KIO 1282/18 KIO 1318/18 KIO 1321/18 WYROK dnia 23 lipca 2018 r.

Sygn. akt  KIO 1282/18 
 

      KIO 1318/18 

KIO 1321/18 

WYROK 

z dnia 23 lipca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:     Luiza Łamejko 

Protokolant:   Adam 

Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 i 18 lipca 2018 r. w Warszawie 

odwołań wniesionych 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:  

A.  w  dniu  28  czerwca  2018  r.  przez  wykonawc

ę  M.R.  prowadząca  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  „DRÓG-POL”  Roboty  drogowe  i  remontowo-

budowlane  M.R.,  ul.  Zachodnia  30B  lok.  6,  05-

300  Mińsk  Mazowiecki  (KIO 

B.  w  dniu  5  lipca  2018 r.  przez  wykonawc

ę  AVR S.A., ul. Józefa Dietla 93/4, 31-031 

Kraków (KIO 1318/18) 

C.  w  dniu  5  lipca  2018  r.  przez  wykonawc

ę  FBSerwis  S.A.,  ul.  Stawki  40,  01-040 

Warszawa (KIO 1321/18) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego

Skarb  Państwa  Generalnego 

Dyrektora  Dróg  Krajowych  i  Autostrad,  prowadzący  postępowanie:  Generalna 

Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Warszawie,  ul.  Wronia  53,  00-874 

Warszawa 

przy udziale: 

A.  wykonawc

ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo 

Budowy  Dróg  i  Mostów  Sp.  z  o.o.  i  Altor  Sp.  z  o.o.  ,  ul.  Kolejowa  28,  05-300 

Mińsk  Mazowiecki  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o 

sygn. akt:  KIO 1282/18 po stronie zamawiającego 

B.  wykonawcy  FBSerwis  S.A.,  ul.  Stawki  40,  01-040  Warszawa 

zgłaszającego 

przystąpienie do  postępowania odwoławczego o  sygn.  akt:   KIO  1318/18 po  stronie 

odwołującego 

C.  wykonawcy  Planeta  Sp.  z  o.o.,  ul.  Zdziarska  21,  03-289  Warszawa 

zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:    KIO  1318/18  i  KIO 

1321/18 po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala  odwołania  wniesione  przez  wykonawcę  M.R.  prowadząca  działalność 

gospodarczą pod nazwą „DRÓG-POL” Roboty drogowe i remontowo-budowlane 

M.R. (sygn. akt KIO 1282/18) oraz przez wykonawc

ę FBSerwis S.A. (KIO 1321/18)  

uwzględnia  odwołanie  wniesione  przez  AVR  S.A.  (KIO  1318/18)  i  nakazuje 

zamawiającemu  unieważnienie  czynności  badania  i  oceny  ofert  w  Zadaniu  4 

postępowania,  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w 

Zadaniu  4

,  dokonanie  powtórnego  badania  i  oceny  ofert  w  Zadaniu  4,  w  tym 

wezwanie Planeta S

p. z o.o. na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień 

publicznych  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rodzaju  prac,  jakie  podmiot  ten 

wykonywał w ramach zamówienia „Bieżące i zimowe (kompleksowe) utrzymanie 

autostrady A2 odc. gr. woj. łódzkiego i mazowieckiego – węzeł Konotopa od km 

411+465,8  do  km  456+239,67  wraz  z  węzłami  i  skrzyżowaniami  oraz  wszystkimi 

obiektami inżynierskimi w pasie drogowym autostrady.”, w pozostałym zakresie 

zarzuty podniesione w odwo

łaniu Izba uznaje za niezasadne, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  M.R.  prowadząca  działalność 

gospodarczą pod nazwą „DRÓG-POL” Roboty drogowe i remontowo-budowlane 

M.R.,  wykonawc

ę  FBSerwis  S.A.  i  Skarb  Państwa  Generalnego  Dyrektora  Dróg 

Krajowych  i  Autostrad,  prowadzący  postępowanie:  Generalna  Dyrekcja  Dróg 

Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie i: 

.1  zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: 

czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołujących, w tym:  

A. 

kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez 

wykonawc

ę  M.R.  prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  „DRÓG-POL” 

Roboty  drogowe  i  remontowo-budowlane  M.R.,  ul.  Zachodnia  30B  lok.  6,  05-300 

Mińsk Mazowiecki tytułem wpisu od odwołania,  

B.  

kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez 

wykonawc

ę  AVR  S.A.,  ul.  Józefa  Dietla  93/4,  31-031  Kraków  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

C. 

kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)  uiszczoną przez 

wykonawc

ę  FBSerwis  S.A.,  ul.  Stawki  40,  01-040  Warszawa  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

.2  zasądza  od  wykonawcy  M.R.  prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

„DRÓG-POL”  Roboty  drogowe  i  remontowo-budowlane  M.R.,  ul.  Zachodnia  30B 

lok.  6,  05-

300  Mińsk  Mazowiecki  (KIO  1282/18)  na  rzecz  Skarbu  Państwa 

Generalnego  Dyrektora  Dróg  Krajowych  i  Autostrad,  prowadzący  postępowanie: 

Generalna 

Dyrekcja 

Dróg 

Krajowych 

i 

Autostrad 

Oddział  

w  Warszawie,  ul.  Wronia  53,  00-874  Warszawa 

kwotę  3 600  zł  00  gr  (słownie:  trzy 

tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika, 

zasądza  od  Skarbu  Państwa Generalnego  Dyrektora  Dróg  Krajowych  i  Autostrad, 

prowadzący  postępowanie:  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

Oddział  w  Warszawie,  ul.  Wronia  53,  00-874  Warszawa  na  rzecz  wykonawcy  AVR 

S.A.,  ul.  Józefa  Dietla  93/4,  31-031  Kraków  kwotę  18 600  zł  00  gr  (słownie: 

osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu 

wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (KIO 1318/18), 

zasądza  od  wykonawcy  FBSerwis  S.A.,  ul.  Stawki  40,  01-040  Warszawa  (KIO 

1321/18)  na  rzecz  Skarbu 

Państwa  Generalnego  Dyrektora  Dróg  Krajowych  i 

Autostrad,  prowadzący  postępowanie:  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i 

Autostrad Oddział w Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 

gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych zero groszy)  stanowiącą koszty  poniesione z 

tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący :  ……………………………… 

Sygn. akt  KIO 1282/18 

      KIO 1318/18 

KIO 1321/18 

U z a s a d n i e n i e 

Skarb 

Państwa  -  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad,  prowadzącym 

postępowanie  jest  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Warszawie 

(dalej:  „Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  całoroczne,  kompleksowe  utrzymanie  dróg 

krajowych administrowanych przez GDDKiA 

Oddział w Warszawie w podziale na 4 zadania 

(Rejony). 

Postępowanie  to  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29 

stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2017  r.,  poz.  1579),  zwanej  dalej: 

„ustawa  Pzp”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  14  marca  2018  r.  w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2018/S 051-113005.  

Sprawa o sygn. akt KIO 1282/18: 

W  dniu  28  czerwca  2018  r.  wykonawca  M.R. 

prowadząca  działalność  gospodarczą 

pod nazwą „DRÓG-POL” Roboty drogowe i remontowo-budowlane M.R. (dalej: „Odwołujący 

Dróg-Pol”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z ustawą 

Pzp  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowy 

Dróg i Mostów Sp. z o.o. i ALTOR Sp. z o.o. (dalej jako: „Konsorcjum PBDiM”) i niezgodnych 

z  ustawą  Pzp  poprzedzających  tę  czynność  zaniechań  Zamawiającego  w  zadaniu  1 

postępowania. 

Odwołujący  Dróg-Pol  zarzucił  Zamawiającemu,  iż  podejmując  ww.  czynności  lub 

dopuszczając się zaniechań, naruszył w szczególności następujące przepisy: 

art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  3  i 15  ust.  1  pkt  1  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie o

drzucenia oferty, mimo że jej złożenie stanowi 

czyn nieuczciwej konkurencji 

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 

art.  90  ust.  1  i  1

a  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  zwrócenia  się  do  Konsorcjum 

PBDiM  o  udzielenie  wyjaśnień  dotyczących  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

za  zaoferowaną  cenę,  pomimo  obiektywnych  przesłanek  wskazujących,  iż  istotna  część 

składowa ceny oferty, tj. koszt miesięcznego wykonania prac o charakterze rutynowym drogi 

nr  2  (od  km.  532+385  do  km  561+124),  50,  62  i  92,  wskazany  w  poz.  1  Formularza  Z1.1 

Kosztorysu  ofertowego 

jest rażąco zaniżona w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi 

uzasadnione  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  

z  wymaganiami  określonymi  przez  Zamawiającego  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia (dalej: „SIWZ”). 

Odwołujący  Dróg-Pol  zwrócił  uwagę,  że  w  świetle  pkt  1  OPZ  (Tom  III  SIWZ)  „W 

ramach  Umowy  w

ykonawca  będzie  prowadził  prace  w  zakresie  utrzymania  rutynowego  i 

utrzymania  strukturalnego. 

Prace  z  zakresu  utrzymania  rutynowego  rozliczane  będą  co 

miesiąc  w  ramach  miesięcznego  (cyklicznego)  wynagrodzenia  (ryczałt).  Prace  w  zakresie 

utrzymania  strukturalnego  rozliczane  będą  w  ramach  wystawianych  przez  Zamawiającego 

zleceń  na  wykonanie  poszczególnych  robót.  Termin  realizacji  prac  strukturalnych  będzie 

każdorazowo  określany  w  zleceniu.”.  Zgodnie  ze  Słownikiem  zawartym  w  OPZ  (s.  67): 

utrzymanie  rutynowe  zostało  zdefiniowane  jako  „prace  utrzymaniowe  w  zakres,  których 

wchodzą czynności zapewniające utrzymanie oczekiwanego stanu technicznego elementów, 

zakres i charakter tych prac szczegółowo określa niniejszy OPZ”, a utrzymanie strukturalne 

j

ako „prace utrzymaniowe wykraczające swym zakresem poza utrzymanie rutynowe”. Na s. 

70  OPZ  Zamawiający  wskazał  również,  że  „Utrzymanie  strukturalne  obejmuje  wykonanie 

robót i usług z zakresu remontów nawierzchni oraz bieżącego i zimowego utrzymania dróg 

na  podstawie  odrębnych  zleceń".  Odwołujący  Dróg-Pol  wskazał  ponadto,  że  zgodnie  z  pkt 

15.1.  SIWZ 

„Cena  oferty  zostanie  wyliczona  przez  Wykonawcę  w  oparciu  o  Kosztorysy 

ofertowe  oraz  Kosztorys  ofertowy  - 

zestawienie zbiorcze,  których wzór  załączono do  SIWZ 

(Tom  I

V)”.  Jak  podał  Odwołujący  Dróg-Pol,  w  Kosztorysach  ofertowych  wykonawca 

zobowiązany  był  określić  ceny  jednostkowe  netto  oraz  wartości  netto  dla  wszystkich 

podanych  i  opisanych  tam  pozycji, 

a następnie wyliczyć  wartości  netto dla poszczególnych 

kosztorysów  ofertowych  i  przenieść  je  do  Kosztorysu  ofertowego  -  zestawienie  zbiorcze. 

Ustalona  na  podstawie  Kosztorysu  ofertowego  - 

zestawienie  zbiorcze  wartość  netto 

powiększona  o  podatek  VAT  stanowi  cenę  oferty  oraz  jednocześnie  maksymalne 

wynagrodzenie wykonawcy, określone w § 4 ust. 1 wzoru umowy. Jak wynika z § 3 ust 1 i 2 

wzoru  umowy,  umowa  zostanie  zawarta  na  okre

s  48  miesięcy  lub  do  dnia  wyczerpania 

kwoty,  o której mowa w  § 4 ust.  1.  w  zależności  od tego, która  z tych okoliczności  nastąpi 

pierwsza. 

Odwołujący Dróg-Pol podał, że Kosztorys ofertowy - zestawienie zbiorcze (Formularz 

Z1.3) obejmuje wartości ustalone w następujących kosztorysach ofertowych: 

Kosztorysie ofertowym: Prace o charakterze rutynowym - Formularz Z1.1; 

Kosztorysie  ofertowym:  Prace  o  charakterze  strukturalnym  wykonywane  na  terenie 

Rejonu - Formularz Z1.2; 

Kosztorysie  ofertowym:  Prace  o  charakterze  strukturalnym  wykonywane  na  terenie 

innych Rejonów - Formularz Z1.2a. 

Odwołujący  Dróg-Pol  wskazał,  że  zestawienie  tych  wartości  w  Kosztorysie  ofertowym  - 

zestawienie  zbiorcze  w  ofercie  Konsorcjum  PBDiM  oraz 

Odwołującego  Dróg-Pol,  a  także  

w kosztorysie inwestorskim przedstawia się następująco:  

Kosztorys ofertowy - zestawienie zbiorcze Konsorcjum PBDiM:  

Prace o charakterze rutynowym - Z1.1 

– 24 932 759,04 zł 

Prace o charakterze strukturalnym na terenie Rejonu - Z1.2 

– 12 493 624,40 zł 

Prac

e o charakterze strukturalnym na terenie innych Rejonów- Z1. 2a – 1 924 433,10 zł 

Raz

em wartość netto (suma Z1.1, Z1.2, Z1.2a) – 39 350 816,45 zł 

Kosztorys inwestorski - Zestawienie zbiorcze:  

Prace o charakterze rutynowym - Z1.1 

– 22 178 161,68 zł 

Prace o charakterze strukturalnym na terenie Rejonu - Z1.2 

– 16 567 395,05 zł 

Prace o charakterze strukturaln

ym na terenie innych Rejonów- Z1. 2a – 2 698 370,08 zł 

Raze

m wartość netto (suma Z1.1, Z1.2, Z1.2a) – 41 443 926,81 zł 

Kosztorys ofertowy 

Odwołującego Dróg-Pol - Zestawienie zbiorcze: 

Prace o charakterze rutynowym - Z1.1 

– 23 932 000,00 zł 

Prace o charakterze strukturalnym na terenie Rejonu - Z1.2 

– 15 530 445,50 zł 

Prace o charakterze strukturaln

ym na terenie innych Rejonów- Z1. 2a – 1 999 972,50 zł 

Raze

m wartość netto (suma Z1.1, Z1.2, Z1.2a) – 41 462 418,00 zł. 

Jak  zauważył  Odwołujący  Dróg-Pol,  Kosztorys  ofertowy:  Prace  o  charakterze  rutynowym 

(Formularz Z1 .1) podzielony został na: 

Poz. 1 - Prace o charakterze rutynowym drogi nr 2 (od km 532+385 do km 561 +124), 

50, 62 i 92; 

Poz. 2 - Prace o charakterze rutynowym, droga A2 od km 0+000 do km 19+286 wraz 

z węzłami; 

Poz. 3 - Prace o charakterze rutynowym, droga nr 2 od km 495+744 do km 512+481, 

wraz z łącznikiem od ronda w Choszczówce Dębskiej do autostrady A2. 

Zestawienie  wartości  w  kosztorysie  ofertowym  Prace  o  charakterze  rutynowym  -  w  ofercie 

Konsorcjum 

PBDiM  oraz  Odwołującego  Dróg-Pol,  a  także  w  kosztorysie  inwestorskim 

przedstawia się następująco: 

Kosztorys ofertowy - Prace o charakterze rutynowym Konsorcjum PBDiM: 

Poz. 1 - Prace o charakterze rutynowym drogi nr 2 (od km 532+385 do km 561 + 124), 50, 

62 i 92 

– 186 228,72 zł 

Poz.  2  -  Prace  o  charakterze  rutynowym,  droga  A2  od  km  0+000  do  km  19+286  wraz  z 

węzłami – 312 433,20 zł 

Poz. 3 - Prace o charakterze rutynowym, droga nr 2 od km 495+744 do km 512+481, wraz z 

łącznikiem od ronda w Choszczówce Dębskiej do autostrady A2 - 108 455,76 zł 

Kosztorys inwestorski - Prace o charakterze rutynowym: 

Poz. 1 - Prace o charakterze rutynowym drogi nr 2 (od km 532+385 do km 561 + 124), 50, 

62 i 92 

– 326 956,85 zł 

Poz.  2  -  Prace  o  charakterze  rutynowym,  droga  A2  od  km  0+000  do  km  19+286  wraz  z 

węzłami – 123 016,16 zł 

Poz. 3 - Prace o charakterze rutynowym, droga nr 2 od km 495+744 do km 512+481, wraz  

z łącznikiem od ronda w Choszczówce Dębskiej do autostrady A2 - 57 101,42 zł 

Kosztorys ofertowy - Prace o charakterze rutynowym 

Odwołujący Dróg-Pol: 

Poz. 1 - Prace o charakterze rutynowym drogi nr 2 (od km 532+385 do km 561 + 124), 50, 

62 i 92 

– 364 000,00 zł 

Poz.  2  -  Prace  o  charakterze  rutynowym,  droga  A2  od  km  0+000  do  km  19+286  wraz  z 

węzłami – 130 000,00 zł 

Poz. 3 - Prace o charakterze rutynowym, droga nr 2 od km 495+744 do km 512+481, wraz  

z łącznikiem od ronda w Choszczówce Dębskiej do autostrady A2 - 40 000,00 zł. 

Uzasadniając zarzut złożenia przez Konsorcjum PBDiM oferty jako czynu nieuczciwej 

konkurencji 

Odwołujący  Dróg-Pol  podniósł,  że  struktura  ceny  oferty  Konsorcjum  PBDiM 

wskazuje  na  skalkulowanie  ceny 

w  sposób  pozwalający  na  uzyskanie  przewagi  nad 

pozostałymi  wykonawcami,  który  jednak  nie  ma  nic  wspólnego  z  zasadami  uczciwej 

konkurencji. 

Odwołujący Dróg-Pol zwrócił uwagę, że Konsorcjum PBDiM w Kosztorysie ofertowym 

-  Zestawienie  zbiorcze  (Formularz  Z1.3) 

wyceniło  wykonanie  przedmiotowego  zamówienia 

na  łączną  kwotę  39  350  816,45  zł  netto  powiększoną  o  podatek  VAT.  W  kosztorysie 

inwestorskim określono tę wartość na 41 443 926,81 zł netto, w ofercie Odwołującego Dróg-

Pol  na 

41  462  418,00  zł  netto.  Zatem  łączna  cena  oferty  Konsorcjum  PBDiM  jest  o  2  111 

zł niższa niż w ofercie Odwołującego Dróg-Pol, co przy uzyskaniu takiej samej liczby 

punktów  w  pozostałych  kryteriach  ofert  przez  obu  wykonawców  spowodowało,  że  oferta 

z

łożona przez Konsorcjum PBDiM została wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący Dróg-

Pol  stwierdził  jednak,  że  biorąc  pod  uwagę  warunki  rozliczeń  oraz  wymagania  dotyczące 

wykonania niniejszego zamówienia, w szczególności terminy realizacji poszczególnych prac 

oraz przyszłe rozszerzenie zakresu przedmiotowego umowy o utrzymanie dróg oddanych do 

użytku w trakcie okresu obowiązywania umowy, wybór tej oferty doprowadzi do poniesienia 

znacznie  wyższych  kosztów  przez  Zamawiającego,  co  narazi  Skarb  Państwa  na  znaczną 

szkodę.  Jednocześnie,  zdaniem  Odwołującego  Dróg-Pol,  złożenie  tak  skalkulowanej  oferty 

nakierowane  jest  na  wyeliminowanie  z  rynku  Odwołującego,  który  skalkulował  ofertę  w 

sposób  rzetelny,  realny  i  adekwatny  do  wymagań  określonych  dla  prac  objętych 

po

szczególnymi  pozycjami  kosztorysu,  bez  narażania  Zamawiającego  na  poniesienie 

wyższych  kosztów.  Takie  działanie,  w  ocenie  Odwołującego  Dróg-Pol,  ewidentnie  narusza 

dobre  obyczaje,  interes klienta,  jakim  jest  w  przedmiotowym  postępowaniu Zamawiający,  a 

także nastawione jest na eliminację z rynku Odwołującego. 

Odwołujący  Dróg-Pol  wskazał,  że  z  Kosztorysu  ofertowego  -  Prace  o  charakterze 

rutynowym  (Formularz  Z1.1)  wynika,  że wskazana w  poz.  1  wartość miesięcznego ryczałtu 

za  wykonanie  prac  o  charakterze  rutynowym 

dotyczących  utrzymania  dróg,  została  przez 

Konsorcjum 

PBDiM  zaniżona  w  takim  stopniu,  że  nie  jest  w  tej  cenie  możliwe  należyte 

wykonanie  tych  prac.  W  tym  zakresie  Konsorcjum 

PBDiM  zaoferowało  wykonanie  usługi 

poniżej  kosztów  jej  świadczenia.  Jednocześnie,  jak  zauważył  Odwołujący  Dróg-Pol,  

z  Kosztorysu  ofertowego  -  Zestawienie  zbiorcze  (Formularz  Z1.3) 

wynika,  że  koszt  prac  

o  charakterze  strukturalnym  wykonywanych  na  zlecenie  na  terenie  Rejonu  został  znacznie 

zaniżony  (wynosi  12  493  624,40  zł  netto,  a  wartość  tych  prac  w  kosztorysie  inwestorskim 

została  wyceniona  na  16  567  395,05  zł  netto).  Prace  te  będą  rozliczane  w  ramach 

wystawianych  przez  Zamawiającego  zleceń  na  wykonanie  poszczególnych  robót, 

niezależnie  od  miesięcznego  ryczałtu  obejmującego  wykonywanie  prac  o  charakterze 

rutynowym. 

Zaniżenie  te  zostało,  zdaniem  Odwołującego  Dróg-Pol,  „zrekompensowane” 

kosztami  przyjętymi  w  Kosztorysie  ofertowym  -  Prace  rutynowe  w  poz.  2,  w  której 

wykonawcy  zobowiązani  byli  do  wyliczenia  miesięcznego  ryczałtu  za  prace  o  charakterze 

rutynowym dotyczące utrzymania autostrad oraz w poz. 3, w której wykonawcy zobowiązani 

byli  do  wyliczenia  miesięcznego  ryczałtu  za  prace  o  charakterze  rutynowym  dotyczące 

utrzymania drogi kategorii 1. 

Odwołujący  Dróg-Pol  stwierdził,  że  w  poz.  2  i  3  Konsorcjum  PBDiM  zaoferowało 

wartości drastycznie (niemal lub ponad dwukrotnie) wyższe niż przewidziane w Kosztorysie 

inwestorskim  oraz  w  ofercie Odwołującego. Wartości  te,  w  ocenie Odwołującego  Dróg-Pol, 

zostały  określone  w  oderwaniu  od  rzeczywistych  kosztów  realizacji  zamówienia  we 

wskazanym w tych pozycjach zakresie. 

Odwołujący Dróg-Pol przywołał orzeczenia Krajowej 

Izby  O

dwoławczej  (np.  wyrok  z  13.01.2012  r.,  KIO  2787/11;  wyrok  z  26.09.2012  r.,  KIO 

1934/12; wyrok z 05.04.2011 r., KIO 640/11) 

wywodząc z ich treści, że nie jest dopuszczalne 

pokrywanie  niedoszacowanych  kosztowo  poszczególnych  pozycji  Kosztorysu  ofertowego, 

które  stanowią  koszt  dającego  się  wyodrębnić,  samodzielnego  zobowiązania  wykonawcy,  

z  zawyżonych  kosztów  w  innych  pozycjach  Kosztorysu.  Odwołujący  Dróg-Pol  wskazał,  że 

z

akaz  ten  nabiera  szczególnego  znaczenia  w  takich  przypadkach,  jak  w  niniejszym 

postępowaniu,  kiedy  wysokość  stałego  miesięcznego  wynagrodzenia  za  utrzymanie 

rutynowe,  wskazana  w  poz.  1  Kosztorysu,  stanowi  nie  tylko  istotny,  ale  w  zasadzie 

podstawowy  element  wynagrodzenia  wykonawcy.  Kwota  wskazana  w  poz.  1  Kosztorysu 

ofertowego  -  Prace 

o  charakterze  rutynowym  (Formularz  Z1.1)  z  pewnością  nie  pokrywa 

wszystkich  kosztów  związanych  z  prawidłową  i  zgodną  z  wymaganiami  zawartymi  w  SIWZ 

(w szczególności w OPZ), realizacją prac określonych w tej pozycji. Jednocześnie kwoty  w 

poz. 2 i 3 są rażąco zawyżone. Jedynym uzasadnieniem, zdaniem Odwołującego Dróg-Pol, 

niedającym  się  jednak  pogodzić  z  zasadą  uczciwej  konkurencji  w  postępowaniu,  są 

przewidziane  przez  Zamawiającego  warunki  realizacji  umowy  oraz  zasady  dokonywania 

rozliczeń. 

Odwołujący  Dróg-Pol  wskazał  na  nieuczciwe  wykorzystanie  przez  Konsorcjum 

PBDiM  przewidzianych  przez  Zama

wiającego  okresów  świadczenia  prac  rutynowych 

określonych w poszczególnych pozycjach Kosztorysu ofertowego (Formularz Z1.1), za które 

przysługuje  miesięczne  ryczałtowe  wynagrodzenie.  Jak  podał  Odwołujący  Dróg-Pol,  prace 

określone  w  poz.  1  planowane  są  do  wykonania  w  całym  okresie  realizacji  umowy  (48 

miesięcy),  natomiast  prace  określone  w  poz.  2  i  3  będą  -  zgodnie  z  zastrzeżeniem 

Zamawiającego, zamieszczonym pod tabelą w Formularzu Z1.1 - wykonywane w okresie 38 

miesięcy. Jednocześnie, Zamawiający wprost wskazał, że przewidywany termin rozpoczęcia 

utrzymania  autostrady  A2  (poz.  2  Kosztorysu)  to  kwiecień  2019  r.,  a  w  momencie 

rozpoczęcia  utrzymania  tego  odcinka  drogi  wynagrodzeniem  wykonawcy  będzie  suma 

wartości  pozycji  1  i  2  oraz  ewentualnie  pozycji  3.  Tożsame  zastrzeżenie  znalazło  się  w 

stosunku do poz. 3: „Przewidywany termin rozpoczęcia utrzymania tego odcinka drogi nr 2 to 

kwiecień 2019 r. W momencie rozpoczęcia utrzymania tego odcinka drogi wynagrodzeniem 

Wykonawcy  będzie  suma  wartości  pozycji  1  i  3  oraz  ewentualnie  pozycji  2”.  Odwołujący 

Dróg-Pol  zaznaczył,  że  po  upływie  pierwszych  10  miesięcy,  w  których  świadczona  będzie 

jedynie  usługa  utrzymania  drogi  określonej  w  poz.  1  Formularza  Z1.1.  przez  kolejne  38 

miesięcy  miesięczny  koszt  ponoszony  przez  Zamawiającego  za  utrzymanie  dróg, 

określonych  we  wszystkich  trzech  pozycjach,  będzie  wyższy  o  73  117.68  zł  netto  niż  w 

przypadku  wyboru  oferty  Odwołującego  Dróg-Pol.  Biorąc  natomiast  pod  uwagę  cały  okres 

wykonywania umowy Zamawiający poniesie wyższe koszty aż o 1 000 759.04 zł netto niż w 

przypadku  wyboru  oferty  Odwołującego  Dróg-Pol.  Różnicę  tę  obrazuje,  jak  zauważył 

Odwołujący  Dróg-Pol,  również  wyliczenie  kosztu  utrzymania  w  okresie  1  miesiąca  przez 

Konsorcjum 

PBDiM  1  km  poszczególnych  dróg,  określonych  w  poz.  1-3,  w  stosunku  do 

kosztu  utrzymania  1  km  tych  dróg  wynikającego  z  kosztorysu  Odwołującego.  Odwołujący 

Dróg-Pol wskazał, że poz. 1 koszt utrzymania 1 km drogi przez Odwołującego Dróg-Pol jest 

co prawda o 1 247,52 zł netto wyższy niż koszt utrzymania 1 km tej drogi przez Konsorcjum 

PBDiM, ale w poz. 2 koszt utrzymania 1 km drogi przez Konsorcjum 

PBDiM jest już wyższy o 

9 459.36 zł netto w stosunku do kosztu utrzymania 1 km tej drogi przez Odwołującego, a w 

poz. 3 koszt Konsorcjum 

PBDiM jest wyższy o 4 090.09 zł netto od kosztu utrzymania 1 km 

drogi przez Odwołującego, co zostało zobrazowane w tabeli 3 (w załączeniu). 

Odwołujący Dróg-Pol zwrócił też uwagę, że poz. 1 i 3 dotyczą utrzymania tej samej 

drogi  -  drogi  nr  2  (jedynie  na  innych  odcinkach),  wobec  czego  koszt  utrzymania  1  km  

i  odpowiednio  inne  koszty  powinny  być  zbliżone  (jak  w  ofercie  Odwołującego  i  tak,  jak  to 

założono  w  Kosztorysie  inwestorskim).  W  ocenie  Odwołującego  Dróg-Pol,  tak  znaczące 

różnice kosztów Konsorcjum PBDiM w poz. 1 i 3 Kosztorysu są niczym nieuzasadnione. 

Odwołujący  Dróg-Pol  wskazał  również,  że  w  celu  uelastycznienia  sposobu 

wykonywania  umowy  oraz  zabezpieczenia  uzasadnionych  potrzeb,  które  wystąpią  podczas 

realizacji umowy, Zamawiający zastrzegł (Zmiana Treści SIWZ nr 3 dot. OPZ - pkt 1 Zakres 

utrzymania z dnia 27 kwietnia 2018 r.) prawo zlecania za dodatkowym wynagrodzeniem prac 

wskazanych w OPZ „w przypadku oddania do użytkowania w okresie obowiązywania umowy 

kolejnych  odcinków  dróg,  wymienionych  w  załączniku  nr  1  do  OPZ,  lub  nowych  odcinków 

dróg  bądź  przejęcia  w  zarządzanie  przez  GDDKiA  innych  niż  wskazane  w  zestawieniach 

(zał, nr 1 do OPZ) odcinków dróg publicznych (z wszystkimi ich elementami)." Kwota, o jaką 

wzrośnie  wynagrodzenie,  będzie  wówczas  ustalana  z  zastosowaniem  wzoru  przyjętego 

przez  Zama

wiającego  w  piśmie z  dnia 27 kwietnia  2018  r.  -  Zmiana Treści  SIWZ nr  3 dot. 

OPZ  - 

pkt  1  Zakres  utrzymania.  We  wzorze  tym  brane  jest  pod  uwagę  wynagrodzenie 

miesięczne  netto  wg  Kosztorysu  ofertowego  za  rutynowe  utrzymanie  wszystkich  odcinków 

dróg  odpowiedniej  klasy.  Poza  wskazanymi  w  Kosztorysach  ofertowych  do  wyceny 

długościami  odcinków  dróg  i  ich  kategoriami,  Zamawiający  przewidział  zatem  zlecanie  w 

ramach  tej  umowy  do  utrzymania  dodatkowych  odcinków  dróg  (za  dodatkowym 

wynagrodzeniem),  co  biorąc  pod  uwagę  okres,  na  jaki  planowane  jest  zawarcie  umowy,  a 

także  budowę  nowych  odcinków  dróg  w  Rejonie  w  Mińsku  Mazowieckim,  będzie  miało 

miejsce i z czym wszyscy w

ykonawcy wobec tak ukształtowanych postanowień dotyczących 

rozliczania umowy powinni się liczyć. Odwołujący Dróg-Pol stwierdził, że powszechnie znaną 

w  branży  okolicznością  jest  to,  że  w  okresie  obowiązywania  umowy  w  rejonie  Mińsk 

Mazowiecki planowane jest oddanie do użytkowania nowego  odcinka autostrady w dniu 24 

czerwca 2020 r.  

Odwołujący  Dróg-Pol  podkreślił,  że  ceny  jednostkowe  w  ofercie  Konsorcjum  PBDiM  

w utrzymaniu w okresie 1 miesiąca 1 km dróg wskazanych w poz. 2 i 3 kosztorysu są ponad 

dwukrotnie  wyższe  niż  te  oferowane  przez  Odwołującego  Dróg-Pol,  które  jednocześnie  są 

realistyczne,  wyliczone  rzetelnie  i  zbliżone  do  wskazań  kosztorysu  inwestorskiego.  

W  rezultacie  -  w  przypadku  zlecenia  wykonawcy  prac  utrzymaniowych  na  oddanych  do 

użytkowania lub przejętych w zarządzanie przez GDDKiA w okresie obowiązywania umowy 

nowych odcinków dróg - dodatkowe wynagrodzenie, do zapłaty którego Zamawiający byłby 

zobowiązany, byłoby radykalnie wyższe niż  wynikałoby to z rzeczywistej wartości tych prac 

(rozliczane będzie według kosztu utrzymania autostrady, czyli poz. 2 Kosztorysu ofertowego 

Prace rutynowe). 

Zdaniem  Odwołującego  Dróg-Pol,  powyższe  wyliczenia  w  sposób  ewidentny 

świadczą  o  zastosowaniu  przez  Konsorcjum  PBDiM  niedopuszczalnej  „inżynierii  cenowej”  i 

działaniu  na  szkodę  Zamawiającego  poprzez  rażące,  nieuzasadnione  rynkowo,  technicznie 

a

ni wymogami przyjętymi w postępowaniu, wygórowanie kosztów w 2 i 3 pozycji kosztorysu, 

przy  jednoczesnym  rażącym  i  niczym  nieuzasadnionym  zaniżeniu  kosztów  w  poz.  1  w 

stopniu  wskazującym  na  świadczenie  dającej  się  wyodrębnić  usługi  określonej  w  poz.  1 

Kosztorysu ofertowego poniżej kosztów jej świadczenia. Jednocześnie, łączny koszt prac o 

charakterze  strukturalnym  wykonywanych  na  terenie  Rejonu  w  ramach  zleceń 

Zamawiającego,  których  częstotliwości  nie  da  się  przewidzieć  został  również  w  sposób 

nieuzasadniony  zaniżony.  Odwołujący  Dróg-Pol  stwierdził,  że  oferta  została  tak 

skalkulowana, że pomimo, iż zawiera ona najniższą cenę, to na etapie realizacji zamówienia 

Zamawiający  faktycznie  poniesie  znacznie  wyższe  koszty.  Wykorzystano  przy  tym  w  złej 

wierze  i  wbrew  dobrym  obyczajom  przewidziany  elastyczny  sp

osób  zlecenia  przez 

Zamawiającego poszczególnych czynności mieszczących się w przedmiocie zamówienia i w 

konsekwencji  dokonywania  rozliczeń  z  wykonawcą.  Opisane  działanie  narusza,  w  opinii 

Odwołującego  Dróg-Pol,  dobre  obyczaje,  interes  Zamawiającego  (a  tym  samym  Skarbu 

Państwa),  a  także  nastawione  jest  na  eliminację  z  rynku  konkurencji  w  tym  Odwołującego 

Dróg-Pol,  odpowiada  zatem  wskazanej  wyżej  definicji  czynu  nieuczciwej  konkurencji. 

Uznanie, że opisane wyżej działanie nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty jako czynu 

nieuczciwej konkurencji prowadziłoby do wynaturzeń pozbawiających sensu ekonomicznego 

cały system zamówień publicznych. 

Wyprzedzając  niejako  ewentualną  argumentację  Konsorcjum  PBDiM  Odwołujący 

Dróg-Pol  podkreślił,  że  bez  znaczenia  pozostaje  okoliczność,  że  Zamawiający  nie  zabronił 

wyraźnie przerzucania kosztów  między  pozycjami kosztorysów  ofertowych. W tym  zakresie 

Odwołujący  Dróg-Pol  powołał  się  na  pogląd  wyrażony  przez  KIO  w  wyroku  z  4.08.2015  r. 

(sygn.  akt 

KIO  1556/15),  przyjmując  go  za  własny.  Odwołujący  Dróg-Pol  przywołał  też 

pogląd wyrażony  w  wyroku z 24.09.2014 r. (sygn. akt KIO 1844/14), gdzie wskazano, że z 

uwagi  na  to, 

że to ceny  jednostkowe będą  stanowiły  podstawę do  obliczenia ostatecznego 

wynagrodzenia  wykonawcy,  każda  z  tych  cen  powinna  zostać  obliczona  w  sposób  realny, 

rynkowy.  Z  uwagi  na  powyższe,  zdaniem  Odwołującego  Dróg-Pol,  analizowanie 

zaoferowanych  w  przedmi

otowym  postępowaniu  cen  jednostkowych  pod  kątem  rażąco 

niskiej 

ceny  jest  w  pełni  uprawnione.  Odwołujący  Dróg-Pol    podkreślił,  że  przerzucanie 

kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi będącymi podstawą wypłaty wynagrodzenia w ten 

sposób,  iż  koszty  realnie  ponoszone  w  części  pozycji  przenoszone  są  do  innych  pozycji 

najczęściej  wykonywanych  w  toku  realizacji  zamówienia  jest  działaniem  sprzecznym  z 

dobrymi obyczajami i narusza interes zamawiającego. 

Dodatkowo,  O

dwołujący  Dróg-Pol  wskazał  na  pogląd  wyrażony  w  wyroku  KIO  z 

14.01.2015  r.  (sygn.  akt 

KIO  2734/14),  w  którym  Izba  podtrzymała  swoje  dotychczas 

wyrażane  w  tym  zakresie  stanowisko  dotyczące  traktowania  jako  czynu  nieuczciwej 

konkurencji, 

określonego  w  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

p

raktyki  kształtowania  w  ofercie  cen  jednostkowych  w  oderwaniu  od  jakiegokolwiek 

uzasadnienia  rynkowego  zasługującego  na  aprobatę,  wyłącznie  w  celu  „optymalizacji” 

całkowitej  ceny  oferty  i  pozyskania  zamówienia.  W  konsekwencji  Izba  uznała,  że  tak 

skalkulowana  oferta  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp. 

Podobnie,  w  wyroku  z  28.06.2017  r.  (sygn.  akt  KIO  1123/17) 

Izba  oceniła,  że  ustalenie 

odrębnie  ocenianych  w  SIWZ  cen  na  poziomie  który  świadczy  o  ich  oderwaniu  od 

jakichkolwiek  kosz

tów,  [...]  narusza  dobre  obyczaje  kupieckie”  i  jako  czyn  nieuczciwej 

konkurencji nie zasługuje na ochronę.  

Uzasadniając  zarzut  dotyczący  zaniechania  wezwania  Konsorcjum  PBDiM  do 

złożenia  wyjaśnień  Odwołujący  Dróg-Pol  wskazał  na  rażące  zaniżenie  istotnej  części 

składowej ceny w ofercie Konsorcjum PBDiM argumentując jak poniżej: 

Odnosząc  się  do  wyceny  pozycji  1  Kosztorysu  ofertowego  -  Prace  rutynowe  jako 

istotnej część składowej ceny oferty Odwołujący Dróg-Pol stwierdził, że ze złożonego przez 

PBDiM Kosztorysu ofertowego - 

Prace o charakterze rutynowym (Formularz Z1.1) wynika, że 

wskazana  w  poz.  1  wartość  miesięcznego  ryczałtu  za  wykonanie  prac  o  charakterze 

rutynowym, dotyczących utrzymania drogi nr 2 (od km. 532+385 do  km 561 + 124), 50, 62  

i  92,  została rażąco  zaniżona.  Odwołujący  Dróg-Pol  wskazał,  że pozycja ta  stanowi  istotną 

część składową całej oferty z uwagi na przyjęty sposób wyceny przedmiotowego zamówienia 

oraz  sposób  dokonywania  rozliczeń  z  wykonawcami.  Jak  wskazano  powyżej,  pozycja  ta 

została  wydzielona  do  odrębnej  wyceny  w  Kosztorysie  ofertowym  -  Prace  rutynowe  i  wraz  

z  poz.  2  i  3  będzie  stanowić  o  wysokości  ryczałtowego  miesięcznego  wynagrodzenia 

wykonawcy  realizującego  umowę.  Powyższe  jest,  zdaniem  Odwołującego  Dróg-Pol, 

wystarczające  dla  uznania,  że wartości  określane w  pozycji  1 powiększone o  podatek  VAT 

powinny być traktowane jako istotna część składowa cen ofert. 

Odwołujący Dróg-Pol  ponownie zaznaczył, że pozycje 1 i 3 Kosztorysu ofertowego - 

Prace  rut

ynowe  dotyczą  utrzymania  drogi  nr  2  (jedynie  na  innych  odcinkach),  zatem  koszt 

utrzymania  1  km  i  odpowiednio  inne  koszty  powinny  być  zbliżone  (jak  w  ofercie 

Odwołującego  i  tak,  jak  to  założono  w  Kosztorysie  inwestorskim).  Tak  znaczące  różnice 

kosztów  Konsorcjum  PBDiM  w  poz.  1  i  3  Kosztorysu  są,  w  opinii  Odwołującego  Dróg-Pol, 

niczym  nieuzasadnione  i  ja

ko takie już świadczą o braku możliwości należytego wykonania 

prac określonych w poz. 1. 

Odwołujący  Dróg-Pol  zwrócił  również  uwagę  na  okoliczności  uzasadniające 

wezwanie  Konsorcjum 

PBDiM do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie poz. 1 

Kosztorysu ofertowego - Prace rutynowe

. Jak zauważył Odwołujący Dróg-Pol, wartość netto 

wskazana  przez  Konsorcjum 

PBDiM  w  poz.  1  jest  prawie  dwukrotnie  niższa  od  wartości 

wyliczonej przez Odwołującego oraz trzeciego wykonawcę - Planmarine, które to wartości są 

zbliżone do przyjętej w kosztorysie inwestorskim (Konsorcjum PBDiM - 186 228,72 zł netto, 

Odwołujący  Dróg-  Pol  -  364  000,00  zł  netto,  Planmarine  Sp.  z  o.o.  -  348  000,00  zł  netto, 

Kosztorys inwestorski - 

326 956,85 zł netto). Wartość wskazana w poz. 1 Formularza Z1.1 w 

ofercie  Konsorcjum 

PBDiM  jest  o  43%  niższa  od  wartości  wynikającej  z  Kosztorysu 

inwestorskiego oraz o 37% niższa od średniej arytmetycznej wartości wskazanych w poz. 1 

we  wszystkich  ofertach  przez  pozostałych  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  w  zadaniu  1. 

Jednocześnie,  te  rozbieżności  nie  wynikają  z  okoliczności  oczywistych,  niewymagających 

wyjaśnienia  ani  z  istotnej  zmiany  cen  rynkowych,  uzasadniającej  ewentualną  korektę 

Kosztorysu  inwestorskiego  i  tym  samym  szacunkowej 

wartości  przedmiotu  zamówienia. 

Odwołujący  Dróg-Pol    podkreślił,  że  wartość  wykonania  prac  określonych  w  poz.  1 

Kosztorysu  ofertowego  w  ofercie  Konsorcjum 

PBDiM  została  zaniżona  w  takim  stopniu,  że 

nie  jest  w  tej  cenie  (tj.  wartości  netto  powiększonej  o  podatek  VAT)  możliwe  należyte 

wykonanie prac objętych tą pozycją bez ponoszenia strat lub pokrywania kosztów z innych 

pozycji cenotwórczych. 

Odwołujący  Dróg-Pol    podał  również,  że  czynności  wchodzące  w  zakres  prac  

o  charakterze  rutynowym  zostały  szczegółowo  opisane  w  OPZ  (Tom  III  SIWZ).  Należą  do 

nich m.in.: usuwanie z drogi martwych zwierząt, sprzątanie śmieci z pasa drogowego (w tym 

gałęzi  i  skoszonej  trawy),  utrzymanie  poboczy  i  zieleni  przydrożnej  (w  tym  koszenie  traw  i 

chwastów  oraz  przycinanie drzew  i  krzewów),  zimowe utrzymanie dróg (łącznie  z  kosztami 

soli i piasku do posypywania) czy patrolowanie dróg zgodnie z wymogami OPZ. Wykonawca 

zobowiązany  jest  również  do  udostępnienia  Zamawiającemu  jednego  samochodu 

osobowego z limitem 

10 000 km/miesiąc, wymagania co do którego określono w załączniku 

nr  3  do  OPZ.  Ponadto, 

zobowiązany  jest  w  ramach  miesięcznego  wynagrodzenia 

doprowadzić  wybrane  elementy  drogi  do  wymaganego stanu  technicznego,  wskazanego  w 

załączniku nr 2 do OPZ, a w celu przygotowania oferty powinien przyjąć, że na dzień wejścia 

umowy  w  życie  doprowadzeniem  do  standardu  należy  objąć  10%  asortymentu 

podlegającego utrzymaniu rutynowemu, co wynika z pkt 1.5. OPZ (s. 74 SIWZ) i znacząco 

zwiększa  koszty.  W  cenę  oferty  należało  zatem  wkalkulować  wszystkie  koszty  związane  z 

realizacją  umowy,  czego,  zdaniem  Odwołującego  Dróg-Pol,  w  odniesieniu  do  prac  o 

charakterze  rutynowym  w  poz.  1  Kosztorysu  ofertowego  wykonawca  Konsorcjum  PBDiM 

ewidentnie  nie  uczynił.  Zdaniem  Odwołującego  Dróg-Pol,  już  dołączone  do  odwołania 

wyliczenie najważniejszych, oczywistych kosztów, ponoszonych obiektywnie przez każdego 

wykonawcę  realizującego  umowę  w  zakresie  poz.  1  Kosztorysu  ofertowego  -  Prace 

rutynowe,  z  uwzględnieniem  podstawowych  wymagań  określonych  w  OPZ,  oparte  na 

minimalnych,  w  zasadzie już  zaniżonych cenach,  wskazuje,  że nie jest możliwe  wykonanie 

przedmiotowego  zamówienia,  w  kwestionowanym  zakresie  w  ramach  tak  niskiego 

m

iesięcznego ryczałtu. 

W ocenie Odwołującego Dróg-Pol, o zaniżeniu przez Konsorcjum PBDiM kosztu prac 

w poz. 1 Kosztorysu ofertowego - 

Prace rutynowe w przedmiotowym postępowaniu świadczą 

również  koszty  wskazywane  w  kosztorysach  składanych  w  ramach  wcześniejszego, 

unieważnionego  w  niektórych  częściach  postępowania  na  utrzymanie  tożsamej  drogi, 

wskazanej  w  poz.  1  Kosztorysu  oraz  innych  odcinków  dróg,  prowadzonego  przez  tego 

samego 

Zamawia

jącego  (przetarg  GDDKiA.O.WA,D-3.24131.2017.,  ogłoszenie  o 

zamówieniu w Dz.U. UE pod numerem 2017/S 121-245107). 

Odwołujący  Dróg-Pol    zwrócił  uwagę,  że  w  załączniku  do  odwołania  podzielono 

zaoferowane wówczas kwoty netto miesięcznego utrzymania poszczególnych odcinków dróg 

przez ich długość, by przedstawić je w przeliczeniu na 1 kilometr i porównać z analogiczną 

kwotą netto zaoferowaną przez PBDiM w przedmiotowym postępowaniu, tj. 1 339,78 zł netto 

(wartość  ta  wynika  z  załączonej  do  odwołania  Tabeli  3).  Z  przedstawionego  zestawienia 

kosztów netto utrzymania 1 km tej samej drogi (tj. w Zadaniu 4 Mińsk Mazowiecki) lub dróg 

porównywalnych,  o  tym  samym  standardzie  utrzymania  (pozostałe  zadania),  oferowanych 

przez  innych  wykonawców  w  poprzednim  postępowaniu  wynika,  że  żaden  z  wykonawców  

w  zakresie  jakiegokolwiek  zadania  nie  wycenił  tych  kosztów  na  tak  niskim  poziomie.  

W  pewnym  uproszczeniu  podsumowując  to  zestawienie  -  koszt  utrzymania  1  km  drogi  jest 

dwukrotnie  i  więcej  wyższy  niż  koszt  utrzymania  1  km  drogi  wynikający  z  wartości  netto 

określonej  w  poz.  1  przez  Konsorcjum  PBDiM.  Szczególnie  Odwołujący  Dróg-Pol  zwrócił 

uwagą na Zadanie 4 (Mińsk Mazowiecki), a także zadanie 11 (Przasnysz), w którym ofertę 

złożyło  Konsorcjum  PBDiM  w  tym  samym  składzie,  jak  w  niniejszym  postępowaniu.  

Z zaoferowanej wówczas przez to samo Konsorcjum ceny wynika, że koszt netto utrzymania 

1  km  drogi  (tj.  2  859,00  zł  netto)  jest  ponad  dwukrotnie  wyższy  niż  koszt  zaoferowany  

w przedmiotowym postępowaniu (1 339,78 zł netto). Również w zakresie zadania 5 (Mława) 

w

ykonawca  PBDiM  (samodzielnie)  złożył  ofertę  z  kosztem  netto utrzymania  1  km  drogi  (tj. 

2924,00  zł  netto)  ponad  dwukrotnie  wyższym  niż  koszt  zaoferowany  w  przedmiotowym 

postępowaniu. 

Odwołujący  Dróg-Pol  stwierdził,  że  wezwanie  do  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  

w  zakresie  jej  istotnej  części  składowej  jest  konieczne  i  uzasadnione.  Jednocześnie 

Odwołujący Dróg-Pol zaznaczył, że fakt złożenia oferty z rażąco niską ceną nie przekłada się 

wprost na popełnienie lub niepopełnienie czynu nieuczciwej konkurencji. Ustawodawca w art. 

89  ust.  1  pkt  3  i  4  ustawy  Pzp  wskazał  odrębne  przesłanki  odrzucenia  oferty,  zatem 

wypełnienie  każdej  z  nich  jest  samodzielną  podstawą  do  odrzucenia  oferty,  niezależnie  od 

realizacji pozostałych. 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 

ponownego  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  czynności  wskazanych  

w 

odwołaniu,  dotychczas  zaniechanych  przez  Zamawiającego  a  w  konsekwencji  wyboru 

oferty złożonej przez Odwołującego Dróg-Pol. 

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  zgłosiło  po  stronie  Zamawiającego 

Konsorcjum PBDiM. 

Sprawa o sygn. akt KIO 1318/18: 

W  dniu  5  lipca  2018  r.  wykonawca  AVR  S.A.  (dalej:  „Odwołujący  AVR”)  wniósł 

odwołanie  od  niezgodnych  z  prawem  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego,  polegających 

na: 

wyborze  jako  najkorzystniejszej 

w  zadaniu  4  postępowania  oferty  złożonej  przez 

Planeta Sp. z o.o., 

zaniechaniu  odrzucenia  przez  Zamawiającego  oferty  złożonej  przez  Planeta  Sp.  z 

o.o. pomimo, iż wykonawca ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, 

zaniechaniu  wy

kluczenia  przez  Zamawiającego  Planeta  Sp.  z  o.o.  pomimo  tego,  iż 

wykonawca  ten 

nie  potwierdził  spełniania  warunku  określonego  w  Rozdziale  7  pkt  7.2.3a 

SIWZ, 

zaniechaniu  uznania  oferty  wykluczonej  za  odrzuconą,  alternatywnie  -  zaniechania 

wezwania  Planeta  Sp. 

z  o.o.  do  uzupełnienia  zobowiązań  „podmiotów  trzecich”  w  sytuacji, 

gdy te 

nie potwierdzały realności dysponowania wykazywanymi przez wykonawcę zasobami, 

- zaniechania wezwania Planeta Sp. z o.o. do wyj

aśnienia treści „Wykazu sprzętu”,  

- zaniechania wezwania Planeta Sp. z o.o. do w

yjaśnienia treści „Wykazu usług” w zakresie 

dotyczącym  ustalenia  czy  wykonawca  faktycznie  samodzielnie  wykonywał  zadeklarowane 

prace w ramach wykazanej 

usługi. 

W  związku  z  powyższym,  Odwołujący  AVR  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie 

następujących przepisów ustawy Pzp: 

-  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  91  ust.  1  ustawy  P

zp polegający na dokonaniu -  

z  naruszeniem  przepis

ów  ustawy  Pzp  -  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  Planeta  

Sp. 

z o.o., co skutkuje naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady 

legalizmu; 

- art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp w zw. z art. 45 ust. 1 i 6 pkt 4 ustawy Pzp 

polegający na 

zaniechaniu  odrzucenia  oferty  Planeta  Sp.  z  o.o.,  pomimo 

iż  wniósł  on  w  sposób 

nieprawidłowy wadium zabezpieczające jego ofertę, 

- art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 4 ustawy P

zp polegające na zaniechaniu 

wykluczenia  z  postępowania  Planeta  Sp.  z  o.o.,  pomimo  iż  wykonawca  ten  składając 

dokumenty  na  wezwanie Zamawiającego  w  trybie art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp nie potwierdził 

spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych w Tomie I Rozdziale 1 pkt 7.2.3.a 

SIWZ; 

gdyby  Izba  uznała,  iż  zarzuty  powyższe  nie  zasługują  na  uwzględnienie  Odwołujący  AVR 

zarzucił ponadto naruszenie: 

- art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 25a ust. 

2  ustawy  P

zp  polegające  na  zaniechaniu  wezwania  Planeta  Sp.  z  o.o.  do  uzupełnienia 

zobowiązań  „podmiotów  trzecich”  przedłożonych  wraz  z  ofertą  na  potwierdzenie  spełniania 

warunku  określonego  w  Tomie  I  Rozdziale  1  SIWZ  pkt  7.2.3  c  SIWZ  w  sytuacji,  gdy  

z dokum

entów tych nie wynika „realność” dysponowania zasobami wskazanymi w „Wykazie 

sp

rzętu”  złożonego  Zamawiającemu  w  dniu  7  czerwca  2018  r.,  co  w  konsekwencji 

doprowadziło  do  uznania  przez  Zamawiającego  -  w  oparciu  o  oświadczenia  JEDZ  i 

wskazane  „zobowiązania”,  iż  nastąpiło  wstępne  potwierdzenie  warunków  pozytywnych  -  w 

tym tych z pkt 7.2.3 c SIWZ, 

- art. 26 ust. 3 i 4 ustawy P

zp polegające na zaniechaniu przez Zamawiającego wyjaśnienia 

treści złożonego przez  wykonawcę w dniu 7 czerwca 2018 r. „Wykazu sprzętu” pomimo, iż  

z treści przedłożonego wykazu nie wynikało potwierdzenie spełniania warunku z pkt 7.2.3 c 

SIWZ w zakresie 

niektórych pozycji tego „Wykazu” 

- art. 26 ust. 3 i 4 ustawy P

zp polegające na zaniechaniu wyjaśnienia przez Zamawiającego 

okoliczności czy Planeta Sp. z o.o. samodzielnie wykonała wszystkie prace zadeklarowane  

w „Wykazie usług”. 

Odwołujący AVR argumentował w następujący sposób: 

I. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp 

Odwołujący  AVR  stwierdził,  że  przedmiotowy  zarzut,  oparty  o  naczelne  zasady 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  (tj.  zasadę  równego  traktowania 

wykonawców  oraz  zasadę  legalizmu)  jest  niewątpliwie  zarzutem  wynikowym.  Nie  ulega 

bowiem  wątpliwości,  o  naruszeniu  zasad  ogólnych  z  art.  7  ustawy  Pzp  można  mówić  w 

sytuacji  potwierdzenia  się  innych  zarzutów  wskazanych  w  odwołaniu,  a  więc  naruszenia 

konkretnych norm prawnych regulujących przedmiotowe postępowanie. 

Odwołujący  AVR  wskazał,  że  zasada  równego  traktowania  wykonawców, 

zabraniająca  Zamawiającemu  preferowania  lub  dyskryminacji  któregokolwiek  z 

wykonawców,  gwarantuje  wykonawcom  równe  szanse  w  dostępie  do  informacji  o 

zamówieniu  i  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  przeciwdziała  wykorzystywaniu  pozycji 

monopolistycznych  przez  któregokolwiek  z  wykonawców.  Odwołujący  przywołał  orzeczenie 

KIO

,  w  którym  stwierdzono,  że:  „Obowiązek  równego  traktowania  oznacza  również,  by 

wszystkie  wymagania,  które  zamawiający  bierze  pod  uwagę  na  etapie  badania  oraz  oceny 

złożonych ofert, były znane wykonawcom w chwili przygotowywania ofert i dotrzymywane w 

trakcie  prowadzenia  postępowania.  Zasada  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej 

konkurencji  stanowi  bowiem  fundament  nie  tylko  krajowego

,  ale  również  europejskiego 

systemu zamówień publicznych” (wyrok KIO z 12.09.2011 r., sygn. akt KIO 1886/11). Z kolei, 

jak podał Odwołujący AVR, zgodnie z wyrażoną w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zasadą legalizmu, 

zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. 

Tym samym, 

norma ta znajduje zastosowanie w przypadku dokonania przez zamawiającego 

czynności  lub  zaniechania dokonania  czynności  z  naruszeniem  przepisu ustawy  Pzp,  które 

miało  lub  mogło  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania.  Zdaniem  Odwołującego  AVR,  biorąc 

pod  uwa

gę  argumentację  Odwołującego  podniesioną  w  odwołaniu,  w  szczególności  treść 

zarzutów kolejnych, nie ulega wątpliwości, iż zarzut ten winien być również uwzględniony. 

II. 

Zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  7b  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  45  ust.  1  i  6  pkt  4 

ustawy Pzp  

Jak  wynika  z  postanowień  SIWZ  postępowania  „Całoroczne,  kompleksowe 

utrzymanie  dróg  krajowych  administrowanych  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i 

Autostrad  Oddział  w  Warszawie  w  podziale  na  4  zadania  (Rejony)  -  Zadanie  4  Rejon 

Z

woleń"  oraz  ustawy  Pzp,  składaną  ofertę  należało  zabezpieczyć  wadium  w  jednej  z  form 

wskazanych w art. 45 ust. 6 ustawy Pzp. 

Odwołujący  AVR  wskazał,  że  Planeta  Sp.  z  o.o.  do  swojej  oferty  załączyła  oryginał 

gwarancji  ubezpieczeniowej  zapłaty  wadium  nr  02GG37/0092/18/0040  z  dnia  17  kwietnia  

2018  r.  oraz  aneks  nr  1  do  tej  gwarancji  ubezpieczeniowej  z  dnia  16  maja  2018  r.  Oba 

dokumenty  zostały  wystawione  przez  InterRisk  TU  S.A.  Vienna  Insurance  Group. 

Odwołujący  AVR  przypomniał,  że  stosownie  do  postanowień  SIWZ  (str.  19):  „Wadium 

wniesione  w  formie  gwarancji  (bankowej  czy  ubezpieczeniowej)  musi  mieć  taką  samą 

płynność  jak  wadium  wniesione  w  pieniądzu  -  dochodzenie  roszczenia  z  tytułu  wadium 

wniesionego  w  tej 

formie  nie  może  być  utrudnione”.  Odwołujący  AVR  zaznaczył  też,  że 

i

ntencją  Zamawiającego  było  -  jak  w  każdym  z  tego  typu  przypadków  -  właściwe 

zabezpieczenie się przed sytuacją, w której konieczne byłoby dochodzenie roszczenia. 

Odwołujący  AVR  przywołał  również  poglądy  wyrażone  w  orzecznictwie  i  doktrynie: 

„Gwarancja przedkładana jako wadium w postępowaniu o zamówienie publiczne musi mieć 

zatem  po

stać  gwarancji  bezwarunkowej,  tj.  gwarancji  na  pierwsze  żądanie.  Jeżeli  gwarant 

uzależni  zapłatę  sumy  gwarancyjnej  od  dokonania  czynności  sprawdzających,  które  mają 

wykazać  zasadność  żądania  beneficjenta  (zamawiającego),  to  takie  żądanie  nie 

odpowiadałoby  wymogom  co  do  jej  bezwarunkowości”  (Prawo  zamówień  publicznych. 

Komentarz.  -  J.E.  Nowicki,  Wolters  Kluwer,  2018  Warszawa.). 

„Istotne  jest  zamieszczenie  

w 

umowie 

gwarancji 

(dokumencie 

sta

nowiącym  gwarancję  wadialną)  klauzuli  

o  nieodwołalności  gwarancji  i  jej  bezwarunkowości  oraz  dokonaniu  zapłaty  na  pierwsze 

żądanie.  (…)  W  gwarancjach  składanych  jako  wadium  w  postępowaniach  o  zamówienie 

publiczne  wskazane  jest  zamieszczenie  odpowiednich  sformułowań  w  treści  dokumentu 

gwarancyjnego. 

Zabezpieczy 

to 

beneficj

enta  (zamawiającego)  przed  wszelkimi 

wątpliwościami  w  tym  zakresie  i  umożliwi  sprawne  prowadzenie  postępowania”  (Prawo 

zamówień publicznych. Komentarz. - J. Pieróg, C.H. Beck, 2017 Warszawa). 

Co istotne, 

zdaniem Odwołującego AVR, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę  

w  wyroku  z  dnia  7  lip

ca  2014  r.,  że  „wynikające  z  treści  gwarancji  bankowej  oświadczenie  

o  bezwarunkowym  i  nieodwołanym  zobowiązaniu  banku  do  zapłaty  na  pierwsze  żądanie 

Zamawiającego  kwoty  wadium  wypełnia  istotę  gwarancji  bankowej,  określanej  jako 

bezwarunkowej”  (sygn.  akt  KIO  1279/14)  wskazując  tym  samym,  iż  dopiero  wystąpienie  

w  gwarancji  wymienionej  „triady"  klauzul  definiuje  gwarancję  bankową  (i  ubezpieczeniową) 

jako bezwarunkową, a więc taką, jaką również i w tym postępowaniu wymagał Zamawiający. 

Odwołujący  AVR  zauważył,  że  w  podobnym  tonie  wypowiedział  się  także  Sąd 

Najwyższy  w  uchwale  z  16  kwietnia  1993  r.  (sygn.  akt  III  CZP  16/93),  podjętej  w  składzie 

siedmiu  sędziów:  „Bank  udzielający  gwarancji  opatrzonej  klauzulami  „nieodwołalnie  

i  bezwarunkowo”  oraz  „na  pierwsze  żądanie”  nie  może  skutecznie  powołać  się  -  w  celu 

wyłączenia lub ograniczenia przyjętego na siebie obowiązku zapłaty - na zarzuty wynikające 

ze  stosunku  podstawowego,  w  związku  z  którym  gwarancja  została  wystawiona”,  by  dalej 

stwierdzić  jeszcze:  „Użycie  w  umowie  klauzuli  „na  pierwsze  żądanie”  oznacza,  że 

odpowiedzialność  gwaranta  ulega  zaostrzeniu,  ponieważ  obciążający  go  obowiązek 

świadczenia  powstaje  z  chwilą  powiadomienia  go  o  niewykonaniu  zapłaty  przez  dłużnika. 

„Bezwarunkowy”  charakter  jego  odpowiedzialności  wyłącza  możliwość  jej  uzależnienia  od 

warunku: 

„nieodwołalność”  w  połączeniu  z  uzgodnieniem  terminu  ważności  stabilizuje 

stosunek gwarancji. Sens tego rodzaju klauzul w umowie gwarancji bankowej polega m. in. 

na zabezpieczeniu beneficjenta nie tylko 

przed ryzykiem niewypłacalności jego kontrahenta, 

lecz  także przed ryzykiem  długotrwałego  i trudnego  dochodzenia swoich roszczeń.  Umowa 

gwarancji bankowej opatrzona klauzulami 

„nieodwołalnie i bezwarunkowo” oraz „na pierwsze 

żądanie”  ma  taki  sam  charakter,  jak  omawiana  wyżej  gwarancja  bez  tych  klauzul,  

z  zastrzeżeniem  co  do  znaczenia  wymienionych  w  niej  klauzul.  Jest  więc  ona  umową 

samodzielną, nieakcesoryjną i ponadto abstrakcyjną. Umowa gwarancji bankowej opatrzona 

powyższymi  klauzulami  kreuje  -  odmiennie  od  innych  rodzajów  gwarancji  -  abstrakcyjne 

zobowiązanie banku wobec beneficjenta, niezależnie od stosunków wewnętrznych łączących 

bank z dłużnikiem oraz dłużnika z wierzycielem. Bank nie może przeciwstawić wierzycielowi 

(beneficjentowi)  zarzutów  ze  stosunku  podstawowego. W  stosunku  wewnętrznym  bank  nie 

jest  zobligowany,  a  w  stosunku  gwarancyjnym  - 

nawet  upoważniony,  do  badania 

merytorycznej zasadności zgłoszonego roszczenia przez beneficjenta gwarancji”. 

Odwołujący  AVR  stwierdził,  że  w  treści  gwarancji  ubezpieczeniowej  przedłożonej 

przez  Planeta  Sp.  z  o.o.  nie  pojawi

a  się  wielokrotnie  wymieniona  wyżej  klauzula  „na 

pierwsze  pisemne  żądanie”,  a  miast  tego  gwarant  użył  sformułowania  o  zupełnie  innym 

znaczeniu  - 

„na  pisemne  żądanie”.  W  ocenie  Odwołującego  AVR,  o  ile  zwrot  „pierwsze 

pisemne  żądanie”  wskazuje  maksymalną  ilość  żądań  (jedno  -  „pierwsze”),  po  których 

Beneficjent  uzyskać  winien  środki  od  Gwaranta,  to  już  ten  z  gwarancji  Planeta  Sp.  z  o.o. 

„pisemne żądanie” przeciwnie. Odwołujący AVR wskazał, że prócz formy, w jakiej winno być 

złożone żądanie do Gwaranta, Beneficjent nie ma pewności skuteczności uzyskania środków 

„po  pierwszym”  pisemnym  żądaniu.  Tym  samym,  Beneficjent  gwarancji  może  mieć 

utrudnione dochodzenie roszczenia j

uż podczas „pierwszego pisemnego zadania”, albowiem 

dokument gwarancji 

w tej sprawie nie wypowiada się precyzyjnie i jednoznacznie. Co istotne, 

zdaniem  Odwołującego  AVR,  także  wraz  z  żądaniem  (pierwszym  lub  drugim,  a  może  i 

kolejnym)  Gwarant  wymaga  złożenia  „pisemnego  oświadczenia,  że  kwota  jest  należna  w 

związku  z  zaistnieniem  jednego  z  przypadków  zatrzymania  wadium  określonych  w  ust.  1”. 

Tymczasem

,  jak  zauważył  Odwołujący  AVR,  badanie  „należności”  roszczenia  (tj.  jego 

„uzasadnienie”)  przez  Gwaranta,  a  zgłaszanego  w  „żądaniu”  Beneficjenta  może  być 

traktowane jako dodatkowy warunek, o czym wspomina orzecznictwo. Wreszcie, co w opinii 

Odwołującego  AVR,  również  należy  rozpatrywać  w  kontekście  omawianych  okoliczności, 

„żądanie  zapłaty”  może  być  doręczone  do  InterRisk  S.A.  w  zakreślonym  i  krótkim  terminie 

nie  dłuższym  „3  dni  po  okresie  ważności  gwarancji”.  Z  uwagi  na  tak  sformułowany  tekst 

gwarancji  oraz  okoliczności,  o  których  Odwołujący  AVR  wspomniał  wcześniej  -  w  ocenie 

Odwołującego AVR, wadium zostało wniesione w sposób wadliwy, skutkiem czego nastąpić 

może utrudnienie lub niemożność dochodzenia roszczeń przez Beneficjenta gwarancji. 

W  konsekwencji, 

zdaniem  Odwołującego  AVR,  w  przedmiotowej  sytuacji 

Zamawiający winien był zastosować - czego nie uczynił - art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp i 

odrzucić ofertę Planeta Sp. z o.o. 

III. 

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp 

Odwołujący AVR podniósł, że stosownie do najnowszego orzecznictwa Krajowej Izby 

Odwoławczej,  w  przypadku  wykonawców  wspólnie  realizujących  zamówienie,  jak  i  ich 

podwykonawców,  można  wykazywać  się  doświadczeniem  tylko  za  faktycznie  realizowane 

prace.  Tym  samym, 

nie  można,  jak  to  miało  miejsce  dotychczas,  dla  potwierdzenia 

spełniania  warunków  wykazywać  prac  realizowanych  przez  podmioty,  z  którymi  tworzy  się 

k

onsorcjum  lub  prace  realizowane  przez  podwykonawców.  Takie  stanowisko  Izby  stanowi 

konsekwencję orzeczenia zapadłego w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej 

z  dnia  4  maja  2017  r.  C- 

387/14  ws.  Esaprojekt i  zostało wyrażone w  sprawach  zapadłych 

przed Izbą (KIO 326/18, 327/18 oraz KIO 568/18) „nie mają, zdaniem Izby znaczenia relacje 

podmiotowe 

towarzyszące  wykonywaniu  takiego  zamówienia  tj.  czy  zamówienie  było 

realizowane  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  czy 

przez  wykonawcę  i  jego  podwykonawców.  Istotny  jest  zakres,  w  jakim  każdy  ze 

wspomnianych  podmiotów  rzeczywiście  partycypował  w  realizacji  zamówienia.  Przyjęcie 

odmiennego  zapatrywania  skutkować  mogłoby  nierównym  traktowaniem  wykonawców, 

ponieważ możliwość wykazywania się doświadczeniem przez wykonawcę, który zrealizował 

zamówienie  w  konsorcjum  ograniczona  byłaby  wyłącznie  do  właściwej  mu  części 

zamówienia,  podczas  gdy  ograniczenia  takiego  nie  byłoby  w  przypadku  wykonawcy,  który 

realizował zamówienie przy udziale podwykonawców. Ponadto interpretacja taka stanowiłaby 

wypaczenie rozumienia kwestii realności dysponowania (posiadania) tym zasobem. Sytuacja 

w której oceniany wykonawca nie realizował danej części zamówienia, ponieważ wykonał ją 

inny członek konsorcjum w którym wykonawca taki uczestniczył nie różni się od przypadku 

nie  zrealizowania  części  zamówienia  której  wykonanie  powierzone  zostało  podwykonawcy.  

W  każdym  z  tych  przypadków  oceniany  wykonawca  nie  nabywał  doświadczenia 

wynikającego z realizacji tej części zamówienia. która wykonana została przez inny podmiot”. 

Odwołujący  AVR  zwrócił  uwagę,  że  w  stanie  faktycznym,  który  stanowi  przedmiot 

sporu rozstrzygany przed Izbą, wykonawca Planeta Sp. z o.o. w „Wykazie usług” złożonym 

na  wezwanie  Zamawiającego  w  trybie  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp  wskazał  w  kolumnie  1,  iż 

zamówienie  deklarowane  w  kolumnie  nr  3  realizowane  jest  „w  ramach  Konsorcjum  firm”  - 

Planeta Sp. z o.o. Lider Konsorcjum, Wardex A.W. - Partner, PPUH Podkowa sp. j. B., P. - 

Partner

.  Okoliczność  tę  potwierdza  także  oferta  złożona  w  postępowaniu  na  „Bieżące  i 

zimowe (kompleksowe) utrzymanie autostrady A2 odc. gr. 

woj. łódzkiego i mazowieckiego”, 

a  także  umowa  nr  194/2012  z  dnia  7  listopada  2012  r.  zawarta  ze  Skarbem  Państwa, 

Generaln

ym 

Dyrektorem 

Dróg 

Krajowych 

i 

Autostrad. 

Również  

z  dokumentu  Zamawiającego,  tj.  referencji  opatrzonej  datą  13  czerwca  2018  r.  złożonego 

przez  w

ykonawcę na  wezwanie  w  trybie art.  26 ust.  3  ustawy  Pzp wynika,  że Planeta  S.  z 

o.o.  wraz  z  Partnerami  rea

lizuje  umowę  nr  194/2012  z  dnia  7.11.2012”  bez  wyodrębnienia 

zakresu  prac  i  ich  wartości  dla  poszczególnych  członków  konsorcjum.  W  konsekwencji, 

zdaniem  Odwołującego  AVR,  wykonawca  nie  potwierdził  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu,  o  którym  mowa  w  Rozdziale  7  pkt  7.2.3  lit  a  SIWZ,  albowiem  z 

przedstawionych  dokumentów  wynika,  iż  usługę  realizuje  wspólnie  z  „Partnerami”  lub  jak 

stwierdził  „w  ramach  Konsorcjum”.  Skoro  zaś  tak  jest  -  stosownie  do  przywoływanego 

orzecznictwa  - 

nie  może,  celem  spełniania  warunku  przypisywać  sobie  doświadczenia 

dobytego  „wspólnie”  lub  przez  inne  podmioty,  albowiem  tylko  samodzielne  i  faktyczne 

wykonywanie usługi pozwala na jej wykazanie się w ramach przedmiotowego postępowania. 

IV. 

Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp 

oraz w zw. z art. 25a ust. 2 ustawy Pzp 

Odwołujący  AVR  zaznaczył,  że  instytucja  „polegania  na  potencjale  innych 

podmiotów”  zasadniczo  wprowadzona  została  w  celu  zwiększenia  konkurencyjności 

postępowań i ma na gruncie zamówień publicznych charakter wyjątkowy. W tym względzie 

wypowiedziała  się  KIO  w  wyroku  z  2.04.2015  r.  (sygn.  akt  KIO  548/15),  stwierdzając,  że 

„zastosowanie  tego  przepisu  w  odniesieniu  do  oceny  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu  ma  też  charakter  wyjątkowy  -  stanowi  wyjątek  od  zasady,  że  spełnianie 

warunków  udziału  w  postępowaniu  powinien  wykazać  przede  wszystkim  wykonawca,  który 

ubiega  się  o  dane  zamówienie,  z  którym  zostanie  w  efekcie  podpisania  umowa  w  sprawie 

realizacji  danego  zamówienia  publicznego  (art.  22  ust.  1  ustawy  P.z.p.  czy  art.  26  ust  2a 

ustawy  P.z.p.).  Z  tych  też  względów  art.  26  ust.  2b  ustawy  P.z.p.  należy  traktować,  jako 

wyjątek  od  wskazanej  zasady,  a  co  za  tym  idzie,  jego  wykładnia  nie  powinna  mieć 

charakteru 

rozszerzającego”. 

Nieudowodnienie  Zamawiającemu  dysponowania  zasobami  „podmiotu  trzeciego” 

m.in.  poprzez  złożenie  błędnie  sformułowanego  „zobowiązania”  tegoż  podmiotu  lub 

„zobowiązania” nie wykazującego „realności” dysponowania określonymi zasobami niweczy, 

jak  wskazał  Odwołujący  AVR,  możliwość  powoływania  się  na  nie  w  celu  wykazania 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Dlatego,  zdaniem  Odwołującego  AVR, 

niezastosowanie  przez  Zamawiającego  w  tej  sytuacji  przepisu  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp 

stanowi nar

uszenie przepisów ustawy Pzp. 

W ocenie Odwołującego AVR, przedłożone dla wykazania „realności” dysponowania 

„zasobami”  dowody,  ti.  „zobowiązania  podmiotów  trzecich”,  co  do  treści  i  zawartości  są 

wadliwe. 

Odwołujący  AVR  zauważył,  ze  Planeta  Sp.  z  o.o.  dla  wykazania  spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale 7 pkt 7.2.3 lit c („zdolność 

techniczna

”) powołał się na zasoby „podmiotu trzeciego”, tj. 1) Przedsiębiorstwo Handlowo - 

Usługowe B. R., 2) G. K. „FREZDROM”, 3) Transport Towarowy „S.” s.c. H. S., M. S., M. P. 

oraz  4)  Ozamet  Sp. 

z  o.o.,  przedkładając  w  tym  celu  wraz  ze  swą  ofertą  „zobowiązania” 

wymienionych podm

iotów oraz ich formularze JEDZ.  

Zagadnienie  dotyczące  polegania  na  zasobach  „podmiotów  trzecich”,  o  których 

ustawa  P

zp  wspomina  w  art.  22a  Zamawiający  uregulował  w  Rozdziale  10  SIWZ.  W 

szczególności  dwa  z  punktów  wskazanego  rozdziału  tj.  „10.2”  i  „10.8”  wydają  się,  w  opinii 

Odwołującego  AVR,  istotne  w  kontekście  dalszej  części  odwołania.  Stosownie  do  ich 

brzmienia

: „10.2. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, 

musi  udowodnić  zamawiającemu,  że  realizując  zamówienie,  będzie  dysponował 

niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych 

podmiotów  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji 

zamówienia  (wzór  zobowiązania  stanowi  Formularz  3.2.)”  oraz  „10.8.  W  celu  oceny,  czy 

wykonawca  polegając  na  zdolnościach  lub  sytuacji  Innych  podmiotów  na  zasadach 

określonych  w  art.  22a  ustawy  Pzp,  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  w  stopniu 

umożliwiającym  należyte  wykonanie  zamówienia  publicznego  oraz  oceny,  czy  stosunek 

łączący  wykonawcę  z  tymi  podmiotami  gwarantuje  rzeczywisty  dostęp  do  ich  zasobów, 

zamawiający może żądać dokumentów, które określają w szczególności: 

zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu; 

sposób  wykorzystania  zasobów  innego  podmiotu,  przez  wykonawcę,  przy 

wykonywaniu zamówienia publicznego; 

zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego; 

czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków 

udziału  w  postępowaniu  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub 

doświadczenia,  zrealizuje  roboty  budowlane  lub  usługi,  których  wskazane  zdolności 

dotyczą”. 

Odwołujący  AVR  wskazał,  że  Planeta  Sp.  z  o.o.  celem  potwierdzenia  spełniania 

warunków  przedłożył  ze  swą  ofertą  m.in.  zobowiązanie  Przedsiębiorstwa  Handlowo  - 

Usługowego  B.  R.,  w  którym  w  lit.  a  „blankietowo”  wymienia  się  udostępniany  wykonawcy 

sprzęt  bez  np.  wskazania  jego  marki,  modelu,  numerów  rejestracyjnych,  nr  VIN  -  jednym 

słowem  elementów  pozwalających  na  jego  identyfikację.  W  dalszej  części  zobowiązania 

wskazuje  się  w  lit  b.,  że  „Wykonawca  będzie  samodzielnie  korzystał  z  ww.  zdolności 

technicznej”  bez  szczegółowego  określenia  sposobu,  by  dalej  jeszcze  w  zakresie  lit.  c 

wskazać mało precyzyjnie, w sposób niedookreślony - jednym słowem niejasny - „że zasób 

będzie udostępniony Wykonawcy na czas niezbędny do realizacji ww. zamówienia”. 

Jak  stwierdził  Odwołujący  AVR,  tak  zakreślony  „okres  udziału”  podmiotu  trzeciego 

jest  nieprecyzyjny  i  może  podlegać  rozmaitej  interpretacji,  to  dodatkowo  nie  daje  pewności 

(realności)  dysponowania  przez  wykonawcę  sprzętem  w  każdej  chwili  i  przez  cały  okres 

realizacji  umowy.  Przykładowo  Odwołujący  AVR  wskazał,  że  według  definicji  Słownika 

Języka  Polskiego  termin  „niezbędny"  oznacza  „taki,  bez  którego  nie  można  przetrwać, 

normalnie funkcjonować: taki, który jest bardzo potrzebny”, co prowadzić może do wniosku 

przeciwnego,  iż  w  okresie  w  którym  „można  przetrwać:  funkcjonować,  nie  jest  on  bardzo 

potrzebny”  sprzęt  nie  będzie  udostępniony.  Dodatkowo,  jak  zauważył  Odwołujący  AVR, 

zobowiązanie składane jest „przez Panią B. R.", a podpisuje je pełnomocnik, podczas gdy on 

sam działa w jej imieniu. Przy tak skonstruowanym zobowiązaniu, jak zauważył Odwołujący 

AVR, wykonawca - na wezwanie wystosowane do niego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp - 

przedłożył „Wykaz sprzętu" deklarując m.in. w pozycjach 1, 2, 7 i 18 sprzęt, który nie został 

szczegółowo  (konkretnie)  wyspecyfikowany  w  zobowiązanych  tak,  by  treść  „Wykazu" 

współgrała z określoną treścią „zobowiązań". Dla przykładu Odwołujący AVR zwrócił uwagę 

na 

treść „Wykazu sprzętu”  uzupełnionego już  samodzielnie przez  Planeta  Sp.  z  o.o., gdzie 

wskazano,  iż  opisane  lakonicznie  w  „zobowiązaniu”  „pługo  -  solarki  (pług-solarka-nośnik)  

o parametrach zgodnych z OST ZUD dla zadania nr 4 (rejon w Zwoleniu) -7 szt." to pojazdy i 

urządzenia  o konkretnej  marce  (DAF,  OZAMET),  modelu  (DAF  LF320  FA),  szczegółowych 

parametrach  i  normie  emisji 

spalin,  gdy  okoliczność  taka  nie  wynika  z  kwestionowanego 

dokumentu  „zobowiązania”.  Podobnie  w  pozycji  18  „Wykazu  sprzętu"  pojawiają  się  nie 

wymienione  w  „zobowiązaniu  podmiotu  trzeciego”  z  nazwy  „znaki  VMS  Horizont  Rols"  

(w zobowiązaniu odnajdujemy przepisany warunek w zakresie tego wyposażenia, referujący 

dodatkowo do załącznika nr 12 OPZ). 

Zdaniem  Odwołującego  AVR,  nie  można  uznać,  iż  Planeta  Sp  z  o.o.  udowodniła 

Zamawiającemu - przedkładając tak zredagowane „zobowiązanie” - iż dysponuje zasobami, 

które  pozyskała  od  Przedsiębiorstwa  Handlowo  -  Usługowego  B.  R.  .  Odwołujący  AVR 

wskaz

ał,  iż  zobowiązanie  „podmiotu  trzeciego”  do  oddania  wykonawcy  niezbędnych 

zasobów  powinno w  sposób jednoznaczny  wskazywać na konkretne  elementy stawiane do 

dyspozycji  wyko

nawcy.  W  przypadku  udostępniania  „potencjału  technicznego",  zdaniem 

Odwołującego AVR, w zobowiązaniu winny znaleźć się minimalne elementy pozwalające na 

identyfikację  sprzętu,  tj.  np.:  nazwa,  marka,  model,  nr  rejestracyjny,  nr  VIN,  parametry 

techniczne 

wskazane  wprost  w  zobowiązaniu  urządzenia  czy  pojazdu,  a  nie  odwołania  do 

dokumentów  lub  załączników  SIWZ  i  OPZ  postępowania).  Takich  konkretnych  informacji  w 

opisywanym  zobowiązaniu  Przedsiębiorstwa  Handlowo  -  Usługowego  B.  R.  oraz  innych 

złożonych  z  ofertą  nie  można  znaleźć.  Odwołanie  się  do  zapisów  SIWZ  czy  OPZ  czyni 

zobowiązanie  abstrakcyjnym,  miast  skonkretyzowanym  i  realnym.  Zamiast  podania 

konkretnej informacji jaki sprzęt udostępnia „podmiot trzeci", „zobowiązanie" ogranicza się do 

zastosowani

a  ogólnikowej  i  zwyczajowej  formuły  stworzonej  dodatkowo  w  przeważającej 

części  przez  Zamawiającego  (formularz  zobowiązania,  odwołania  do  SIWZ,  OPZ  i 

załączników  do  nich,  cytowanie  opisu  sprzętu  z  warunku  -  przyp.    Odwołujący),  która  nie 

wskazuje  Zamawiającemu  konkretnych  informacji  i  zmusza  go  do  domysłów,  analizy 

załączników  do  OPZ  i  SIWZ  i  „interpretacji"  dokumentu,  podczas  gdy  -  zgodnie  z 

orzecznictwem  Izby  -  dokument  powinien  by

ć  klarowny,  oczywisty,  nie  podlegający 

zabiegom  interpretacyjnym  i  jednozna

czny  („Dysponowanie  zasobami  podmiotu  trzeciego 

musi  wynikać  z  przedstawionych  dowodów  w  sposób  jednoznaczny  i  nie  może  być 

przedmiotem  dedukcji  czy  domysłów  zamawiającego.  Zamawiający  musi  mieć  możliwość 

jednoznacznego  ustalenia, 

że  potencjał  podmiotu  trzeciego  zostanie  realnie  udostępniony 

poprzez  odpowiednie  wykazanie  rzeczywistej  możliwości  wykorzystania  tego  potencjału  w 

trakcie realizacji przedmiotu zamówienia" (zob. wyrok KIO z 8.05.2014 r., KIO 792/14, LEX 

nr 

Odwołujący  AVR  zauważył,  że  o  konieczności  „udowodnienia" 

Zamawiającemu,  iż  dysponowanie  jest  „realne”  wspomina  pkt  10.2  SIWZ  w  cytowanym 

powyżej fragmencie, a także pkt 10.8. 

Odwołujący AVR zauważył ponadto, iż zobowiązanie spółki Transport Towarowy „S." 

s.c. H. S., M. S., M. P. w lit. 

a zawiera po zwrocie „ścinarka poboczy" puste i „wykropkowane" 

miejsce w ogóle nie identyfikujące urządzenia, podczas gdy w „Wykazie sprzętu" złożonym 

przez  Planeta  Sp.  z  o.o.  na  wezwanie  w  trybie  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp  w  poz.  14 

Wykonawca  już  takiej  „konkretyzacji"  dokonuje  wskazując,  iż  urządzenie  udostępnione  to 

„HYDROG SP - 1200". 

W  kontekście  omawianych  okoliczności  i  złożonych  „zobowiązań"  Odwołujący  AVR 

zwrócił  uwagę,  iż  Zamawiający  nie  miał  możliwości  oceny  „realności”  możliwości 

udostępnienia  konkretnych  urządzeń  i  pojazdów  przez  „podmioty  trzecie”,  a  następnie  

w  konsekwencji  potwierdzenia  spełniania  warunku  w  oparciu  o  „Wykaz  sprzętu",  albowiem 

pomiędzy  jednym  i  drugim  dokumentem  istnieją  różnice  tego  typu,  iż  nie  sposób  jest 

stwierdzić, iż wykazywany w „Wykazie" sprzęt to ten w istocie udostępniany przez „podmiot 

trzeci"  i  co  najistotniejsze  czy  w  ogóle  tym  konkretnym  sprzętem  z  „Wykazu  sprzętu" 

„podmiot trzeci" dysponuje. Brak i rozbieżność wykazywana przez Odwołującego AVR jest o 

tyle istotna, w jego ocenie, 

iż Zamawiający dla potwierdzenia spełniania warunku z Rozdziału 

7 pkt 7.2.3 lit c 

SIWZ wymagał w „Wykazie sprzętu” jego szczegółowego opisu . 

Ponieważ  do  oferty  Planeta  Sp.  z  o.o.  załączyła  dokument  „zobowiązania”  także 

innych  podmiotów,  Odwołujący  AVR  wskazał,  iż  w  „zobowiązaniu"  podmiotów:  G.  K. 

„FREZDROM”,  Transport  Towarowy  „S."  s.c.  H.  S.,  M.  S.,  M.  P.  oraz  Ozamet  Sp.  z  o.o., 

podobnie  jak  w  pie

rwszym  z  omawianych  przypadków,  w  sposób  nieprecyzyjny  i 

niekonkretny,  a  także  pozwalający  na  zabiegi  interpretacyjne  określono  „okres  udziału" 

„podmiotu  trzeciego"  przy  wykonywaniu  zamówienia,  każdorazowo  wskazując,  iż  zasób 

będzie  udostępniony  na  czas  „niezbędny".  Zdaniem  Odwołującego  AVR,  okoliczność  ta  i 

sposób redakcji wszystkich zobowiązań w pozostałych literach (a - e) świadczy także o tym, 

iż  nie  stanowią  one  „indywidualnych”,  samodzielnie  opracowanych  oświadczeń  tych 

podmiotów, a zapewne jeden wzór sporządzony przez Planeta Sp. z o.o. i sygnowany tylko 

przez  te  podmioty.  Brak  cech  indywidualnych  dla  wykazania  elementów  z  lit  b  -  e 

zobowiązań (m.in. w kontekście brzmienia przywołanych zapisów SIWZ - 10.2 i 10.8) podaje 

w  wątpliwość  ich  „realność”  w  ujęciu,  o  którym  wielokrotnie  wypowiadała  się  Izba  i 

ustawodawca,  której  celem  było  ograniczenie  „wymiany”  i  „handlu”  zobowiązaniami  przez 

podmioty  biorące  udział  w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego. 

Od

wołujący AVR powołał się na wyrok KIO z 19.08.2016 r., sygn. KIO 1424/16). 

Mając na uwadze, iż zobowiązania „podmiotów trzecich" załączone do oferty Planeta 

Sp. 

z  o.o.  miały  charakter  abstrakcyjny,  ogólnikowy,  niejednoznaczny  i  podlegający 

interpretacji czy dedukcji, przez co wyk

onawca nie udowodnił „realności” dysponowania nim, 

Zamawiający, w ocenie Odwołującego AVR, zobowiązany był do zastosowania obligatoryjnej 

procedury  przewidzianej  w  art.  26  ust.  3  ustawy  P

zp  i  wezwania  go  do  uzupełnienia 

„zobowiązań"  („dysponowanie  zasobami  podmiotu  trzeciego  musi  wynikać  z 

przedstawionych  dowodów  w  sposób  jednoznaczny  i  nie  może  być  przedmiotem  dedukcji 

czy 

domysłów  zamawiającego.  Brak  precyzyjnego  wskazania  formy  udziału  i  zakresu 

udostępnienia zasobów należy uznać za udostępnienie pozorne skutkujące niewykazaniem 

przez wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu" – wyrok KIO z 19.08. 2016 r., 

sygn. akt KIO 1424/16). Jest to

, zdaniem Odwołującego AVR, o tyle istotne, gdyż stosownie 

do  stanowiska  doktryny,  ale  i  orzecznictwa  „należy  pamiętać,  że  wykonawca  zobowiązany 

jest  udowodnić  zamawiającemu,  że  będzie  mógł  polegać  na  udostępnionych  zdolnościach  

w  trakcie  realizacji  zamówienia.  Pociąga  to  za  sobą  konieczność  wykazania  przez 

wykon

awcę,  że  odwołanie  się  do  tych  zdolności  podmiotu  trzeciego  ma  charakter  realny, 

gwarantujący należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Rolą instytucji zamawiającej jest 

w  każdym  przypadku  badanie  owej  realności.  Nie  jest  zatem  wystarczające  oświadczenie 

p

rzez podmiot trzeci zamiaru udostępnienia potencjału w jakiejkolwiek postaci - zamawiający 

powinien 

w  każdym  przypadku  dążyć  do  wyjaśnienia,  w  jaki  sposób  potencjał  na  potrzeby 

danego  zamówienia  zostanie  udostępniony,  oraz  ocenić,  czy  zakładana  przez  danego 

wykonawcę  forma  współpracy  i  udostępnienia  potencjału  zapewni  rzeczywistą  możliwość 

korzystania 

z  tego  potencjału  w  takim  zakresie,  w  jakim  jest  to  niezbędne  do  należytego 

wykonania danego zamówienia. Wyrazem zadośćuczynienia przez prawodawcę postulatom 

dotyczącym realności udostępnienia potencjału przez podmioty trzecie jest uregulowanie § 9 

ust.  1  rozporządzenia”  (Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz  -  E.  Wiktorowska,  I. 

Skubiszak- Kalinowska, Wolters Kluwer). 

Odwołujący  AVR  stwierdził,  ze  uznanie  przez  Zamawiającego  wadliwych 

„zobowiązań”  podmiotów  trzecich  i  oświadczeń  JEDZ  miało  także  znaczenie  w  kontekście 

wstępnego  potwierdzenia  spełniania  warunków  przez  Planeta  Sp.  z  o.o.  w  oparciu  o 

formularz Jednolitego Europejskiego Doku

mentu Zamówienia złożony przez wykonawcę. W 

konsekwencji,  zdaniem  Odwołującego  AVR,  w  przypadku  uznania  niniejszego  zarzutu  za 

zasadny,  wezwa

nie  do  uzupełnienia  ww.  „zobowiązań”  winno  skutkować  ponownym 

wezwaniem w

ykonawcy do uzupełnienia „Wykazu usług”. 

V i VI. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp 

Odwołujący AVR zauważył, że Zamawiający uznał, że Planeta Sp. z o.o. potwierdził 

spełnianie warunku z Rozdziału 7 pkt 7.2.3 lit c SIWZ, pomimo iż przedstawiony przez niego 

„Wykaz  sprzętu"  nie  potwierdzał  w  niektórych  miejscach  (pozycje  2  i  18)  spełnienia  tych 

warunków.  

Odwołujący  AVR  wskazał,  że  wykazany  w  pozycji  2  („sprzęt  do  sprzątania  ulic") 

powinien  był  być  wyposażony  w  zespoloną  lampę  sygnalizacyjną  na  dachu  kabiny  

i  w  pomarańczową  lampę  ostrzegawczą"  oraz  „posiadać  pojemność  zbiornika  min  5m³".  

W  kolumnie  nr  3  „opis  sprzętu  potwierdzający  spełnienie  warunku"  informacji  tych 

w

ykonawca nie zawarł, przez co nie potwierdził spełniania warunku, albowiem Zamawiający 

nie mógł dokonać w oparciu o istniejące dane pozytywnej weryfikacji. 

Podobnie, 

jak  podał  Odwołujący  AVR,  w  pozycji  18  („przewoźne  znaki  VMS")  miały 

być  zgodne  z  „załącznikiem  nr  12  do  OPZ".  Tymczasem,  w  kolumnie  nr  3  „opis  sprzętu 

potwierdzający  spełnienie  warunku"  brak  jest  „opisu  sprzętu”,  który  w  istocie  -  jak  żądał 

Zamawiający - potwierdzałby spełnianie warunku. 

W ocenie Odwołującego AVR, konsekwencją powyższego powinno być zastosowanie 

przez Zamawiającego trybu „wyjaśniającego” do złożonych oświadczeń (art. 26 ust. 3 lub 4 

ustawy  P

zp)  i  ustalenie  czy  wyspecyfikowany  sprzęt  warunki  postawione  w  SIWZ  spełnia. 

Gdyby tak nie było, wówczas Zamawiający winien zażądać w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp 

u

zupełnienia  brakującego  wykazu.  Odwołujący  AVR  stwierdził,  że  ponieważ  Zamawiający 

zaniechał  zastosowania  wskazanych  trybów  -  z  uwagi  na  ich  obligatoryjny  charakter  - 

naruszył ustawę Pzp w omawianym zakresie. Odwołujący AVR zwrócił uwagę, że wskazany 

tryb „wyjaśniający" znajduje zastosowanie także do tego, by wyjaśnić okoliczności realizacji 

tzn. zakres faktycznego wykonywania usługi z „Wykazu usług" przez Planeta Sp. z o.o. oraz 

Partnerów Konsorcjum. 

Odwołujący  AVR  zauważył  też,  że  jak  wskazano  omawiając  zarzut  III,  Planeta  Sp.  

z  o.o.  w  „Wykazie  usług"  złożonym  na  wezwanie  Zamawiającego  w  trybie  art.  26  ust.  1 

ustawy Pzp wskazał w kolumnie 1, iż zamówienie deklarowane w kolumnie nr 3 realizowane 

jest 

„w  ramach  Konsorcjum  firm”  -  Planeta  Sp  z  o.o.  Lider  Konsorcjum,  Wardex  A.W.  - 

Partner,  PPUH  Podkowa  sp.  j.  B.,  P.  - 

Partner.  Okoliczność  tę  potwierdza  szereg  innych 

dowodów,  tj.  1)  oferta  złożona  przez  Konsorcjum  w  postępowaniu  na  „Bieżące  i  zimowe 

(kompleksowe) utrzymanie autostrady 

A2 odc.gr. woj. łódzkiego i mazowieckiego", 2) umowa 

nr  194/2012  z  dnia  7  listopada  2012  r. 

zawarta  ze  Skarbem  Państwa,  Generalnym 

Dyrektorem  Dróg  Krajowych  i  Autostrad.  Co  najistotniejsze  jednak,  zdaniem  Odwołującego 

AVR, 

Zamawiający  wystawił  dla  Planeta  Sp.  z  o.o.  referencję  opatrzoną  datą  13  czerwca 

2018 r., a w

ięc po złożeniu „Wykazu usług”, w której sam stwierdza, że  Planeta  Sp.  z  o.o. 

wraz 

z  Partnerami  realizuje  umowę  nr  194/2012  z  dnia  7.11.2012”.  Skoro  zaś  sam 

Zamawiający  okoliczność  tę  zdefiniował  w  taki  sposób  wskazując  na  realizację  „wraz  z 

Partnerami" powstaje rozbieżność pomiędzy jego (Zamawiającego) oświadczeniem i wiedzy, 

a  „Wykazem  usług"  w  którym  Wykonawca  deklaruje,  iż  „w  ramach  Konsorcjum”  realizuje 

jednak sam określone zakresy prac (wyodrębniając również kwotę). 

Skutkiem powstałej wątpliwości winno być, w ocenie Odwołującego AVR, precyzyjne 

wyjaśnienie przez Zamawiającego okoliczności wynikających z treści dokumentów, o których 

wspomina  Odwołujący  AVR.  Podobnie  jak  w  przypadku  wcześniejszym,  w  sytuacji  gdyby 

wyjaśnienia  (w  trybie  art.  26  ust.  4  lub  3  ustawy  Pzp)  nie  potwierdziły  spełnienia  warunku, 

konieczne stałoby się wezwanie do uzupełnienia dokumentu „Wykazu usług" w trybie art. 26 

ust.  3  ustawy  Pzp. 

Brak  tych  czynności  -  z  uwagi  na  obligatoryjny  charakter  przywołanych 

norm  -  stanowi  naruszenie  ustawy  P

zp  mające  lub  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania  z  uwagi  na  fakt,  iż  dotyczy  potwierdzenia  spełniania  przez  wykonawcę 

warunków pozytywnych. 

Odwołujący AVR wniósł o: 

Merytoryczne rozpoznanie przez Izbę przedmiotowego postępowania, 

Unieważnienie  czynności  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez 

Planeta Sp. z o.o., 

Nakazanie  Zamawiającemu  odrzucenia  oferty  Planeta  Sp.  z  o.o.,  względnie  jego 

wykluczenia z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą, 

Nakazanie Zamawiającemu ponownego badania złożonych ofert, 

Wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez AVR S.A., 

oraz alternatywnie o: 

Merytoryczne rozpoznanie 

przez Izbę przedmiotowego postępowania, 

Unieważnienie  czynności  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez 

Planeta Sp. z o.o., 

Nakazanie Zamawiającemu ponownego badania złożonych ofert, 

Nakazanie Zamawiającemu wezwania Planeta Sp. z o.o. do uzupełnienia zobowiązań 

„podmiotów trzecich" i w konsekwencji „Wykazu sprzętu", 

Nakazanie  Zamawiającemu  wezwania  Planeta  Sp.  z  o.o.  do  wyjaśnienia  „Wykazu 

sprzętu", 

Nakazanie  Zamawiającemu  wezwania  Planeta  Sp.  z  o.o.  do  wyjaśnienia  „Wykazu 

usług". 

Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosiła po stronie Odwołującego AVR 

FB Serwis S.A., zaś po stronie Zamawiającego Planeta Sp. z o.o. 

Sprawa o sygn. akt KIO 1321/18: 

W  dniu  5  lipca  2018  r.  wykonawca  FBSerwis  S.A. 

(dalej:  „Odwołujący  FB  Serwis”) 

wn

iósł  odwołanie  wobec  czynności  wyboru  jako  najkorzystniejszej  w  Zadaniu  4 

postępowania oferty złożonej przez wykonawcę Planeta Sp. z o.o., zaniechania odrzucenia 

oferty Planeta Sp. z o.o. oraz oceny oferty wykonawcy Planeta Sp. z o.o. w ramach kryterium 

„Norma  emisji  spalin”,  względnie  również  zaniechania  wezwania  wykonawcy  Planeta  Sp.  z 

o.o. 

do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w 

p

ostępowaniu. 

Odwołujący  FB  Serwis  zarzucił  Zamawiającemu  obrazę  następujących  przepisów 

prawa: 

art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 18 pkt 4 ustawy z dnia 22 czerwca 

2016 r. o zmianie ustawy - 

Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. 

U. poz. 1020) oraz w zw. z art. 78 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 - Kodeks cywilny (Dz. 

U.  

z 2018 r. poz. 1025, ze zm.; dalej: 

„k.c.”), art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 

pkt  8  ustawy  Pzp 

w  zw.  z  art.  73  §  1  oraz  w  zw.  z  art.  78  §  1  k.c.  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  Planeta  Sp.  z  o.o., 

pomimo  iż  jest  ona  niezgodna  z  ustawą,  z  treścią 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz  nieważna  na  podstawie  odrębnych 

przepisów,  gdyż  nie  została  złożona  w  wymaganej  pod  rygorem  nieważności  formie 

pisemnej  z  uwagi  na  nieopatrzenie  jej  podpisami  osób  uprawnionych  do  reprezentacji 

wykonawcy  Planeta  Sp.  z  o.o.

,  a  jedynie  parafami  oraz  pieczęciami  imiennymi  dwóch 

Wiceprezesów  Zarządu  spółki,  co  oznacza,  że  oferta  ta  jest  niezgodna  z  zastrzeżonym  w 

ustawie Pzp 

pod rygorem nieważności wymogiem formy pisemnej pod rygorem nieważności 

oraz, jako jednostronna czynność prawna, na podstawie art. 78 k.c. jest nieważna, a nadto 

jest sprzeczna z treścią postanowienia pkt 14.5. Tomu I SIWZ; 

art. 24 ust 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp 

zw. z art. § 14 ust. 

rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  (Dz.  U.  poz.  1126)  oraz  w  zw.  z  art.  73  § 1 i  78  § 1 k.c.  poprzez  zaniechanie 

wykluczenia  Planeta  Sp.  z  o.o.  z  p

ostępowania  pomimo  niewykazania  spełnienia  warunku 

udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności  zawodowej  w  zakresie  posiadanego 

doświadczenia w sytuacji, przedstawiony przez Planeta Sp. z o.o. dokument potwierdzający 

należyte wykonanie usługi utrzymania autostrady A2 został przedstawiony bez prawidłowego 

poświadczenia  jego  zgodności  z  oryginałem,  tj.  bez  opatrzenia  go  wymaganymi  podpisami 

własnoręcznymi,  a  jedynie  parafami,  przy  czym  wykonawca  Planeta  Sp.  z  o.o.  był  już 

wzywany 

do  uzupełnienia  tego  dokumentu,  zatem  ponowne  stosowanie  procedury 

sanacyjnej (uzupełniania dokumentu) w tym zakresie nie jest już dopuszczalne; 

art. 26 ust

. 3 ustawy Pzp w zw. z art. § 14 ust 1-4 ww. rozporządzenia w zw.  

z  art.  14  §  1  k.c.  oraz  w  zw.  z  art.  73  §  1  i  78  §  1  k.c.  poprzez  zaniechanie  wezwania 

wykonawcy Planeta Sp. z o.o. 

do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń potwierdzających 

spełnienie warunków udziału w postępowaniu (w tym Jednolitego Europejskiego Dokumentu 

Zamówienia),  pomimo  iż  wykonawca  ten  przedstawił  wszystkie  ww.  dokumenty  w 

niewłaściwej  formie,  tj.  bez  ich  opatrzenia  własnoręcznym  podpisem  lub  podpisem 

elektronicznym, które to podpisy są wymagane do zachowania formy pisemnej, opatrując te 

dokumenty  jedynie  parafami  oraz  pieczęciami  imiennymi  dwóch  Wiceprezesów  Zarządu 

Planeta Sp. z o.o.; 

art.  91  ust.  1  i  ust.  2  pkt  5  ustawy  Pzp  poprzez  ni

eprawidłową  ocenę  oferty 

Planeta  Sp.  z  o.o. 

w ramach kryterium „Norma emisji spalin” i przyznanie tej ofercie 15 pkt  

w sytuacji, gdy oferta ta zgodnie z zapisami SIWZ powinna w tym kryterium otrzymać 0 pkt, 

gdyż zadeklarowany przez Planet Sp. z o.o. sprzęt w postaci nośników pługo-solarek / pługo-

piaskarek spełniających wymogi normy EURO 6 (który to sprzęt zgodnie z postanowieniem  

§ 9 ust. 3 Tomu II SIWZ - Istotne dla Stron Postanowienia Umowy ma być wykorzystany do 

realizacji  przedmiotu  zamówienia)  jest  zasobem  udostępnianym  przez  podmiot  trzeci,  

a  zgodnie  z  ugruntowanym  stanowiskiem  orzecznictwa  i  doktryny  instytucja  polegania  na 

zasobach  innego  podmiotu  nie  może  być  wykorzystywana  do  uzyskiwania  punktacji  w 

ramach  kryterium  oceny  ofert,  a  jedynie  do  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu, a ponadto załączone do oferty zobowiązanie podmiotu trzeciego nie dowodzi, 

że Planeta Sp. z o.o. będzie miała zapewnioną możliwość realnego korzystania z nośników 

spełniających normę euro 6. 

Uzasadniając  postawione  zarzuty  Odwołujący  FB  Serwis  wskazał  na  następujące 

okoliczności: 

1.  Zarzut 

dotyczący  nieważności  i  niezgodności  z  ustawą  oraz  treścią  SIWZ  oferty 

złożonej przez wykonawcę Planeta Sp. z o.o. 

Odwołujący  FB  Serwis  wskazał,  że  w  aktualnym  dla postępowania stanie prawnym,  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  ofertę  składa  się  pod  rygorem 

nieważności  w  formie  pisemnej  albo  -  za  zgodą  zamawiającego  -  w  postaci  elektronicznej 

podpisanej własnoręcznym podpisem albo kwalifikowanym podpisem elektronicznym (art. 18 

p

iet 4 Ustawy Nowelizującej). Odwołujący FB Serwis zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 78 § 1 

k.c., 

do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego 

podpisu  na  dokumencie  obejmującym  treść  oświadczenia  woli.  Powyższe  oznacza,  jak 

stwierdził Odwołujący FB Serwis, że warunkiem skutecznego złożenia oferty w postępowaniu 

o udzielenie zamówienia publicznego jest opatrzenie tej oferty własnoręcznym podpisem. 

Odwołujący  FB  Serwis  zauważył,  że  pojęcie  podpisu  własnoręcznego  nie  posiada 

l

egalnej  definicji.  Taka  definicja  została  wypracowana  na  gruncie  piśmiennictwa  oraz 

judykatury 

z  zakresu  obrotu  gospodarczego.  Jak  wskazał  Odwołujący  FB  Serwis,  

z 

orzecznictwa  Sądu  Najwyższego  wynika,  że  składany  dla  zachowania  formy  pisemnej 

podpis  musi 

być  własnoręczny,  a  nadto  musi  obejmować  co  najmniej  nazwisko  osoby 

składającej  ów  podpis  (por.  m.in.  uzasadnienie  wyroku  Sądu  Najwyższego  z  dnia  12  maja 

1933 r.  sygn.  akt  C  II  Rw  603/33  oraz  wyroku  z  dnia  17  czerwca  2009  r.  sygn.  akt IV  CSK 

78/09). Podpis 

ten nie musi być czytelny, może też być skrócony (tak m.in. w uchwale Sądu 

Najwyższego  z  dnia  28  kwietnia  1973  r./  III  CZP  78/72,  podobnie  w  uzasadnieniu  wyroku 

Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 listopada 2006 r. sygn. akt II FSK 1144/05). 

Wymaganie  podpisania  nazwiskiem  to  - 

innymi  słowy  -  wymaganie  napisania  swojego 

nazwiska.  Nazwisko  to  może  być  skrócone;  pomijanie  niektórych  liter,  zwłaszcza  samej 

końcówki  nazwiska,  jest  w  praktyce  obrotu  prawnego  powszechne  (por.  uchwała  Sądu 

Najwyższego z dnia 30 grudnia 1993 r. sygn. akt III CZP 146/93). 

Jednakże,  co  istotne  w  sprawie,  dopuszczalność  skrótowego  zapisania  nazwiska  

w  podpisie,  czy  podpisywania  się  nieczytelnie,  nie  oznacza  jeszcze,  aby  za  podpis  musiał 

być  uznany  jakikolwiek  znak  graficzny  napisany  własnoręcznie  przez  daną  osobę.  Podpis 

powinien  składać  się  bowiem  z  liter  i  umożliwiać  identyfikację  autora,  a  także  stwarzać 

możliwość porównania oraz ustalenia, czy został złożony w formie zwykle przezeń używanej; 

powinien  on  wskazywać  cechy  indywidualne  oraz  powtarzalne  (tak  Sąd  Najwyższy  w 

uzasadnieniu  uchwały  z  dnia  30  grudnia  1993  r.  sygn.  akt  III  CZP  146/93).  Przy  podpisie 

chodzi  bowiem  o  zadokumentowanie  nie  tylko  brzmienia  nazwiska, 

ale  także  i  charakteru 

pisma, by 

w ten sposób ułatwić orientacje w rozpoznaniu osoby (uzasadnienie wyroku Sądu 

Najwyższego z dnia 12 maja 1933 r. sygn. akt C II Rw 603/33). 

W  konsekwencji

,  stwierdził  Odwołujący  FB  Serwis,  minimum  wymagań  koniecznych 

do uznania znaku pisarskiego za podpis 

jest to, by wyrażał, co najmniej nazwisko, umożliwiał 

identyfikację  autora,  przynajmniej  według  takich  kryteriów,  jak  cechy  indywidualne  

i powtarzalny. Takiej pewności nie stwarzają same inicjały, czyli parafa, toteż nie mogą być 

one  uznane  za  podpis 

(por.  postanowienie  Sądu  Najwyższego  z  dnia  17  czerwca  2009  r.,  

IV  CSK  78/09,  wyrok Sądu  Najwyższego z  dnia 27  czerwca 2007 r., II  CSK  124/07,  wyrok 

Sądu  Najwyższego  z  dnia  27  kwietnia  2016  r.  sygn.  akt  II  CSK  2016  r.,  uchwała  Sądu 

Najwyższego z dnia 30 grudnia 1993 r. sygn. akt III CZP 146/93, wyrok Sądu Apelacyjnego  

w Warszawie z dnia 25 maja 2017 r. sygn.. akt I ACa 461/16). 

Podpis nie 

może składać się z dowolnych znaków graficznych, ale z liter składających 

się zasadniczo z imienia i nazwiska osoby, która składa podpis. Znaki graficzne, składające 

się  na  podpis,  muszą  mieć  postać  liter.  W  przeciwnym  przypadku  nie  można  przyjąć,  że 

podpi

s został złożony (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 8 marca 2012 r. 

sygn. akt III CSK 209/11). 

Odnosząc  powyższe  rozważania  do  znaków,  którymi  zostały  opatrzone  dokumenty 

składające się na ofertę Planeta Sp. z o.o. (tj. zgodnie z pkt 14.5. IDW: formularz ofertowy, 

kosztorysy  ofertowe,  zestawienie  zbiorcze  oraz  for

mularz  „Wykaz  stawek  i  narzutów”) 

Odwołujący FB Serwis stwierdził, że znaki te za podpisy uznane być nie mogą. Odwołujący 

FB Serwis zwrócił uwagę, że znaki te nie przedstawiają nazwisk osób, których pieczęciami 

zostały  uzupełnione.  W  szczególności,  znak,  który  zgodnie  z  pieczęcią  miałby  zostać 

przypisany  Panu  J.W.,  nie  stanowi  jakiejkolwiek  postaci  nazwiska  ww.  osoby.  Znak  ten  nie 

przedstaw

ia  nawet  inicjałów  Pan  W.  Swoim  kształtem  nie  przypomina  on  żadnej  z  liter 

występujących  w  tym  nazwisku  (chociażby  jednej  z  nich),  a  tym  bardziej  nawet  ciągu  liter, 

które powinny składać się na skróconą postać nazwiska. 

Analiza  pozostałych  dokumentów  przedłożonych  przez  Planeta  Sp.  z  o.o.  w  toku 

p

ostępowania,  które  zostały  opatrzone  analogicznym  znakiem  graficznym  wraz  pieczątką 

Pana  J.W.,  prowadzi

,  zdaniem  Odwołującego  FB  Serwis,  do  wniosku,  że  znak  ten  nie  jest 

powtarzalny.  W  różnych  bowiem  dokumentach  znak  ten  ma  inną  postać  -  trudno  zatem 

stwierdzić,  czy  pochodzi  od  tej  samej  osoby  -  nie  mówiąc  nawet  o  tym,  czy  możliwe  jest 

zidentyfikowanie  osoby  go  składającej  na  podstawie  analizy  porównawczej  z  pismem  tej 

osoby.  Oznacza  to, 

jak  stwierdził  Odwołujący  FB  Serwis,  że  w  przypadku  powstania 

jakichkolwiek  wątpliwości  co  do  pochodzenia  przedmiotowego  znaku  graficznego, 

niezmiernie  trudne  będzie  ustalenie  jego  pochodzenia,  w  szczególności  możliwości 

przypisania jego autorstwa w sposób bezsprzeczny Panu W. 

O

dwołujący FB Serwis stwierdził, że również znak, który towarzyszy pieczęci imiennej 

Pana  M.D., 

trudno  jest  uznać  za  podpis  własnoręczny.  Znak  ten  przedstawia  tylko  jedną 

literę  (można  domniemywać,  że  jest  to  litera  „D"),  tak  więc  przy  nawet  przy  zachowaniu 

możliwie  największej  tolerancji  dla  znaku  odręcznego  może  on  być  uznany  co  najwyżej  za 

inicjał (pierwszą literę nazwiska). 

Odwołujący  FB  Serwis  zwrócił  uwagę  na  poglądy  wyrażane  w  piśmiennictwie:  „od 

podpisu  odróżnić  należy  inicjały,  obejmujące  tylko  początkowe  litery  imienia  i  nazwiska. 

Zgodnie  z  panującym  poglądem  naukowym,  wspartym  cytowaną  wyżej  uchwałą  SN  (7)  

z  30.12.1999  r.,  inicjałów  nie  można  uznać  za  podpis,  ponieważ  stanowią  one  zbyt  wątłą 

podstawę  do  zidentyfikowania  osoby,  która  stawia  taki  znak.  Ponadto  ten,  kto  się  nim 

posłużył,  nie  wyraża  w  sposób  dostateczny  woli  dokonania  czynności  prawnej.”  (Z. 

Radwański,  .System  Prawa  Prywatnego,  Tom  II,  str.  130-131).  Podobne  stanowisko 

zaprezentował  K.  Knoppek  twierdząc,  że  „podpisywanie  się  samymi  tylko  inicjałami  nie 

stanowi podpisu, gdyż musi on dawać pewność, że sygnatariusz chciał podpisać się całym 

nazwiskiem  w  formie, 

jakiej  stałe  w  podpisach  używa"  (K.  Knoppek,  Dokument  w  procesie 

cywilnym,  s.  52.).  Niedopuszczalne  jest,  by  podpis  ograniczał  się  do  nakreślenia  inicjałów 

(tak  dr.  Berenika  Kaczmarek-

Templin,  Dowód  z  dokumentu  elektronicznego  w  procesie 

cywilnym,  Legalis  2018).  Potoczne  rozumienie  podpisu,  przekonanie  się  podpisującego,  że 

znak  graficzny,  którym  się  posługuje,  stanowi  podpis,  nie  stanowi  usprawiedliwienia  dla 

braku

 podpisu na dokumencie (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 

8 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 888/17). 

Trafnie

,  zdaniem  Odwołującego  FB  Serwis,  podsumował  tę  kwestię  J. 

Gwiazdomorski: podpis nie musi 

być wyraźny, ale musi wyglądać tak, by mógł być uznawany 

jeszcze  za  podpi

s,  a  nie  tylko  znak  ręczny  czy  parafę  (J.  Gwiazdomorski,  Podpis  na 

testamencie holograficznym, s. 949). 

Odwołujący FB Serwis stwierdził, że w stanie faktycznym sprawy oba znaki graficzne, 

którymi opatrzona została oferta Planeta Sp. z o.o. mogę być zakwalifikowane jedynie jako 

parafy  bądź  inicjały  osób,  których  dane  widnieję  na  pieczęciach.  Powyższe  wyklucza 

możliwość  uznania,  aby  oferta  została  skutecznie  podpisana.  Tym  samym,  oferta  taka  nie 

została  złożona  w  wymaganej  ustawą  Pzp  formie  pisemnej  (art.  18  pkt  4  ustawy 

n

owelizującej), a zastrzeżonej pod rygorem nieważności. Jest ona zatem na mocy art. 73 § 1 

k.c. nieważna. 

Nie  ma  przy  tym,  w 

opinii  Odwołującego  FB  Serwis,  znaczenia  okoliczności 

dotycząca  tego,  że  znaki  widniejące  na  ofercie  Planeta  Sp.  z  o.o.  zostały  opatrzone 

pieczęciami  imiennymi.  Odwołujący  FB  Serwis  wskazał  na  pogląd  wyrażony  przez  KIO  w 

uzasadnieniu  wyroku  z  dnia  8.06.  2017  r., 

sygn.  akt  KIO  888/17,  „opatrzenie  znaku 

graficznego  pieczęcią  imienną  nie  wywołuje  skutku,  że  określony  znak  graficzny  staje  się 

przez to podpisem, bowiem możliwa jest identyfikacja tego znaku graficznego dzięki pieczęci 

imiennej. To podpis ma ident

yfikować osobę, która go złożyła, a nie pieczęć imienna.”, przy 

czym nawet gdyby uznać, że jeden z ww. znaków za podpis własnoręczny może być uznany 

(co zdaniem Odwołującego FB Serwis byłoby jednak nieprawidłowe), to oferta Planeta Sp. z 

o.o.  i  tak  pozosta

wałaby  nieważna  z  uwagi  na  brak  podpisu  drugiego  uprawnionego 

reprezentanta.  Jak  bowiem  wynika  z  przedstawionej  przez  Planeta  Sp.  z  o.o.  informacji  z 

KRS,  do  reprezentowania  tego  wykonawcy  uprawnionych  jest  wyłącznie  dwóch  członków 

zarządu  działających  łącznie.  Brak  na  ofercie  choćby  jednego  z  dwóch  wymaganych 

własnoręcznych  podpisów  członków  zarządu  Planeta  Sp.  z  o.o.  oznacza,  że  oferta  ta 

pozostawałaby  ofertą  nieważną  -  jako  jednostronna  czynność  prawna  dokonana  bez 

umocowania byłaby nieważna na mocy przepisu art. 104 k.c. 

Odwołujący  FB  Serwis  nadmienił  przy  tym,  że  oferta  Planeta  Sp.  z  o.o.  pozostaje 

również  niezgodna  z  postanowieniem  §  14.7  IDW,  który  to  zapis  wymaga  jej  podpisania 

przez  osobę  uprawnioną  do  reprezentacji  wykonawcy.  W  konsekwencji,  winna  ona  być 

odrzucona również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. jako oferta niezgodna z 

ww. zapisem. Biorąc zaś pod uwagę, że zgodnie z postanowieniem pkt 14.5. ofertę stanowią 

również kosztorysy oraz wykaz stawek i narzutów, brak przedstawienia przez Planeta Sp. z 

o.o. 

ww.  dokumentów  prawidłowo  podpisanych  oznacza,  że  oferta  tego  wykonawcy  jest 

niezgodna również z SIWZ również w tym zakresie. 

Uzasadnienie  zarzutu  dotyczącego  zaniechania  wykluczenia  Planeta  Sp.  z  o.o.  

z  p

ostępowania  oraz  zarzutu  ewentualnego  dotyczącego  zaniechania  wezwania  Planeta  

Sp. z o.o. 

do uzupełnienia dokumentów. 

Zdaniem  Odwołującego  FB  Serwis,  w  niewłaściwej  formie  zostały  przez  Planeta  

Sp.  z  o.o. 

przedstawione  wszystkie  oświadczenia  i  dokumenty  potwierdzające  spełnienie 

warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  brak  podstaw  do  wykluczenia  z  postępowania  (w 

tym także dokument JEDZ Planeta Sp. z o.o.). Zgodnie bowiem z postanowieniem § 14 ust. 

1  r

ozporządzenia,  oświadczenia  dotyczące  wykonawcy  i  podmiotów,  na  których 

zdolnościach  wykonawca  polega,  składane  są  w  oryginale,  zaś  zgodnie  z  §  14  ust.  2 

r

ozporządzenia,  pozostałe  dokumenty  są  składane  w  oryginale  lub  kopii  poświadczonej  za 

zgodność  z  oryginałem.  Jednocześnie,  w  myśl  postanowienia  §  14  ust.  4  rozporządzenia, 

poświadczenie  za  zgodność  z  oryginałem  następuje  w  formie  pisemnej  lub  formie 

elektronicznej. 

Z powyższego wynika, jak podał Odwołujący FB Serwis, że warunkiem skutecznego 

przedstawienia  dokumentów  „podmiotowych"  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

pub

licznego  jest  przedstawienie  takich  dokumentów  w  oryginale  (z  oryginalnymi 

własnoręcznymi  podpisami  ich  wystawców)  lub  opatrzonych  podpisem  własnoręcznym 

wykonawcy/kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym  (odpowiednio  również  podmiotu 

udostępniającego zasoby) z dopiskiem, że podpis ten został złożony w celu poświadczenia 

kopii za zgodność z oryginałem.  

Odwołujący  FB  Serwis  zwrócił  uwagę,  że  w  stanie  faktycznym  sprawy  wykonawca 

Planeta  Sp.  z  o.o. 

opatrzył  wszystkie  dokumenty  znakami  nie  mającymi  cech  podpisu 

własnoręcznego.  Powyższe  świadczy,  zdaniem  Odwołującego  FB  Serwis,  o 

nieprawidłowości  wszystkich  tych  dokumentów,  które  zostały  opatrzone  ww.  znakami  (z 

wyłączeniem  oczywiście  dokumentów  przedstawionych  w  formie  oryginału  z  podpisami  ich 

wystawców, takich jak zobowiązania podmiotów trzecich). 

Jak  wskazał  Odwołujący  FB  Serwis,  znaki  opatrzone  pieczęcią  Pana  W.  

w  wielu  miejscach  są  różne  od  tych,  które  widnieją  na  dokumentach  stanowiących  ofertę 

Planeta  Sp.  z  o.o.  (tj.  na  formularzu  ofertowym,  kosztorysach  oraz  wykazie  stawek  i 

narzutów).  Nawet  zatem  gdyby  uznać  (z  czym  Odwołujący  FB  Serwis  się  nie  zgadza),  że 

znaki na ofercie są podpisami Pana W., to nie mogą być uznane za podpisy te znaki, które 

się od nich różnią. 

W  konsekwencji, 

w  ocenie  Odwołującego  Sp.  z  o.o.,  nie  sposób  uznać,  aby 

wykonawca Planeta Sp. z o.o. 

wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu. 

Jednocześnie  Odwołujący  FB  Serwis  zauważył,  ze  Planeta  Sp.  z  o.o.  była  już 

wzywana  przez  Zamawiającego  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  do  przedstawienia 

dokumentu  potwierdzającego  należyte  wykonanie  usługi  wykazanej  na  potwierdzenie 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  (poświadczenie  należytego  jej  wykonania  nie 

zostało  przedstawione  w  odpowiedzi  na  pierwotne  wezwanie  do  złożenia  dokumentów). 

Mając  na  uwadze,  że  zgodnie  z  ugruntowanym  stanowiskiem  orzecznictwa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej,  procedura  sanacyjna  przewidziana  w  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  może  być 

stosowana  wyłącznie  jednokrotnie,  Odwołujący  FB  Serwis  stwierdził,  że  w  odniesieniu  do 

wspomnianego  poświadczenia  (referencji)  nie  jest  już  możliwe  ponowne  jej  stosowanie. 

Powyższe winno skutkować wykluczeniem Planeta Sp. z o.o. z postępowania. 

Z ostrożności, wyłącznie na wypadek nieprzychylenia się przez Izbę do powyższego 

stanowiska  i  uznania,  że  akurat  znaki  postawione  na  wspomnianej  referencji  (jej  kopii)  są 

podpisami własnoręcznymi Pana W. i Pana D., Odwołujący FB Serwis wskazał, że uznanie 

znaków postawionych na innych dokumentach za niebędące podpisami, lecz parafami winno 

skutkować wezwaniem Planeta Sp. z o.o. do uzupełnienia owych pozostałych dokumentów. 

Odwołujący FB Serwis zauważył, że widniejący na referencji znak opatrzony pieczęcią Pana 

W. 

w  sposób  znaczący  różni  się  od  znaków  widniejących  na  innych  dokumentach 

podmiotowych  oraz  od  znaków  widniejących  na  ofercie  -  składa  się  on  bowiem  z  dwóch 

elementów  napisanych  rozłącznie,  podczas  gdy  znaki  na  pozostałych  dokumentach  są 

jednoelementowe, 

będące 

wzorami 

pisanymi 

łącznie, 

„bez 

odrywania 

ręki”  

w trakcie ic

h sporządzania). 

W  świetle  powyższego,  w  ocenie  Odwołującego  FB  Serwis,  zarzut  dotyczący 

zaniechania  wezwania  Planeta  Sp.  z  o.o. 

do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających 

spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  brak  podstaw  do  wykluczenia  Planeta  

Sp.  z  o.o.  z  p

ostępowania  oraz  skorelowane  z  nim  żądanie  dotyczące  nakazania 

Zamawiającemu  dokonania  takiego  wezwania  należy  traktować  jako  zarzut  i  żądanie 

ewentualne.  

Uzasadnienie  zarzutu  dotyczącego  nieprawidłowej  oceny  oferty  Planeta  Sp.  z  o.o.  

w ramach kryterium „Norma emisji spalin”  

Jak  zauważył  Odwołujący  FB  Serwis,  zgodnie  z  pkt  19.1.4  IDW  w  niniejszym 

p

ostępowaniu Zamawiający ustanowił pozacenowe kryterium oceny ofert dotyczące „Normy 

emisji  spalin

”.  W  ramach  tego  kryterium  wykonawcy  mieli  zaoferować  normę  emisji  spalin 

wszystkich  nośników  wykorzystywanych  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  nośników 

pługo-solarek i/lub pługo-piaskarek, otrzymując określoną liczbę pkt (15 pkt za zaoferowanie 

nośników  spełniających  normę  EURO  6).  Zaoferowana  norma  emisji  spalin  miała  stanowić 

zobowiązanie  wykonawcy,  stanowiące  integralną  część  umowy.  Jednocześnie,  jak  zostało 

wskazane w § 8 ust. 3 oraz w § 9 ust. 3 IPU, wykonawca realizujący przedmiot zamówienia 

będzie  zobowiązany  do  skierowania  do  wykonania  zamówienia  sprzętu  zgodnego  z  SIWZ,  

a  jednocześnie  sprzętu  wskazanego  w  formularzu  „Potencjał  Techniczny”,  stanowiącego 

załącznik do umowy. 

Powyższe  oznacza,  zdaniem  Odwołującego  FB  Serwis,  że  na  gruncie  niniejszego 

p

ostępowania  Zamawiający  powiązał  warunek  udziału  w  postępowaniu  dotyczący 

posiadania  sprzętu  o  wymaganiach  określonych  w  SIWZ  z  zobowiązaniem  do  ich 

wykorzystania  (konkretnie  tych  pojazdów)  przy  realizacji  przedmiotu  zamówienia. 

Zobowiązaniem tym objęte jest również wykorzystanie pojazdów spełniających normę emisji 

zadeklarowaną  w  formularzu  ofertowym  (w  przypadku  Planeta  Sp.  z  o.o.  była  to  norma 

EURO  6). 

Tym  samym,  ocena  oferty  w  ramach  przedmiotowego  kryterium  musi  być 

dokonywana  łącznie  z  oceną  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego 

posiadanego sprzętu. 

W  tym  zakresie 

Odwołujący  FB  Serwis  zauważył,  że  zgodnie  z  dominującym  

w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  stanowiskiem,  przy  ocenie  ofert  w  ramach 

ustanowionych  kryteriów  (pozacenowych  kryteriów  badania  ofert)  należy  brać  pod  uwagę 

wyłącznie  potencjał  wykonawcy,  nie  zaś  potencjał  udostępniony  przez  inne  podmioty  na 

zasadzie  art.  22a  ust.  1  ustawy  Pzp  (por.  m.in.  uzasadnienie  wyroku  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 20.02.2018 r. sygn. akt KIO 211/08). 

Ponadto,  w  opinii  Odwo

łującego  FB  Serwis,  nawet  gdyby  uznać,  że  w  stanie 

faktycznym sprawy korzystanie z potencjału podmiotu trzeciego będzie uzasadnione, to i tak 

wykonawca  Planeta  Sp.  z  o.o. 

nie  udowodnił,  że  przy  realizacji  przedmiotu  zamówienia 

będzie mógł realnie korzystać z nośników udostępnionych przez podmiot trzeci, tj. przez B. 

R. 

prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe 

B.  R.

”  w  Słupnie.  Jak  bowiem  wynika  z  treści  załączonego  do  oferty  Planeta  Sp.  z  o.o. 

zobowiązania  do  udostępnienia  potencjału,  przedmiotem  zobowiązania  ww.  osoby  wobec 

Planeta  Sp.  z  o.o. 

jest  oddanie  w  najem  sprzętu  w  postaci  m.in.  pługo-solarek 

(pług+solarka+nośnik)  o  parametrach  zgodnych  z  OST  ZUD  dla  Zadania  nr  4.  W 

zobowiązaniu  tym  nie  zostało  natomiast  określone,  jaką  normę  emisji  udostępniony  sprzęt 

będzie  spełniał.  Oznacza  to,  zdaniem  Odwołującego  FB  Serwis,  że  Pani  B.  R.  nie  będzie 

wcale zobligowana do oddania w najem nośników spełniających wymogi normy EURO 6 - jej 

zobowiązanie  nie  obejmuje  żadnego  obowiązku  w  tym  zakresie.  Dla  prawidłowej  realizacji 

tego  zobowiązania  wystarczające  będzie,  jeśli  Pani  B.  R.  faktycznie  udostępni  wykonawcy 

nośniki  spełniające  normę  EURO  3  (które  również  będą  zgodne  z  OST  ZUD).  W 

konsekwencji, 

jak  stwierdził  Odwołujący  FB  Serwis,  brak  było  podstaw  do  przyznania 

wykonawcy Planeta Sp. z o.o. 15 pkt w ramach 

kryterium „Normy emisji spalin”. 

Odwołujący FB Serwis wniósł o: 

uwzględnienie odwołania w całości, 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  decyzji  o  wyborze  oferty  Planeta  

Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, 

nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Planeta Sp. z o.o., 

nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Planeta Sp. z o.o. z postępowania, 

względnie, na wypadek nieuwzględnienia żądań określonych w pkt 3 i 4 powyżej 

nakazanie  Zamawiającemu  wezwania  Planeta  Sp.  z  o.o.  do  uzupełnienia 

wszystkich  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu 

oraz brak podstaw do wykluczenia oraz 

nakazan

ie 

Zamawiającemu 

dokonania 

ponownej 

oceny 

ofert 

z 

uwzględnieniem faktu, że wykonawca Planeta Sp. z o.o. w ramach kryterium „Norma emisji 

spalin

” powinien otrzymać 0 pkt 

Odwołujący FB Serwis wniósł również o: 

zasądzenie  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania  według  norm 

przepisanych,  w  tym  kosztów  zastępstwa  według  spisu,  który  przedłożony  zostanie  na 

rozprawie.  

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  zgłosiła  po  stronie  Zamawiającego 

Planeta Sp. z o.o. 

Na  rozprawie  strony  podtrzymały  dotychczas  prezentowane  stanowiska. 

Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania, w których wniósł o ich oddalenie.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  złożone  odwołania  na  rozprawie  

i  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy  w  sprawie  wymieniony  w  treści 

uzasad

nienia, jak również stanowiska stron i uczestników postępowania zaprezentowane na 

piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymują  się  interesem  we  wniesieniu  środka 

ochrony p

rawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji 

ich  potwierdzenia  się,  wskazuje  na  pozbawienie  Odwołujących  możliwości  uzyskania 

zamówienia  i  jego  realizacji,  narażając  ich  tym  samym  na  poniesienie  w  tym  zakresie 

wymiernej szkody.  

Sprawa o sygn. akt KIO 1282/18:  

W  przedmiotowej  sprawie  Izba  nie 

dopatrzyła  się  podstaw  do  odrzucenia  oferty 

Konsorcjum  PBDiM  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp. 

Odwołujący  nie wykazał 

jednoznacznych  podstaw  do  stwierdzenia,  że  cena  wskazana  w  pozycji  1  Kosztorysu 

ofertowego 

– Prace o charakterze rutynowym (Formularza Z1.1) została zaniżona w stopniu 

uniemożliwiającym  należyte  wykonanie  prac  w  tej  cenie,  jak  też  że  część  elementów 

podle

gających wycenie w tej pozycji zostało przeniesione do pozycji 2 i 3 Formularza Z1.1.  

W  ocenie  Izby, 

Odwołujący  Dróg-Pol  nie  podołał  ciężarowi  dowodowemu  wykazania  ww. 

okoliczności.  Odwołujący  oparł  swoją  argumentację  na  własnych  wyliczeniach,  oraz 

porównaniach  do  kosztorysu  inwestorskiego,  co  Izba  uznała  za  niewystarczające.  O 

zaniżeniu pozycji 1 Formularza Z1.1. nie mogą stanowić oferty składane przez  Konsorcjum 

PBDiM 

w innym postępowaniu, bowiem brak jest podstaw do uznania, że to właśnie obecna 

wycena jest nierealna. 

Izba miała też na uwadze okoliczność, że cena podana za pozycję 1 

Formularza  Z1.1.  samodzielnie  nie  stanowiła  kryterium  oceny  ofert.  Ocenie  w  kryterium 

podlegała cena za realizację całego przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby, niezasadna jest 

także  argumentacja  Odwołującego  Dróg-Pol  dotycząca  wykorzystania  przez  Konsorcjum 

PBDiM  okresów  świadczenia  prac  rutynowych  –  takie  wykorzystanie  byłoby  bardziej 

prawdopodobne 

w  sytuacji,  gdyby  to  prace  z  pozycji  1  Formularza  Z1.1  zostały  zawyżone, 

bowiem  będą  one  realizowane  przez  48  miesięcy,  już  od  początku  realizacji  umowy.  Nie 

znalazło  również  potwierdzenia  twierdzenie  Odwołującego  Dróg-Pol  o  nieuczciwym 

wykorzystaniu  przez  Konsorcjum  PBDiM  przewidzianej  przez  Zamawiającego  możliwości 

rozszer

zenia  zakresu  przedmiotowej  umowy.  Izba  zważyła,  że  ewentualny  wzrost 

wynagrodzenia  będzie  obliczany  według  wzoru,  który  uwzględnia  wszystkie  odcinki  dróg 

odpowiedniej klasy. Ponadto, jak wskazał Odwołujący Dróg-Pol w odwołaniu, okoliczność, że 

w toku real

izacji umowy będzie miało miejsce oddanie do utrzymania dodatkowych odcinków 

dróg w Rejonie w Mińsku Mazowieckim powinna być znana wszystkim wykonawcom. Należy 

także  podkreślić,  że  w  celu  zakwalifikowania  danego  czynu  jako  czynu  nieuczciwej 

konkurencji  konieczne  jest  nie  tylko  udowodnienie 

sprzedaży  usługi  poniżej  kosztów 

własnych  -  konieczne  jest  ponadto  wykazanie,  że  doszło  do  takiego  stanu  rzeczy  w  celu 

eliminacji  innych  przedsiębiorców.  W  przedmiotowym  stanie  faktycznym,  wobec  braku 

wykazania inżynierii cenowej w wycenie przedmiotu zamówienia przez Konsorcjum PBDiM, 

okoliczności,  iż  kryterium  oceny  ofert  stanowi  cena  za  cały  przedmiot  zamówienia,  a 

dodatkowo  fakt,  że  ewentualnemu  zaniżeniu  uległa  pozycja,  która  mogłaby  przynieść 

wykonawcy najwięcej korzyści finansowych, bowiem będzie realizowana przez 48 miesięcy, 

Izba  nie stwierdziła  wypełnienia  znamion  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  o  którym  mowa  w 

art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  3  i  15  ust.  1  pkt  1  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji. 

Odwołujący Dróg-Pol nie wykazał również zasadności wezwania Konsorcjum PBDiM 

d

o  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  za 

zaoferowaną  cenę  w  zakresie  pozycji  1  Formularza  Z1.1.  W  przedmiotowym  zakresie 

aktualna p

ozostaje argumentacja przytoczona powyżej. Dodatkowo,  Izba wzięła pod uwagę 

wskazywane  przez  Zamawiającego  i  Konsorcjum  PBDiM  różnice  w  charakterze  prac  

i poziomie trudności tych prac na poszczególnych odcinkach dróg, które uzasadniają różnice 

w  wycenie  prac. 

Izba  nie  stwierdziła  zatem  zasadności  zarzutu  naruszenia  przez 

Zamawiającego art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp.   

Sprawa o sygn. akt KIO 1318/18: 

Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust 1 pkt 7b ustawy Pzp 

w  zw.  z  art.  45  ust  1  i  6  pkt  4  ustawy  Pzp  polegającego  na  zaniechaniu  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  Planeta  Sp.  z  o.o.,  pomimo 

że  wykonawca ten  wniósł  w  sposób  nieprawidłowy 

wadium zabezpieczające jego ofertę. 

Wbrew  stanowisku  Odwołującego  AVR,  nie  ma  podstaw  do  stwierdzenia,  że  wobec 

treści  gwarancji  złożonej  przez  Planeta  Sp.  z  o.o.  beneficjent  mógł  mieć  utrudnione 

dochodzenie roszczenia.  

Izba  miała  na  uwadze,  że  treść  ww.  gwarancji  jest  w  pełni  zgodna  z  wymaganiami 

Zamawiającego zawartymi w pkt 16.3 Tomu I SIWZ:  

„Wadium wnoszone w formie poręczeń lub gwarancji powinno być złożone w oryginale i musi 

obejmować cały okres związania ofertą. 

Jako Beneficjenta wadium wnoszonego w formie poręczeń lub gwarancji należy wskazać  – 

„Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą przy ul. Wroniej 

874 Warszawa”. 

W  przypadku  wniesienia  wadium  w  formie  gwarancji  lub  poręczenia,  koniecznym  jest,  aby 

gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące 

utratę wadium przez Wykonawcę, określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.  

Gwaranc

ja  lub  poręczenie  musi  zawierać  w  swojej  treści  nieodwołalne  i  bezwarunkowe 

zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium.  

Wadium  wniesione  w  formie  gwarancji    (bankowej  czy  ubezpieczeniowej)  musi  mieć  taką 

samą  płynność  jak  wadium  wniesione  w  pieniądzu  –  dochodzenie  roszczenia  z  tytułu 

wadium  wniesionego  w  tej  formie  nie  może  być  utrudnione.  Dlatego  w  treści  gwarancji 

powinna  znaleźć  się  klauzula  stanowiąca,  iż  wszystkie  spory  odnośnie  gwarancji  będą 

rozstrzygane  zgodnie 

z  prawem  polskim  i  poddane  jurysdykcji  sądów  polskich,  chyba,  że 

wynika to z przepisów prawa.”.  

Okoliczność,  że  treść  gwarancji  złożonej  przez  Planeta  Sp.  z  o.o.  opracowana  została 

zgodnie z postanowieniami SIWZ potwierdza pismo InteRisk Towarzystwo Ubezp

ieczeń S.A. 

z dnia 13 lipca 2018 r.  

W  spornej  Ubezpieczeniowej  gwarancji 

zapłaty  wadium  Nr  02GG37/0092/18/0040  

z dnia 17 kwietnia 2018 r.  wskazane 

zostały w sposób prawidłowy poszczególne elementy,  

w  tym  m.in. 

beneficjent,  tytuł  postępowania,  wystawca  gwarancji,  wnioskodawca,  kwota, 

okoliczności stanowiące podstawę zatrzymania wadium, okres ważności gwarancji. W pkt 4 

gwarancji wskazane zostało, że zapłata nastąpi w terminie 30 dni od dnia doręczenia przez 

b

eneficjenta  pisemnego  żądania  wypłaty  wraz  z  pisemnym  oświadczeniem,  że  kwota 

roszczenia  jest  należna  w  związku  z  zaistnieniem  jednego  z  przypadków  zatrzymania 

wadium określonych w ust. 1 tej gwarancji.  

Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, że klauzuli „na pisemne żądanie” 

nie należy interpretować w taki sposób, że konieczne będzie ponawianie żądań wypłaty. Nie 

ulega wątpliwości, że klauzula „na pisemne żądanie” odnosi się do pierwotnego pisemnego 

żądania.  Treść  pkt  4  gwarancji  jest  w  pełni  zgodna  z  wymaganiami  Zamawiającego  i  w 

żaden  sposób  nie  ogranicza  uprawnień  Zamawiającego.  Izba  stwierdziła  ponadto,  że 

zawarty  w  treści gwarancji  wymóg  złożenia  przez  beneficjenta  oświadczenia,  że kwota jest 

należna  w  związku  z  zaistnieniem  jednej  z  ustawowych  podstaw  zatrzymania  wadium  nie 

stanowi  o  prawie  gwaranta  do  ba

dania  zasadności  wypłaty  kwoty.  Wymóg  potwierdzenia 

przez  beneficjenta  zajścia  okoliczności  stanowiących  podstawę  wezwania  do  zapłaty  nie 

oznacza  warunkowości  gwarancji,  lecz  stanowi  pewną  formalność  służącą  weryfikacji 

skierowanego  żądania  przez  gwaranta.  Wprowadzenia  takiego  warunku  formalnego  nie 

należy  mylić  z  badaniem  przez  gwaranta  ziszczenia  się  materialnych  przesłanek  jego 

odpowiedzialności.  Niedopuszczalne  byłoby  natomiast  żądanie  przez  gwaranta 

przedstawienia  jakichkolwiek  dodatkowych  dowodów,  w  szczególności  pochodzących  od 

innych  niż  beneficjent  podmiotów,  poświadczających  zrealizowanie  się  zabezpieczonego 

rezultatu

. Postanowień takich nie zawiera jednak gwarancja złożona przez Planeta Sp. z o.o. 

Podobnie,  okoliczność, że żądanie zapłaty  może być  doręczone do Gwaranta  w  terminie  3 

dni  po  okresie  ważności  gwarancji  w  żaden  sposób  nie  ogranicza  praw  Beneficjenta  i 

pozostaje bez wpływu na możliwość dochodzenia roszczeń.  

Reasumując,  Izba  nie  dopatrzyła  się  uchybień  w  treści  gwarancji  złożonej  przez 

Planeta  Sp.  z  o.o. 

naruszających  prawa  beneficjenta  i  mogących  skutkować  uznaniem,  że 

wadium nie zostało wniesione.  

Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp 

oraz  art.  24  ust.  4  ustawy  Pz

p  polegającego  na  zaniechaniu  wykluczenia  z  postępowania 

wykonawcy  Planeta  Sp.  z  o.o.,  pomimo 

że  ten  składając  dokumenty  na  wezwanie 

Zamawiającego  w  trybie  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp  nie  potwierdził  spełniania  warunków 

udziału w postępowaniu, określonych w Tomie I Rozdziale 1 pkt 7.2.3.a SIWZ. 

Zgodnie  z  postanowieniami  Tomu  I  Rozdziału  1  pkt  7.2.3.a  SIWZ,  o  udzielenie 

zamówienia  mogą  ubiegać  się  wykonawcy,  którzy  spełniają  warunki  dotyczące  zdolności 

technicznej lub zawodowej: 

„a) 

Wykonawcy: 

Wykonawca  musi  wykazać  się  doświadczeniem,  w  wykonaniu  (wykonywaniu)  w  okresie 

ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności jest krótszy – w tym okresie:  

zadań (maksymalnie 8) polegających na letnim utrzymaniu/utrzymywaniu dróg klasy 

min. G, o łącznej wartości wykonanych prac nie mniejszej niż 10 000 000 PLN brutto  

oraz 

zadań  (maksymalnie  8)  polegających  na  zimowym  utrzymaniu/utrzymywaniu  dróg 

klas

y min. G, o łącznej wartości wykonanych prac nie mniejszej niż 5 000 000 PLN brutto  

albo 

zadań  (maksymalnie  8)  polegających  na  zimowym  i  letnim  utrzymaniu/  utrzymywaniu  dróg 

klasy min. G o łącznej wartości wykonanych prac nie mniejszej niż 15 000 000 PLN brutto. 

Przez  letnie  utrzymanie  rozumie  się  wykonywanie  usług  utrzymania  drogi  w  zakresie  co 

najmniej  utrzymywania  dróg  i  elementów  pasa  drogowego  oraz  odwodnienia,  zieleni  

i czystości. 

Przez  zimowe  utrzymanie  rozumie  się  wykonywanie  usług  w  zakresie  odśnieżania, 

zapobiegania 

powstawania 

śliskości, 

likwidowania 

śliskości 

na 

drodze  

i ustawiania/zdejmowania zasłon przeciwśnieżnych. 

Wartości  podane  w  dokumentach  potwierdzających  spełnienie  warunku  w  walutach  innych 

niż wskazane przez Zamawiającego Wykonawca przeliczy wg średniego kursu NBP na dzień 

zawarcia danej umowy.”. 

W przedmiotowej sprawie b

ezsporne jest, że Planeta Sp. z o.o. wykazując spełnianie 

warunku  powołała  się  na  doświadczenie  w  realizacji  zamówienia  „Bieżące  i  zimowe 

(kompleksowe)  utrzymanie  a

utostrady  A2  odc.  gr.  woj.  łódzkiego  i  mazowieckiego  –  węzeł 

Konotopa  od  km  411+465,8  do  km  456+239,67  wraz  z  węzłami  i  skrzyżowaniami  oraz 

wszystkimi  obiektami  inżynierskimi  w  pasie  drogowym  autostrady.”  w  ramach  konsorcjum  

z dwoma innymi podmiotami. 

Ro

zpoznając  przedmiotowy  zarzut  Izba  miała  na  uwadze  orzeczenie  Trybunału 

Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  C-387/14  w  sprawie  Esaprojekt,  w  świetle  którego  

wykonawca 

biorący  indywidualnie  udział  w postępowaniu  o udzielenie  zamówienia 

publicznego  nie  może  polegać  na  doświadczeniu  konsorcjum,  którego  był  członkiem  przy 

innym  zamówieniu  publicznym,  jeżeli  faktycznie  i konkretnie  nie  uczestniczył  w jego 

realizacji.  Zgod

nie  z  poglądem  wyrażonym  przez  Trybunał,  doświadczenie  danego 

wykonawcy 

należy  oceniać w zależności  od  konkretnego  zakresu udziału tego  wykonawcy, 

a 

więc jego faktycznego wkładu w realizację zamówienia. Trybunał podzielił  w tym zakresie 

stanowisko  Rzeczypospolitej  Polskiej,  zgodnie  z  którym  wykonawca  nabywa  realne 

doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum i bez względu na to, jaki miał 

w 

tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej 

z 

części  zamówienia,  do  którego  całościowego  wykonania  zobowiązana  jest  ta  grupa 

wy

konawców. 

Izba  stwierdziła,  że  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  niezbędne  jest  ustalenie, 

jaki zakres prac faktycznie podlegał realizacji przez Planeta Sp. z o.o. Za niewystarczające 

Izba  uznała  stwierdzenie,  że  zgodnie  z  umową  konsorcjum,  Planeta  Sp.  z  o.o.  miała 

realizować  48%  zamówienia.  Istotne  jest  bowiem,  czy  przy  wykazywanym  zamówieniu 

Planeta Sp. z o.o. 

realizowała prace odpowiadające warunkowi udziału w postępowaniu.  

Wobec braku 

jednoznacznego potwierdzenia powyższego, Izba za niezbędne uznała 

zastosowanie przez Zamawiającego procedury wezwania Planeta Sp. z o.o. do wyjaśnień na 

podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.  

Wykluczenie  Planeta  Sp.  z  o.o.  na  obecnym 

etapie  byłoby  działaniem 

przedwczesnym  i  nieuprawnionym.  Planeta  Sp. 

z  o.o.  w  złożonym  na  wezwanie 

Z

amawiającego z art. 26 ust. 1  ustawy Pzp wykazie usług wykazała  zakres realizowanych 

prac, 

zarówno  co  do  ich  rodzaju,  tj.  „utrzymanie  drogi  w  zakresie:  utrzymania  dróg  i 

elementów pasa drogowego oraz odwodnienia, zieleni, czystości, odśnieżania, zapobiegania 

powstawania  śliskości,  likwidacji  śliskości  na  drodze  i  ustawiania/zdejmowania  zasłon 

przeciwśnieżnych”, jak i wartości, tj. 28 372 853,63 zł brutto. Jednak, że względu na treść §4 

Umowy  konsorcjum  zawartej  w  dniu  26  kwietnia  2012  r.  w  spra

wie  realizacji  robót 

obejmujących  „Bieżące  i  zimowe  (kompleksowe)  utrzymanie  autostrady  A2  odc.  gr.  woj. 

łódzkiego  i mazowieckiego  –  węzeł  Konotopa  od km  411+465,8  do km  456+239,67  wraz  z 

węzłami  i  skrzyżowaniami  oraz  wszystkimi  obiektami  inżynierskimi  w  pasie  drogowym 

autostrady.” pomiędzy Planeta Sp. z o.o., Wardex A.W. oraz PPUH Podkowa Sp. j. B. P., jak 

też  z  uwagi  na  ujawnioną  w  złożonym  przez  Odwołującego  AVR  piśmie  Generalnego 

Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 4 lipca 2018 r. okoliczność, że ww. konsorcjum 

w  dniu  19  kwietnia  2013  r.  zgłosiło  firmę  Autostrada  Mazowiecka  Sp.  z  o.o.  jako 

podwykonawcę  robót  dla  umowy  194/2012,  wyjaśnienie  rzeczywistego  zakresu  prac 

realizowanych przez Planeta Sp. z o.o. przy zamówieniu, na którego realizację powołuje się 

wykazując spełnianie warunku udziału w postępowaniu, jest niezbędne.   

Za  niezasadny  Izba  uznała  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  26  ust.  3 

ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 25a ust. 2 ustawy Pzp 

przez  zaniechanie 

wezwania  wykonawcy  Planeta  Sp.  z  o.o.  do  uzupełnienia  zobowiązań 

podmiotów  trzecich  przedłożonych  wraz  z  ofertą  na  potwierdzenie  spełniania  warunku 

określonego w  Tomie  I Rozdziale 1 SIWZ  pkt  7.2.3  c  SIWZ  w  sytuacji, gdy  z  dokumentów 

tych  nie  wynika  „realność”  dysponowania  zasobami  wskazanymi  w  „Wykazie  sprzętu” 

złożonego Zamawiającemu w  dniu 7 czerwca 2018 r.,  co w  konsekwencji  doprowadziło do 

uznania przez Zamawiającego - w oparciu o oświadczenia JEDZ i wskazane zobowiązania, 

iż nastąpiło wstępne potwierdzenie warunków pozytywnych - w tym tych z pkt 7.2.3 c SIWZ.  

Izba  stwierdziła,  że  złożone  przez  Planeta  Sp.  z  o.o.  zobowiązania  podmiotów 

trzecich  pozwalają  na  ocenę  realności  dysponowania  udostępnionymi  zasobami.  W 

zobowiązaniach  tych  zawarte  zostały  wszystkie  elementy  pozwalające  na  ocenę  tej 

realności.  

Na  skuteczność  zobowiązania  nie  wpływa  okoliczność,  że  pojazdy  wymienione  

w  zobowiązaniach  nie  zostały  zindywidualizowane  w  sposób,  jakiego  domaga  się 

Odwołujący  AVR.  W  ocenie  Izby,  wskazanie  na  rodzaj  pojazdu,  ilość,  a  w  niektórych 

zobowiązaniach  także  złożenie  oświadczenia,  że  udostępniane  pojazdy  posiadają  cechy 

wymagane  przez  Zamawiającego  w  określonym  dokumencie,  są  wystarczające  do 

stwierdzenia,  że  udostępnienie  to  jest  realne.  Parametry  poszczególnego  sprzętu  zostały 

opisane  przez  Planeta  Sp.  z  o.o.  w  treści  wykazu  sprzętu,  tak,  jak  wymagał  tego 

Zamawiający (Rozdział 9 pkt 9.7. lit. c SIWZ). Izba miała też na uwadze, że zobowiązania te 

zostały  złożone  w  konkretnym  postępowaniu,  którego  przedmiot  został  jasno  określony,  co 

wynika  z  treści  zobowiązań.  Podobnie,  tezie,  że  udostępniony  sprzęt  będzie  dostępny  w 

każdej chwili przez cały  okres realizacji umowy, nie przeczy oświadczenie zawarte w treści 

zobowiązań,  że  udostępnienie  potencjału  następuje  na  czas  niezbędny  do  realizacji 

skonkretyzowanego  zamówienia.  Określenie  „zasób  będzie  udostępniony  Wykonawcy  na 

czas niezbędny do realizacji ww. zamówienia” jest w okolicznościach przedmiotowej sprawy 

wystarczająco  precyzyjne  i  w  żaden  sposób  nie  ogranicza korzystania przez  Planeta  Sp.  z 

o.o. ze sprzętu.  

Na  realność  zobowiązania  złożonego  przez  Przedsiębiorstwo  Handlowo-Usługowe  

B.R. 

nie  wpływa  okoliczność,  że  zobowiązanie  zostało  podpisane  przez  pełnomocnika, 

bowiem  do  zobowiązania zostało dołączone pełnomocnictwo udzielone  przez  B.R. W.K.,  w 

którym wprost B.R. udziela pełnomocnictwa do oddania do dyspozycji zasobów na potrzeby 

tego 

konkretnego zamówienia.  

O  nierealności  udostępnienia  zasobów  nie  świadczy  także  okoliczność,  iż 

zobowiązania  zostały  przygotowane  na  wzorze  opracowanym  przez  Zamawiającego  – 

takiego właśnie działania oczekiwał Zamawiający w pkt 10.2 SIWZ.  Nawet gdyby uznać, że 

to Planeta Sp. z o.o. przygotowała wzór zobowiązań, to niewątpliwie zostały one podpisane 

przez podmioty trzecie, zatem to one złożyły oświadczenia o określonej treści.  

Izba  nie  znalazła  podstaw  do  stwierdzenia  braku  realności  udostępnienia  zasobów  

w  ofercie  Planeta  Sp.  z  o.o. 

Odwołujący  braku  realności  tego  udostępnienia  nie  wykazał. 

Kwestionowane  dokumenty 

są  klarowne,  jednoznaczne  i  nie  podlegają  zabiegom 

interpretacyjnym.  Zważyć  należy,  że  zasób,  jaki  w  przedmiotowym  postępowaniu  podlega 

udos

tępnieniu  to  sprzęt,  który,  zgodnie  z  wymogiem  Zamawiającego,  będzie  użyty  do 

realizacji  zamówienia.  Nie  można  zatem  mówić  o  „papierowym”  wykazywaniu  spełniania 

warunku, jedynie w celu pozyskania zamówienia.  

Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust 3 i 4 

ustawy  Pzp  polegający  na  zaniechaniu  przez  Zamawiającego  wyjaśnienia  treści  złożonego 

przez  wykonawcę  w  dniu  7  czerwca  2018  r.  „Wykazu  sprzętu”,  pomimo  iż  z  treści 

przedłożonego  wykazu  nie  wynikało  potwierdzenie  spełniania  warunku  z  pkt  7.2.3  c  SIWZ  

w zakresie niektórych pozycji tego „Wykazu". Zarzut ten dotyczył poz. 2 i 18 Wykazu sprzętu 

złożonego przez Planeta Sp. z  o.o.  

Izba  zgodziła  się  z  Zamawiającym,  że  wymóg  z  pozycji  2  Wykazu  sprzętu  został 

sformułowany w sposób alternatywny: Sprzęt mechaniczny do sprzątania ulic - o pojemność 

zbiornika  min  5  m

i  o  pojemność  zbiornika  na  wodę  min  1  m

,  wyposażona  w  zespoloną 

lampę  sygnalizacyjną  (belkę  świetlną)  na  dachu  kabiny  i  w  pomarańczową  lampę 

ostrzegawczą lub doczepną z załadunkiem taśmowym na środek transportowy o pojemności 

zbiornika na wodę min 1 m

Planeta Sp. z o.o. złożyła oświadczenie o spełnieniu wymagania 

w  jeden 

z  dopuszczonych  przez  Zamawiającego  sposobów:  Sprzęt  mechaniczny  do 

sprzątania ulic – BRODDSON doczepny z załadunkiem taśmowym na środek transportowy o 

pojemności zbiornika na wodę 1 m

, dlatego brak jest podstaw do wzywania wykonawcy do 

składania wyjaśnień w tym zakresie. 

Podobnie,  odnośnie  wymogu  z  poz.  18:  Przewoźne  znaki  VMS  umożliwiające 

formułowanie  komunikatów  zgodnie  z  załącznikiem  nr  12  do  OPZ,  złożenie  przez  Planeta  

Sp.  z  o.o. 

w  Wykazie  sprzętu  oświadczenia,  że  przewoźne  znaki  VMS  Horizont  Rolos 

formułują  komunikaty  zgodnie  z  załącznikiem  nr  12  do  OPZ  wskazuje  na  spełnienie 

wymagań SIWZ. Okoliczność ta została dodatkowo potwierdzona pismem z dnia 6 czerwca 

2018  r.  Brak  jest  zatem  podstaw  do  formułowania  wobec  Planeta  Sp.  z  o.o.  wezwania  do 

wyjaśnień w spornym zakresie.  

Na  skutek  stwierdzenia  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp  

w  zakresie 

zaniechania  wyjaśnienia  okoliczności  czy  Planeta  Sp.  z  o.o.  samodzielnie 

wykonała  prace  zadeklarowane  w  Wykazie  usług,  potwierdzenie  znalazł  także  zarzut 

naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.  

Sprawa o sygn. akt KIO 1321/18: 

Nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 

ustawy Pzp w zw. z art. 18 pkt 4 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo 

zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw oraz w zw. z art. 78 § 1 k.c., art. 89 ust. 

1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 73 § 1 oraz w zw. z art. 

78  §  1  k.c.  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Planeta  Sp.  z  o.o.,  pomimo  iż  jest  ona 

niezgodna z ustawą, z treścią SIWZ oraz nieważna na podstawie odrębnych przepisów, gdyż 

nie  została  złożona  w  wymaganej  pod  rygorem  nieważności  formie  pisemnej  z  uwagi  na 

nieopatrzenie  jej  podpisami  osób  uprawnionych  do  reprezentacji  wykonawcy  Planeta  

Sp.  z  o.o.,  a  jedynie  parafami  oraz  pieczęciami  imiennymi  dwóch  Wiceprezesów  Zarządu 

spółki.  Odwołujący  FB  Serwis  stwierdził,  że  tak  podpisana  oferta  jest  niezgodna  

z  zastrzeżonym  w  ustawie  Pzp  pod  rygorem  nieważności  wymogiem  formy  pisemnej  oraz, 

jako  jednostronna  czynność  prawna,  na  podstawie  art.  78  k.c.  jest  nieważna,  a  nadto  jest 

sprzeczna z treścią postanowienia pkt 14.5. Tomu I SIWZ. 

Rozpoznając  przedmiotowy  zarzut  Izba  miała  na  uwadze,  że  pojęcie  podpisu 

własnoręcznego,  o  którym  mowa  w  art.  78  k.c.,  nie  posiada  legalnej  definicji,  zaś  

w  orzecznictwie  nie  jest  ono  jednolicie  definiowane. 

Izba  miała  świadomość  wynikających  

z  części  orzecznictwa,  przytoczonych  przez  Odwołującego  FB  Serwis,  definicji  podpisu 

własnoręcznego.  Jednak  Izba  stwierdziła,  że  pojęcia  to  może  być  także  inaczej  określane, 

jak np. w wyroku Naczelnego S

ądu Administracyjnego z dnia 10 listopada 2006 r., w którym 

Sąd  stwierdził,  że  „podpis  jest  charakterystycznym  dla  danej  osoby  znakiem  graficznym 

wywodzącym  się  z  jego  imienia  i  nazwiska,  niebędący  koniecznie  pełnym  imieniem  

i nazwiskiem oraz znakiem czytelnym, pozwalający na ustalenie tożsamości osoby, która go 

złożyła”  (sygn.  akt  II  FSK  1144/05). W  uchwale  z  dnia  28  kwietnia  1973  r.  Sąd  Najwyższy 

uznał (na użytek przepisów prawa spadkowego), że w utrwalonej praktyce obrotu za ważny 

podpis uważa się nie tylko podpis imieniem i nazwiskiem lub podpis samym nazwiskiem, lecz 

także – i najczęściej – skrót podpisu („podpis nieczytelny”), którego wystawca zwykle używa 

przy podpisywaniu dokumentów i który jest „godłem” jego podpisu (sygn. akt III CZP 78/72). 

Z  kolei  w  postanowieniu 

z  dnia  26  listopada  2014  r.  Sąd  Najwyższy  stwierdził,  że  wobec 

opatrzenia  zażalenia  imienną  pieczęcią  pełnomocnika  powoda  oraz  znakiem  graficznym 

używanym  przez  niego  we  wcześniejszych  pismach,  nie  ma  podstaw  do  uznania,  że 

pozostaje  ono  dotknięte  brakiem  wymaganego podpisu  (sygn.  akt  III  CZ  48/14).  Podobnie, 

Sąd Okręgowy w Kaliszu w postanowieniu z dnia 6 czerwca 2016 r. uznał, że zasadne jest 

przyjęcie,  że  „podpis  taki  powinien  wykazywać  jedynie  cechy  indywidualne  oraz  formę 

zwykle  używaną  przez  osobę,  która  go  składa.  Należy  uznać,  że  skróconego  podpisu, 

chociażby obejmującego tylko inicjały podpisującego się, nie można identyfikować z parafą, 

albowiem podpis zostaje złożony w innym celu, tj. w celu podpisania dokumentu i przyjęcia 

jego  treści  jako  oświadczenia  własnego  podpisującego  się  (w  rozpatrywanym  przypadku  – 

poświadczenia  o  zgodności  dokumentu  z  oryginałem),  o  którym  to  celu  świadczy  m.in. 

zarówno  treść  dokumentów,  jak  też  przystawienie  pieczęci  imiennej  na  dokumentach 

załączonych  do  pisma  procesowego,  stanowiącej  oświadczenie  o  zgodności  z  oryginałem, 

mającej usunąć ewentualne wątpliwości odnośnie osoby podpisującej się. Podpis obejmuje 

każdy rodzaj stale stosowanego przez daną osobę sposobu sygnowania dokumentów, pod 

warunkiem,  że  został  złożony  własnoręcznie  i  wykazuje  indywidualne  cechy  (przebieg  linii 

graficznych) dających specyficzny dla danej osoby obraz podpisu, a nadto został złożony w 

celu  przyjęcia  treści  oświadczenia  znajdującego  się  w  dokumencie  (tu:  oświadczenia  o 

zgodności z oryginałem), pod którym został złożony” (sygn. akt II Cz 360/16). 

W 

przedmiotowej 

sprawie 

oferta 

zosta

ła 

podpisana 

przez 

J.W.  

i  M.D. 

za  pomocą  nieczytelnych  znaków  graficznych.  Identyfikacja  tych  osób  nie  sprawia 

jednak  trudności,  bowiem  znaki  te  zostały  opatrzone  pieczęciami  imiennymi,  

a  ponadto  odznaczają  się  powtarzalnością.  Co  do  powtarzalności  podpisu  pana  D. 

Odwołujący FB Serwis nie miał wątpliwości, jednak zgłosił takowe wobec podpisu J.W.. Izba 

uznała,  że  różnice  w  podpisie  składanym  przez  J.W.  na  poszczególnych  dokumentach  nie 

mogą  stanowić  o  braku  własnoręczności  podpisu.  Na  podstawie  obserwacji  życia 

codziennego  Izba  stwierdziła,  że  podpis  składany  przez  daną  osobę  może  różnić  się  w 

zależności  od  momentu  czy  okoliczności  jego  składania.  Izba  miała  również  na  uwadze 

okoliczność, że Planeta Sp. z o.o. składając dokumenty w postaci umów, ofert dotyczących 

innych  postępowań,  o  które  ubiegała  się  Planeta  Sp.  z  o.o.,  jak  również  bilansu  wraz  z 

rachunkiem  zysków  i  strat  Planeta  Sp.  z  o.o.  na  dzień  31  grudnia  2017  r.  wykazała,  że 

podpisami  w  każdej  z  form,  jakie  pojawiły  się  w  przedmiotowym  postępowaniu,  J.W. 

posługuje  się  także  poza  postępowaniem,  są  one  charakterystyczne  dla  tej  osoby  oraz 

znane szerszemu kręgowi osób. Okoliczności, że podpisy złożone przy pieczęci J.W. należą 

do  jednej  osoby  nie 

wykluczył  złożony  przez  Odwołującego  FB  Serwis  dowód  w  postaci 

opinii  mgr  inż.  P.O.  Eksperta  z  zakresu  Klasycznych  Badań  Dokumentów  z  dnia  13  lipca 

2018 r.  

Podsumowując,  Izba  nie  znalazła  przesłanek  wystarczających  do  stwierdzenia,  że 

oferta 

nie  została  należycie  podpisana.  Znaki  złożone  na  ofercie  wraz  z  umieszczonymi  

w  ich 

bezpośrednim  sąsiedztwie  pieczęciami  imiennymi  bez  wątpienia  pozwalają  na 

identyfikację  osób,  które  je  złożyły.  Znaki  te  zostały  prawidłowo  zidentyfikowane  przez 

Odwołującego  FB  Serwis.  W  tym  stanie  rzeczy,  Izba  nie  znalazła  podstaw  do  odrzucenia 

oferty Planeta Sp. z  o.o. 

jako niezgodnej z ustawą, z treścią SIWZ czy też jako nieważnej na 

podstawie odrębnych przepisów.  

Mając  na  uwadze  powołaną  powyżej  argumentację  Izba  za  niezasadne  uznała 

również zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b 

pkt  3  ustawy  Pzp  zw.  z  art.  §  14  ust.  1-4  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  w  sprawie 

rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia oraz w zw. z art. 73 § 1 i 78 § 1 k.c. poprzez zaniechanie wykluczenia 

Planeta 

Sp.  z  o.o.  z  postępowania,  pomimo  niewykazania  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu  dotyczącego  zdolności  zawodowej  w  zakresie  posiadanego  doświadczenia, 

jak też zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. § 14 

ust 1-

4 rozporządzenia w zw. z art. 14 § 1 k.c. oraz w zw. z art. 73 § 1 i 78 § 1 k.c. poprzez 

zaniechanie  wezwania  wykonawcy  Planeta  Sp.  z  o.o.  do  uzupełnienia  dokumentów  i 

oświadczeń potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu.  

Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust 1 i ust. 

2  pkt  5  ustawy  Pzp  poprzez  nieprawidłową  ocenę  oferty  Planeta  Sp.  z  o.o.  w  ramach 

kryterium „Norma emisji spalin”.  

Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 19.1.4 IDW Kryterium „Norma emisji spalin” (E): 

„Kryterium  „Norma  emisji  spalin”  będzie  rozpatrywane  w  oparciu  o  normę  emisji  spalin 

„EURO” nośników pługo-solarek i/lub pługo-piaskarek podanego przez Wykonawcę w pkt. 8) 

Formularza Oferta. W tym kryterium można uzyskać maksymalnie 15 punktów. 

UWAGA: 

Wykonawca  może  zaoferować  normę  emisji  spalin  nośników  pługo-solarek  i/lub  pługo-

piaskarek EURO 3 lub EURO 4 lub EURO 5 lub EURO 6. 

Liczba punktów w tym kryterium zostanie przyznana w następujący sposób:  

Za  zadeklarowanie  wszystkich  nośników  pługo-solarek  i/lub  pługo-piaskarek  spełniających 

normę nie niższą niż: 

• 

EURO 3 

– otrzymuje - 0 punktów  

• 

EURO 4 

– otrzymuje - 6 punkty 

• 

EURO 5 

– otrzymuje - 10 punktów  

• 

EURO 6 

– 15 punktów – maksymalną liczbę punktów; 

Zamawiający informuje, iż w sytuacji w której Wykonawca nie wskaże w Formularzu Oferta 

(pkt 8) normy emisji spali EURO, Zamawiający do oceny oferty, przyjmie najmniej korzystny 

współczynnik EURO 3, a w kryterium Norma emisji spalin zostanie przyznane 0 pkt.  

Zaoferowana  „Norma  emisji  spalin”  stanowi  zobowiązanie  Wykonawcy,  stanowiące 

integralny element umowy.”. 

Izba 

ustaliła,  że  Zamawiający  nie  zastrzegł  w  SIWZ,  że  punktacji  w  ramach 

przedmiotowego  kryterium  będzie  podlegał  wyłącznie  sprzęt  stanowiący  zasób  własny 

wykonawcy.  Tym  samym,  Zamawiający  nie  wykluczył  polegania  na  zasobach  podmiotu 

trzeciego w kryteriach oceny ofert. 

Zakazu oceny potencjału podmiotu trzeciego w kryteriach 

oceny  ofert  nie  ustanawia  także  ustawa  Pzp.  W  ocenie  Izby,  również  przepisy  dyrektywy 

2014/24/UE  nie  wykluczają  możliwości  powoływania  się  na  potencjał  podmiotów  trzecich  

w  ramach  tzw.  kryteriów  udzielenia  zamówienia.  Wnioskować  zatem  należy,  że 

ustawodawca  dopuszcza  sytuację,  w  której  wykonawca  może  powołać  się  na  potencjał 

podmiotów  trzecich  w  ramach  kryteriów  udzielenia  zamówienia,  jeżeli  Zamawiający  taką 

możliwość dopuści w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (podobnie KIO w wyroku 

z dnia 26 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1093/18). 

Nie pozostaje bez znaczenia okoliczność, 

że w przedmiotowym postępowaniu sprzęt oceniany w kryteriach oceny ofert to sprzęt, przy 

pomocy  którego  wykonawca  będzie  realizował  zamówienie  (§8  ust.  3  i  §9  ust.  3  Istotnych 

postanowień  umowy).  Bez  wpływu  na  jakość  wykonania  zamówienia  pozostaje  zatem 

podstawa dysponowania danym sprzętem.  

Odnosząc  się  do  argumentacji  Odwołującego,  iż  Planeta  Sp.  z  o.o.  nie  udowodniła, 

że  przy  realizacji  zamówienia  będzie  mogła  realnie  korzystać  z  nośników  udostępnionych 

przez  podmiot  trzeci,  tj.  B.  R. 

prowadzącą  działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe B. R., bowiem jej zobowiązanie nie obejmuje oddania 

w  najem  nośników  spełniających  wymogi  normy  Euro  6  Izba  nie  znalazła  podstaw  do 

uznania  za

sadności  takiego  twierdzenia.  Izba  stwierdziła,  że  nie  zachodzi  sprzeczność 

pomiędzy  treścią  formularza  oferty  a  zobowiązaniem  podmiotu  trzeciego  czy  też  pomiędzy 

treścią tego zobowiązania a wykazem sprzętu przekazanym Zamawiającemu wraz z pismem 

Planeta  Sp.  z  o.o.  z  dnia  6  czerwca 

2018  r.  Planeta  Sp.  z  o.o.  w  treści  formularza  złożyła 

oświadczenie,  że  do  realizacji  zamówienia  skierowany  zostanie  sprzęt  spełniający  normę 

Euro  6  (pkt  8  formularza) 

i  zobowiązana  jest  wywiązać  się  z  tego  zobowiązania. 

Oświadczeniu Planeta Sp. z o.o. w żaden sposób nie przeczy treść zobowiązania podmiotu 

trzeciego, 

w  którym  wskazano  jaki  podmiot,  jaki  sprzęt,  w  jakiej  ilości,  na  jaki  czas 

udostępnia, na podstawie jakiej umowy, jak też że sprzęt ten posiada parametry wymagane 

przez  Za

mawiającego  (o  parametrach  zgodnych  z  OST  ZUD  dla  Rejonu  4).  Wskazać  też 

należy,  że  zgodnie  z  19.1.4  IDW,  kryterium  „Norma  emisji  spalin”  miało  być  oceniane  w 

oparciu o normę emisji spalin „EURO” nośników pługo-solarek i/lub pługo-piaskarek podaną 

przez wykonawcę w pkt. 8) formularza oferty. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, 

że Zamawiający uprawniony był do oceny informacji podanych w całej ofercie, nie zaś tylko 

w zobowiązaniach podmiotów trzecich. 

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, 

jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.  

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 

10 Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz. 238 ze zm.), stosownie do wyniku postępowania.  

Przewodniczący :  ………………………………