KIO 321/18 WYROK dnia 9 marca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 321/18 
 

WYROK 

  z dnia 9 marca 2018 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  



w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

Członkowie:   

Przemysław Dzierzędzki 

Jan Kuzawiński  

Protokolant:    

Adam Skowroński    

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2018 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  w dniu 22 lutego 2018 r. przez wykonawcę Vectra 

S.A. z siedzibą w Gdyni, 

w 

postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa, 

przy udziale 

wykonawców:  

1)  Supermedia Sp. z o.o. z 

siedzibą w Warszawie,  

2)  Core Net 

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,  

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,  

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutów  dotyczących  zaniechania  wykluczenia 

wykonawców Supermedia Sp. z o.o. oraz Core Net Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 1 

pkt 23 ustawy Pzp 

i nakazuje Zamawiającemu: 

unieważnienie wyboru oferty Supermedia Sp. z o.o. w częściach:  1,

oraz unieważnienie wyboru oferty Core 

Net Sp. z o.o. w częściach: 2,

1.2.  wykluczenie 

–  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  23  ustawy  Pzp  –  wykonawcy 

Supermedia Sp. z o.o. w częściach: 1,

oraz wykonawcy Core Net Sp. z 

o.o. w częściach: 2,

1.3.  po

wtórzenie  czynności  oceny  ofert  i  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  ww. 

częściach; 

W pozostałym zakresie odwołanie oddala; 

Kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa i: 

3.1.  zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  18 600  zł  00  gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 

uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stoso

wnie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579 

z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  – 

w terminie  7 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      ………………. 

Członkowie:   

Sygn. akt: KIO 321/18 
 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający 



Miasto  Stołeczne  Warszawa 



  prowadzi  w trybie  przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Usługi 

teletransmisji oraz usługi dostępu do Internetu. 

W  dniu  22  lutego  2018  r.  wykonawca  Vectra  S.A.  wniósł  odwołanie  wobec  wyboru 

oferty Supermedia Sp. z o.o. w zakresie części , 5, 6, 7, 9, 11, 15, 25, 27, 28, 30, 31, 33, 35, 

121, 122, 148 oraz oferty Core Net Sp. z o.o. w zakresie części 2, 8, 10, 12, 26, 29, 32, 34, 

,  47,  49,  51,  53,  56,  58,  72,  zaniechania  wykluczenia  tych  wykonawców 

z 

postępowania oraz zaniechania odrzucenia złożonych przez nich ofert. Odwołujący zarzucił 

Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 20 i 23 w zw. art. 24 

ust. 11 i 12, art. 89 ust. 1 pkt 3 i 5 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz z 

ostrożności – art. 26 

ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 23 w zw. art. 24 ust. 11 ustawy Pzp. 

Odwołujący  wskazał,  że  przedmiot  zamówienia  został  podzielony  na  149  części, 

określonych  w  Załączniku  Nr  2  do  umowy.  Częścią  zamówienia  zgodnie  z  SIWZ  jest 

świadczenie  usługi  w  danej  lokalizacji,  przy  czym,  w  odniesieniu  do  niektórych  Lokalizacji 

(np. części Zamówienia o Nr 1 i 2 oraz Nr 3 i 4) Zamawiający przewidział zamówienie dwóch 

usług  dla  jednej  lokalizacji,  przy  czym  każda  z  tych  usług  stanowiła  odrębną  część 

zamówienia.  Z  powyższym  podziałem,  w  tym  z  wyodrębnieniem  do  dwóch  różnych  części 

zamówienia  dwóch  usług  dostarczanych  do  jednej  lokalizacji,  korespondowały  określone 

przez  Zamawiaj

ącego  zasady  odpowiedzialności  wykonawców  z  tytułu  kar  umownych  za 

nienależyte wykonanie usług. Zamawiający w Załączniku Nr 6 do umowy przewidział bowiem 

kary  umowne  m.in.  z  tytułu  awarii  usługi,  jednakże  ekspozycja  na  te  kary  oraz  sama 

wysokość  kar  z  tego  tytułu  uzależniona  została  od  tego,  czy  dany  wykonawca  dostarcza 

jedną  czy  dwie  usługi  do  danej  lokalizacji.  Dla  przykładu,  w  przypadku  wystąpienia  jednej 

awarii  usługi  w  danym  miesiącu,  jeżeli  wykonawca  dostarczałby  wyłącznie  jedną  usługę 

w danej lokaliz

acji, w ogóle nie byłby zobowiązany do zapłaty kary umownej, natomiast jeżeli 

wykonawca  dostarczałby  dwie  usługi  w  danej  lokalizacji,  nawet  pojedyncza  awaria 

skutkowałaby  naliczeniem  temu  wykonawcy  kary  w  wysokości  50%  miesięcznego 

wynagrodzenia.  Analogicz

ne  zróżnicowanie  odpowiedzialności  przewidziano  w  przypadku 

wystąpienia  4  awarii  w  danym  miesiącu  –  jeżeli  wykonawca  dostarczałby  wyłącznie  jedną 

usługę w danej lokalizacji, wystąpienie 4 awarii skutkowałoby naliczeniem temu wykonawcy 

kary  umownej  w  wysoko

ści  75%  miesięcznego  wynagrodzenia  za  wykonanie  usługi  w  tej 

lokalizacji,  natomiast  jeżeli  wykonawca  dostarczałby  dwie  usługi,  4  awarie  w  miesiącu 

skutkowałyby  naliczeniem  kary  w  wysokości  300%  miesięcznego  wynagrodzenia. 

Analogicznie  zróżnicowane  zostały  kary  umowne  z  tytułu  mniejszej  niż  deklarowana 

dostępności usługi w danym miesiącu, dla przykładu – jeśli dostępność taka byłaby większa 

lub  równa  98%,  lecz  mniejsza  niż  99%,  w  przypadku  dostarczania  jednej  usługi  dla  danej 

lokalizacji,  wykonawca  zobowiązany  byłby  do  zapłaty  kary  umownej  w  wysokości  35% 

miesięcznego  wynagrodzenia,  natomiast  w  przypadku  dostarczania  dwóch  usług  dla  danej 

lokalizacji,  wysokość  naliczonej  temu  wykonawcy  kary  wyniosłaby  100%  miesięcznego 

wynagrodzenia.  Zatem  wykonywanie  dwóch  części  zamówienia  w  danej  lokalizacji  przez 

jednego  wykonawcę  bardzo  istotnie  zwiększało  ryzyko  odpowiedzialności  z  tytułu  kar 

umownych,  jak  i 

samą  wysokość tych kar.  Zdaniem  Odwołującego  powyższe  uregulowania 

miały  na  celu  zapewnienie  przez  Zamawiającego  dywersyfikacji  dostawców  usług 

w 

poszczególnych  lokalizacjach  (w  razie  niewłaściwego  funkcjonowania  jednej  usługi  dana 

jednostka  Zamawiającego  miałaby  zapewnioną  transmisję  danych  dzięki  drugiej  usłudze) 

oraz  zapewnienie  zwiększenia  odpowiedzialności  takiego  wykonawcy,  który  mimo  podziału 

zamówienia  dla  takiej  lokalizacji  na  dwie  cześć  złożyłby  ofertę  na  obie  części  i  zostałby 

jedynym dostawcą usług. 

Odwołujący wskazał, że złożył ofertę na części nr: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 

143,  144,  145,  147,  149.  Wśród  wykonawców  konkurujących  z  Odwołującym  o  udzielenie 

Zamówienia  znalazły  się  także  spółki  Supermedia  Sp.  z  o.o.  oraz  Core  Net  Sp.  z  o.o.. 

Okolicznością  bezsporną  jest,  że  podmioty  te  należą  do  jednej  grupy  kapitałowej 

w 

rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zgodnie z którym 

za  grupę  kapitałową  należy  uznać  wszystkich  przedsiębiorców,  którzy  są  kontrolowani 

w 

sposób  bezpośredni  lub  pośredni  przez  jednego  przedsiębiorcę,  w  tym  również  tego 

przedsiębiorcę. Odwołujący powołał się ponadto na treść art. 4 pkt 6 ww. ustawy oraz opisał 

powiązania występujące między spółkami Supermedia i Core Net. 

Odwołujący  podniósł,  że  sam  fakt  istniejących  między  spółkami  powiązań 

kapitałowych,  mając  na  względzie  w  szczególności  złożone  przez  tych  wykonawców 

oświadczenia  o  przynależności  do  tej  samej  grupy  kapitałowej,  winien  skutkować 

wykluczeniem ich z udziału w postępowaniu oraz odrzuceniem ich ofert zgodnie z art. 24 ust. 

1  pkt  23  i  art.  89  pkt  5  ustawy  Pzp.  Zdaniem  Odwołującego  art.  24  ust.  1  pkt  23  stwarza 

domniemanie,  że  ubieganie  się  przez  dwa  podmioty  należące  do  jednej  grupy  kapitałowej 

o 

udzielenie jednego zamówienia, nawet jeśli każdy z nich swą ofertą obejmuje inne części 

zamówienia,  zakłóca  konkurencyjny  przebieg  postępowania.  Domniemanie  takie  może 

zostać wzruszone wyłącznie przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej, 

jeśli  wykażą  oni,  że  nie  prowadzi  to  do  zakłócenia  konkurencji  w  danym  postępowaniu. 

Tymczasem  wykonawcy  Supermedia  i  Core  Net  nie  złożyli  żadnych  wyjaśnień  ani  nie 

wykazali braku wpływu powiązań miedzy nimi na konkurencyjny przebieg postępowania. Już 

z tej tylko przyczyny, mając na względzie niewypełnienie obowiązku wykazania, że istniejące 

powiązania  nie  prowadzą  do  zakłócenia  konkurencji,  wykonawcy  winni  zostać  wykluczeni 

z 

postępowania. 

Odwołujący  podniósł,  że  powiązania  kapitałowe  między  Supermedia  i  Core  Net  nie 

tylko  w  sposób  potencjalny,  ale  i  jak  najbardziej  realny,  zakłóciły  konkurencyjny  przebieg 

postępowania o udzielenie zamówienia. Wykonawca Supermedia objął ofertą zdecydowaną 

większość  części  zamówienia,  natomiast  wykonawca  Core  Net  złożył  ofertą  wyłącznie  te 

części, dla których Zamawiający przewidział świadczenie dwóch odrębnych usług dla jednej 

lokalizacji  (w  taki  sposób,  że  ofertę  na  jedną  z  takich  części  dla  danej  lokalizacji  złożyła 

spółka Supermedia, na drugą zaś spółka Core Net). Core Net nie złożył zaś oferty dla żadnej 

spośród tych części, dla których Zamawiający przewidział świadczenie jednej usługi w jednej 

lokalizacji,  w  takim  przypadku  oferta  złożona  została  przez  Supermedia.  Zamawiający 

wyodrębnił 27 lokalizacji, dla których zamawiane były dwie odrębne usługi (łącznie zatem 54 

części  zamówienia).  W  odniesieniu  do  26  takich  lokalizacji  ofertę  na  jedną  z  usług  złożyła 

spółka  Supermedia,  natomiast  ofertę  na  drugą  z  usług  –  spółka  Core  Net.  W  ocenie 

Odwołującego 

powyższe 

w 

sposób 

jednoznaczny 

wskazuje 

na 

zamierzony, 

antykonkurencyjny  cel  podziału  części,  na  które  ww.  spółki  złożyły  oferty  i  dowodzi,  że 

wykonawcy zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Mając bowiem na 

względzie,  że  zamówienie  zostało  podzielone  aż  na  149  części,  zgodnie  z  zasadami 

doświadczenia  życiowego  niemożliwym  jest,  aby  wykonawcy  ci  –  w  braku  porozumień 

między  sobą  –  uniknęli  objęcia  złożonymi  przez  siebie  ofertami  tych  samych  części 

zamówienia. Fakt, że Core Net złożył ofertę w taki sposób i w takim zakresie, aby była ona 

komplementarna względem oferty Supermedia, tj. obejmowała wyłącznie drugą z usług, jaka 

miała  być  świadczona  w  danej  lokalizacji,  bezspornie  potwierdza  porozumienie  tych 

wykonawców,  o  jakim  mowa  w  art.  24  ust.  1  pkt  20  ustawy  Pzp.  Powyższe  staje  się  tym 

bardziej  oczywiste,  że  ofertę  w  imieniu  obydwu  wykonawców  złożyła  ta  sama  osoba  (Piotr 

Cichocki jako Prezes Zarządu Supermedia i jako członek Zarządu Core Net).  

Z

daniem Odwołującego, dzięki złożeniu przez dwa podmioty z grupy kapitałowej ofert 

obejmujących  odrębne  części  zamówienia  wybrane  przez  tych  wykonawców  w  sposób 

opisany  powyżej,  wykonawcy  zakłócili  konkurencyjny  przebieg  postępowania  i  osiągnęli 

korzyść względem pozostałych oferentów. Gdyby bowiem ofertę na wykonanie zamówienia 

złożył  wyłącznie  jeden  z  tych  wykonawców,  obejmując  jej  zakresem  te  wszystkie  części 

zamówienia,  to  wówczas  znacząco  wzrosłoby  ryzyko  ekspozycji  tego  wykonawcy  na 

odpowiedzialność  z  tytułu  kar  umownych,  jak  i  wysokość  ewentualnych  kar.  Współudział 

dwóch podmiotów z grupy kapitałowej w postępowaniu pozwolił wiec tym podmiotom uniknąć 

obowiązku zapłaty istotnie wyższej lub zwielokrotnionej kary umownej.  

Odwołujący  podkreślił,  że  złożenie  przez  dwa  podmioty  z  grupy  kapitałowej 

Supermedia Holding S.A. odrębnych ofert częściowych wpłynął też na wynik postępowania. 

W odniesieniu do usług transmisji danych i dostępu do Internetu, z uwagi na ich charakter, 

trudno  jest  bowiem  zagwarantować  ich  absolutnie  bezawaryjne  funkcjonowanie  oraz  ciągłe 

i 

nieprzerwane  utrzymanie  deklarowanych  parametrów,  tym  bardziej,  że  w  ramach 

zamówienia wykonawca będzie integrował elementy własnych dostaw z elementami systemu 

należącego  do  Zamawiającego  (np.  wkładki  optyczne).  Stąd  też  wykonawcy  działający 

w 

branży  teletechnicznej  i  telekomunikacyjnej  muszą  ze  szczególną  uwagą  oceniać  ryzyka 

odpowiedzialności  z  tytułu  kar  umownych  w  przypadku  awarii  lub  niedotrzymania 

deklarowanych parametrów  swoich usług,  albowiem ryzyko wystąpienia takich zdarzeń  jest 

relatywnie  większe  niż  w  innych  gałęziach  przemysłu.  Powyższe  oznacza  zaś,  że  ryzyko 

odpowiedzialności  z  tytułu  kar  umownych,  a  także  sama  wysokość  tych  kar  musi  zostać 

każdorazowo uwzględniona w cenie ofertowej, stanowiąc jeden z istotnych elementów takiej 

wyceny.  W  tym  stanie  rzeczy  niemożliwe  jest  zachowane  uczciwej  konkurencji  pomiędzy 

dwoma  oferentami,  z  których  jeden  w  przypadku  wystąpienia  pojedynczej  awarii  w  danym 

miesiącu nie ponosiłby żadnej odpowiedzialności odszkodowawczej, drugi zaś zobowiązany 

byłby  do  zapłaty  kary  umownej  w  wysokości  50%  procent  wynagrodzenia. 

Antykonkurencyjny skutek złożenia przez dwa podmioty z grupy kapitałowej odrębnych ofert 

częściowych  na  wykonanie  Zamówienia  staje  się  tym  bardziej  doniosły  wraz  ze  wzrostem 

ilości ewentualnych awarii, dzięki złożeniu ofert częściowych przez dwóch wykonawców z tej 

grupy,  ich  odpowiedzialność  względem  Zamawiającego  z  tytułu  kar  umownych  byłaby 

bowiem  aż  o  400%  mniejsza  w  porównaniu  do  innych  wykonawców,  którzy  złożyli 

samodzielne oferty na świadczenie dwóch usług w danej lokalizacji. 

Zdaniem Odwołującego wykonawcy Supermedia i Core Net winni zostać wykluczeni 

z 

postępowania  nie  tylko  w  oparciu  o  art.  24  ust.  1  pkt  24,  ale  także  art.  24  ust.  1  pkt  20 

ustaw

y  Pzp,  gdyż  oczywistym  jest,  że  porozumieli  się  oni  co  do  po  podziału  części 

zamówienia,  na  które  oferty  złoży  każdy  z  nich,  aby  uzyskać  opisane  powyżej  korzyści. 

Jakkolwiek  zgodnie  z  orzecznictwem  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  dla  zastosowania  ww. 

przepisów nie jest wymagane, aby działania dwóch wykonawców należących do jednej grupy 

kapitałowej  wyczerpywały  znamiona  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  to  zdaniem 

Odwołującego,  co  najmniej  rozważać  można  wyczerpanie  znamion  czynu  nieuczciwej 

konkurencji  w  tym  przypadku.  Zgodnie  bowiem  z  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem 

lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 

Porozumienie pom

iędzy wykonawcami co do podziału części zamówienia, na które podmioty 

te  złożyły  swoje  oferty,  pozwoliło  im  nie  tylko  osiągnąć  nieuprawnioną  przewagę 

konkurencyjną 

względem 

pozostałych 

oferentów 

(naruszenie 

interesu 

innego 

przedsiębiorcy),  ale  także  naruszyło  interesy  Zamawiającego,  pozbawiając  go  w  części 

i 

ograniczając wysokość kar umownych, jakie byłyby mu należne w przypadku, gdyby jeden 

wykonawca  wykonywał  obie  usługi  w  danej  lokalizacji  (zagrożenie  interesów  klienta). 

Wreszcie  o  realności  zakłócenia  przez  w/wym.  wykonawców  konkurencyjnego  przebiegu 

postępowania najlepiej świadczą jego wyniki, gdzie dla istotnej liczbie lokalizacji, dla których 

Zamawiający wyodrębnił dwie części zamówienia, to właśnie Supermedia i Core Net okazały 

się najkorzystniejsze. Analiza zawiadomienia o wyborze ofert pokazuje wręcz, jak oferty obu 

wykonawców „przeplatają się" wzajemnie jako najkorzystniejsze. 

Odwołujący podniósł, że w przypadku, gdyby Zamawiający właściwie zastosował art. 

24 ust. 1 pkt 20 i 23 oraz art. 89 pkt 5 u

stawy Pzp, oferta złożona przez Odwołującego winna 

zostać  wybrana  przez  Zamawiającego  jako  najkorzystniejsza  także  dla  części  Zamówienia 

oznaczonych numerami: 5, 7, 8, 9, 10, 35, 36, 50, 51, 52, 53, 54, 63, 68, 75, 76, 77, 78, 81, 

Powołując  się  na  orzecznictwo  Izby  Odwołujący  wskazał,  że  nie  można  wykluczyć 

sytuacji, 

kiedy oferty składane są przez podmioty należące do wspólnej grupy kapitałowej na 

różne  części  w  danym  postępowaniu,  jako  działania,  które  może  prowadzić  do  zakłócenia 

konkurencji w postępowaniu. Także i w takim przypadku może bowiem dojść do zakłócenia 

konkurencji  będącego  wynikiem  porozumienia  podmiotów  z  grupy  kapitałowej.  Ponadto 

ustawodawca 

nie  wymaga  do  wykazania  przesłanki  z  art.  24  ust  1  pkt  23  ustalenia,  że 

złożenie  ofert  częściowych  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  wystarczającym  jest 

wykazanie, 

że doszło do zakłócenia konkurencji. Dodatkowo analizowana norma odnosi się 

do  całego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  a  nie  wyodrębnionych  jego 

części,  Zamawiającemu  nie  wolno  stosować  tego  przepisu  jedynie  w  obrębie 

poszczególnych  części,  zakładając  z  góry,  że  nie  może  dość  do  naruszenia  konkurencji 

poprzez złożenie ofert w jednym postępowaniu na różne części zamówienia przez członków 

tej  samej grupy kapitałowej. Odmienna  wykładnia zaprzeczałaby  bowiem  celowości  zmiany 

tego  przepisu  przez  ustawodawcę,  którego  wyraźną  wolą  było  objęcie  badaniem  całego 

postępowania  pod  kątem  zakłóceń  konkurencyjności,  a  nie  wyłącznie  jednej  części 

zamówienia. W przypadku, gdy w ramach danego zamówienia dwa podmioty z jednej grupy 

kapitałowej  porozumiewają  się  miedzy  sobą  i  złoża  oferty  na  odrębne  nawet  części  tegoż 

zamówienia,  to  ich  obowiązkiem  jest  wykazanie,  iż  złożenie  ofert  częściowych  nie  narusza 

konkurencji  w  postępowaniu.  Brak  takiego  działania  ze  strony  podmiotów  należących  do 

jednej grupy kapitałowej nakazuje zaś ich wykluczenie z udziału w postępowaniu. 

Odwołujący  wskazał,  że  wykonawcy  Supermedia  i  Core  Net  złożyli  oświadczenie 

o 

przynależności  do  jednej  grupy  kapitałowej,  przyznając  fakt  powiązań  miedzy  nimi, 

a 

jednocześnie  w  złożonych  oświadczeniach  w  żaden  sposób  nie  wykazali,  że  istniejące 

miedzy nimi powiązania nie zakłócają konkurencji w postępowaniu. Tym samym, stworzona 

przez  art.  24  ust.  1  pkt  23  w  zw.  z  art.  24  ust.  11 

ustawy  Pzp możliwość  wykazania przez 

tych wykonawców braku zakłócenia konkurencji poprzez ich wspólny udział w postępowaniu 

została przez nich bezpowrotnie utracona – domniemanie wynikające z art. 24 ust. 1 pkt 23 

nie zostało przez tych wykonawców skutecznie wzruszone, wobec czego konieczne stało sie 

ich wykluczenie z postępowania i odrzucenie złożonych przez nich ofert. 

Odwołujący  wskazał,  że  z  ostrożności  poddaje  pod  rozwagę Izby,  czy  Zamawiający 

nie  powinien  przed  wykluczeniem  w/wym.  wykonawców  wezwać  ich  do  złożenia 

dokumentów  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  stwierdził  jednak,  że  w  jego  przekonaniu  

Zamawiający  nie  miał  jednak  takiego  obowiązku,  albowiem  wykonawcy  ci  złożyli 

oświadczenia  o  przynależności  do  grupy  kapitałowej,  a  jako  podmioty  profesjonalne,  winni 

być  świadomi  spoczywającego  na  nich  w  myśl  art,  24  ust.  1  pkt  23  oraz  art.  24  ust.  11 

ustawy Pzp obowiązku, aby wraz z tymi oświadczeniami przedstawić dowody i wykazać brak 

wpływu ich powiązań na konkurencyjny przebieg postępowania, czego jednak nie uczynili. 

Odnosząc  się  natomiast  do  kwestii  realności  wpływu  powiązań  pomiędzy  spółkami 

Supermedia i Core Net na przebieg postępowania, Odwołujący powołał się na orzecznictwo 

Izby w zakresie kar i ich wpływu na ceny ofertowe i wskazał m.in., że wykonawca decydując 

sie na dostarczenie w ramach zamówienia usługi o określonych parametrach w określonym 

czasie  musi  uwzględniać  ryzyko  związane  z  niewłaściwym  funkcjonowaniem  usługi, 

a 

kwestie związane z karami umownymi nie mogą więc stanowić skutecznego zarzutu wobec 

treści specyfikacji albowiem mają również charakter biznesowy oraz mogą być uwzględnione 

w 

wycenie  usługi  i  ofercie  cenowej.  Kary  umowne  zastrzeżone  w  umowie  na  rzecz 

Zamawiającego stanowią element ryzyka wykonawcy, wprost wpływający na cenę ofertową, 

a co za tym idzie, na konkurencyjność oferty i szanse na udzielenie zamówienia. Stąd też – 

zdaniem  Odwołującego  –  w  pełni  uzasadniony  jest  wniosek,  że  wspólny  udział  należących 

do jednej grupy kapitałowej wykonawców Supermedia i Core Net doprowadził do zakłócenia 

konkurencji w postępowaniu. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  wyboru 

oferty Supermedia Sp. z o.o.  w częściach: 1, 5, 6, 7, 9, 11,15, 25, 27, 28, 30, 31, 33, 35, 39, 

121, 122, 148), unieważnienia czynności wyboru oferty Core Net Sp. z o.o. w częściach: 2, 

8,  10,12,  26,  29,  32,  34,  36,  40,  42,  45,  47,  49,  51,  53,  56,  58,  72,  wykluczenia  tych 

wykonawców  z  postępowania  oraz  uznania  złożonych  przez  nich  ofert  za  podlegające 

odrzuceniu  oraz  dokonania  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej  także 

w 

częściach:  5,  7,  8,  9,  10,  35,  36,  50,  51,  52,  53,  54,  63,  68,  75,  76,  77,  78,  81,  117. 

Z 

ostrożności  –  na  wypadek  uwzględnienia  wyłącznie  zarzutu  wskazanego  w  pkt  7 

odwołania  –  Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  wezwania  wykonawców 

Supermedia Sp. z o.o. oraz Core Net Sp. z o.o., w trybie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 

pkt  23  i  art.  24  ust.  11  ustawy  Pzp 

do  złożenia  dowodów  potwierdzających,  że powiązania 

pomiędzy nimi nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpili  wykonawcy 

Supermedia Sp. z o.o. oraz Core Net Sp. z o.o., wnosząc o oddalenie odwołania. 

Na  podstawie  dokument

acji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod 

uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, 

co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  w  odniesieniu  do  tych  części  zamówienia,  na  które 

Odwołujący  złożył  ofertę,  spełnia  on  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp  przesłanki 

korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu  zamówienia, 

a 

naruszenie  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp  może  spowodować  poniesienie 

przez niego szkody 

polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Odwołujący nie ma natomiast 

legitymacji do wniesienia odwołania w odniesieniu do części zamówienia, na które oferty nie 

złożył, a które zostały objęte podniesionymi przez niego zarzutami (części nr: 31, 32, 41, 42, 

W tym zakresie bowiem Odwołujący nie ubiega się o udzielenie 

zamówienia,  nie  ma  zatem  interesu  w  jego  uzyskaniu,  a  ewentualne  naruszenie  przez 

Zamawiającego  przepisów  ustawy  nie  może  spowodować  poniesienia  przez  niego  szkody. 

W  związku  z  tym  odwołanie  w  odniesieniu  do  ww.  części  podlegało  oddaleniu  bez 

merytorycznego rozpoznania. 

Odwołanie  zasługuje  na  uwzględnienie  w  zakresie  zarzutu  zaniechania  wykluczenia 

z 

postępowania  –  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  23  ustawy  Pzp  –  Przystępującego 

Supermedia z 

w odniesieniu do części zamówienia nr: 1,

oraz Przystępującego Core Net w odniesieniu do części zamówienia nr 2,

. W pozostałym zakresie odwołanie nie 

zasługuje na uwzględnienie. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Zgodnie  z  pkt.  9  SIWZ: 

Zamawiający  dopuszcza  składanie  ofert  częściowych. 

Zamówienie  podzielone  jest  na  149  części.  Wykonawca  może  ubiegać  się  o  udzielenie 

zamówienia na dowolną liczbę części. 

W  odniesieniu  do  27  lokalizacji  Zamawiający  przewidział  udzielenie  zamówień  na 

dwie  usługi,  z  których  na  każdą  można  było  złożyć  ofertę  częściową.  Dotyczy  to 

następujących lokalizacji: 

Urząd Dzielnicy Bemowo (części 1 i 2), 

Urząd Dzielnicy Białołęka (część 3 i 4), 

Urząd Dzielnicy Ochota (części 7 i 8), 

Urząd Dzielnicy Praga Południe (części 9 i 10), 

Urząd Dzielnicy Praga Północ (części 11 i 12), 

Urząd Dzielnicy Rembertów (części 13 i 14), 

Urząd Dzielnicy Targówek (części 16 i 17), 

Urząd Dzielnicy Ursus (części 18 i 19), 

Urząd Dzielnicy Wawer (części 22 i 22), 

Urząd Dzielnicy Wesoła (części 23 i 24), 

Urząd Dzielnicy Wilanów (części 25 i 26), 

Urząd Dzielnicy Włochy (części 28 i 29), 

Urząd Stanu Cywilnego Śródmieście, ul. Jezuicka 1/3 (części 31 i 32), 

Urząd Stanu Cywilnego Mokotów, ul. Smyczkowa 14 (części 33 i 34), 

Urząd Stanu Cywilnego Mokotów, ul. Falęcka 10 (części 35 i 36), 

Urząd Stanu Cywilnego Wawer, ul. Włókiennicza 54 (części 37 i 38), 

Urząd Stanu Cywilnego Praga Północ, ul. Kłopotowskiego 1/3 (części 39 i 40), 

Urząd Stanu Cywilnego Śródmieście, pl. Zamkowy 6 (części 41 i 42), 

Urząd m. st. Warszawy, ul. Smolna 4 (części 44 i 45), 

Urząd m. st. Warszawy, ul. Smolna 10a (części 46 i 47), 

Urząd m. st. Warszawy, ul. Górskiego 7 (części 48 i 49), 

Urząd m. st. Warszawy, ul. Nowy Świat 18/20 (części 50 i 51), 

Urząd m. st. Warszawy, ul. Dzielna 15 (części 52 i 53), 

Urząd m. st. Warszawy, ul. Nałkowskiej 11 (części 55 i 56), 

Urząd m. st. Warszawy, al. Jerozolimskie 28 (części 57 i 58), 

Polish Internet Exchange (części 59 i 60), 

Zarząd Zieleni m. st. Warszawy (części 71 i 72). 

W załączniku nr 6 do umowy Zamawiający przewidział następujący system naliczania 

kart umownych: 

Liczba  awarii  w  okresie  jednego 
miesiąca,  dla  lokalizacji,  w  której 
dostarczona jest usługa 

Kara  umowna:  %  miesięcznego  wynagrodzenia  za  realizację 
usługi w danej lokalizacji 

Wykonawca  dostarcza  do 
lokalizacji  jedną  usługę  w 
ramach umowy 

Wykonawca 

dostarcza 

do 

lokalizacji  więcej  niż  jedną 
usługę w ramach umowy 

5 i więcej 

Dostępność 

usług 

w 

okresie 

miesięcznym 

Kara  umowna:  %  miesięcznego  wynagrodzenia  za  realizację 
usługi w danej lokalizacji 

Wykonawca  dostarcza  do 
lokalizacji  jedną  usługę  w 
ramach umowy 

Wykonawca 

dostarcza 

do 

lokalizacji  więcej  niż  jedną 
usługę w ramach umowy 

Dostępność ≥ 99,9% 

99,9%  > Dostępność ≥ 99,0% 

99,0%  > Dostępność ≥ 98,0% 

98,0%  > Dostępność ≥ 97,0% 

97% > Dostępność 

W  odniesieniu  do  18 

spośród  27  lokalizacji,  w  których  mają  być  świadczone  dwie 

usługi,  Przystępujący  złożyli  oferty  w  taki  sposób,  że  wykonawca  Supermedia  złożył  ofertę 

na jedną z usług w danej lokalizacji, wykonawca Core Net – na drugą z tych usług. Dotyczy 

to następujących części zamówienia: 1 i 2, 7 i 8, 9 i 10, 11 i 12, 25 i 26, 28 i 29, 31 i 32, 33 

i 34,  35  i  36,  39  i  40,  41  i  42,  44  i  45,  46  i  47,  48  i  49,  50  i  51,  52  i  53,  55  i  56,  57  i  58. 

W 

zakresie pozostałych części  objętych zarzutami  odwołania Izba  ustaliła,  że nie dotyczyły 

one lokalizacji, dla których przewidziano dwie usługi (części nr: 5, 6, 15, 27, 30, 54, 61, 63, 

118, 121, 122, 148). Ofertę na te części złożył 

tylko wykonawca Supermedia. 

W dniu 8 stycznia 2018 r. obaj Przystępujący złożyli oświadczenia, że należą do tej 

samej  grupy  kapitałowej,  nie  złożyli  natomiast  żadnych  dowodów  mających  wykazać  brak 

wpływu tych powiązań na konkurencję w postępowaniu. 

Zgodnie  z  art.  24  ust.  1  ustawy  Pzp,  z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

wyklucza się m.in.:  



wykonawcę,  który  z  innymi  wykonawcami  zawarł  porozumienie  mające  na  celu 

zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 

co  zamawiający  jest  w  stanie  wykazać  za  pomocą  stosownych  środków  dowodowych 

(pkt 20); 



wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 

16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2015 r. poz. 184, 1618 

i 1634), złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału 

w 

postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą 

do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 23). 

Przepis art. 24 ust. 11 

ustawy Pzp stanowi, że wykonawca, w terminie 3 dni od dnia 

przekazania informacji, o której mowa w art. 51 ust. 1a, art. 57 ust. 1 lub art. 60d ust. 1, albo 

od  zamieszczenia  na  stronie  internetowej  informacji,  o  której  mowa  w  art.  86  ust.  5, 

przekazuje  z

amawiającemu  oświadczenie o przynależności  lub  braku  przynależności  do tej 

samej grupy kapitałowej,  o której mowa w  ust.  1  pkt  23. Wraz  ze złożeniem  oświadczenia, 

wykonawca może przedstawić dowody, że powiązania z innym wykonawcą nie prowadzą do 

zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.  

W  niniejszej  sprawie  bezsporne  było,  że  Przystępujący  należą  do  tej  samej  grupy 

kapitałowej.  Istotą  sporu  było  natomiast  to,  czy  w  przypadku  podzielenia  zamówienia  na 

części  i  dopuszczenia  składania  ofert  częściowych,  wykonawcy  z  tej  samej  grupy 

kapitałowej, którzy złożyli oferty na odrębne części zamówienia, mieli obowiązek wykazać – 

pod  rygorem  wykluczenia  z  postępowania  –  że  istniejące  między  nimi  powiązania  nie 

prowadzą do zakłócenia konkurencji. 

Nie 

ulega  wątpliwości,  że  w  niniejszej  sprawie  Zamawiający  prowadzi  jedno 

postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiot został podzielony na 149 części. 

Zgodnie  bowiem  z  art.  2  pkt  7a  ustawy  Pzp  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

postępowanie  wszczynane  w  drodze  publicznego  ogłoszenia  o  zamówieniu.  Ogłoszenie 

o 

przedmiotowym  zamówieniu,  opublikowane  21  listopada  2017  r.,  obejmowało  wszystkie 

149  części.  Stosownie  do  art.  36aa  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  Zamawiający  określił  zakres 

i 

przedmiot tych części oraz wskazał, że nie ogranicza liczby części, na które można złożyć 

ofertę. Jest to więc jedno postępowanie, w którym dopuszczono składanie ofert częściowych, 

nie zaś udzielenie  zamówienia w  częściach,  z których każda  stanowi  przedmiot  odrębnego 

postępowania.  

Po  nowelizacji  ustawy  z 22 czerwca  2016  r. 

przepis  stanowiący  podstawę 

wykluczenia  wykonawców  z  tej  samej  grupy  kapitałowej  odnosi  się  wprost  także  do 

wykonawców, którzy złożyli oferty częściowe. Rozstrzygnięcia wymaga, czy dyspozycją tego 

przepisu  o

bjęte  są  sytuacje  złożenia  przez  wykonawców  z  jednej  grupy  kapitałowej  ofert 

częściowych na te same, czy również – jak to miało miejsce w przedmiotowej sprawie – na 

o

drębne  części  zamówienia.  Kwestia  ta  była  w  niniejszym  postępowaniu  odwoławczym 

przedmiote

m sporu. Odwołujący prezentował pogląd, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy 

Pzp  znajduje  zastosowanie  także  w  sytuacji,  gdy  wykonawcy  należący  do  tej  samej  grupy 

kapitałowej złożyli oferty na różne części zamówienia. Zamawiający i Przystępujący twierdzili 

natomiast,  że  każda  część  zamówienia  miała  charakter  autonomiczny,  zatem  kwestia 

przynależności do jednej grupy kapitałowej powinna być rozpatrywana wyłącznie w zakresie 

poszczególnych części. 

Ustalenie  zakresu  zastosowania  art.  24  ust.  1  pkt  23  ustawy  Pzp  w  odniesieniu  do 

zamówień, których przedmiot został podzielony na części, wymaga odwołania się do celu tej 

regulacji,  którym  jest  przeciwdziałanie  zakłóceniu  konkurencji  polegającemu  na  tym,  że 

podmioty  z  jednej  grupy  kapitałowej  składając  oferty  w  ramach  jednego  postępowania 

zapewniają  sobie  określone  uprzywilejowanie  względem  innym  wykonawców.  Przepis  ten 

powinien być interpretowany w sposób pozwalający urzeczywistnić wskazany wyżej cel. 

Jakkolwiek  w 

przypadku  postępowania,  w którym  udziela  się  zamówień  na 

wyodrębnione  części,  weryfikacja  sytuacji  podmiotowej  wykonawców  oraz  ocena  ofert 

dokonywania  jest  odrębnie  dla  każdej  części,  to  jednak  nie  można  wykluczyć  takiego 

ukształtowania  relacji  pomiędzy  poszczególnymi  częściami  zamówienia,  które  umożliwiają 

uzyskanie  nieuzasadnionej  przewagi 

konkurencyjnej  przez  wykonawców  powiązanych 

kapitałowo,  ubiegających  się  odrębnie  o  różne  części  zamówienia.  Przewaga  ta  może 

polegać  m.in.  na  obejściu  pewnych  ograniczeń  ustalonych  przez  Zamawiającego  (np. 

obejściu ograniczenia liczby części zamówienia, o których udzielenie może ubiegać się jeden 

wykonawca), uzyskaniu uprzywilejowanej pozycji w toku postępowania przetargowego bądź 

korzystniejszych  warunków  przyszłej  umowy.  Gdyby  zatem  przyjąć  –  jako  bezwzględną 

zasadę  –  że  ocena  dopuszczalności  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  wykonawców 

powiązanych  kapitałowo  zawsze  powinna  być  dokonywana  wyłącznie  w  obrębie 

poszczególnych części zamówienia, to interpretacja taka, prowadząc do tolerowania sytuacji, 

w  której  równowaga  konkurencyjna  zostaje  w postępowaniu  zachwiana  na  skutek  udziału 

w 

nim  podmiotów  należących  do  tej  samej  grupy  kapitałowej,  nie  pozwoliłaby  na 

zrealizowanie  celu  regulacji  ustawowej.  Skutkowałoby  to  bowiem  –  nawet  w  przypadku 

wystąpienia pomiędzy poszczególnymi częściami takiego rodzaju powiązań, które w sposób 

oczywisty mogą stanowić pole do nadużyć – niemożliwością wyeliminowania takich sytuacji, 

mimo wyraźnej woli ustawodawcy, aby powiązania kapitałowe wykonawców nie wpływały na 

konkurencyjność postępowania. O ile możliwe jest, że z uwagi na konstrukcję postępowania 

i 

relacji  pomiędzy  poszczególnymi  częściami  zamówienia,  można  z  całą  pewnością 

stwierdzić  brak,  nawet  teoretycznej,  możliwości  zakłócenia  konkurencji  przez  wykonawców 

powiązanych  kapitałowo,  a  składających  oferty  na  różne  części  zamówienia  (w  przypadku 

gdy części te są od siebie całkowicie niezależne i w żaden sposób nie wpływają na sytuację 

wykonawcy w 

postępowaniu czy na etapie realizacji umowy), to nie można z tego wywodzić 

zasady  nakazu

jącej  w  każdym  przypadku  odstąpienie  od  badania  wpływu  powiązań 

kapitałowych  na  zachowanie  konkurencji,  niezależnie  od  sposobu  ukształtowania  przez 

Zamawiającego relacji między poszczególnymi częściami zamówienia. 

W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że w analizowanej sprawie poszczególne części 

zamówienia  pozostawały  z  sobą  w  takim  związku,  który  pozwalał  na  uzyskanie  przewagi 

konkurencyjnej  przez  wykonawców  z  tej  samej  grupy  kapitałowej  w  sytuacji  złożenia  przez 

nich  ofert  na  różne  części  zamówienia.  Zamawiający  bowiem  w  taki  sposób  określił 

postanowienia  w  zakresie  kar 

umownych,  że  liczba  części,  o które  ubiega  się  wykonawca, 

w 

sposób  zasadniczy  wpływa  na  wysokość  potencjalnych  kar. W odniesieniu  do  lokalizacji, 

dla  których  Zamawiający  udziela  zamówienia  na  dwie  usługi,  przyjęta  została  taka 

konstrukcja, że wykonawca świadczący jedną z tych usług narażony jest na ryzyko zapłaty 

kilkakrotnie niższych kar  umownych niż  wykonawca realizujący  zamówienie na  obie usługi. 

Wobec powyższego wykonawcy postawieni zostali przed koniecznością podjęcia decyzji, czy 

ubiegać się o obie części zamówienia, przyjmując na siebie ryzyko wyższych kar umownych 

i  konieczność  wkalkulowania  tego  ryzyka  w  cenę  oferty,  czy  też  ubiegać  się  tylko  o  jedną 

z 

tych części, uwzględniając w cenie oferty ekspozycję na znacznie mniejsze kary umowne. 

W  innej  (korzystniejszej)  sytuacji  znaleźli  się  natomiast  wykonawcy  powiązani  kapitałowo. 

Mogli  oni  bowiem 

ubiegać  się  o  zamówienie  na  obie  usługi  w  danej  lokalizacji,  będąc 

jednocześnie  narażonym  na  konieczność  zapłaty  istotnie  niższych  kar  umownych.  Tym 

samym wykonawcy tacy 

mogli zwiększyć swoje szanse na uzyskanie zamówień w większej 

liczbie  części,  mogąc  jednocześnie  złożyć  ofertę  cenową  nieuwzględniającą  ryzyka 

wyższych kar.  Nie  ulega  bowiem  wątpliwości,  że  ryzyko związane z  karami  umownymi  jest 

jednym  z  czynników  cenotwórczych.  Nie  zasługuje  na  uwzględnienie  argumentacja 

podniesiona przez Zamawiającego podczas rozprawy, jakoby o niezasadności zarzutów miał 

świadczyć  fakt,  że  Odwołujący,  mimo  –  jak  twierdził  –  działającej  na  jego  niekorzyść 

konieczności  uwzględnienia  w  cenie  oferty  ryzyka  zapłaty  wyższych  kar  umownych, 

w 

niektórych  częściach  zamówienia  złożył  ofertę  korzystniejszą  cenowo  niż  Przystępujący. 

Nie  ulega  bowiem  wątpliwości,  że  Odwołujący,  chcąc  złożyć  ofertę  na  dwie  usługi 

w 

poszczególnych  lokalizacjach,  musiał  liczyć  się  ze  znacznie  większym  ryzykiem 

związanym  z karami  umownymi,  a zaoferowanie  niższej  ceny  może być wynikiem  zupełnie 

innych okoliczności, które pozwoliły mu tę cenę obniżyć. Podniesiona przez Zamawiającego 

okoliczność  nie  może  więc  stanowić  argumentu  podważającego  twierdzenie,  że 

poszczególne  części  zamówienia  dla  danej  lokalizacji  są  ze  sobą  tak  skorelowane,  że 

wpływają na sposób kalkulacji ceny. 

Jednocześnie  nie  sposób  zgodzić  się  ze  stanowiskiem  Zamawiającego,  jakoby 

zarzuty  odwołania  zmierzały  do  zakwestionowania  określonych  w  SIWZ  zasad  składania 

ofert  na  poszczególne  części  oraz  sposobu  ukształtowania  postanowień  dotyczących  kar 

umownych,  co  na  obecnym  etapie  postępowania  należałoby  uznać  za  spóźnione. 

Postanowienia SIWZ w 

żadnej mierze nie są istotą podniesionych zarzutów, a ich zgodność 

z przepisami prawa nie jest kwestionowana. 

Niemniej jednak ustalone przez Zamawiającego 

w  SIWZ  zasady,  wprowadzające  określone  zależności  między  poszczególnymi  częściami 

zamówienia,  muszą  być  wzięte  pod  uwagę  przy  ocenie  możliwości  zakłócenia  konkurencji 

w 

postępowaniu,  a w konsekwencji  –  istnienia  podstaw  do  wykluczenia  wykonawców.  Są 

one  więc  okolicznością  istotną  dla  oceny  zasadności  podniesionych  zarzutów,  nie  zaś 

podstawą tych zarzutów. 

W  związku  z  powyższym  uzasadnione  jest  twierdzenie,  że  w  przedmiotowym 

postępowaniu  złożenie  ofert  na  odrębne  części  zamówienia  przez  wykonawców  z  jednej 

grupy kapitałowej mogło zakłócić konkurencję w postępowaniu. Nie sposób zatem twierdzić, 

że  przepis  art.  24  ust.  1  pkt  23  ustawy  Pzp  nie  znajdował  w  takiej  sytuacji  zastosowania. 

Stanowisko przeciwne, opierające się na tezie, że odrębne części zamówienia są od siebie 

całkowicie  niezależne,  nie  znajduje  oparcia  w stanie  faktycznym  sprawy  i  co  więcej  – 

prowadzi  do  zezwolenia  na  wykorzystanie  przez  wykonawców  powiązań  kapitałowych  dla 

zapewnienia  sobie  korzystniejszej  pozycji 

w  postępowaniu.  Taka  sytuacja  nie  zasługuje  na 

akceptację.  

Należy  więc  stwierdzić,  że  złożenie  ofert  przez  Przystępujących  stanowiło 

okoliczność  uzasadniającą  wykluczenie  ich  z  postępowania,  a  wykluczeniu  temu  mogłoby 

zapobiec  wykazanie,  że  istniejące  między  nimi  powiązania  nie  prowadzą  do  zakłócenia 

konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tymczasem Przystępujący nie podjęli 

nawet próby takiego wykazania, ograniczając się do złożenia oświadczenia o przynależności 

do  tej  samej  grupy  kapitałowej.  W  ocenie  Izby  stanowiło  to  okoliczność  zobowiązującą 

Zamawiającego  do  ich  wykluczenia  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  23  ustawy  Pzp,  bez 

wezwania do złożenia wyjaśnień lub dowodów w tym zakresie. Należy bowiem zauważyć, że 

przepis  art.  24  ust.  11  ustawi  Pzp  przyznaje  wykonawcom  uprawnienie  do  przedstawienia 

dowod

ów,  że  powiązania  z  innym  wykonawcą  nie  prowadzą  do  zakłócenia  konkurencji 

w 

postępowaniu,  nie  można  jednak  twierdzić,  że  uprawnieniu  temu  odpowiada  po  stronie 

zamawiającego  obowiązek  wezwania  do  ich  złożenia.  Skoro  w  świetle  ww.  przepisu 

wykonawca  może  złożyć  dowody,  to  brak  ich  złożenia  należy  uznać  za  rezygnację 

z 

przyznanej  przez  ustawę  możliwości,  a  rezygnując  z  niej  wykonawca  musi  liczyć  się 

z 

wykluczeniem z postępowania. 

Wobec powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 1 

pkt  23  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie  wykluczenia  Przystępujących  z  postępowania. 

Jednocześnie  podkreślenia  wymaga,  że  wykluczenia  tego  Zamawiający  zobowiązany  był 

dokonać  w  odniesieniu  do  tych  części  zamówienia,  w  zakresie  których  każdy 

z 

Przystępujących  złożył  ofertę  na  odrębne  usługi  w  ramach  jednej  lokalizacji.  Między  tymi 

częściami  istniała  bowiem  zależność  dająca  wykonawcom  powiązanym  kapitałowo 

uprzywilejowaną pozycję. 

Odnosząc  się  natomiast  do  objęcia  zarzutami  odwołania  również  tych  części 

zamówienia,  w których  dla  jednej  lokalizacji  przewidziana  była  tylko  jedna  usługa  (i  tylko 

jeden  z 

Przystępujących  złożył  ofertę)  stwierdzić  należy,  że  poza  sformułowaniem 

w 

odniesieniu  do  tych  części  zarzutów  i  żądań,  Odwołujący  nie  przedstawił  żadnych 

argumentów  ani  nie  powołał  okoliczności,  które  pozwalałby  stwierdzić,  że  części  te  nie 

pozostawały  od  siebie  niezależne,  co  powodowałoby  konieczność  zbadania  wpływu 

powiązań  kapitałowych  na  zachowanie  konkurencji.  Wobec  braku  przedstawienia 

w 

odwołaniu  okoliczności  faktycznych,  które  miałyby  uzasadniać  zarzuty  w  odniesieniu  do 

tych części, odwołanie w tym zakresie nie zasługiwało na uwzględnienie. Dotyczy to części 

nr: 5, 6, 15, 27, 30, 54, 61, 63, 65, 66, 67, 68, 69, 74, 75, 76, 7, 78, 81, 84, 92, 99, 100, 116, 

117, 118, 121, 122 i 148. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  24  ust.  1  pkt  20 

ustawy Pzp, stwierdzić należy, że analiza zakresu tego przepisu w porównaniu do art. 24 ust. 

1  pkt  23  wskazuje,  że  właściwą  i  wystarczającą  podstawą  wykluczenia  Przystępujących 

powinien  być  drugi  z  tych  przepisów,  odnoszący  się  wprost  do  wykonawców  z  grupy 

kapitałowej. Skoro art. 24 ust. 1 pkt 23 nakazuje wykluczyć wykonawców należących do tej 

samej  grupy  kapitałowej,  chyba  że  wykażą,  że  istniejące  między  nimi  powiązania  nie 

pr

owadzą  do  zakłócenia  konkurencji  w  postępowaniu,  to  oczywiste  jest,  że  ustawodawca 

założył  działanie  takich  wykonawców  w  porozumieniu  prowadzącym  do  zakłócenia  takiej 

konkurencji. 

W  zakresie tego przepisu mieści  się  więc szczególny  przypadek  porozumienia 

w

ykonawców  wynikający  z faktu,  że  powiązania  kapitałowe  między  nimi  dają  możliwość 

ustalenia  określonych  decyzji  lub  ich  podejmowania  przez  wspólny  dla  nich  ośrodek 

decyzyjny.  Zatem  kiedy  dwóch  wykonawców  powiązanych  kapitałowo,  a w konsekwencji  – 

działających  w porozumieniu,  uczestniczy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, to sytuacja taka podlega normie z art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  ofert

,  których  złożenie  stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji, 

zauważenia  wymaga,  że  Odwołujący  wskazał  na  możliwość  wyczerpania  znamion  czynu 

nieuczciwej  konkurencji  opisanego  w  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji, 

który  stanowi,  że  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  działanie  sprzeczne 

z 

prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy 

lub  klienta. 

Jednocześnie  Odwołujący  ograniczył  się  do  wskazania  na  naruszenie  interesu 

innego  przedsiębiorcy  oraz  Zamawiającego,  całkowicie  pomijając  znamiona  odnoszące  się 

do  sprzeczności  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami.  Nawet  jeżeli  spełnienia  tych  znamion 

można  by  się  dopatrzeć  analizując  stan  faktyczny  niniejszej  sprawy,  to  Izba  nie  może 

wyręczać  Odwołującego  w  precyzyjnym  określeniu  zarzutów  oraz  wykazaniu 

uzasadniających je okoliczności faktycznych i prawnych. Należy przy tym zwrócić uwagę, że 

w  zakresie  analizowanej  przesłanki  odrzucenia  oferty  ustawa  nie  określa  żadnych 

szczególnych zasad w odniesieniu do obowiązków dowodowych, zatem zgodnie z rozkładem 

ciężaru dowodu obowiązek wykazania wszystkich okoliczności uzasadniających odrzucenie 

ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp spoczywał na Odwołującym. Niezależnie 

od  powyższego  zauważyć  należy,  że  wnioskowane  przez  Odwołującego  wykluczenie 

Przystępujących z postępowania jest czynnością uprzednią w stosunku do oceny oferty pod 

kątem  istnienia  przesłanek  do  jej  odrzucenia,  a  sama  czynność  wykluczenia  powoduje,  że 

o

fertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą (art. 24 ust. 4 ustawy Pzp). 

Jeśli chodzi o zarzucane przez Odwołującego naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy 

Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę 

wykluczonego  z  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  lub  niezaproszonego  do 

składania  ofert,  stwierdzić  należy,  że  trudno  uznać  ten  przepis  za  prawidłową  podstawę 

prawną  zarzutu.  Określa  on  bowiem  jedynie  konsekwencje  czynności  wykluczenia 

wykonawcy

,  których  określenie  jest  konieczne  w  odniesieniu  do  postępowań 

wieloetapowych,  w  których  odrębnie  prowadzi  się  ocenę  wniosków  o  dopuszczenie  do 

udziału w postępowaniu i ocenę ofert. Znajduje on zastosowanie w sytuacji, gdy wykonawca 

złożył ofertę mimo wykluczenia z postępowania lub niezaproszenia do składania ofert. Zarzut 

naruszenia tego przepisu nie mógł więc być w niniejszej sprawie zasadny. 

Wobec powyższego orzeczono jak sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu 

o  przepisy  §  3  pkt  1  i  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41, poz. 238 

z późn. zm.).  

Przewodniczący:      ………………. 

Członkowie: