowania zasłon przeciwśnieżnych. O ile zatem kwestia odwodnienia
i
zakresu zimowego utrzymania drogi nie została wprost wykazana w usługach
realizowanych bezpośrednio przez Przystępującego, o tyle znajduje ona potwierdzenie w
dokumentach, na które powołuje się Przystępujący w tymże formularzu, a które to
dokumenty znajdują się w posiadaniu Zamawiającego. Gdyby więc Odwołujący dokonał
analizy c
ałego formularza, a nie tylko wybranych fragmentów w sposób sobie właściwy, to z
pewnością nie znalazłby podstaw do takich twierdzeń. Podkreślił, że w przedmiotowym
formularzu Przystępujący wykazał również, że samodzielnie realizował zimowe utrzymanie
dróg na terenie bazy materiałowej w Ożarowie Mazowieckim. Wbrew jednak zarzutom
Odwołującego, Zamawiający jako zarządca dróg krajowych nie utrzymuje dróg niższych klas,
niż drogi klasy „G". Jeżeli zatem Przystępujący wykazał, że realizował zimowe utrzymanie
dr
óg na obszarze bazy materiałowej w Ożarowie Mazowieckim na rzecz Zamawiającego, to
niewątpliwie były to drogi co najmniej klasy „G”. W konsekwencji, skoro wymogiem
Zamawiającego było wykazanie doświadczenia w postaci zadań (maksymalnie 8)
polegających na zimowym i letnim utrzymaniu / utrzymywaniu dróg klasy min. G o łącznej
wartości wykonanych prac nie mniejszej niż 15 000 000 PLN brutto, to wykazując
świadczenie usług na rzecz Zamawiającego w przedmiotowym zakresie na kwotę
17.232.447,14 zł niewątpliwie Przystępujący wykazał doświadczenie określone przez
Zamawiającego w pkt 7.2.3) a) SIWZ. Z tych wszystkich powodów tezy Odwołującego,
oparte o niewszechstronną i wybiórczą analizę przedmiotowego formularza oraz szereg
domniemań uznać należy za chybione. To zaś konsekwentnie stanowi o niezasadności
zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp.
Ustosunkowując się do zarzutów naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy pzp oraz
chaotycznego i nieprecyzyjnego ich uzasadnienia przez Od
wołującego, Zamawiający
wyjaśnił, że wykonując wyrok Izby z dnia 23 lipca 2018 r., pismem z dnia 10 sierpnia 2018 r.
wezwał w trybie art. 24 ust. 4 ustawy pzp Przystępującego do wyjaśnienia jakiego rodzaju
prace faktycznie realizowane były przez Planeta Sp. z o.o. w ramach zadania wykazanego w
wykazie usług, tj. Bieżące i zimowe (kompleksowe) utrzymanie autostrady A2 odc. granica
woj. łódzkiego i mazowieckiego — węzeł Konotopa od km 411 + 465,8 do km 456+239,67
wraz z
węzłami i skrzyżowaniami oraz wszystkimi obiektami inżynierskimi w pasie drogowym
autostrady.
Odnosząc się do przedmiotowego wezwania pismem z dnia 16 sierpnia 2018 r.
Przystępujący wyjaśnił, że nie jest w stanie potwierdzić wartości prac faktycznie wykonanych
przez podwykonawcę Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o. w ramach umowy nr 194/2012.
Jednocześnie wraz z wyjaśnieniami Przystępujący złożył w ramach „samouzupełnienia”
nowy wykaz usług dotyczący umowy nr 204/2014 z dnia 13 października 2014 r.
realizowanej na zlecenie Zamawiającego wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte
wyko
nanie oraz szczegółowym wyjaśnieniem rodzajów i wartości prac wykonanych przez
wszystkich wykonawców realizujących zamówienie w odniesieniu do umowy. Po
przeprowadzeniu analizy złożonych w ramach „samouzupełnienia” wyjaśnień Zamawiający
celem
zapewnienia
t
ransparentności
niniejszego
postępowania
poinformował
Przystępującego, że wziął pod uwagę przedmiotowe dokumenty do oceny spełnienia przez
Przystępującego warunków udziału w postępowaniu, wskazując przy tym na przyczyny takiej
czynności. Zamawiający zauważył, że przepisy pzp nie zawierają zakazu samodzielnego
podejmowania przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia inicjatywy w
zakresie składania dokumentów nawet bez wspomnianego wezwania. W orzecznictwie jak i
doktrynie w tym względzie panują jednak rozbieżne poglądy. Podkreślił podążając za
orzecznictwem, że każdy przypadek samodzielnego uzupełniania dokumentów w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego winien być rozpatrywany w konkretnych
okoliczności danej sprawy, z uwzględnieniem ich konsekwencji i specyfiki. W szczególności
samodzielne uzupełnienie dokumentów nie może prowadzić do naruszenia zasad ogólnych
ustawy dotyczących równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania, a przy
tym dokonywania dowolnego uzupełniania, zmiany oraz wszelkich modyfikacji oświadczeń i
dokumentów, a w konsekwencji treści oferty, po upływie terminu składania ofert, co
niewątpliwie burzyłoby porządek prawny w tym zakresie. Korespondując z powyższym nie
należy jednak wykluczać sytuacji prostych i oczywistych, wiadomych wszystkim uczestnikom
postępowania, czytelnych i łatwych do zidentyfikowania oraz zakwalifikowania, gdzie
mnożenie kolejnych czynności zamawiającego i postulowanie uzupełnienia dokumentów
uzupełnionych, należałoby ocenić jako zbędny formalizm postępowania, prowadzący do jego
przewlekłości, co kłóciłoby się z jego racjonalnością i ekonomią (wyrok KIO z dnia 4 marca
2015 r. sygn. 245/15, 305/15).
Przenosząc powyższy wywód na grunt niniejszej sprawy,
Zamawiający zauważył, że wobec niepotwierdzenia wartości prac faktycznie wykonanych
przez podwykonawcę Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o. w ramach umowy nr 194/2012,
Zamawiający zmuszony byłby skierować do Przystępującego wezwanie do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w trybie art. 26
ust. 3 ustawy pzp.
Okoliczność tę potwierdziła już Izba chociażby w wyroku z dnia 4 lutego
2014 r. (sygn. KIO 62/14).
Jeżeli zatem Przystępujący z własnej inicjatywy złożył niezbędne
dokumenty, uprzedzając przy tym działania Zamawiającego określone w art. 26 ust. 3
ustawy
pzp, to nie było żadnego racjonalnego powodu dla odmowy uwzględnienia tych
dokumentów przez Zamawiającego. Za takim postępowaniem Zamawiającego przemawia w
szczególności ekonomika postępowania, jak i konieczność przeciwdziałania nadmiernemu
formalizmowi tego postępowania. Nie budzi bowiem wątpliwości, że odmowa uwzględnienia
dokumentów, a przy tym wystosowanie wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp i
uzyskanie tych samych dokumentów prowadziłoby wyłącznie do przedłużenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto, konieczność następczego wzywania w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy pzp zakwe
stionowała również Izba w wyroku z dnia 4 marca 2015 r.
sygn. 245/15, 305/15.
Nie może przy tym budzić wątpliwości transparentność postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego. Poinformował
on bowiem Przystępującego o przyjęciu złożonych wyjaśnień do oceny, wskazując przy tym
jednocześnie, że nie zostanie już wezwany do uzupełnienia tych dokumentów. Uznać zatem
należy, że działania Zamawiającego w zupełności realizowały zasadę równości
wykonawców, a także przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W
świetle powyższego, Zamawiający wskazał, że: czynność związana z uwzględnieniem w
toku postępowania dokumentów złożonych samodzielnie przez Przystępującego była w pełni
uzasadniona okolicznościami sprawy i w żadnej mierze nie stanowiła nie tylko o naruszeniu
art. 26 ust. 3 w
zw z art. 26 ust. 4, lecz również ustawy pzp w ogóle; wezwanie
Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp w sytuacji, gdy uprzednio Przystępujący
złożył już przedmiotowe dokumenty doprowadziłoby do umożliwienia wielokrotnego
uzupełniania dokumentów, co niewątpliwie stałoby w sprzeczności z zasadą równego
traktowania wy
konawców w postępowaniu. Odstąpienie od wezwania wobec samodzielnego
uzupełnienia dokumentów nie może zatem stanowić naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy pzp;
w
obec niespornego wyjaśnienia i wykazania przez Przystępującego okoliczności związanych
ze sp
ełnieniem warunku udziału w postępowaniu, nie zachodziła jakakolwiek konieczność
dodatkowego wzywania Przystępującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy pzp. Brak jest zatem
w ocenie Zamawiającego podstaw do wywodzenia zarzutu naruszenia przywołanego
przepisu; w
szystkie przywołane okoliczności świadczą w sposób bezsporny o niezasadności
wywodzenia przez Odwołującego zarzutów naruszenia art. 26 ustawy pzp.
Reasumując, Zamawiający wskazał, że obszerne wywody przedmiotowego odwołania
mają na celu wyłącznie ukrycie jakości i zasadności wywiedzionych zarzutów. Co zatem
istotne Odwołujący wyłącznie za pomocą domniemań, przypuszczeń i subiektywnych
przeświadczeń próbuje zakwestionować działania które zostały podjęte przez
Zamawiającego w zgodzie z pzp. W tym względzie wyjątkowej uwagi wymaga: powoływanie
się przez Odwołującego na spóźnione zarzuty, które mógł wywodzić w uprzednim
postępowaniu przed Izbą (pkt 13-75 odwołania), wywodzenie przez Odwołującego o
wprowadzeniu w błąd Zamawiającego, co do okoliczności jemu znanej (pkt 13-75
odwołania), kwestionowanie formularza „Zdolność zawodowa — Wykonawcy (Wykaz usług)”
na podstawie fragmenta
rycznej analizy tego dokumentu, z pominięciem całej jego treści (pkt
85 odwołania), domniemywanie, że drogi będące we właściwości bazy materiałowej w
Ożarowie, utrzymywane przez Przystępującego mogą nie spełniać wymogów SIWZ, podczas
gdy faktycznie nie
ma tam dróg niższej kategorii niż „G” (pkt 86 odwołania), domniemywanie,
że Przystępujący nie wykonywał samodzielnie prac w ramach zimowego utrzymania dróg we
właściwości bazy materiałowej w Ożarowie Mazowieckim, podczas gdy oświadczenie
Przystępującego w tym względzie nie budzi żadnych wątpliwości (pkt 86 odwołania),
p
rzypuszczanie, że Przystępujący nie realizował samodzielnie zimowego utrzymania dróg na
obszarze bazy materiałowej w Ożarowie Mazowieckim (pkt 91 odwołania), domniemywanie,
że wyjaśniania Przystępującego z dnia 16 sierpnia 2018 r. zostały złożone wyłącznie faksem
lub skanem, pomimo, że zostały one złożone w wymaganej formie (pkt 109 odwołania),
p
rzypuszczanie, że Przystępujący nie wykazał wymaganego doświadczenia, a w
konsekwencji podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp (pkt 118-120
odwołania).
Zamawiający podniósł, że odwołanie nie zostało oparte o dowody umożliwiające
skuteczne kwestionowanie działań Zamawiającego. Na gruncie niniejszej sprawy
Odwołujący nie wypełnił obowiązku udowodnienia, aby na skutek działań Zamawiającego
doszło do naruszenia któregokolwiek z przepisów powołanych w odwołaniu. W
konsekwencji, wywodzenie środka ochrony prawnej w stosunku do czynności
Zamawiającego podejmowanych w niniejszym postępowaniu uznać należy w ocenie
Zamawiającego za nieuzasadnione i bezpodstawne.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca PLANETA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Na
rozpr
awie, a także w złożonych pismach procesowych przedstawił uzasadnienie faktyczne
i prawne swego stanowiska i
wniósł o oddalenie odwołania.
Do post
ępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego
zgłosił przystąpienie wykonawca FB Serwis S.A. z siedzibą w Warszawie. Wykonawca nie
stawił się, pomimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia i rozprawy.
KIO 1895/18
W dniu
21 września 2018 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o
udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych
„Ostrada” Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce oraz J.J. prowadzący działalność gospodarczą w
Drużbicach – dalej Odwołujący Konsorcjum Ostrada.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności
i
zaniechań Zamawiającego podjętych w postępowaniu w zakresie zadania 2 - Rejon
w
Mławie, a mianowicie od czynności
polegającej na odmowie uwzględnienia złożonych
Zamawiającemu dokumentów jako potwierdzających spełnianie przez Odwołującego
warunków udziału w postępowaniu i zarzucił naruszenie następujących przepisów:
1. art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp,
poprzez uznanie, iż Odwołujący nie potwierdził spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia poprzez przedłożone
Zamawiającemu dokumenty,
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp,
poprzez dążenie do wykluczenia Odwołującego mimo
wykazania przez niego spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia,
3. art. 23 ust. 3 w związku z art. 23 ust. 5 i 6 ustawy pzp, poprzez stosowanie do
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia innej miary, niż do
pojedynczego wykonawcy, mimo nie określenia takich wymagań w treści ogłoszenia lub
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ),
4. art. 7 ust. 1 ustawy pzp,
poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad
równego traktowania, uczciwej konkurencji, proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania
w
całości i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia podjętej decyzji o odmowie uznania przedłożonych przez Odwołującego
dokumentów jako wystarczających do potwierdzenia spełniania przez niego warunków
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia oraz wzywającej Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów w tym zakresie;
uwzględnienia przedłożonych przez Odwołującego dokumentów jako wystarczających do
potwierdzenia spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia.
Odwołujący podkreślił, że odwołanie zostało złożone w terminie, zgodnie z art. 182
ust. 1 pkt 1 us
tawy pzp, ponieważ informacja o czynności stanowiącej podstawę wniesienia
odwołania tj. wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp
została mu przekazana w dniu 12 września 2018 r.
Odwołujący zaznaczył, że posiada interes w złożeniu odwołania, bowiem przedłożył
na wezwanie Zamawiającego dokumenty potwierdzające spełnianie przez niego warunków
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Zamawiający winien był uznać, że
Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i wezwać go do zawarcia umowy.
Tymczasem Zamawiający nie uwzględnił ani przedłożonych mu dokumentów, ani składanych
w następstwie wyjaśnień i wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w tym
zakresie. Zamawiający, co prawda, nie podjął jeszcze decyzji o wykluczeniu Odwołującego,
niemniej wzywając go do uzupełnienia dokumentów, stwierdził, że nie wykazał on spełniania
warunków pierwotnie przedłożonymi dokumentami. Działanie takie jest w ocenie
Odwołującego bezpodstawne i naraża Odwołującego na utratę możliwości uzyskania
zamówienia, mimo że jest on w stanie należycie wykonać zamówienie i złożył
Zamawiającemu najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że działając w trybie art. 26 ust. 1 ustawy pzp Zamawiający
wezwał go do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w
postępowaniu, w tym warunków w zakresie doświadczenia. Odwołujący przedłożył
właściwe dokumenty potwierdzające doświadczenie, m. in. dotyczące partnera konsorcjum
p. J.J.. Kluczowe referencje z dnia 21 lipca 2017
r. zostały wystawione przez Odział
Warszawski GDDKiA i potwierdzają, że: Pan J.J. na podstawie umowy konsorcjum zawartej
pomiędzy (...czterema podmiotami) zrealizował umowę nr 205/14 z dnia 10.10.2014 na
„Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych na terenie rejonu w Siedlcach”. Wartość
zrealizowanych prac w
ynosiła (,,. powyżej progu 15 mln zł wymaganego w ramach warunku
doświadczenia). Zamawiający pismem z 27 sierpnia 2018 r. wezwał Odwołującego do
wyjaśnienia jakiego rodzaju prace faktycznie realizowane były przez p. J.J. w ramach usługi
„Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych na terenie rejonu w Siedlcach”. Odwołujący
pozyskał stosowne informacje nie tylko od partnera p. J., ale i potwierdził je u lidera
konsorcjum, które wykonało usługę w Siedlcach, firmy PRDM MIKST sp. z o.o. Na podstawie
tych informacji Odwołujący wyjaśnił, że p. J. aktywnie i realnie uczestniczył w realizacji
całości zamówienia, w tym brał udział w utrzymaniu zimowym i części robót objętych
bieżącym utrzymaniem dróg, angażując swój potencjał techniczny i realizując prace we
współpracy z liderem. Na ponowne pytanie Zamawiającego jakie bezpośrednio czynności i
jakiej wartości wykonywał p. J. w Siedlcach, Odwołujący przekazał dalsze informacje
potwierdzające, że p. J., poza usługami koszenia, realnie uczestniczył w realizacji zarówno
letniego, jak i zimowego utrzymania dróg (zgodnie z definicją zawartą w SIWZ). Zamawiający
uznał, że ze złożonych wyjaśnień wynika, że p. J. nie wykonywał samodzielnie usług
zdefiniowanych jako warunek udz
iału w postępowaniu i nie potwierdził tym samym spełnienia
warunku doświadczenia. Zamawiający przywołał przy tym (nie po raz pierwszy) orzeczenie
TSUE C-387/14 Esaprojekt.
Odwołujący zaznaczył, że nie twierdzi, że p. J. wykonał samodzielnie usługi
obejmujące całość czynności składających się na zimowe i letnie utrzymanie dróg o wartości
15 ml
n zł. Odwołujący twierdzi natomiast, że aby móc powołać się na cały zakres usług
wykonanych przez kilku wykonawców w Siedlcach, jeden z członków konsorcjum, p. J. nie
musi wykazywać, że samodzielnie zrealizował pełen zakres o wartości 15 mln zł. W ocenie
Odwołującego zachodzi nieporozumienie oparte na niewłaściwym rozumieniu orzeczenia
TSUE w sprawie C-
387/14 Esaprojekt. W ślad za opinią pozyskaną przez Odwołującego u p.
D.K.,
Odwołujący wskazał, że: Krajowa Izba Odwoławcza zadała Trybunałowi m. in.
następujące pytanie: Czy art. 44 [dyrektywy 2004/18] w związku z art. 48 ust, 2 lit. a) [tej
dyrektywy] oraz z deklarowana w art. 2 [tej d
yrektywy] zasada równego traktowania
wykonawców zezwala na takie powoływanie się na doświadczenie grupy wykonawców, że
wykonawca, który realizował zamówienie jako jeden z grupy wykonawców, może się
powoływać na realizację wykonaną przez tę grupę niezależnie od tego, jaki był jego udział
w
realizacji tego zamówienia, czy też może powoływać się jedynie na swoje własne, realnie
uzyskane doświadczenie, które zdobył, realizując daną część zamówienia, która została mu
przypisana w ramach grupy?
Odwołujący zaznaczył, że pytanie zostało sformułowane
w
sposób dychotomiczny „A czy B” sugerujący, że TSUE powinien wybrać jedną z dwóch
opcji i opowiedzieć się za jednym z twierdzeń: wykonawca może się powoływać na realizację
zamówienia niezależnie od tego, jaki był jego udział w realizacji (twierdzenie A) albo
wykonawca może powoływać się jedynie na swoje własne, realnie uzyskane doświadczenie,
które zdobył, realizując daną część zamówienia, która została mu przypisana w ramach
grupy (twierdzenie B). Na tak postawione pytanie TSUE ud
zielił następującej odpowiedzi: 65.
W
świetle powyższego odpowiedź na piąte pytanie powinna brzmieć tak, iż art. 44 dyrektywy
2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania
wykonawców, zapisana w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie
dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem
przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego
realizacji.
Odpowiedź stwierdzała, że błędnym jest twierdzenie A: Wykonawca nie może
polegać na doświadczeniu konsorcjum, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego
realizacji. Jest to
w ocenie Odwołującego bardzo słuszne stanowisko, choć sprzeczne
z
wieloma wcześniejszymi orzeczeniami KIO i sądów w Polsce. Rzeczywiście, nie można
twierdzić, że wykonawca, który nie uczestniczył w realizacji zamówienia, a jedynie solidarnie
odpowiadał za jego wykonanie zdobył jakiekolwiek doświadczenie. Orzeczenie TSUE nie
stanowiło jednak zdaniem Odwołującego potwierdzenia twierdzenia B. W rzeczywistości
bowiem dylemat dotyczący doświadczenia zdobywanego w ramach konsorcjum wcale nie
jest dychotomiczny: A lub B. Trybunał nie potwierdził prawdziwości żadnej z dwóch,
sugerowanych w pytaniu odpowiedzi. Obie są bowiem błędne. Ani nie jest tak, że
wykonawca może się powoływać na realizację całości zamówienia niezależnie od tego, jaki
był jego udział w realizacji, ani nie jest tak, że wykonawca może powoływać się jedynie na
część zamówienia, która została mu przypisana w ramach grupy. Jakie są więc zasady
powoływania się na doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum? Odwołujący
przeformułował twierdzenie zawarte w pkt 65, zawierające podwójne przeczenie, na zdanie
twierdzące: wykonawca może się powoływać na realizację zamówienia, jeżeli faktycznie i
konkretnie
uczestniczył w jego realizacji. TSUE nie wprowadził w ocenie Odwołującego
(mim
o sugestii KIO) zastrzeżenia „w zakresie w jakim uczestniczył w realizacji” lub „w
zakresie danej części zamówienia, która została mu przypisana w ramach grupy”, co
oznacza, że wykonawca może powoływać się na całość zamówienia, pod warunkiem, że
faktycznie i realnie uczestniczył w jego realizacji. Zasadę tę potwierdza zaaprobowane przez
TS
UE stanowisko rządu polskiego: 63. Jak bowiem słusznie podniósł rząd polski w uwagach
na piśmie, wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem
grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez
bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego
całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. Powyższe oznacza
zdaniem Odwołującego, że wystarczy, aby wykonawca faktycznie i realnie uczestniczył w
realizacji co najmniej części zamówienia, aby mógł powoływać się na jego całość.
Twierdzenie to nie powinno dziwić, gdyż te same zasady obowiązują przecież w odniesieniu
do doświadczenia zdobytego przez pojedynczego wykonawcę. Bardzo często wykonawcy
nie realizują samodzielnie całości zamówienia, lecz korzystają z podwykonawców.
Niezależnie od tego w jakim zakresie powierzają realizację zamówienia podwykonawcom (a
nierzadko jest to większość prac), nikt nie odmawia im prawa powoływania się na całe
zrealizowane zamówienie jako ich własne doświadczenie. Również wykonawca, który
polegał na zdolnościach (doświadczeniu) podmiotu trzeciego uzyskuje po wykonaniu
zamówienia referencje z jego realizacji, choć zobowiązany był powierzyć podmiotowi
trzeciemu wykonanie robót budowlanych lub usług, do realizacji których te zdolności były
wymagane (art. 22a ust.
4). Nie tylko wykonawca nie realizował zamówienia samodzielnie,
ale i nie miał prawa tego czynić. Dlaczego gorzej mieliby być traktowani członkowie
konsorcjum, z których żaden nie wykonał całości zamówienia? Jeżeli wykonanie zamówienia
przy istotnym udziale podwykonawców, za których działania wykonawca ponosi
odpowiedzialność uznawane jest za potwierdzenie doświadczenia tego wykonawcy w
pełnym zakresie, tę samą zasadę należy stosować do członków konsorcjum, pod warunkiem
wszak, że każdy z nich faktycznie i realnie uczestniczył w realizacji zamówienia lub jego
części. Nie sposób określić ani kwoty lub procentowego udziału w wartości zamówienia, ani
zakresu przedmiotowego części zamówienia wykonanej przez członka konsorcjum, które
uprawniałyby go do powoływania się na całe zamówienie jako jego własne doświadczenie.
Należy to rozstrzygać ad casum: 62. Tym samym, gdy wykonawca polega na doświadczeniu
grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od
konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w
prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia
publicznego.
Odwołujący zaznaczył, że o doświadczeniu członka konsorcjum decyduje jego
faktyczny wkład w realizację zamówienia. Wkład ten może polegać zarówno na osobistym
wykonaniu części zamówienia, jak i na wykonaniu części zamówienia przy pomocy
podwykonawców, a także na udziale w zarządzaniu całością prac. Jedynie w sytuacji, gdy
członkowie konsorcjum podzielili się pracą w taki sposób, że każdy z nich realizował odrębną
część zamówienia i pozostawał wobec partnerów wyłącznie odpowiedzialnym za tę część,
należy stwierdzić, że każdy nabył doświadczenie w realizacji wyłącznie wydzielonej, jemu
przypisanej części zamówienia: 64. Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do
celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń
przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie
brał udziału. W sytuacji jednak, gdy wykonawcy współpracowali faktycznie i realnie przy
realizacji zamówienia, każdy z nich może powołać się na cały zakres zamówienia jako jego
własne doświadczenie. Szczególnym przypadkiem jest współpraca członków konsorcjum w
zarządzaniu realizacją zamówienia: Sam Trybunał Sprawiedliwości UE podkreśla, iż
warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez
pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum
(Wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji
sygn. C-399/05, po
dobnie wyrok, który przywołał w odwołaniu Odwołujący). Trybunał widzi
zatem doświadczenie konsorcjanta w postaci umiejętności zarządzania, administrowania
określonym rodzajem i rozmiarem przedsięwzięć. Wydaje się, że w ten sposób należałoby
rozumieć owe zastrzeżenie czynnego udziału w zarządzaniu sprawami konsorcjum (KIO
Czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum nie musi przekładać się na
istotny udział wykonawcy w łącznym wynagrodzeniu z tytułu realizacji umowy, W jednym z
wyroków KIO przyznało prawo powoływania się na doświadczenie w realizacji całości
inwestycji wykonawcy, którego wynagrodzenie stanowiło zaledwie 0,54% wartości umowy.
(KIO 2007/17, KIO 2014/17). Stanowisko to nie powinno w
ocenie Odwołującego dziwić,
gdyż jest to ta sama zasada, która odnosi się do pojedynczych wykonawców: wykonawca
będący tzw. generalnym wykonawcą, którego rola polega na zarządzaniu realizacją
zamówienia przez podwykonawców zdobywa doświadczenie obejmujące całość prac
niezależnie od tego, jak dużą ich część wykonał przy pomocy podwykonawców. Również w
przypadku wykonawców wspólnie zarządzających realizacją zamówienia, każdy może
powołać się na całość zamówienia, niezależnie od tego jak dużą jego część wykonał każdy z
nich lub ich podwykonawcy. Zastosowanie odmiennej zasady, np. że każdy z członków
konsorcjum uzyskuje doświadczenie w zakresie, w jakim samodzielnie wykonywał część
zamówienia - jak zdaje się twierdzić Zamawiający - stanowi jawne naruszenie zasad
równego traktowania i uczciwej konkurencji. Zasady powyższe należy zastosować do
zamówienia na „Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych na terenie rejonu w Siedlcach”,
które zostało zrealizowane przez konsorcjum z udziałem p. J.J.. Członkowie konsorcjum
zobowiązali się do ścisłej współpracy przy realizacji zamówienia: Strony zobowiązują się do
wzajemnej współpracy w celu zapewnienia efektywnego wykonania niniejszej Umowy.
Współpraca ta będzie w szczególności obejmować bieżącą koordynację przebiegu procesu
świadczenia usług przez strony Konsorcjum oraz uzgadniania i podejmowania innych działań
dla rozwiązywania trudności związanych z wykonaniem Umowy. Każdy z członków
konsorcjum zobowiązany był dołożyć wszelkich starań dla należytego wykonania umowy.
Żaden nie mógł zwolnić się z odpowiedzialności - nie tylko wobec zamawiającego, ale i
wobec siebie nawzajem poprzez wykonanie części zamówienia. Wykonawcy zobowiązani
byli wspierać się w realizacji całości prac i w rzeczywistości każdy angażował niezbędny
potencjał, zwłaszcza w okresach spiętrzenia prac. Odwołujący, na podstawie informacji
uzyskanych od p. J.
i potwierdzonych przez MIKST sp. z o.o. wyjaśniał: Dodatkowo, p. J.
uczestniczył w zarządzaniu realizacją całości prac, w szczególności w zakresie opracowania
metodyki realizacji usług, odbiorów wewnętrznych (przed zgłoszeniem gotowości odbioru
zamawiającemu), wyboru i rozliczania podwykonawców. Był zobowiązany do udostępnienia
sprzętu przy pracach ZUD, brał udział w doborze osób pracujących przy realizacji zimowego
utrzymania ( dyżurni) oraz ustawiania zasłon przeciwśnieżnych. Uczestniczył również w
pracach BUD . Ponadto zgodnie z zawartą umową konsorcjum strony zobowiązały się do
wspólnej bieżącej koordynacji świadczenia usług oraz uzgadniania i podejmowania innych
działań. Niezrozumiale jest zdaniem Odwołującego twierdzenie Zamawiającego, że
Odwołujący nie wyjaśnił jakiego rodzaju prace realizował p. J. w Siedlcach. Zauważył, że
przedmiot zamówienia (zarówno w Siedlcach, jak i w przedmiotowym postępowaniu) nie jest
bardzo skomplikowany. Odwołujący wyjaśnił, że poza koszeniem w ramach letniego
utrzymania dróg, p. J. uczestniczył w bieżącym utrzymaniu dróg oraz w zimowym utrzymaniu
dróg poprzez udostępnienie sprzętu, w zakresie sprawowania dyżurów oraz ustawiania
zasłon przeciwśnieżnych. Nie można pominąć również udziału p. J. w ustalaniu standardów
realizacji oraz odbiorach - w odn
iesieniu do całości prac. W przypadku nienależytego
wykonania choćby części prac przez innego członka konsorcjum, pozostali mogą zostać
zmuszeni do poprawienia tych prac bez odrębnego wynagrodzenia. Jest więc zrozumiałe w
ocenie Odwołującego, że każdy z członków konsorcjum jest zainteresowany faktycznym
udziałem w odbiorach wewnętrznych. Jeśli chodzi o wartość prac wykonanych przez p. J., to
Odwołującemu nie udało się ustalić dokładnych kwot wynagrodzenia, jakie p. J. uzyskał w
ramach
usług świadczonych w Siedlcach. Była to kwota powyżej 20% wartości umowy, co
jednak, jak wskazano, nie powinno mie
ć znaczenia dla określenia możliwości powoływania
się na realizację zamówienia. Powyższe wskazuje, że p. J. faktycznie i konkretnie
uczestniczył w realizacji usług bieżącego i zimowego utrzymania dróg krajowych na terenie
Rejonu w Siedlcach i zdobył w ten sposób doświadczenie niezbędne do realizacji
przedmiotowego, podobnego zamówienia. Stwierdzenie jakoby Odwołujący nie potwierdził
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia jest w ocenie
Odwołującego bezzasadne.
W dniu 28
września 2018 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł
o
odrzucenie odwołania, a z ostrożności o jego oddalenie. W odpowiedzi jak również
w
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Zamawiający w pierwszej kolejności podniósł iż Odwołującemu nie przysługuje
odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na „odmowie uwzględnienia” złożonych
Zamawiającemu w trybie art. 26 ust. 1 ustawy pzp dokumentów jako potwierdzających
spełnienie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Po pierwsze
Zamawiający nie odmówił uwzględnienia złożonych dokumentów, tylko stwierdził, iż na
podstawie usługi wskazanej w wykazie usług jako wykonanej przez J.J., Odwołujący nie
wykaz
ał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Po drugie nie sposób zgodzić się, że
uznanie przez Zamawiającego przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów w zakresie
doświadczenia J.J., jako niewystarczających do uznania, iż Wykonawca spełnił warunek
udziału w postępowaniu określony w pkt. 7.2.3) a) Tom I Rozdział 1 SIWZ, stanowi
czynność, od której możliwe jest złożenie odwołania. Na tym etapie postępowania,
odwo
łanie Odwołującego uznać należy, w ocenie Zamawiającego, jako przedwczesne i
pozbawione podstawy p
rawnej, a tym samym odwołanie winno zostać odrzucone, jako
niedopuszczalne. Dopiero wykluczenie Odwołującego z przetargu uprawniać będzie
Odwołującego do złożenia odwołania.
Z ostrożności, w przypadku stwierdzenia, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia
od
wołania, Zamawiający wskazał, iż zarzuty Odwołującego są niezasadne i powinny zostać
oddalone w całości. Brak jest podstaw do uznania, iż Zamawiający poprzez uznanie, iż
Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt.
7.2.3) a) Tom I
Rozdział 1 SIWZ, naruszył przepis art. 22 ust. 1 pkt. 2, art. 24 ust. 1 pkt. 12,
art. 23 ust. 3 w zw. z art. 23 ust. 5 i 6 oraz art. 7 ust. 1 ustawy pzp,
albowiem przedłożone
przez Odwołującego oświadczenia oraz dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Odwołujący celem wykazania spełnienia
przez niego
warunku z pkt 7.2.3) a) Tom I Rozdział 1 SIWZ, powołał się na usługę wykonaną
przez J.J.
(Partnera Konsorcjum) „Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych na terenie
Rejonu w Siedlcach” wskazując, iż w zakres usług wchodziło letnie i zimowe utrzymanie dróg
klasy G o wartości 15.893.722,30 zł. Z załączonych referencji z dnia 21 lipca 2018 r. wynika
że wyżej wymieniona usługa realizowana była przez konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo
Robót Drogowo-Mostowych „MIKST” Sp. z o.o. (Lider konsorcjum), Rejonowy Związek
Spółek Wodnych, Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., J.J. Zwierzyniec 63,
403 Drużbice. Pismem z dnia 27 sierpnia 2018 r. Zamawiający w trybie art. 26 ust. 4
ustawy pzp
wezwał Odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień dotyczących
oświadczeń i dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu, w zakresie rodzaju prac faktycznie realizowanych przez J. J. w ramach usługi
wykazanej w Wykazie usług, tj. „Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych na terenie
Rejonu w Siedlcach”. W odpowiedzi pismem z dnia 31 sierpnia 2018r. Odwołujący wyjaśnił,
iż partner Konsorcjum J.J. „brał udział w realizacji całości usług bieżącego i zimowego
utrzymania dróg krajowych na terenie Rejonu w Siedlcach. Strony konsorcjum realizującego
tamtą umowę podpisały uproszczoną umowę konsorcjum przypisując różne rodzaje prac
poszczególnym członkom konsorcjum, przy czym podział ten został określony niefortunnie: w
szczególności wynikało z niego, że „bieżące i zimowe utrzymanie dróg", czyli całość prac
miał wykonać lider. Tymczasem pozostali członkowie konsorcjum, w tym p. J.J. również
aktywnie i realnie uczestniczyli w
realizacji zamówienia. W szczególności p. J. brak udział w
utrzymaniu zimowym i
części robót objętych BUD, angażując swój potencjał techniczny i
realizując prace we współpracy z liderem, PRDM MIKST Sp. z o.o." Odwołujący przedłożył
oświadczenie Prezesa Zarządu MIKST z dnia 30 sierpnia 2018r., z którego wynika, iż przy
realizacji umowy faktycznie i realnie uczestniczyli wszyscy członkowie konsorcjum, a strony
co prawda w podpisanej umowie konsorcjum przypisali różne rodzaje prac poszczególnym
członkom konsorcjum, jednak był to podział umowny, natomiast w rzeczywistości członkowie
konsorcjum współpracowali w realizacji całości usług, a J.J. realizował nie tylko usługi
koszenia, ale uczestniczył również w akcji zima oraz w realizacji niektórych prac BUD. W
złożonych wyjaśnieniach nie wskazano jakie dokładnie czynności wykonywał Pan J., tym
samych na ich podstawie Zamawiający nie mógł stwierdzić, czy Odwołujący posiada
wymagane doświadczenie. W związku z powyższym pismem z dnia 7 września 2018.
Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy pzp do
wyjaśnienia jakiego rodzaju prace faktycznie realizowane były przez Pana J.J. w ramach
usługi bieżącego i zimowego utrzymania dróg krajowych na terenie Rejonu w Siedlcach, w
tym sprecyzowa
nie, jakie bezpośrednio czynności i o jakiej wartości wykonywał J.J.
w
zakresie letniego utrzymania dróg oraz jakie bezpośrednio czynności wykonywał w
zakresie zimowego utrzymania dróg zgodnie z definicją w SIWZ. Zamawiający wskazał, iż
dotychczasowe wyjaśnienia nie wyjaśniły jakiego rodzaju prace i o jakiej wartości faktycznie
realizowane były przez Pana J. J. w ramach w/w usługi. W odpowiedzi na powyższe
wezwanie, Odwołujący w piśmie z dnia 10 września 2018r. wyjaśnił, iż J.J. brał udział w
reali
zacji całości usług bieżącego i zimowego utrzymania dróg krajowych na terenie Rejonu
w Siedlcach, uczestniczył w „zarządzaniu realizacją całości prac, w szczególności w zakresie
opracowania metodyki realizacji usług, odbiorów wewnętrznych (przed zgłoszeniem
gotowości odbioru zamawiającemu), wyboru i rozliczania podwykonawców. Był zobowiązany
do udostępnienia sprzętu przy pracach ZUD, brał udział w doborze osób pracujących przy
realizacji zimowego utrzymania (dyżurni) oraz ustawiania zasłon przeciwśnieżnych.
Uc
zestniczył również w pracach BUD. Ponadto zgodnie z zawartą umową konsorcjum strony
zobowiązały się do wspólnej bieżącej koordynacji świadczenia usług oraz uzgadniania i
podejmowania innych działań”. Strony zawarły na te okoliczność „poufne porozumienie z
późniejszymi aneksami dotyczące wspólnej realizacji kontraktu”. Przy czym Odwołujący nie
dysponuje informacjami o wysokości wynagrodzenia uzyskanego przez p. J. w ramach
tamtej umowy, gdyż zarówno p. J.J., jak i lider konsorcjum traktują te informacje jako
tajemnice przedsiębiorstwa. Odwołujący przy tym przedłożył referencje z dnia 4 maja 2017r.
wystawione dla Przedsiębiorstwa Robót Drogowo - Mostowych „MIKST”. Pismem z dnia 12
września 2018r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy pzp wezwał Wykonawcę do
przedłożenia oświadczeń/dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w
postępowaniu określonego w pkt. 7.2.3) a) Tom I Rozdział 1 SIWZ. Zamawiający wskazał, iż
z posiadanych informacji wynika, że Pan J.J. w ramach umowy nr 205/2014 realizował
wyłącznie usługę koszenia pasa drogowego. Ponadto w ocenie Zamawiającego z
dotychczas przedłożonych przez Odwołującego oświadczeń, dokumentów i wyjaśnień, nie
wynika jakiego rodzaju prace i o jakiej wartości faktycznie realizowane były przez J.J. w
ramach umowy 205/2014, natom
iast wynika z nich, iż J.J. nie wykonywał samodzielnie
zakresu usług wymaganego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału. W konsekwencji
Zamawiający uznał, iż Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
dotyczącego doświadczenia Wykonawcy. Zamawiający przy badaniu i ocenie spełnienia tego
warunku miał na uwadze treść orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w
sprawie C-
387/14 w sprawie Esaprojekt, zgodnie z którym wykonawca biorący indywidualnie
udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie może polegać na
doświadczeniu konsorcjum, którego był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli
faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. W odpowiedzi na powyższe
wezwanie, Odwołujący w piśmie z dnia 18 września 2018r. wskazał, iż nie zgadza się z
decyzją Zamawiającego odmawiającą uwzględnienia doświadczenia zdobytego przez
partnera konsorcjum - J.J.
w ramach realizacji usług bieżącego i zimowego utrzymania dróg
krajowych na terenie Rejonu w Siedlcach. Ponadto Odwołujący wskazał, iż „choć
dysponujemy innymi dokumentami potwierdzającymi spełnienie warunków udziału w
postępowaniu, których jednak z bardzo ważnych przyczyn nie chcemy obecnie ujawniać, nie
ucz
ynimy zadość wezwaniu zawartemu w w/w piśmie”
W ocenie Zamawiającego przedłożone przez Odwołującego dokumenty nie
potwierdzają doświadczenia konsorcjanta J.J. w zakresie wykonania usług polegających na
zi
mowym i letnim utrzymaniu dróg. Zamawiający zwrócił przede wszystkim uwagę na wymóg
określony w pkt. 7.2.3) a) Tom I Rozdział 1 SIWZ, wykonawca ma wykazać się
doświadczeniem, w wykonaniu (wykonywaniu) zadań. Następnie również w definicji pojęcia
letniego i zimowego utrzymania, Zamawiający wskazał, iż przez te pojęcia rozumie się
„wykonywanie usług”. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego PWN pojęcie „wykonać”
oznacza, zrobić coś, wyprodukować coś. Dodatkowo, w odpowiedzi na pytanie nr 3 z
zestawu nr 3 do SIWZ o treści: „Zgodnie z zapisami siwz „Przez letnie utrzymanie rozumie
się wykonywanie usług utrzymania drogi w zakresie co najmniej utrzymywania dróg i
elementów pasa drogowego oraz odwodnienia, zieleni i czystości", prosimy o potwierdzenie
ze każde z zadań polegających na letnim utrzymaniu, którymi należy wykazać się w celu
spełnienia warunków udziału w postepowaniu musi zawierać co najmniej wszystkie elementy
wskazane w w/w opisie tj. zarówno utrzymanie dróg i elementów pasa drogowego tak i
odwodnienie oraz zieleń i utrzymanie czystości”, Zamawiający udzielił odpowiedzi:
„Zamawiający potwierdza że każde z zadań polegających na letnim utrzymaniu, którymi
należy wykazać się w celu spełnienia warunków udziału w postepowaniu musi zawierać co
najmniej wszystkie elementy wskazane w w/w opisie tj.
zarówno utrzymanie dróg i
elementów pasa drogowego jak i odwodnienie oraz zieleń i utrzymanie czystości.”
Z uwagi na powyższe, w ocenie Zamawiającego, uznać należy, iż aby wykonawca
spełniał wymóg pkt. 7.2.3) a) Tom I Rozdział 1 SIWZ, musi wykazać się doświadczeniem
w
zakresie utrzymywania dróg i elementów pasa drogowego oraz odwodnienia, zieleni
i
czystości (letnie utrzymanie) oraz w zakresie odśnieżania, zapobiegania powstawania
śliskości,
likwidowania
śliskości
na
drodze
i
ustawiania/zdejmowania
zasłon
przeci
wśnieżnych (zimowe utrzymanie). Zamawiający zaznaczył, że Odwołujący celowo w
przywołanym na str. 8 odwołania warunku wymaganym przez Zamawiającego w zakresie
doświadczenia pomija słowo „wykonywać”, próbując w ten sposób wprowadzić w błąd KIO,
co do faktycznego wy
mogu w zakresie doświadczenia. Zamawiający podkreślił, iż
Odwołujący już w odwołaniu wskazuje, iż poza usługami koszenia, J.J. „uczestniczył w
zarządzaniu realizacją całości prac, opracowywaniu metodyki realizacji usług, odbiorów
wewnętrznych, wyboru i rozliczania podwykonawców, udostępniał sprzęt przy pracach ZUD,
brał udział w doborze osób pracujących (dyżurnych), uczestniczył w pracach BUD” (str. 8
odwołania). Przytaczane przez Odwołującego okoliczności w zakresie doświadczenia J.J., co
najwyżej mogą świadczyć o uczestniczeniu w czynnościach administracyjnobiurowych
związanych z realizacją usług przez pozostałych konsorcjantów, a nie faktycznym
wykonywaniu usług bieżącego, czy też zimowego utrzymania dróg, jak również nie zawierają
wszystkich elementów, o których mowa w pkt. 7.2.3) a) Tom I Rozdział 1 SIWZ. Przy czym
twierdzenia te nie mają żadnego oparcia w materiale dowodowym, albowiem Odwołujący nie
przedłożył żadnych dokumentów je potwierdzających, ograniczając się do gołosłownych
twierdzeń. Bez znaczenia przy tym pozostaje powoływanie się przez Odwołującego na
orzecznictwo tak TSUE, jak i KIO sprzed wydania wyroku z 4 maja 2017 r. w sprawie
C387/14 Esaprojekt, albowiem wyrok ten zmienił dotychczasowe stanowisko zajmowane w
sprawie przez sądy, jak i inne organy, w tym KIO. Ponadto odnosząc się do rzekomego
doświadczenia zdobytego Przez J.J. w ramach realizacji przez konsorcjum firm:
Przedsiębiorstwem Robót Drogowo-Mostowych MIKST Sp. z o.o., Rejonowym Związkiem
Spółek Wodnych, Przedsiębiorstwem Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. oraz J. J.
prowadzącym działalność pod nazwą J.J. pod nazwą „Konsorcjum” umowy nr 205/2014
zawartej z Zamawiającym, przedmiotem której było bieżące i zimowe utrzymanie dróg
krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie na terenie Rejonu
w
Siedlcach, Zamawiający wskazał, że zgodnie z § 11 ust. 1 umowy 205/2014
koordynatorem ze strony Wykonawcy odpowiedzialnym za organizację bieżącego (letniego)
utrzymania dróg został M.S., natomiast odpowiedzialnym za organizację zimowego
ut
rzymania dróg został D.O. Zgodnie z umową Konsorcjum z dnia 28 lipca 2014r. zawartą
w
celu wspólnej realizacji zamówienia na „Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych
zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie na terenie Rejonu w Siedlcach", do
obowiązków Lidera (PRD-M MIKST sp. z o.o.) należy m.in. koordynacja wszelkich prac
związanych z realizacją inwestycji, rzetelne wykonanie części prac i usług przypadających do
wykonania Liderowi określonych w Załączniku nr 2 do Umowy. Ponadto Konsorcjum
re
alizujące umowę 205/2014 składając ofertę w celu wykazania wiedzy i doświadczenia
powołało się na usługi zrealizowane przez J.J. wyłącznie w zakresie utrzymania zieleni,
zadrzewienia, pielęgnację i wycinkę drzew, wykonanie nowych nasadzeń, wycinkę krzaków,
utrzymania zieleni przydrożnej, koszenie traw na poboczach i skarpach rowu, koszenie traw
w pasach rozdziały, wysepkach i trawnikach z wygrabieniem i wywiezieniem, koszenie pod
barierami energochłonnymi, niszczenie chwastów. Natomiast w zakresie robót obejmujących
wykonanie
nawierzchni
asfaltowych,
robót
na
drogach
klasy
min.
G
(naprawy/renowację/odbudowę odwodnienia, naprawę poboczy dróg, naprawę elementów
korpusu drogowego) oraz w zakresie zimowego utrzymania dróg Konsorcjum powołało się
na doświadczenie lidera, tj. PRDM MIKST Sp. z o.o. Natomiast w zakresie sprzątania pasa
drogowego Konsorcjum powołało się na doświadczenie Przedsiębiorstwa Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o.
W wykazie potencjału technicznego wskazany został następujący
sprzęt stanowiący własność J.J.: kosiarki (pozycje od 33 do 37, w tym jedna będąca
własnością osoby trzeciej). Natomiast dwa ciągniki rolnicze stanowiły własność Agrotuszyn i
udostępniane zostały J.J.. Zgodnie z oświadczeniem o udostępnieniu potencjału
technicznego ciągniki miały być wykorzystane w celu wykonania usługi koszenia. W
formularzu potencjał kadrowy J.J. wskazany został jako kierownik prac utrzymania zieleni,
natomiast jako majstra prac utrzymania zieleni wskazano pracownika zatrudnionego na
umowę zlecenia w firmie J.J.- J.J.. Ponadto zgodnie z wpisem w CEIDG podstawową
działalnością prowadzonej przez J.J. działalności jest działalność usługowa wspomagająca
produkcję roślinną (PKD 01.61.Z), a ponadto odprowadzanie i oczyszczanie ścieków
(37.00.Z), z
bieranie odpadów innych niż niebezpieczne (38.11.Z,) zbieranie odpadów
nieb
ezpiecznych (38.121), obróbka i usuwanie odpadów innych niż niebezpieczne (38.211),
przetwarzanie i unieszkodliwianie odpadów niebezpiecznych (38.22.Z), działalność związana
z rekultywacją i pozostała działalność związana z gospodarką odpadami (39.00.Z), roboty
budowlane związane ze wznoszeniem budynków mieszkalnych i niemieszkalnych (41.20.Z),
roboty związane z budową obiektów inżynierii wodnej (42.911), rozbiórka i burzenie obiektów
budowlanych (43.1
1.Z), wykonywanie konstrukcji i pokryć dachowych (43.911), transport
drogowy towarów (49.411), pozostałe sprzątanie (81.291), działalność usługowa związana
z
zagospodarowaniem terenów zieleni (81.30.Z). Z powyższym dokumentów jednoznacznie
wynika, iż J.J. jakkolwiek był stroną umowy i odpowiadał wobec zamawiającego za jej
realizację, nie nabył doświadczenia wynikającego bezpośrednio z tych prac, które realizował
inny podmiot (partner w ramach konsorcjum). Istotny jest bowiem zakres prac, w
jakim każdy
z członków konsorcjum rzeczywiście partycypował w wykonywaniu tych prac. J.J. posiada
doświadczenie wyłącznie w utrzymaniu zieleni, nie posiada natomiast doświadczenia w
zakresie
utrzymywania dróg i elementów pasa drogowego oraz odwodnienia, jak również nie
pos
iada doświadczenia w zakresie zimowego utrzymania dróg. Zgodnie z przyjętym przez
KIO stanowiskiem, w sytuacji powoływania się przez wykonawcę na doświadczenie zdobyte
w ramach konsorcjum, niezbędne jest ustalenie, jaki zakres prac faktycznie podlegał
real
izacji przez tego wykonawcę. Zamawiający powołał się na wyrok z dnia 4 maja 2017 r. w
sprawie C-
387/14 Esaprojekt Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Pogląd wyrażony
przez TSUE potwierdzony został w licznych orzeczeniach KIO m.in. w sprawach o sygn. akt:
KIO 1987/17, KIO 326/18 i KIO 327/18, KIO 568/18, 1318/18. W
konsekwencji powyższego,
jeżeli Odwołujący powołuje się na doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum, to w
wykazie usług powinien wyraźnie wskazać jaki zakres prac był przez niego zrealizowany, a
jeżeli w wykazie usług brak jest takiej informacji, Zamawiający był zobowiązany dążyć do
ustalenia faktycznego udziału wykonawcy w realizacji zamówienia. Zamawiający podkreślił,
iż J.J. składając ofertę razem z Konsorcjum z liderem PRDM MIKST Sp. z o.o., szczegółowo
wykazał, jaki zakres prac wykonywał w ramach realizacji umów. Natomiast w niniejszym
postępowaniu celowo zakres ten nie został podany. Kwestia realności dysponowania przez
wykonawcę określonym potencjałem, rozumianej jako rzeczywiste posiadanie przez niego
określonych atrybutów, ma szczególne znaczenie w zamówieniach publicznych, które
stanowią podstawowy sposób wydatkowania środków publicznych, niejednokrotnie na cele
służące nie tylko zaspokajaniu potrzeb samego zamawiającego, ale, przykładowo
społeczności lokalnych, czy szerzej - ogółu. Wykonawca takiego zamówienia musi zatem
dawać rękojmię jego należytego wykonania, czemu służy instytucja warunków udziału w
postępowaniu. Z kolei na zamawiającego nałożony został obowiązek oceny m.in. czy
złożone przez wykonawcę w trybie art. 26 ust. 1 ustawy pzp dokumenty i oświadczenia
pozwalają na wykazanie przez niego spełniania warunków udziału w postępowaniu,
skorelowany z upraw
nieniem do żądania od wykonawcy. W razie negatywnej oceny tej
kwesti
i, zamawiający winien wezwać wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp do
złożenia dokumentów, które potwierdzą że wykonawca spełnia warunki udziału. Nie
pozostawia zatem wątpliwości, że ustawodawca położył szczególny nacisk na realność
dysponowania prz
ez wykonawcę określonymi zasobami. Zatem Zamawiający ma prawo,
a
nawet obowiązek weryfikacji zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia na
podstawie ustalonych przez siebie warunków udziału w postępowaniu. Oświadczenia i
dokumenty oraz wyjaśnienia składane przez Odwołującego nie potwierdziły spełnienia przez
Odwołującego wymogu posiadania odpowiedniego doświadczenia, w związku z tym
Zamawiający był zobowiązany wezwać Odwołującego do złożenia dokumentów w trybie art.
26 ust. 3 ustawy pzp. Brak jest przy tym podstaw tak prawnych, jak i faktycznych do uznania,
iż Zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy pzp, albowiem Zamawiający na
tym etapie postępowania nie wykluczył Odwołującego. Samo „dążenie do wykluczenia” jak
twierdzi Odwołujący, bez podjęcia decyzji o wykluczeniu Odwołującego, nie może świadczyć
o
naruszeniu tego przepisu. Ponadto okoliczności faktyczne sprawy wskazują, iż Odwołujący
nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Za nietrafny również w ocenie
Zamawiającego należy uznać zarzut Odwołującego w zakresie naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 23 ust. 3 w zw. z ust. 5 i 6 ustawy pzp. Przepisy te stanowią, iż
przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa
w ust. 1, tj. wykonaw
ców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 23 ust. 3
ustawy pzp
). Zgodnie z ust. 5 cyt. przepisu Zamawiający może określić szczególny,
obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców, o których mowa w ust. 1,
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1b, jeżeli jest to
uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne. Natomiast ust. 6 stanowi, iż
Zamawiający może określić warunki realizacji zamówienia przez wykonawców, o których
mowa w ust. 1, w inny spos
ób niż w przypadku pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to
uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne. Sformułowany przez Odwołującego
zarzut stosowania przez Zamawiającego do wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia innej miary, niż do pojedynczego wykonawcy, jest bezzasadny.
Przede wszystkim w SIWZ Zamawiający wskazał, iż „w przypadku Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, spełnianie warunków w pkt 7.2.3)a) IDW,
Wykonawcy wykazują łącznie". Fakt nie uwzględnienia przez Zamawiającego złożonych
przez Odwołującego dokumentów jako potwierdzających spełnienie przez niego warunków
udziału w postępowaniu, w żadnej mierze nie stanowi o stosowaniu przez Zamawiającego
wobec Odwołującego stanowiącej konsorcjum firm innej miary, niż wobec indywidualnych
wykonawców. Zamawiający bez względu na to, czy wykonawca występuje indywidualnie, czy
wspólnie z innymi podmiotami, weryfikuje przedłożone dokumenty, celem sprawdzenia, czy
dany podm
iot spełnia warunki określone w SIWZ. Z uwagi na powyższe nie sposób uznać w
ocenie Zamawiającego, iż prowadzi niniejsze postępowanie z naruszeniem zasad
traktowania, uczciwej konkurencji, proporcjonalności i przejrzystości. Zarzut naruszenia art. 7
ust. 1 ustawy pzp
nawet nie znalazł szczegółowego uzasadnienia w treści odwołania.
Reasumując, w ocenie Zamawiającego skierowany przez Odwołującego środek
zaskarżenia z dnia 21 września 2018 r. nie znajduje żadnych podstaw do jego
uwzględnienia. Zamawiający nie uchybił żadnym przepisom ustawy Prawo zamówień
publicznych. Natomiast zarzuty Odwołującego, którymi kwestionował de facto uznanie przez
Zamawiającego, iż dokumenty przedłożone przez Odwołującego nie potwierdzają spełnienia
przez Odwołującego warunku doświadczenia określonego w SIWZ, uznać należy za
bezzasadne.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołania nie zawierały braków formalnych oraz został
uiszczony od nich wpis.
Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy pzp, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania w sprawie KIO 1895/18. Odnosząc się do wniosku
o
odrzucenie odwołania podniesionego przez Zamawiającego Izba wskazuje, że zgodnie z
art. 180 ust. 1 ustawy pzp
odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami
ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia […].
Ponadto
odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności
zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały przesłane w sposób
określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 15 dni – jeżeli zostały przesłane
w
inny sposób – w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 (art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy
pzp).
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia była wyższa od kwot wskazanych
w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp, zatem mając
na względzie treść art. 180 ust. 2 ustawy pzp, w przedmiotowym postępowaniu wykonawcom
przysługiwała możliwość wniesienia środka ochrony prawnej wobec każdej czynności
podjętej przez Zamawiającego. Niewątpliwie czynność wezwania do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp stanowi czynność Zamawiającego w
postępowaniu, która podlega zaskarżeniu pod względem oceny jej zgodności z ustawą pzp.
Dlatego też, Izba nie przychyliła się do wniosku Zamawiającego i skierowała odwołanie do
rozpoznania na rozprawie.
Izba st
wierdziła, że Odwołujący wykazali przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Odwołujący w sprawie KIO 1872/18 jest podmiotem, którego oferta została
sklasyfikowana na drugim miejscu zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty.
W przypadku uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego może zostać uznana za ofertę
najkorzystniejszą. Odwołujący może ponieść szkodę przejawiającą się ostatecznie
w
nieuzyskaniu zamówienia. Odwołujący w sprawie KIO 1895/18 jest podmiotem, wobec
którego Zamawiający wystosował wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy pzp, stwierdzając
jednocześnie że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący
może zatem ponieść szkodę z uwagi na powyższe, poprzez nieuzyskanie zamówienia.
Izba stwierdziła, że przystąpienie zgłoszone przez wykonawcę PLANETA Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie oraz wykonawcę FB Serwis S.A. z siedzibą w Warszawie w sprawie
KIO 1872/18
spełniało wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy pzp, zaś
Przystępujący wykazali interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia odpowiednio na korzyść
Zamawiającego i Odwołującego. Izba postanowiła dopuścić do postępowania odwoławczego
wykonawcę PLANETA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w charakterze uczestnika
postępowania po stronie Zamawiającego oraz wykonawcę FB Serwis S.A. z siedzibą w
War
szawie w charakterze uczestnika postępowania po stronie Odwołującego.
Izba dopuściła dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania
wraz z
załącznikami, odpowiedzi na odwołania wraz z załącznikami, zgłoszenia
pr
zystąpienia wraz z załącznikami, pisma procesowe wykonawcy PLANETA Sp. z o.o. wraz
z załącznikami, a także dowody złożone na rozprawie przez Strony oraz Przystępującego
PLANETA Sp. z o.o. w obu sprawach.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
KIO 1872/18
Izba nie rozpoznała merytorycznie zarzutów podniesionych względem oferty
Przystępującego, a dotyczących zaniechania wykluczenia wykonawcy PLANETA Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy pzp w odniesieniu do
wykazu u
sług złożonego w dniu 18 maja 2018 r. W ocenie Izby zarzuty te są na obecnym
etapie postępowania spóźnione, zatem odwołanie podlegało w tym zakresie odrzuceniu na
podstawie art. 189 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp. Odwołujący zakwestionował bowiem
prawidłowość złożonego przez Przystępującego wykazu usług, który był znany i możliwy do
zakwestionowania już po pierwszym wyborze najkorzystniejszej oferty.
Izba ustaliła w tym zakresie następujący stan faktyczny:
W pkt 7.2. 3) a) IDW SIWZ Zamawiający postawił warunek dotyczący zdolności technicznej
lub zawodowej Wykonawcy o treści: Wykonawca musi wykazać się doświadczeniem,
w
wykonaniu (wykonywaniu) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: 1) zadań
(maksymalnie 8) polegających na letnim utrzymaniu/utrzymywaniu dróg klasy min. G, o
łącznej wartości wykonanych prac nie mniejszej niż 10 000 000 PLN brutto oraz 2) zadań
(maksym
alnie 8) polegających na zimowym utrzymaniu/utrzymywaniu dróg klasy min. G, o
łącznej wartości wykonanych prac nie mniejszej niż 5 000 000 PLN brutto albo zadań
(maksymalnie 8) polegających na zimowym i letnim utrzymaniu/ utrzymywaniu dróg klasy
min. G o łącznej wartości wykonanych prac nie mniejszej niż 15 000 000 PLN brutto. Przez
letnie utrzymanie rozumie się wykonywanie usług utrzymania drogi w zakresie co najmniej
utrzymywania dróg i elementów pasa drogowego oraz odwodnienia, zieleni i czystości. Przez
zimowe utrzymanie rozumie się wykonywanie usług w zakresie odśnieżania, zapobiegania
powstawania śliskości, likwidowania śliskości na drodze i ustawiania/zdejmowania zasłon
przeciwśnieżnych. Wartości podane w dokumentach potwierdzających spełnienie warunku w
walutach innych niż wskazane przez Zamawiającego Wykonawca przeliczy wg średniego
kursu NBP na dzień zawarcia danej umowy. W przypadku Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, spełnianie warunków w pkt 7.2.3)a) IDW,
Wykonawcy wykaz
ują łącznie.
Pismem z dnia 1 czerwca
2018 r. Zmawiający wezwał Przystępującego w trybie art. 26 ust. 1
ustawy pzp do złożenia dokumentów potwierdzających m.in. spełnienie powyższego
warunku udziału w postępowaniu.
W dniu 7 czerwca 2018 r.
Przystępujący złożył wykaz usług z dnia 18 maja 2018 r., w którym
powołał się na zamówienie będące w trakcie realizacji w ramach Konsorcjum: PLANETA Sp.
z o.o. -
lider Konsorcjum, „WARDEX” A.W., PPUH Podkowa Sp. j. B., P. - partnerzy na
„Bieżące i zimowe (kompleksowe) utrzymanie autostrady A2 odc. gr. woj. łódzkiego i
mazowieckiego
— węzeł Konotopa od km 411+465,8 do km 456+239,67 wraz z węzłami i
skrzyżowaniami oraz wszystkimi obiektami inżynierskimi w pasie drogowym autostrady”.
Zakres: letnie i zimowe utrzymanie drogi,
klasa dróg: A. Zakres prac wykonywanych przez
PLANETA Sp. z o.o.: utrzymanie drog
i w zakresie: utrzymania dróg i elementów pasa
drogowego oraz odwodnienia, zieleni, czystości, odśnieżania, zapobiegania powstawania
śliskości, likwidacji śliskości na drodze i ustawiania/zdejmowania zasłon przeciwśnieżnych.
Wartość wykonanych prac przez PLANETA Sp. z o.o. do dnia 30.04.2018 wynosi
853,63 zł brutto.
Dnia 15 czerwca 2018 r. Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
pzp do złożenia dowodów potwierdzających należytą realizację zamówienia wskazanego
w
wykazie usług.
Pismem z dnia 19 czerwca 2018 r. wykonawca PLANETA Sp. z o.o. uzupełnił poświadczenie
należytego wykonywania w okresie od dnia 16.11.2012 do dnia 30.04.2018 usługi z wykazu
w ramach umowy 194/2012.
W dniu 25 czerwca
2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w
postępowaniu o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący
w dniu 5 lipca
2018 r. wniósł odwołanie i zarzucił m.in. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy pzp oraz art. 24 ust. 4 ustawy p
zp polegające na zaniechaniu wykluczenia z
postępowania Planeta Sp. z o.o., pomimo iż wykonawca ten składając dokumenty na
wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy pzp nie potwierdził spełniania
warunków udziału w postępowaniu, określonych w Tomie I Rozdziale 1 pkt 7.2.3.a SIWZ
ewentualnie - art. 26 ust. 3 i 4 ustawy p
zp polegające na zaniechaniu wyjaśnienia przez
Zamawiającego okoliczności czy Planeta Sp. z o.o. samodzielnie wykonała wszystkie prace
zadeklarowane
w „Wykazie usług”.
Wyrokiem z dnia 23 lipca 2018 r. (sygn. akt KIO 1282/18, 1318/18, 1321/18) Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględniła odwołanie wniesione przez AVR S.A. (KIO 1318/18) i nakazała
zamawiającemu unieważnienie czynności badania i oceny ofert w Zadaniu 4 postępowania,
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Zadaniu 4, dokonanie
powtórnego badania i oceny ofert w Zadaniu 4, w tym wezwanie Planeta Sp. z o.o. na
podstawie art. 26 ust. 4 us
tawy Prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień w
zakresie rodzaju prac, jakie podmiot ten wykonywał w ramach zamówienia „Bieżące i
zimowe (kompleksowe) utrzymanie autostrady A2 odc. gr. woj. łódzkiego i mazowieckiego –
węzeł Konotopa od km 411+465,8 do km 456+239,67 wraz z węzłami i skrzyżowaniami oraz
wszystkimi obiektami inżynierskimi w pasie drogowym autostrady.”, w pozostałym zakresie
zarzuty podniesione w
odwołaniu Izba uznała za niezasadne.
Dnia 10 sierpnia
2018 r. Zamawiający w związku z wyżej przywołanym wyrokiem unieważnił
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień
w trybie art.
26 ust. 4 ustawy pzp, a mianowicie jakiego rodzaju prace faktycznie były
realizowane przez PLANETA Sp. z o.o. w ramach z
adania wskazanego w wykazie usług.
Zamawiający powołał się na treść wyroku ESAPROJEKT.
W wyjaśnieniach z dnia 16 sierpnia 2018 r. Przystępujący wskazał m.in., że Umowa nr
194/2012 z dnia 7 listopada 2012 roku, dotycząca Bieżącego i zimowego (kompleksowego)
utrzymania autostrady A2 odc. gr. woj. łódzkiego i mazowieckiego — węzeł Konotopa od km
411 + 465,8 do km 456+239,67 wraz z węzłami i skrzyżowaniami oraz wszystkimi obiektami
inżynierskimi w pasie drogowym autostrady była wykonywana w taki sposób, że Planeta
wykonywała ją faktycznie od 16 listopada 2012 roku Do chwili obecnej w zakresie
obejmującym: - utrzymanie dróg, elementów pasa drogowego i odwodnienia, zieleni,
czystości - zimowe utrzymanie dróg w tym odśnieżanie, zapobieganie powstawania śliskości,
likwidowanie śliskości na drodze, ustawianie/zdejmowanie zasłon przeciwśnieżnych. Umowa
miała charakter ryczałtowy a zasady jej wykonania pomiędzy członkami Konsorcjum (w tym
procentowe przyporządkowanie prac) - zostały ustalone w umowie konsorcjum. Następnie —
od 22 listopada 2012 roku został zaangażowany podwykonawca — Autostrada Mazowiecka
sp. z o.o., która jest spółką utworzoną przez Planeta sp. z o.o., mieszczącą się w siedzibie
Planeta sp. z o.o., w której zatrudniani są pracownicy Planeta sp. z o.o., wykonująca w
istocie usługi na sprzęcie Planeta sp. z o.o.
Planeta sp. z o.o. traktowała spółkę Autostrada
Mazowiecka sp. z o.o. jako podmiot, za który jest odpowiedzialna przed Zamawiającym i nie
wyodrębniała prac wykonywanych przez Autostrada Mazowiecka do tej pory. W
konsekwencji
— w sytuacji, gdy wezwanie do wyjaśnień dotyczy wskazania rodzajów prac
również w kontekście podwykonawcy Autostrada Mazowiecka sp. z o.o. — to jako
wykonawca wezwany do takich wyjaśnień musimy wskazać, że nie jesteśmy w stanie
potwierdzić wartości prac faktycznie wykonanych przez Planeta sp. z o.o. w oderwaniu od
prac wykonywanych przez podwykonawcę Autostrada Mazowiecka sp. z o.o. Związane jest
to zarówno ze znaczną ilością prac zleconych dla podwykonawcy Autostrada Mazowiecka
sp. z o.o. jak również z ryczałtowym charakterem wynagrodzenia wynikającego z umowy nr
194/2012. W obliczu powyższego Planeta Sp. z o.o., w załączeniu przedkłada Formularz
„Zdolność zawodowa - Wykonawcy (Wykaz usług)”, w którym wykazujemy się pracami
wykonanymi przez naszą firmę w ramach zamówienia pod nazwą „Bieżące i zimowe
utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad
Oddział w Warszawie z podziałem na 6 zadań: Zadanie nr 1. Bieżące i zimowe
utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Bożej Woli. Zadanie nr 2. Bieżące i zimowe
utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Garwolinie. Zadanie nr 3. Bieżące i zimowe
ut
rzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Grójcu. Zadanie nr 4. Bieżące i zimowe
utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Mińsku Mazowieckim. Zadanie nr 5. Bieżące
i zimowe utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Ożarowie Mazowieckim. Zadanie
nr 6. Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Radomiu”. W
zakresie zadania 5.
W związku z faktem, że dotychczasowe wezwanie do uzupełnienia
dokumentów dotyczyło referencji (kwestii należytego wykonania dotychczasowej usługi),
natomia
st nie dotyczyło kwestionowania samej usługi wynikającej z umowy nr 194/12 -
prosimy o uwzględnienie złożonego w załączeniu do wyjaśnień Wykazu usług wraz z
dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie oraz szczegółowym wyjaśnieniem na
temat rodzajów i wartości prac wykonywanych przez wszystkich wykonawców realizujących
zamówienie w odniesieniu do umowy nr 204/2014 z dnia 13.10.2014r. […] Jednocześnie
informujemy, że w ramach w/w zamówienia wykonywane są następujące prace: - remonty
nawierzchni asfaltowych na drogach krajowych, -
bieżące utrzymanie dróg krajowych, -
wykaszanie traw, chwastów, samosiejek, drobnych krzaków i odrostów, - sprzątanie pasa
drogowego, -
zimowe utrzymanie dróg, - prace przygotowawcze, pomocnicze do zud. W
ramach Umowy, do dnia 30
kwietnia 2018 roku wykonane zostały roboty o wartości 60 640
814,19 zł brutto, jednakże zważywszy na wytyczne zawarte w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej sugerujące na niemożność wykazania doświadczenia zdobytego przez
Partnerów Konsorcjum, Planeta sp. z o. o. informuje, że rzeczywiste zaangażowanie
w
realizację umowy wyglądało następująco: a) Planeta Sp. z o.o. Lider, do dnia 30 kwietnia
2018 r. wykonała prace w zakresie: remontów nawierzchni asfaltowych, bieżącego
utrzymania dróg, koszenia traw oraz sprzątania pasa drogowego zleconych przez
Zamawiającego na terenie baz materiałowych w Ożarowie Mazowieckim, Łazach,
Mszczonowie a także zimowe utrzymanie dróg na terenie bazy materiałowej w Ożarowie
Mazowieckim za kwotę co najmniej 44 423 584,97 zł brutto, w tym ponad 15 000 000,00 zł
brutto stanowiło koszt bieżącego utrzymania dróg oraz zimowe utrzymania dróg. b) „Wardex”
A.W.
— Partner, wykonał prace obejmujące zimowe utrzymanie dróg na terenie baz
materiałowych w Łazach i Mszczonowie o wartości 7 409 100,121 zł brutto c) P.H.U. „Prima”
B.G.
— Partner, wykonał prace obejmujące wszystkie roboty zlecone przez Zamawiającego
na terenie bazy materiałowej w Sochaczewie o wartości nie większej, niż 8 808 129,10 zł
brutto.
Przystępujący dołączył nowy wykaz usług wykazujący realizację zamówienia przez Planeta
Sp. z o.o. ramach Konsorcjum firm: 1/ Planeta Sp. z o.o. Lider
Konsorcjum 2/ „WARDEX”
A.W. -
Partner 3/ P.H.U. „PRIMA" B.G. UMOWA NR 204/2014 z dn. 13.10.2014 r. Bieżące i
zimowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Warszawie z podziałem na 6 zadań: Zadanie nr 1. Bieżące i zimowe
utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Bożej Woli. Zadanie nr 2. Bieżące i zimowe
utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Garwolinie. Zadanie nr 3. Bieżące i zimowe
utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Grójcu. Zadanie nr 4. Bieżące i zimowe
utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Mińsku Mazowieckim. Zadanie nr 5. Bieżące
i zimowe utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Ożarowie Mazowieckim. Zadanie
nr 6. Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Radomiu". W
zakresie zadania 5. Zakres: letnie i zimowe utrzymywanie dróg tj.: utrzymanie czystości,
odśnieżania, zapobiegania powstawania śliskości, likwidacji śliskości na drodze
i
ustawiania/zdejmowania zasłon przeciwśnieżnych. , klasa dróg: A, S, G, GP. Zakres prac
wykonywanych przez firmę „Planeta" Sp. z o.o.: - remonty nawierzchni asfaltowych
zleconych przez Zamawiającego na terenie baz materiałowych w Ożarowie Maz., Łazach,
Mszczonowie, -
bieżące utrzymanie dróg zlecone przez Zamawiającego na terenie baz
materiałowych w Ożarowie Maz., Łazach i Mszczonowie, - koszenie traw zlecone przez
Zamawiającego na terenie baz materiałowych w Ożarowie Maz. , Łazach i Mszczonowie, -
sprzątanie pasa drogowego zlecone przez Zamawiającego na terenie baz materiałowych w
Ożarowie Maz., Łazach i Mszczonowie, - zimowe utrzymanie dróg na terenie bazy
materia
łowej w Ożarowie Maz. Wartość wykonanych prac przez firmę „Planeta” Sp. z o.o. do
dnia 30.04.2018 r. wynosi: 44 423 584 97 zł brutto.
Wykonawca wskazał również, że dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie usługi są
protokoły, które wraz z umową nr 204/2014 są w posiadaniu Zamawiającego i w trybie art. 26
ust. 6 ustawy pzp wniósł o ich uwzględnienie.
Pismem z dnia 5 września 2018 r. Zamawiający poinformował Przystępującego, że uznał
prze
dłożony wraz z wyjaśnieniami w dniu 16 sierpnia 2018 r. wykaz usług jako dokument
o
który Zamawiający byłby zobowiązany wystąpić na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy pzp
i
został on wzięty pod uwagę w czasie oceny spełniania przez Planeta sp. z o.o. warunków
udziału w postępowaniu. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że w ramach referencyjnej
usługi Przystępujący zawarł pięć umów podwykonawczych. W związku z powyższym
Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy pzp wezwał do złożenia wyjaśnień jakiego
rodzaju prace, w ramach zadania wskazanego w Wykazie usług, złożonego w dniu 16
sierpnia 2018 r. faktycznie wykonywała Planeta Sp. z o.o., a nie jej podwykonawcy.
Zaznaczył, że w wyjaśnieniach należy sprecyzować, jakie bezpośrednio czynności
wykonywała Planeta Sp. z o.o. w ramach letniego utrzymania dróg (zgodnie z definicją w
S
IWZ) oraz jakie bezpośrednio czynności wykonywała w ramach zimowego utrzymania dróg
(zgodnie z definicją w SIWZ).
Dnia 6 września 2018 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia i wskazał na samodzielne
wykonanie prac już podanych w wyjaśnieniach z dnia 16 sierpnia 2018 r. Natomiast co do
wartości wykonanych prac zaznaczył, że Planeta Sp. z o.o. zrealizowała samodzielnie (bez
udziału podwykonawców i konsorcjantów) prace o wartości 16 954 707,08 zł brutto z zakresu
letnie bieżące utrzymanie dróg krajowych (w tym odwodnienie, utrzymanie zieleni
(wykaszanie) oraz czystości (sprzątanie pasa drogowego), remonty asfaltowe na drogach
krajowych i o wartości 277 740,06 zł brutto z zakresu zimowe utrzymanie dróg (wraz z
pracami pomocniczymi).
Ustalono, że dnia 7 września 2018 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty Przystępującego.
Odnosząc się do powyższego stanu faktycznego należy zauważyć, że w zakresie spełnienia
przez Przystępującego warunku zdolności technicznej i zawodowej zarzutem odwołania AVR
w sprawie KIO 1282/18, KIO 1318/18, KIO 1321/18
było niespełnienie przez
Przystępującego warunku udziału w postępowaniu, określonego w Tomie I Rozdziale 1 pkt
7.2.3.a SIWZ, a więc naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp oraz art. 24 ust. 4 ustawy
pzp. Co istotne, dokument -
wykaz usług z dnia 18 maja 2018 r. był Odwołującemu znany już
po pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej, a zatem zarzuty przedstawienia informacji
wprowadzających w błąd Zamawiającego, a zawartych w tym wykazie mogły zostać przez
Odwołującego zakwestionowane już w pierwszym odwołaniu z dnia 5 lipca 2018 r.
Okoliczność, że Izba uznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp za
przedwczesny, wynika jedynie z
obowiązku poprzedzenia decyzji o wykluczeniu wykonawcy
z
postępowania wystosowaniem wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy pzp do uzupełnienia
dokumentów. Nie oznacza powyższe, że Izba za taki zarzut uznałaby również zarzut
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 czy 17 ustawy pzp, gdyż stanowi on odrębną przesłankę
wykluczeni
a, której wystąpienie zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO powoduje brak
możliwości wezwania wykonawcy do uzupełnień czy wyjaśnień. Wskazać również należy, że
wbrew twierdzeniom Odwołującego późniejsze wyjaśnienia Przystępującego z dnia 16
sierpnia 2018 r. nie
miały wpływu na fakt, że informacje zawarte w pierwotnym wykazie usług
były Odwołującemu znane już w dacie złożenia pierwszego odwołania. Co więcej,
podnoszona
przez Odwołującego niemożliwość zgromadzenia wszystkich niezbędnych
dowodów w odpowiednim czasie, nie stanowi okoliczności uprawniającej do przywrócenia
terminu na złożenie odwołania. Odwołujący w pierwszym odwołaniu pominął całkowicie
podnoszony obecnie zarzut, pomimo że na rozprawie przedstawił dowody świadczące o
posiadaniu pr
zez niego stosownej wiedzy na tamtym etapie i potwierdzające możliwość jego
sformułowania wcześniej. Dopiero po powtórnym wyborze oferty Przystępującego
Odwołujący zdecydował się na rozszerzenie wcześniejszego zarzutu. Mając na względzie
powyższe, nie sposób więc zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, jakoby wszelkie
zarzuty podnoszone w
przedmiotowym odwołaniu dotyczyły nowych okoliczności
faktycznych i
prawnych, które powstały po wydaniu wyroku przez KIO w dniu 23 lipca 2018 r.
Nie jest argumentem potw
ierdzającym to stanowisko fakt złożenia wyjaśnień przez
Przystępującego, gdyż okoliczność że Zamawiający uznał pierwotnie złożony wykaz usług za
spełniający warunek udziału w postępowaniu, o czym świadczy pierwotny wybór oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej, była Odwołującemu znana w dacie tegoż wyboru.
Uznać zatem należało, że podniesiony zarzut został oparty na takich samych
okolicznościach faktycznych, które były znane już w dacie pierwszego wyboru oferty
najkorzystniejszej i w tym zakresie odw
ołanie podlegało odrzuceniu.
W zakresie pozostałych zarzutów odwołanie podlegało oddaleniu.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że zarzuty odwołania skierowane zostały na kwestię
informacji podanych przez Przystępującego celem spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu z pkt 7.2.3) a) IDW SIWZ. Zaznaczenia wymaga, że Odwołujący
uzasadniając podniesione zarzuty w większości odnosił się do pierwotnie złożonego wykazu
usług.
Na wstępie Izba wskazuje, że celem warunków udziału w postępowaniu jest oczywiście
wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię należytej realizacji zamówienia. Z postępowania
o
udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu […] (art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp). Przechodząc do warunku
dotyczącego doświadczenia wykonawcy istotnym jest w ocenie Izby, aby to wykonawca
składający ofertę w postępowaniu wykazywał się rzeczywistym a nie formalnym
doświadczeniem w wykonaniu zamówień, które swym przedmiotem odpowiadają
zam
ówieniu, które następnie zostanie mu powierzone. Trudno mówić o posiadaniu
doświadczenia, jeśli wykonawca faktycznie i realnie nie uczestniczył w wykonaniu
zamówienia, na które się powołuje. W tym zakresie Izba podziela linię orzeczniczą
znajdującą oparcie w wyroku Esaprojekt, z zaznaczeniem że każda sytuacja powinna być
rozpatrywana ad casum, z
uwzględnieniem wszystkich okoliczności. Jeśli więc zatem
wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji zamówienia przez grupę
wykonawców, w tym ewentualnie z udziałem podwykonawców, to aby wyłonić podmiot
zdolny do wykonania danego
zamówienia na poziomie oczekiwanym przez Zamawiającego,
jest on zobowiązany wykazać, że realnie i konkretnie uczestniczył w wykonaniu zamówienia
w ramach grupy wykonawców, w sposób, który odpowiada postawionym warunkom udziału
w postępowaniu. Takie twierdzenia znajdują również oparcie w ciągłym dążeniu
ustawodawcy, aby zamówienia wykonywane były przez podmioty, które dane doświadczenie
posiadają i w tym zakresie wskazać można na znowelizowane przepisy dotyczące sytuacji,
gdy wykonawca polega na zasobach podmiotu trzeciego. Podmiot ten jest następnie
zobowiązany wykonać usługę lub robotę budowlaną w taki stopniu, w jakim wykonawca
powołał się na doświadczenie tegoż podmiotu (art. 22a ust. 4 ustawy pzp). Zaznaczenia
wymaga, że przywołana linia orzecznicza cały czas się kształtuje, a skarżone przez
Odwołującego zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy pzp dotykają kwestii
interpretacyjnych i ocennych, nie
zaś definitywnych i jednoznacznych.
Rozpoznając przedmiotowe zarzuty należało po pierwsze ustalić, czy Przystępujący
potwierdził i wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu z pkt 7.2.3) a) IDW SIWZ.
Na tak zadane pytanie trzeba odpowiedzieć pozytywnie, z przyczyn wskazanych poniżej.
Mianowicie, do wyjaśnień Przystępującego w dniu 16 sierpnia 2018 r. został dołączony nowy
wykaz usług, a wykonawca powołał się na dowody należytej realizacji będące w posiadaniu
Zamawiającego. Oceniając czynność Przystępującego, a konkretnie prawidłowość
dokonanego autouzupełnienia oferty, a następnie Zamawiającego, czyli potraktowanie
dokumentu -
wykazu usług, jak złożonego na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust.
3 ustawy pzp, uznać należy, że była ona uprawniona a działania Zamawiającego
odpowiadały poszanowaniu zasady przejrzystości postępowania i równego traktowania
wykonawców. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, skierowanie wezwania w tym zakresie do
Przystępującego nie byłoby działaniem racjonalnym, a jedynie zmierzającym do
ni
euzasadnionego przedłużenia postępowania o udzielenie zamówienia.
Uznając zatem prawidłowość złożonego dokumentu oraz następnie wyjaśnień
Przystępującego Izba stwierdziła, że wykonawca potwierdził spełnienie warunku udziału
w
postępowaniu z pkt 7.2.3) a) IDW SIWZ. W nowym wykazie usług Przystępujący wskazał,
że zakres prac przez niego wykonywanych dotyczył dróg klasy G i był następujący: - remonty
nawierzchni asfaltowych zleconych przez Zamawiającego na terenie baz materiałowych
w
Ożarowie Maz., Łazach, Mszczonowie, - bieżące utrzymanie dróg zlecone przez
Zamawiającego na terenie baz materiałowych w Ożarowie Maz., Łazach i Mszczonowie, -
koszenie traw zlecone przez Zamawiającego na terenie baz materiałowych w Ożarowie
Maz.
, Łazach i Mszczonowie, - sprzątanie pasa drogowego zlecone przez Zamawiającego
na terenie baz materiałowych w Ożarowie Maz., Łazach i Mszczonowie, - zimowe
utrzymanie dróg na terenie bazy materiałowej w Ożarowie Maz. Wartość wykonanych prac
przez firmę „Planeta” Sp. z o.o. do dnia 30.04.2018 r. wynosi: 44 423 584 97 zł brutto.
Jednocześnie, w samych wyjaśnieniach z dnia 16 sierpnia 2018 r. wymienił jako
samodzielnie wykonywane prace: do dnia 30 kw
ietnia 2018 r. wykonała prace w zakresie:
remontów nawierzchni asfaltowych, bieżącego utrzymania dróg, koszenia traw oraz
sprzątania pasa drogowego zleconych przez Zamawiającego na terenie baz materiałowych
w Ożarowie Mazowieckim, Łazach, Mszczonowie a także zimowe utrzymanie dróg na terenie
bazy materiałowej w Ożarowie Mazowieckim za kwotę co najmniej 44 423 584,97 zł brutto, w
tym ponad 15 000 000,00 zł brutto stanowiło koszt bieżącego utrzymania dróg oraz zimowe
utrzymania dróg. Na skutek dalszych wyjaśnień Przystępujący potwierdził, że Planeta Sp. z
o.o. zrealizowała samodzielnie (bez udziału podwykonawców i konsorcjantów) prace o
war
tości 16 954 707,08 zł brutto z zakresu letnie bieżące utrzymanie dróg krajowych (w tym
odwodnienie, utrzymanie zieleni (wykaszanie) oraz czystości (sprzątanie pasa drogowego),
remonty asfaltowe na drogach kr
ajowych i o wartości 277 740,06 zł brutto z zakresu zimowe
utrzymanie dróg (wraz z pracami pomocniczymi). Powyższe jednoznacznie stanowi
potwierdzenie wykonania
przez Przystępującego zadania na kwotę nie mniejszą niż
000,00 zł brutto polegającego na zimowym i letnim utrzymaniu/ utrzymywaniu dróg
klasy min. G. Zgodnie z art. 6 KC w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy pzp
ciężar udowodnienia faktu
spoczywa na osobie, które z faktu tego wywodzi skutki prawne. Wobec powyższego to
O
dwołujący w toku postępowania odwoławczego powinien udowodnić, że oświadczenia
P
rzystępującego nie znajdują odbicia w rzeczywistości. Odwołujący ograniczył się do
formułowania wielu domniemań nie popartych dowodami, próbując przerzucić obowiązek
dowodowy na Przystępującego. Za dowód taki uznać nie można informacji ze strony
internetowej, gdzie Autostrada Mazowiecka
wskazuje, że jest wykonawcą bieżącego letniego
i zimowego utrzymania dróg w rejonie Ożarów Mazowiecki, a także zobowiązania podmiotu
trzeciego - Autostrady Mazowiecki
ej do udostępnienia potencjału kadrowego, szczególnie w
zakresie ZUD.
Okoliczność, że Autostrada Mazowiecka była podwykonawcą w realizacji
przedmiotowego zamówienia, w tym że wykonała większość prac zimowego utrzymania dróg
to okoliczność przyznana zarówno przez Przystępującego jak i Zamawiającego, a także
znajdująca odzwierciedlenie w przedstawianych przez Przystępującego wartościach
wykonanych prac.
Ponadto odnosząc się do załączonego do odwołania formularza
ofertowego na referencyjne zamówienie, podnieść należy, że jak twierdził sam Odwołujący
prace wymienione w formularzu ofertowym jako planowane do powierzenia podwykonawcy
mogły ulec zmianie na etapie realizacji. Istotnym było ustalenie zakresu w jakim
Przystępujący - jako lider Konsorcjum wykonał samodzielnie referencyjne zamówienie.
Zarówno oświadczenia Wykonawcy, jak i złożone przez Przystępującego na rozprawie
dowody przesądzają jednoznacznie, że Przystępujący warunek udziału w postępowaniu
wykazał. Z przedstawionych dowodów wynika, że jako lider Konsorcjum kontaktował i
rozliczał się z Zamawiającym (liczne protokoły odbioru - częściowe i końcowe), angażując w
realizację zarówno własnych pracowników (umowy o pracę, świadectwa pracy, zarządzenie
odnośnie pracy zmianowej, karty drogowe potwierdzające wykonanie odśnieżania przez
pracowników Planety, a także rozkładanie siatek przeciwśnieżnych, oświadczenia kierowców
potwierdzające, że wykonują bieżące Zimowe Utrzymanie Dróg oraz oświadczenie
kierownika robót Planeta pana J. W.), jak i sprzęt (wyciąg ze środków trwałych, dowody
rejestracyjne samochodów, zdjęcia). Przystępujący złożył również kosztorys w zakresie
odwodnienia, które wykonywał wbrew twierdzeniom Odwołującego oraz szczegółowe
rozliczenie pra
c z wyłączeniem podwykonawców i konsorcjantów. Zaznaczył, że nie da się
faktycznie pokazać wartości, która jest realna zwłaszcza, że Autostrada Mazowiecka jest
powiązana z podmiotem Planetą ale wartość wskazana w wyjaśnieniach czyli ok. 17 mln jest
to wartość minimalna wykonanych prac przez wykonawcę Planeta. Odwołujący nie
przedstawił żadnych dowodów wskazujących, że wartość ta nie znajduje odzwierciedlenia w
rzeczywistości. W świetle powyższego, za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia art.
24 ust. 1 pkt 12.
Wykonawca wykazał się doświadczeniem wymaganym przez
Zamawiającego, dlatego też brak jest podstaw do formułowania w tym zakresie jakichkolwiek
wezwań do wyjaśnień.
Przechodząc następnie do zarzutów dotyczących wprowadzenia w błąd to po pierwsze
zaznaczenia wymaga, co już zostało wspomniane, że Odwołujący formułuje przedmiotowe
zarzuty odnosząc je do kwestii wciąż podlegających interpretacji, bowiem nieuregulowanych
w ustawie pzp, a dotyczących możliwości powoływania się na doświadczenie grupy
podmiotów. Co istotne, aby mówić o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd to niezgodność
oświadczeń wykonawcy z rzeczywistym stanem rzeczy musi być jednoznaczna. Zgodnie z
art. 24 ust. 1 z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub
obiektywne i
niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te
informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów (ust. 16); wykonawcę,
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (ust. 17).
Co istotne, dla wypełnienia normy art. 24
ust. 1 pkt 17 po stronie zamawiającego nie musi powstać mylne wyobrażenie o faktach, na
skutek przedstawionych przez wykonawcę informacji, wystarczającym jest, iż takie
wyobrażenie mogło powstać. Istotna jest sama treść informacji i to, jaki skutek mogły one
wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od okoliczności czy wprowadzenie
w
błąd rzeczywiście nastąpiło.
Natomiast, p
rzesłanka wykluczenia określona w art. 24 ust. 1
pkt 16 ustawy pzp
posługuje się zwrotem w formie dokonanej - "wprowadził w błąd", zatem
podstawą wykluczenia nie może być sama próba bądź zamiar wprowadzenia
zamawiającego w błąd, a jedynie faktyczne wywołanie u zamawiającego mylnego
wyobrażenia o faktach dotyczących kwestii podlegania wykluczeniu wykonawcy, spełnienia
warunków udziału lub kryteriów selekcji.
Z
aznaczenia wymaga, że w niniejszej sprawie Zamawiający nie został wprowadzony w błąd,
gdyż jak już zostało podniesione, Przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu, co
wprost wskazuje na niezasadność zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy pzp.
Odpowiadając na pytanie, czy Przystępujący przedstawił informacje, na skutek których
mylne wyobrażenie Zamawiającego o faktach mogło nastąpić, co wypełniałoby przesłankę
wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp
wskazać należy, co następuje. W niniejszym
stanie faktycznym Przystępujący po pierwsze, nie złożył oświadczenia które nie byłoby
prawdziwe. Po drugie, Przystępujący składając wykaz usług oraz wyjaśnienia, nie ukrywał że
referencyjne zamówienie było realizowane przy udziale zarówno podwykonawców jak
i
partnerów Konsorcjum. Co prawda, Przystępujący wskazał w wykazie usług na kwotę ok.
44 mln., jednak
powołał się na protokoły odbioru będące w posiadaniu Zamawiającego oraz
dołączył wyjaśnienia, z których wynikało jednoznacznie, że Wykonawca samodzielnie
zrealizował prace o wartości nie mniejszej niż 15 mln. Jednocześnie dla wystąpienia sytuacji
opisanej w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp informacje wprowad
zające w błąd muszą mieć
istotny wpływ na decyzje zamawiającego podjęte w postępowaniu. Zamawiający wybrał
w
postępowaniu ofertę najkorzystniejszą wykonawcy, który daje gwarancję należytej
realizacji zamówienia - m.in. spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia. W ocenie Izby działania i decyzje Zamawiającego w postępowaniu były
prawidłowe i nie naruszył on przywołanych przez Odwołującego przepisów ustawy pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku sprawy
oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego
koszt wpis
u od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego
na rzecz Z
amawiającego koszty zastępstwa prawnego na podstawie faktury Vat złożonej
przez Z
amawiającego na rozprawie.
KIO 1895/18
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W zakresie po
dniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W pkt 7.2. 3) a) IDW SIWZ Zamawiający postawił warunek dotyczący zdolności technicznej
lub zawodowej Wykonawcy o treści: Wykonawca musi wykazać się doświadczeniem,
w
wykonaniu (wykonywaniu) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: 1) zadań
(maksymalnie 8) polegających na letnim utrzymaniu/utrzymywaniu dróg klasy min. G, o
łącznej wartości wykonanych prac nie mniejszej niż 10 000 000 PLN brutto oraz 2) zadań
(maksym
alnie 8) polegających na zimowym utrzymaniu/utrzymywaniu dróg klasy min. G, o
łącznej wartości wykonanych prac nie mniejszej niż 5 000 000 PLN brutto albo zadań
(maksymalnie 8) polegających na zimowym i letnim utrzymaniu/ utrzymywaniu dróg klasy
min. G o łącznej wartości wykonanych prac nie mniejszej niż 15 000 000 PLN brutto. Przez
letnie utrzymanie rozumie się wykonywanie usług utrzymania drogi w zakresie co najmniej
utrzymywan
ia dróg i elementów pasa drogowego oraz odwodnienia, zieleni i czystości. Przez
zimowe utrzymanie rozumie się wykonywanie usług w zakresie odśnieżania, zapobiegania
powstawania śliskości, likwidowania śliskości na drodze i ustawiania/zdejmowania zasłon
przeciwśnieżnych. Wartości podane w dokumentach potwierdzających spełnienie warunku w
walutach innych niż wskazane przez Zamawiającego Wykonawca przeliczy wg średniego
kursu NBP na dzień zawarcia danej umowy. W przypadku Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, spełnianie warunków w pkt 7.2.3)a) IDW,
Wykonawcy wykaz
ują łącznie.
Pismem z dnia 8 sierpnia 2018 r. Zmawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 1
ustawy pzp
do złożenia dokumentów potwierdzających m.in. spełnienie powyższego
warunku udziału w postępowaniu.
Pismem z dnia 20 sierpnia 2018 r. Odwołujący złożył wykaz usług, z którego wynikało, że
partner Konsorcjum - Pan J.J.
wykazywał się doświadczeniem w wykonaniu zamówienia:
Bieżące i zimowe utrzymanie dróg na terenie Rejonu w Siedlcach dla GDDKiA Oddział w
Warszawie.
W wykazie zaznaczono, że: W zakres usługi wchodziło letnie i zimowe
utrzymanie dróg klasy G. Wartość zrealizowanych robót: 15 893 722,30 zł. Odwołujący złożył
również poświadczenie wystawione przez GDDKiA Oddział w Warszawie, z którego wynikało
m.in.
, że Pan J.J., na podstawie umowy konsorcjum zawartej pomiędzy czterema
podmiotami
zrealizował umowę nr 205/2014 z dnia 10.10.2014 na „Bieżące i zimowe
utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Siedlcach.” Wartość zrealizowanych prac
wyniosła 15 893 722,30 zł.
Zam
awiający pismem z dnia 27 sierpnia 2018 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 4
ustawy pzp do złożenia wyjaśnień: jakiego rodzaju prace faktycznie realizowane były przez
Pana J.J.
w ramach usługi wykazanej w Wykazie usług […]. Zamawiający podkreślił, że: z
informacji Zamawiającego wynika, że Pan J.J. w ramach umowy 205/2014 realizował
wyłącznie usługę koszenia pasa drogowego. Zamawiający przywołał w wezwaniu wyrok
Esaprojekt C-387/14.
W odpowiedzi Odwołujący pismem z dnia 31 sierpnia 2018 r. wyjaśnił, że p. J.J. brał udział w
realizacji całości usług bieżącego i zimowego utrzymania dróg krajowych na terenie rejonu w
Siedlcach. Strony konsorcjum realizującego tamta umowę podpisały uproszczoną umowę
konsorcjum przypisującą różne rodzaje prac poszczególnych członkom konsorcjum, przy
czym podział ten został określony niefortunnie: w szczególności wynikało z niego, że
„bieżące i zimowe utrzymanie dróg”, czyli całość prac, miał wykonać lider. Tymczasem
pozostali członkowie konsorcjum, w tym p. J.J. również aktywnie i realnie uczestniczyli w
realizacji zamówienia. W szczególności p. J. brak udział w utrzymaniu zimowym i części
robót objętych BUD, angażując swój potencjał techniczny i realizując prace we współpracy z
liderem, PRDM MIKST sp. z o.o. Do pisma Odwo
łujący załączył oświadczenie Prezesa
Zarz
ądu firmy PRDM MIKST sp. z o.o., stwierdzające że w realizacji zamówienia faktycznie i
realnie uczestniczyli wszyscy członkowie konsorcjum oraz że p. J. realizował nie tylko usługi
koszenia ale uczestniczył również w akcji zima oraz w realizacji niektórych prac BUD.
Pismem z dnia 7 września 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 4
ustawy pzp do wyjaśnień, w których należało sprecyzować jakie bezpośrednio czynności
i o
jakiej wartości wykonywał p. J.J. w zakresie letniego utrzymania dróg (zgodnie z definicją
w SIWZ) oraz jakie bezpośrednio czynności wykonywał w zakresie zimowego utrzymania
dróg (zgodnie z definicją w SIWZ).
Odwołujący pismem z dnia 10 września 2018 r. złożył następujące wyjaśnienia: partner
naszego konsorcjum, p. J.J.
brał udział w realizacji całości usług bieżącego i zimowego
utrzymania dróg krajowych na terenie Rejonu w Siedlcach w zakresie zgodnym z wydanymi
przez GDDKiA Oddział w Warszawie referencjami dla Konsorcjum z dnia 4.05.2017 r. […].
Dodatkowo, p. J.
uczestniczył w zarządzaniu realizacją całości prac, w szczególności w
zakresie opracowania metodyki realizacji usług, odbiorów wewnętrznych (przed zgłoszeniem
gotowości odbioru zamawiającemu), wyboru i rozliczania podwykonawców. Był zobowiązany
do udostępnienia sprzętu przy pracach ZUD, brał udział w doborze osób pracujących przy
realizacji zimowego utrzymania (dyżurni) oraz ustawiania zasłon przeciwśnieżnych.
Uczestniczył również w pracach BUD. Ponadto zgodnie z zawartą umową konsorcjum strony
zobowiązały się do wspólnej bieżącej koordynacji świadczenia usług oraz uzgadniania i
podejmowania innych działań. Strony zawarły na tą okoliczność poufne porozumienie z
późniejszymi aneksami dotyczące wspólnej realizacji kontraktu. Nie dysponujemy
informacjami o wysokości wynagrodzenia uzyskanego przez p. J. w ramach tamtej umowy,
gdyż zarówno on, jak i lider konsorcjum traktują te informacje jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zgodnie z zawartą umową Konsorcjum (znajdującą się w aktach GDDKiA
dot. przetargu na ZUD i BUD Rejon w Siedlcach) strony zobowiązały się do zachowania
poufności. Informacja ta nie powinna jednak mieć znaczenia dla możliwości powołania się
partnera na całość zamówienia wykonanego dla Rejonu w Siedlcach, co wynika z
pozyskanej przez nas opinii p. D.K.
[…]. Poświadczenie jak i opinia zostały załączone do
pisma.
Zamawiający w dniu 12 września 2018 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału
w
postępowaniu z pkt 7.2. 3) a) IDW SIWZ.
Pismem z dnia 18 września Odwołujący poinformował Zamawiającego, że nie zgadza się
z
decyzją Zamawiającego i nie przedstawi dokumentów na wezwanie, pomimo że takimi
dokumentami dysponuje.
Zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp, z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału
w
postępowaniu […]. Co istotne, decyzja Zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy
z
postępowania musi być poprzedzona procedurą określoną w art. 26 ust. 3 ustawy pzp,
który stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1,
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1,
lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub
dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego
wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do
udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Jak już zostało podkreślone, posiadanie przez wykonawcę wymaganego potencjału ma
niebagatelne znaczenie dla prawidłowej realizacji danego zamówienia. Dlatego też nie bez
znaczenia pozostaje kwestia czy wykonawca wykazuje się potencjałem rzeczywistym czy
wyłącznie formalnym. Dążenie ustawodawcy do realizacji zamówień przez podmioty
faktycznie posiadające dane doświadczenie przejawia się, co zostało podniesione, również
w
uregulowaniu kwestii polegania na zasobach podmiotów trzecich. W myśl
znowelizowanych przepisów ustawy pzp wykonawca polegający na cudzych zasobach jest
zobowiązany udowodnić zamawiającemu, że na etapie realizacji zamówienia będzie tymi
zasobami faktycznie dysponował (art. 22a ust. 1 i 2 ustawy pzp), a w przypadku usług i robót
budowlanych podmiot trzeci jest zobligowa
ny zrealizować zamówienie w zakresie, w jakim
udostępnia swój potencjał (art. 22a ust. 4 ustawy pzp). Ustawodawca nie dopuszcza zatem
fikcji w
wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, dając możliwość
uzyskania zamówień podmiotom, które nie są zdolne do ich prawidłowej realizacji. Na temat
możliwości powoływania się celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu na
zamówienie wykonywane przez grupę podmiotów wypowiedział się Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14
Esaprojekt
. Trybunał zwrócił uwagę, że zdobyte przez wykonawcę doświadczenie stanowi
szczególnie istotne kryterium kwalifikacji podmiotowej tego wykonawcy, gdyż umożliwia
instytucji zamawiającej sprawdzenie, zgodnie z art. 44 ust. 1 dyrektywy 2004/18,
predyspozycji kandydatów lub oferentów do realizacji danego zamówienia. Tym samym, gdy
wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem,
do
świadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego
wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane
od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Jak bowiem słusznie podniósł rząd
polski w uwagach na piśmie, wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt
bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz
wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia,
do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. Wynika z tego,
że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą
doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w
których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. art. 44 dyrektywy 2004/18 w
związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców,
zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by
wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym
zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. Nie
ulega zatem wątpliwości, że zakres faktycznego udziału wykonawcy w realizacji zamówienia
przez grupę podmiotów, niezależnie czy grupę tą stanowiło Konsorcjum czy w sytuacji gdy
zamówienie było wykonywane przy udziale podwykonawców, powinno stanowić przedmiot
badania zamawiającego, celem ustalenia czy wykonawca daje rękojmię należytego
wykonania danego zamówienia.
W niniejszej sprawie
Zamawiający poprzez wystosowanie do Odwołującego wezwań do
wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy pzp, dążył właśnie do ustalenia rzeczywistego
udziału p. J.J. w realizacji referencyjnego zamówienia. Okoliczność, że wykazywana usługa
wykonywana była przez Konsorcjum firm, jak również, że w umowie Konsorcjum członkowie
ustalili podział zadań, była bezsporna pomiędzy Stronami. Argumentacja Odwołującego
zawarta zarówno w uzasadnieniu odwołania, jak również przedstawiona na rozprawie
zawierała wewnętrzne sprzeczności. Z jednej strony Odwołujący podziela stanowisko
Trybunału, że istotna jest kwestia faktycznego partycypowania wykonawcy w realizacji
referencyjnego zamówienia, z drugiej wywodzi, że rzeczywisty udział może dotyczyć jakiejś
części zamówienia pozostawiając jako irrelewantną kwestię w jakim stopniu udział ten
odpowiada doświadczeniu wymaganemu przez Zamawiającego w postępowaniu.
Odwołujący zarówno na etapie wyjaśnień, jak i w postępowaniu odwoławczym próbował
wykazać, że p. J.J. nie wykonywał wyłącznie zadań przydzielonych treścią zawartej umowy
konsorcjum
dotyczących utrzymania zielenie ale brał udział w całości prac, w tym
związanych z zarządzaniem. Twierdzenia powyższe nie znajdują jednak odzwierciedlenia
w
materiale dowodowym. Odwołujący, po którego stronie jest ciężar dowodu w
postępowaniu odwoławczym nie przedstawił żadnych dokumentów na poparcie swojej
argumentacji. Nie ulega wątpliwości, że p. J.J. nie był samodzielnym wykonawcą
referencyjnej usługi. Co więcej, jak wynika z zawartej umowy konsorcjum liderem było
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych MIKST Sp. z o.o. Umowa wskazywała m.in. że
do obowiązków Lidera należy: 1) prowadzenie w imieniu stron Konsorcjum rozmów,
negocjacji i korespondencji z
Zamawiającym; 2) reprezentowanie interesów stron
Konsorcjum i występowanie w ich imieniu przed Zamawiającym oraz innymi organami i
instytucjami (§ 2 ust. 1 umowy);
na etapie zawarcia kontraktu z Zamawiającym i jego
rea
lizacji: a) podpisanie w imieniu stron Konsorcjum Kontraktu z Zamawiającym na realizację
przedmiotu Umowy; b) koordynacja wszelkich prac związanych z realizacją inwestycji; c)
rzetelne wykonanie części prac i usług przypadających do wykonania Liderowi określonych
w Załączniku nr 2 do umowy; d) składanie Zamawiającemu gwarancji dobrego wykonania
Kontraktu w zakresie zadań przyjętych do realizacji (§ 2 ust. 2 pkt 2) umowy);
W ramach
realizacji niniejszej Umowy, Partnerzy upoważniają Lidera do zaciągania zobowiązań,
przyjmowania zleceń i odbierania poleceń od Zamawiającego w granicach zawartego
kontraktu. Całkowita realizacja Kontraktu, w tym płatności, odbywać się będzie wyłącznie za
pośrednictwem Lidera w sposób uzgodniony w kontrakcie (§ 3 ust. 2 umowy). Ponadto, jak
wynika ze złożonych przez Zamawiającego dowodów, p. J.J. wykazywał się w postępowaniu
o udzielenie referencyjnego zamówienia wyłącznie doświadczeniem w zakresie koszenia
traw, czy utrzymania zieleni, a
potencjał techniczny stanowiący jego zasób, jak również
zasób dla niego udostępniony to sprzęt właśnie do wykonywania tego typu usług, jak kosiarki
czy ciągniki rolnicze. Pan J.J. został wyznaczony na kierownika utrzymania zieleni, a jego
pracownik na majstra utrzymania zieleni. Pozostałe prace, sprzęt i funkcje leżały po stronie
Lidera i pozostałych członków Konsorcjum. Nie bez znaczenia pozostaje również
okoliczność, że referencyjna usługa była wykonywana dla Zamawiającego, który jako strona
umowy posiada wiedzę na temat sposobu jej realizacji przez Konsorcjum. Na skutek wezwań
Zamawiającego Wykonawca nie wyjaśnił faktycznego zakresu i wartości prac wykonywanych
przez p. J.J.
w ramach referencyjnej usługi w stopniu pozwalającym uznać, że p. J.J.
dysponuje wymaganym przez Zamawiającego potencjałem. Stwierdzić zatem należy, że
Zamawiający nie naruszył podniesionych przez Odwołującego przepisów ustawy pzp.
P
rawidłowym było działanie Zamawiającego w postępowaniu, polegające na wezwaniu
Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2. 3)
a) IDW SIWZ.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku sprawy
oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego
koszt wpis
u od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego
na rzecz Z
amawiającego koszty zastępstwa prawnego na podstawie faktury Vat złożonej
przez Z
amawiającego na rozprawie.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
……………
……………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"