KIO 1093/18 WYROK dnia 26 czerwca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1093/18 

WYROK 

z dnia 26 czerwca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:     Anna Wojciechowska 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  Warszawie  w  dniu  21  czerwca  2018 

r.  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  1  czerwca  2018  r.  przez 

wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Budowy  Dróg  i  Mostów  KOBYLARNIA  S.A.  z  siedzibą 

w Brzozie w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wrocław i MPWiK 

S.A. reprezentowane przez Wrocławskie Inwestycje Sp. z o.o. 

przy  udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Konsorcjum  firm: 

Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  BANIMEX  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w 

Będzinie oraz AZI-BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie zgłaszających przystąpienie do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

przy  udziale  wykonawcy  BUDIMEX  Budownictwo 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Budowy  Dróg 

i 

Mostów KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w Brzozie i 

2.1. Zalicza  w  pocz

et  kosztów  postępowania  kwotę  20  000  zł.  00  gr  (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Przedsiębiorstwo  Budowy  Dróg  i  Mostów  KOBYLARNIA  S.A.  z  siedzibą 

w Brzozie 

tytułem wpisu od odwołania 

Zasądza  od  wykonawcy  Przedsiębiorstwo  Budowy  Dróg  i  Mostów 

K

OBYLARNIA  S.A.  z  siedzibą  w Brzozie  na  rzecz  zamawiającego  Gminy 

Wrocław i MPWiK S.A. reprezentowanych przez Wrocławskie Inwestycje Sp. z 

o.o. 

kwotę 3 864 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset sześćdziesiąt cztery złote 

zero  groszy)  z  tytułu  poniesionych  kosztów  zastępstwa  prawnego  oraz  kosztów 

dojazdu na 

rozprawę. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. 

Przewodniczący:      ………………….… 

 
Sygn. akt KIO 1093/18 
 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Gmina  Wrocław  i  MPWiK  S.A.  reprezentowane  przez  Wrocławskie 

Inwestycje  Sp.  z  o.o.  -  prowadzi  w 

trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie 

o udziel

enie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  „Budowa  Alei  Wielkiej 

Wyspy  we  Wrocławiu",  numer  postępowania:  ZP/19/PN/2017”.  Postępowanie  zostało 

wszcz

ęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 29 

września  2017  r.  za  numerem  2017/S  187-382041.  Szacunkowa  wartość  zamówienia, 

którego przedmiotem są roboty budowlane, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach 

wykonawczych  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo zamówień  publicznych (t.  j.  Dz.  U.  z  2017 r.,  poz.  1579,  2018  zwanej  dalej  „ustawą 

pzp”). 

W  dniu  1  czerwca  2018  r.  wobec  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z  dnia  21  maja 

2018  r. 

odwołanie  wniósł  wykonawca  Przedsiębiorstwo  Budowy  Dróg  i  Mostów 

KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w Brzozie – dalej Odwołujący.  

Odwołujący wniósł odwołanie na czynności i zaniechania Zamawiającego polegające 

na: zaniechaniu 

wykluczenia wykonawcy Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe 

BANIMEX Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie oraz AZI-BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie - 

dalej  Konsorcjum  BANIMEX  lub  Przystępujący,  z  uwagi  na  niespełnienie  warunku  udziału 

w 

postępowaniu;  zaniechaniu wezwania Konsorcjum  BANIMEX  do  uzupełnienia JEDZ oraz 

Wy

kazu  osób  oraz  przyznania  temu  Wykonawcy  zbyt  dużej  liczby  punktów  w  kryterium 

doświadczenie  osoby  wskazanej  na  stanowisko  Projektanta  w  specjalności  inżynieryjnej 

mostowej. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1. art. 7 ust. 1 ustawy p

zp w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3 w zw. z naruszeniem art. 

24  ust.  1  pkt  12, 

poprzez  zaniechanie  wezwanie  Konsorcjum  BANIMEX  do  uzupełnienia 

JEDZ,  w   

tym  Wykazu  osób,  mimo  że  Wykonawca  ten  nie  wykazał  spełnienia  warunku 

udziału  w postępowaniu  w  zakresie  dysponowania  Przedstawicielem  Wykonawcy 

posiadającym wymagane doświadczenie, 

2.  art.  7  ust.  1  ustawy  p

zp  w  związku  z  naruszeniem  art.  91  ust.  1  ustawy  pzp  w  związku 

z naruszeniem  art.  22a  ustawy  pzp,  poprzez  przyznanie  Konsorcjum  BANIMEX  4  pkt  za 

doświadczenie  osoby  wskazanej  na  stanowisko  Projektanta  w  specjalności  inżynieryjnej 

mo

stowej w sytuacji gdy jest to potencjał udostępniony od podmiotu trzeciego, a zatem nie 

podlegający punktacji, 

3.  art.  7  ust.  1  ustawy  p

zp  w  związku  z  naruszeniem  art.  89  ust.  1  pkt  1  ustawy  pzp  w 

związku  z  naruszeniem  art.  22a  ust.  4  ustawy  pzp,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

sprzecznej  z  ustawą,  mimo  że  z  treści  oferty  Konsorcjum  BANIMEX  wynika,  że  podmiot 

trzeci, który udostępnił Wykonawcy swój potencjał nie będzie wykonywał części przedmiotu 

zamówienia, do której doświadczenie było wymagane, a korzystać będzie w tym zakresie z 

dalszego podwykonawcy, 

Odwołujący  w  oparciu  o  wyżej  wskazane  zarzuty  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i 

nakazanie Zamawiającemu: 

1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 21 maja 2018 r., 

2) wezwania 

Konsorcjum BANIMEX do uzupełnienia JEDZ, w tym Wykazu osób w zakresie 

doświadczenia Pana D.T., 

3)  przyznania  Konsorcjum  BANIMEX  w  kryterium  - 

doświadczenie  osoby  wskazanej  na 

stanowisko Projektanta w specjalności inżynieryjnej mostowej 0 pkt,  

4)  odrzucenia 

oferty Konsorcjum BANIMEX z uwagi na złożenie oferty sprzecznej z treścią 

ustawy, tj. art. 22a ust. 4 ustawy pzp. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  odwołanie  zostało  wniesione  w  terminie,  bowiem 

informację o wyborze najkorzystniejszej oferty Odwołujący otrzymał w dniu 21 maja 2018 r. 

Odwołujący  wskazał  na  podstawie  art.  179  ust.  1  ustawy  pzp,  że  ma  interes 

w 

uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz  może ponieść szkodę  w  wyniku naruszenia 

przez Zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów ustawy pzp. Oferta złożona przez 

Odwołującego  winna  być  oceniona  jako  najkorzystniejsza  w  postępowaniu.  Jednakże  z 

uwagi na zaniechanie wykluczenia 

Konsorcjum BANIMEX z udziału w postępowaniu oraz z 

uwagi  na  przyznanie  temu  W

ykonawcy  punktów  w  kryterium  doświadczenie  osoby 

wskazanej  na  stanowisko  Projektanta  w  specjalności  inżynieryjnej  mostowej,  Odwołujący 

pozbawiony  został  faktycznej  możliwości  uzyskania  zamówienia.  W  wyniku  powyższego 

Odwołujący  nie  uzyska  przedmiotowego  zamówienia  i  nie  osiągnie  zysku,  który  planował 

osiągnąć  poprzez  realizację  przedmiotowego  zamówienia  (lucrum  cessans).  Powyższe 

stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony 

prawnej  przewidzi

anych  w  art.  179  ust.  1  ustawy  pzp.  Odwołujący  wskazał  nadto,  że 

naruszenie  wskaz

anych  powyżej  przepisów  ustawy  pzp  niewątpliwie  ma  istotny  wpływ  na 

wynik p

ostępowania. 

Odnośnie  zarzutu  1  odwołania  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  w  pkt.  9.2.1 

SIWZ wymagał wykazania, że wykonawca dysponuje osobą na stanowisko - Przedstawiciel 

Wykonawcy  - 

(1  osoba  o  minimalnych  poziomach  zdolności  określonych  poniżej): 

posiadającą  minimum  6-letnie  doświadczenie  w  kierowaniu  robotami  drogowymi  lub 

mostowymi  lub  zarządzaniu  kontraktem  drogowym  lub  mostowym  w  szczególności  na 

stanowisku: Dyrektora Kontraktu lub Przedstawiciela Wykonawcy lub Kierownika Budowy lub 

Zastępcy Dyrektora Kontraktu lub Kierownika Kontraktu (doświadczenie wykonawca wykaże 

wskazując  od:  miesiąc,  rok  -  do  miesiąc,  rok;  dopuszcza  się  sumowanie  doświadczenia  z 

różnych  okresów  nienakładających  się  z  różnych  zadań),  w  tym  podczas  realizacji:  1)  co 

najmniej  1  zadania  obejmującego  budowę  lub  przebudowę  ulicy  klasy  co  najmniej  Z  o 

długości co najmniej 500 m wraz z infrastrukturą towarzyszącą tj. co najmniej pięć spośród 

następujących  branży:  kanalizacja  sanitarna,  kanalizacja  deszczowa,  sieć  wodociągowa, 

sieć elektroenergetyczna, oświetlenie drogowe, 

teletechniczna, 

sygnalizacja  świetlna, 

cieplna,  gazowa  (każda  z  sieci  o długości  minimum  100  m)  oraz  2)  co  najmniej  1  zadania 

obejm

ującego  budowę  lub  przebudowę  obiektu  mostowego,  przeznaczonego  do  ruchu 

pojazdów  o  masie  całkowitej  co  najmniej  50  ton  i  nacisku  pojedynczej  osi  napędowej  co 

najmniej 11,5 t odpowiadającego klasie A i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 70m. 

Kons

orcjum  BANIMEX  w  treści  JEDZ  wskazało  na  stanowisko  Przedstawiciela 

Wykonawcy  Pana  D.T.

,  wymieniając  jednocześnie  9  zadań,  w  których  osoba  ta  pełniła 

funkcję  kierownika  budowy.  W  ocenie  Odwołującego  przedstawione  doświadczenie  nie 

potwierdza 

spełniania 

postawionego 

przez 

Zamawiającego 

warunku 

udziału 

w 

postępowaniu.  W  szczególności  wskazał,  że  Zamawiający  w  przypadku  pełnienia  funkcji 

Kierownika  Budowy  wymagał  aby  doświadczenie  to  dotyczyło  zarządzania  kontraktem 

drogowym  lub  mostowym.  W  ocenie  Odwołującego  brak  jest  jakichkolwiek  podstaw  aby 

Zamawiający  za  kontrakt  drogowy  lub  mostowy  uważał  następującego  wskazane  zadania: 

Zadanie nr  1: Budowa Jednostki Ratowniczo-

Gaśniczej PSPS nr 2 w Tarnowie, Zadanie nr 

2:  Centrum  Handlowe  L

idl  w  Żywcu,  ul.  Komonieckiego,  Zadanie  nr  3:  Budowa  chodnika 

w 

Jeleśni wzdłuż D945. 

Mając na uwadze powyższe, w tym zastrzeżenie Zamawiającego, że dopuszcza się 

sumowanie  doświadczenia  z  różnych  okresów  nienakładających  się  z  różnych  zadań 

wskazał,  że  Pan  D.T.  nie  posiada  wymaganego  okresu  doświadczenia,  gdyż  okres 

w 

zakresie zadań spełniających wymagania Zamawiającego wynosi jedynie 68 miesięcy przy 

wymaganych  co  najmniej  72  miesiącach.  W  ocenie  Odwołującego,  powyższe  skutkować 

winno  wezwaniem  Konsorcjum  BANIMEX  do  uzupełnienia  JEDZ,  w  tym  złożonego 

Zamawiającemu Wykazu osób. 

W zakresie zarzutu 2 odwołania zaznaczył, że zgodnie z treścią art. 22a ust. 1 ustawy 

p

zp Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, 

w 

stosownych  sytuacjach  oraz  w  odniesieniu  do  konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części, 

polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub 

ekonomicznej  innych  podmiotów,  niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z  nim 

stosun

ków prawnych. Tym samym w ocenie Odwołującego ustawodawca przewidział jedynie 

możliwość korzystania z potencjału podmiotów trzecich na potrzeby spełnienia minimalnych 

warunków udziału w postępowaniu, nie zaś na potrzeby uzyskania punktów w dodatkowych 

kryteriach oceny ofert. 

Odwołujący  zauważył,  że  zgodnie  z  treścią  złożonej  oferty  Konsorcjum  BANIMEX 

korzysta  z  potencjału  podmiotu  trzeciego,  tj.  Firma  Projektowa  W.  Sp.  z  o.o.  w  zakresie 

udos

tępnienia  wiedzy  i  doświadczenia  wymaganego  na  potwierdzenie  spełniania  warunku 

udziału  w  postępowaniu  oraz  udostępnienia  osób  zdolnych  do  wykonania  zamówienia, 

w 

szczególności  Pana  P.W.  -  Projektanta  w  specjalności  mostowej.  Zaznaczył,  że 

udostępniony potencjał pochodzi od spółki, która posiada osobowość prawną. 

Odwołujący  wskazał  następnie,  że  przepisy  ustawy  dopuszczają  jedynie  możliwość 

korzystania  z  potencjału  podmiotu  trzeciego  na  potrzeby  spełniania  warunków  udziału 

w 

postępowaniu („w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu"). Brak 

jest  zatem  jakichkolwiek  podstaw 

w  ocenie  Odwołującego  aby  Zamawiający  dokonując 

w zakresie  kryterium 

„Doświadczenie  osoby  wskazanej  na  stanowisko  Projektanta 

w 

specjalności inżynieryjnej mostowej" punktował potencjał podmiotu trzeciego. 

Przechodząc do zarzutu 3 odwołania Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z treścią art. 

22a  ust.  4  ustawy  p

zp  w  odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji 

zawodowych  lub  doświadczenia,  wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach  innych 

podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te 

zdolności są wymagane. 

Jednocześnie podkreślił, że w pkt. 9.1.3 SIWZ Zamawiający wymagał wykazania się 

w 

okresie ostatnich 5 lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia 

działalności jest krótszy - w tym okresie - co najmniej jedną usługą, której przedmiotem było 

wykonanie  co  najmniej  jednego  opracowania  zawierającego  projekt  budowlany  i 

wykonawczy  którego  przedmiotem  była  budowa  co  najmniej  jednego  obiektu  mostowego 

przeznaczo

nego  do  ruchu  pojazdów  o  masie  całkowitej  co  najmniej  50  ton  i  nacisku 

pojedynczej  osi  napędowej  co  najmniej  11,51  odpowiadający  klasie  A  i  rozpiętości 

teoretycznej  przęsła  co  najmniej  70m.  Jednocześnie  w  pkt.  9.1.4  SIWZ  Zamawiający 

wymagał wykazania się w okresie ostatnich 3 lat, przed upływem terminu składania ofert, a 

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - co najmniej jedną usługą, 

której  przedmiotem  było  wykonanie  co  najmniej  jednego  projektu  budowlanego  i 

wykonawczego budo

wy lub przebudowy ulicy klasy co najmniej Z o długości co najmniej 500 

m  wraz  z  infrastrukturą  towarzyszącą  tj.  co  najmniej  pięć  spośród  następujących  sieci: 

kanalizacja sanitarna, kanalizacja deszczowa, sieć wodociągowa, sieć elektroenergetyczna, 

oświetlenie  drogowe,  teletechniczna,  sygnalizacja  świetlna,  cieplna,  gazowa  (przy  czym 

Wykonawca był zobowiązany był wskazać, które sieci z ww. były projektowane). 

Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku Konsorcjum BANIMEX skorzystało 

z potencjału podmiotu trzeciego, tj. Firma Projektowa W. Sp. z o.o., który zgodnie z treścią 

art.  22  ust.  4  ustawy  p

zp  zobowiązany  jest  w  toku  wykonania  przedmiotu  zamówienia  do 

realizacji  tej  części  przedmiotu  zamówienia,  co  do  której  udostępnił  swój  potencjał. 

Odwołujący  wskazał,  że  z  treści  JEDZ  ww.  podmiotu trzeciego  wynika,  że  podmiot  ten  nie 

zamierza samodzielnie wykonywać niezbędnej części umowy, zgodnie z treścią art. 22a ust. 

4,  a korzystać będzie z  dalszego podwykonawcy  - tj.  BIPROGEO-PROJEKT  Sp.  z  o.o.,  co 

jest  w  ocen

ie  Odwołującego  niedopuszczalne  w  świetlne  przepisów  ustawy.  Jednocześnie 

zaznaczył,  że  przy  ocenie  powyższego  zarzutu  nie  mogą  mieć  znaczenia  wyjaśnienia 

Konsorcjum  BANIMEX  z  dnia  19  marca 

2018  r.,  w  których  wykonawca  zmierza  do  zmiany 

treści  złożonej  oferty  w  sposób  naruszający  art.  87  ust.  1  ustawy  pzp.  Jak  podkreślono 

w wyroku Kr

ajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2014 r., KIO 96/14: „Nieuprawnione jest 

w świetle art. 87 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 

z 2013  r.  poz.  907  ze  zm.)  dokonywanie  zmiany  w  zakresie  podw

ykonawstwa  po  złożeniu 

oferty." 

Z uwagi na 

treść złożonej przez Konsorcjum BANIMEX oferty w ocenie Odwołującego 

jest ona 

sprzeczna z treścią ustawy, tj. art. 22a ust. 4 ustawy pzp, a oferta tego Wykonawcy 

winna  zostać  odrzucona,  w  myśl  art.  89  ust.  1  pkt  1  ustawy  pzp  w  zw.  z  art.  22a  ust.  4 

ustawy pzp. 

W  dniu  21  czerwca  2018  r.  na  posiedzeniu  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika 

Postępowania Odwołujący złożył pismo procesowe i w zakresie zarzutu 2 odwołania wskazał 

na  treść  art.  63  Dyrektywy  2014/24/UE,  zgodnie  z  którym  możliwe  jest  poleganie  na 

zdolności  innych  podmiotów  jedynie  w  odniesieniu  do  kryteriów  dotyczących  sytuacji 

ekonomicznej i finansowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 3, oraz kryteriów dotyczących 

zdolności  technicznej  i zawodowej,  określonych  zgodnie  z  art.  58  ust.  4.  Artykuł  58  ww. 

Dyrektywy odnosi się tylko i wyłącznie do kryteriów kwalifikacji. Powołał się na opinię Urzędu 

Zamówień  Publicznych  pn.  „Dopuszczalność  żądania  przez  zamawiającego  przedstawienia 

przez  wykonawcę  dokumentów  podmiotowych  dotyczących  podmiotu  trzeciego”  i  stwierdził 

że  Konsorcjum  BANIMEX  w  odniesieniu  do  osoby  wskazanej  na  stanowisko  Projektanta  w 

specjalności  inżynieryjnej  mostowej  polega  na  potencjale  podmiotu  trzeciego,  tj.  Firma 

Projektowa W. Sp. z o.o. 

Odnośnie zarzutu 3 odwołania wskazał, że z treści oferty złożonej 

przez Konsorcjum BANIMEX niewątpliwe podmiotem, który realnie wykonywał będzie usługi, 

których  dotyczył  warunek  udziału  w  postępowaniu  z  pkt  9.1.3.  SIWZ  wykonywać  będzie 

BIPROGEO-PROJEKT  Sp.  z  o.o.,  co  jest 

w  ocenie  Odwołującego  niedopuszczalne  w 

świetlne  art.  22a  ust.  4  ustawy  pzp.  Odwołujący  powołał  się  na  wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 7 marca 2016 r., KIO 221/16 oraz z dnia 26 października 2016 r., KIO 

Podkreślił  również,  że  zgodnie  z utrwalonym  orzecznictwem  przepis  art.  2 

dyrektywy 2004/18/WE3 nie stoi na przeszkodzie poprawianiu lub uzupełnianiu szczegółów 

oferty,  zwłaszcza  jeśli  w  sposób  oczywisty  wymaga  ona  niewielkiego  wyjaśnienia  lub 

sprostowania  oczywistej  omyłki,  o  ile  zmiany  wprowadzone  w  wyniku  tego  poprawiania  lub 

uzupełniania nie prowadzą do rezultatu porównywalnego z przedstawieniem w istocie nowej 

oferty. Jednocześnie podkreślił, że w wyroku w sprawie Esaprojekt (C-387/14) podkreślono, 

iż  wykonawca,  który  w  celu  potwierdzenia  spełnienia  konkretnych  warunków  udziału  w 

postępowaniu w momencie składania oferty opiera się jedynie na własnych zdolnościach, w 

sytuacji  ustalenia,  że  przedłożone  przez  niego  oświadczenia  i  dokumenty  nie  potwierdzają 

spełnienia  tego  warunku  nie  będzie  uprawniony  do  uzupełnienia  na  wezwanie 

zamawiającego dokumentów podmiotów trzecich i tym samym powoływania się na zdolności 

podmiotów  trzecich.  Przez  analogię  wyrok  ten  winien  mieć  zastosowanie  w  niniejszej 

sprawie,  gdzie  Konsorcjum  BANIMEX  dąży  do  zmiany  treści  złożonej  oferty  poprzez 

wskazanie,  że  usługi,  co  do  których  Zamawiający  ustanowił  warunek  udziału  w 

postępowaniu, wykonywać będzie Firma Projektowa W. Sp. z o.o., a nie, tak jak wynika ze 

złożonej oferty BIPROGEO-PROJEKT Sp. z o.o. 

Na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestnika Postępowania w dniu 21 czerwca 2018 

r. 

Zamawiający  wniósł  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie  odwołania 

w 

całości. W odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne 

i prawne swego stanowiska. Za

mawiający oświadczył, iż zarzuty przedstawione w odwołaniu 

nie  zasługują  na  uwzględnienie,  wobec  tego  brak  jest  podstaw  do  uwzględnienia  żądań 

zgłoszonych przez Odwołującego. 

Odnośnie  zarzutu  1  odwołania  Zamawiający  wskazał,  że  Odwołujący  w  sposób 

całkowicie  nieuprawniony  wyłącza  z  listy  zadań  spełniających  postawione  przez 

Zamawiającego  parametry  doświadczenia  wymaganego  od  Przedstawiciela  Wykonawcy 

zadanie  oznaczone 

przez  Konsorcjum  BANIMEX  w  treści  JEDZ  jako:  3.  Zadanie:  Budowa 

chodnika  w  Jeleśni  wzdłuż  D945.  Funkcja:  kierownik  budowy.  Termin  realizacji:  09-2009  - 

W  sformułowanym  warunku  udziału  w  postępowaniu  opisanym  w  punkcie  9.2.1. 

IDW  Zamawiający  wymagał  wskazania  do  uczestniczenia  w  wykonaniu  zamówienia 

Przedstawiciela  Wykonawcy  posiadającego  minimum  6-letnie  doświadczenie  w  kierowaniu 

robotami  drogowymi  lub  mostowymi  lub  zarzadzaniu  kontraktem  drogowym  lub  mostowym, 

w 

szczególności  na  stanowisku:  Dyrektora  Kontraktu  lub  Przedstawiciela  Wykonawcy  lub 

Kierownika  Budowy  lub  Zastępcy  Dyrektora  Kontraktu  lub  Kierownika  Kontraktu, 

dopuszczając  przy  tym  sumowanie  doświadczenia  z  różnych  zadań,  tyle  że  z 

nienakładających się okresów. 

Zadanie  oznaczone  jako 

„Budowa  chodnika  w  Jeleśni  wzdłuż  D945”,  jest 

kontraktem/zadaniem drogowym, obejmującym roboty drogowe, w ramach którego pan D.T. 

pełnił funkcję kierownika budowy — a zatem nabyte w trakcie jego realizacji doświadczenie 

musi  być  uwzględnione  w  obliczaniu  wymaganego  6-letniego  doświadczenia  w  kierowaniu 

robotami  drogowymi. 

Pod  pojęciem  robót  drogowych,  czy  kontraktów  drogowych 

Zamawiający  rozumie  zadania  dotyczące  dróg  i  obejmujące  roboty  budowalne  dotyczące 

dróg.  Zamawiający  w  treści  IDW  po  punkcie  9.2.11.  zawarł  wyjaśnienia  dotyczące 

sformułowanych warunków w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, wskazując m.in. w 

lit  i)

,  że  pojęcie  „droga",  które  pojawia  się  w  treści  sformułowanych  warunków  udziału  w 

postępowaniu, należy rozumieć zgodnie z definicją zawartą w ustawie o drogach publicznych 

-  art.  4  pkt  2  ustawy.  Z 

kolei  pojęcie  robót  budowlanych  —  budowy,  przebudowy,  remontu 

definiuje 

się zgodnie z przepisami Prawa budowlanego — lit. h). 

W  świetle  zatem  ww.  ustawy  o  drogach  publicznych  z  dnia  21  marca  1985  r.  pod 

pojęciem  drogi  rozumie  się  budowlę  wraz  z  drogowymi  obiektami  inżynierskimi, 

urządzeniami  oraz  instalacjami,  stanowiącą  całość  techniczno-użytkową,  przeznaczoną  do 

prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym (art. 4 pkt. 2). Jak z kolei 

stanowi  art.  4  pkt  6  ww.  ustawy  chodnik  stanowi  cześć  drogi  przeznaczoną  do  ruchu 

pieszych. 

Skoro zatem chodnik jest częścią drogi, a wskazany w treści JEDZ pan D.T. pełnił 

funkcję  kierownika  budowy  dla  robót  polegających  na  budowie  chodnika  w  Jeleśni  wzdłuż 

D945  to  nabyte 

przez  niego  doświadczenie  w  ramach  przedmiotowego  Zadania  jak 

najbardziej  musiało  zostać  uwzględnione  w  ustalaniu  wymaganego  6-letniego  okresu 

doświadczenia  wymaganego  w  ramach  warunku,  bowiem  polegało  na  kierowaniu  robotami 

drogowymi.  U

względniając  ww.  Zadanie  w  sumowaniu  doświadczenia  wymaganego  od 

Przedstawiciela Wykonawcy Pan D.T. posiada wymagany 

okres doświadczenia wynoszący 6 

lat 

i  6  miesięcy  (czyli  78  miesięcy),  czyli  o  6  miesięcy  więcej  aniżeli  okres  wymagany  w 

warunku u

działu: Zadanie 3 (Budowa chodnika w Jeleśni wzdłuż D945), realizacja: 09.2009 - 

06.2010,  Zadanie  4  (Przebudowa  w  systemie  projektu  i  buduj  DPnrK1702),  realizacja: 

04.2010 - 11.2011, Zadanie 5 (Przebudowa DP1677 Zubrzyca-

Łętownia), realizacja: 04.2010 

-  09.2012,  Zadanie  6  (Rozbudowa  mostu  w  ul. 

Mirowskiej nad rzeką Kucelinką), realizacja: 

Zadanie 7 (Budowa kładki pieszo-rowerowej nad obwodnicą Północną), 

realizacja:  08.2014  -  12.2014

,  Zadanie  8  (Obwodnica  Oświęcimia),  realizacja:  02.2015  - 

W ramach sumowania doświadczenia z ww. zadań, Zamawiający zastrzegł w IDW (lit. 

f  wyjaśnienie  zawartych  po  punkcie  9.2.11  IDW),  że  jeżeli  w  ramach  różnych  zadań 

nakładają się okresy, to Zamawiający uzna doświadczenie z nakładających się okresów ale 

wyłącznie  dla  jednego  z  zadań,  a  więc  sumując  okresy  doświadczenia  Zamawiający 

wskazał, że z ww. zadań należy przyjąć: 7 miesięcy z Zadania 3 tj. od 09.2009 do 03.2010, 

bowiem  okres  od  04.2010  r.  do  06.2010  r.  nakłada  się  z  okresem  realizacji  Zadania  4  i  5. 

Jednocześnie z uwagi na to, że zadania 4 i 5 nakładają się na siebie w okresie pomiędzy: 

04.2010 a 11.2011, to do sumowania przyjmujemy okres jednego z tych zadań tj. zadania nr 

5  licząc  od  04.2010  do  09.2012,  czyli  30  miesięcy.  Następnie  do  sumowania  przyjmujemy 

cały  okres  zadanie  7  w okresie  08.2014  do  12.2014  tj.  5  miesięcy.  Dalej  do  sumowania 

przyjmujemy  cały  okres  zadania  8  od  02.2015  do  12.2017  tj.  35  miesięcy.  Ponadto  w 

zakresie zadania 6 do sumowania należy przyjąć jeden miesiąc realizacji tj. styczeń 2015 r., 

bowiem w zakresie miesiąca grudnia 2014 r. okres realizacji pokrywa się z zadaniem 7, więc 

jest  wyłączony,  natomiast  od  lutego  2015  r.  do  sierpnia  2015  r.  okres  ten  pokrywa  się  z 

okresem  realizacji  zadania  8,  dlatego  również  podlega  wyłączeniu.  Podsumowując  zatem 

doświadczenie z ww. zadań i nienakładających się okresów otrzymujemy następujący wynik: 

7  miesięcy  (zadanie  3)  +  30  miesięcy  (zadanie  5)  +  5  miesięcy  (zadanie  7)  +  35  miesięcy 

(zadanie  8)  +  1  miesiąc  (zadanie  6),  co  daje  łącznie  78  miesięcy.  Skoro  zatem  Pan  D.T. 

posiada wymagany okres doświadczenia — 78 miesięcy — tj. 6 lat i 6 miesięcy, podczas gdy 

warunek  udziału  w postępowaniu  opisany  w  punkcie  9.2.1.  IDW  wymagał  okresu  6  lat,  to 

zarzut  Odwołującego  pozostaje  bezzasadny,  czyniąc  także  nieuzasadnionym  wyzwanie 

Konsorcjum BANIMEX do uzupełnienia JEDZ. 

W  zakresie  zarzutu  2  odwołania  Zamawiający  wskazał,  że  bezzasadny  pozostaje 

zarzut Odwołującego, że w ramach kryterium oceny ofert opisanego w punkcie 24.2.7. IDW 

„Doświadczenie  osoby  wskazanej  na  stanowisko  Projektanta  w  specjalności  inżynierii 

mostowej” wyznaczonego do uczestniczenia w realizacji zamówienia Zamawiający nie mógł 

przyznać punktów za doświadczenie personelu, jeżeli został udostępniony Wykonawcy przez 

podmiot.  Po  pierwsz

e,  zakaz taki  nie  wynika z  żadnego  przepisu prawa,  w  tym  nie  sposób 

wywieść  go  z  przywołanego  przez  Odwołującego  przepisu  art.  22a  ust.  1  ustawy  pzp. 

Zamawiający zaznaczył, że w sprawie istotne bowiem znaczenie ma brzmienie przepisu art. 

91 ust.2 pkt 5 ustawy pzp

, w którym ustawodawca wprost wskazał, że kryterium oceny ofert 

może  być  doświadczenie  osób  wyznaczonych  do  realizacji  zamówienia,  jeżeli  mogą  mieć 

znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. W przepisie tym ustawodawca w żaden 

sposób nie zastrzegł, że chodzi wyłącznie o doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji 

zamówienia  z  potencjału  własnego  Wykonawcy  (tzw.  bezpośrednie  dysponowanie  przez 

Wykonawcę). A contrario zatem, skoro ustawodawca nie wprowadził takiego ograniczenia, to 

w ramach kryte

rium oceniamy osoby wyznaczone do realizacji zamówienia bez względu na 

to,  czy  jest  to  potencjał,  którym  Wykonawca  dysponuje  bezpośrednio,  czy  osoba  oddana 

Wykonawcy do dyspozycji przez podmiot trzeci. 

Podkreślił,  że  zastosowanie  tego  kryterium  służy  ocenie  zespołu  wyznaczonego  do 

realizacji  zamówienia,  a  nie  ocenie  wykonawcy,  jak  ma  to  miejsce  na  etapie  kwalifikacji 

podmiotowej. 

Na powyższe zwraca uwagę uzasadnienie do ustawy nowelizującej z dnia 22 

czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy 

—  Prawo  zamówień  publicznych oraz  niektórych innych 

ustaw, która to nowela wprowadziła przedmiotowe kryterium oceny ofert. Chodzi zatem o to 

kto  rzeczywiście  będzie  wykonywał  usługi  stanowiące  przedmiot  zamówienia,  jeżeli  może 

mieć  to  znaczący  wpływ  na  jakość  wykonania  zamówienia.  W  przypadku  zatem  kryterium 

doświadczenia  osoby  wyznaczonej  do  realizacji  zamówienia  w  przedmiotowym 

postępowaniu - Projektanta w specjalności inżynierii mostowej - całkowicie nieuzasadnionym 

i nielogicznym 

w ocenie Zamawiającego byłoby przyznanie punktów tylko wtedy, jeżeli taka 

osoba  stanowi  potencjał  własny  Wykonawcy,  a  nie  przyznawanie  ich  wtedy,  jeśli  została 

udostępniona  Wykonawcy  przez  podmiot  trzeci,  bowiem  niezależnie  od  podstawy 

dysponowania  ww.  Projektant  (legitymujący  się  konkretnym  doświadczeniem)  rzeczywiście 

uczestniczy  w 

realizacji  zamówienia.  I  taki  rzeczywisty  udział  w  realizacji  zamówienia 

zapewnia  dołączone  do  oferty  Konsorcjum  BANIMEX  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  tj. 

Firmy  Projektowej  W. 

sp.  z  o.o.  o  udostepnieniu  zasobów,  w  tym  Pana  P.W.  -  Projektanta 

w 

specjalności  inżynierii  mostowej,  skoro  podmiot  udostepniający  będzie  podwykonawcą 

Konsorcjum BANIMEX w zakresie prac projektowych przez cały okres realizacji zamówienia. 

Zamawiający  zaznaczył,  że  nie  ma  żadnych  obaw  związanych  z  tzw.  „handlem 

referencjami”  (co  głównie  mogło  mieć  znaczenie  przed  ww.  nowelizacją,  a  co  aktualnie 

eliminuje brzmienie art. 22a ust. 4 ustawy p

zp), bo nie chodzi o doświadczenie Wykonawcy, 

lecz  personelu  wyznaczonego  do  realizacji  zamówienia,  który  niezależnie  od  podstawy 

dysponowania  (dysponowanie  bezpośrednie/dysponowanie  pośrednie)  rzeczywiście 

uczestniczy w realizacji usług. 

W  przypadku  zatem  wyżej  opisanego  kryterium  doświadczenia  osób  wyznaczonych 

do  realizacji  zamówienia  od  Zamawiającego  oczekuje  się  zapewnienia  za  pomocą 

odpowiednich  postanowień  umownych,  by  zastąpienie  tego  personelu  odbywało  się 

wy

łącznie  za  zgodą  Zamawiającego.  W  zapisach  Kontraktu  —  klauzula  6.9  Warunków 

Szczególnych Kontraktu (wzór umowy — załącznik do SIWZ) Zamawiający wprost zastrzegł, 

że  zmiana  Projektanta  w specjalności  inżynierii  mostowej  możliwa  jest  jedynie  na  osobę, 

której  doświadczenie  w zakresie  ocenianym  w  ofercie  Wykonawcy  (w  ramach  kryterium 

oceny ofert) jest co najmniej takie samo lub wyższe jak osoby wskazanej przez Wykonawcę 

w Ofercie i zmiana taka wymaga uprzedniej zgody Zamawiającego, pod rygorem naliczenia 

Wykonawcy  m.in.  kary  umownej  w  wysokości  7  tys.  za każdy  dzień  pełnienia funkcji  przez 

zmienionego  Projektanta,  bez 

względu  na  przyczynę  zmiany  i  brak  zawinienia  po  stronie 

Wykonawcy  (klauzula  8.7  pkt.  14  Warunków  Szczególnych  Kontraktu  —  wzór  umowy, 

stanowiący załącznik do siwz). 

Po 

drugie:  wykazując  bezzasadność  zarzutu  Odwołującego  Zamawiający  zwrócił 

uwagę,  że  powoływany  przez  niego  przepis  art.  22a  ustawy  pzp,  w  ustępie  4,  wprost 

wskazuje na obowiązek realnego udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, jeżeli 

taki  podmiot 

udostępnia  zasoby,  które  pozwalają  na  spełnienie  warunków  dotyczących 

wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia.  W  konsekwencji,  skoro  w 

ramach  kryterium  opisanego  w  pkt.  24.2.7  IDW  „doświadczenie  Projektanta  w  specjalności 

inżynieryjnej  mostowej  wyznaczonego  do  realizacji  zamówienia”  Zamawiający  ocenia 

doświadczenie  osoby  spełniającej  jednocześnie  warunek  udziału,  o  którym  mowa  w  pkt. 

9.2.6.  IDW,  (tyle  że  dla  spełnienia  warunku  wystarczy  wykonanie  jednej  dokumentacji  o 

parametrach  opisanych  przez  Zamawiającego,  a  dla  otrzymania  punktów  w  ramach 

kryterium  odpowiednio  większej  ilości  dokumentacji),  a  podmiot  trzeci  udostępniający 

Wykonawcy ww. Projektanta w sposób realny i rzeczywisty musi realizować zamówienia, to 

nie punktowanie w ramach kryterium doświadczenia takiego Projektanta byłoby pozbawione 

sensu.  Doświadczenie  takiego  Projektanta  jest  bowiem  faktycznie  wykorzystywane  przez 

Wykonawcę  w  realizacji  zamówienia,  a  to  przecież  stanowi  istotę  kryterium  doświadczenia 

personelu. 

Po  trzecie:  uznanie  za  słuszny  zarzutu  Odwołującego  i  punktowanie,  jak  chciałby 

Odwołujący,  w  ramach  kryterium  doświadczenia  jedynie  doświadczenia  personelu,  którym 

dysponuje  bezpośrednio  Wykonawca,  prowadziłoby  do  nieuzasadnionego  ograniczania 

konkurencji,  ograniczenia  podwykonawstwa,  a  jednocześnie  wypaczałoby  sens  i  cel 

wprowadzenia  przez  ustawodawcę  kryterium  doświadczenia  personelu  wyznaczonego  do 

realizacji zamówienia. Bezpośrednie dysponowanie oznacza, że albo Wykonawca zatrudnia 

Projektanta w specjalności inżynierii mostowej, albo bezpośrednio z taką osobą Wykonawca 

nawiązuje stosunek prawny, na podstawie którego taki konkretnie Projektant zobowiązuje się 

wykonywać określone usługi na rzecz Wykonawcy. 

Zamawiający  podkreślił,  że  w  niniejszym  przypadku  chodzi  o  dużej  skali 

przedsięwzięcie budowlane polegające na zaprojektowaniu i wykonaniu robót budowlanych. 

W zasadzie żadna firma budowalna nie prowadzi jednocześnie działalności projektowej, nie 

posiada  własnych  jednostek  projektowych.  Innymi  słowy  nie  zatrudnia  projektantów. 

Notabene również Zamawiający opisując przedmiot zamówienia, stosowanie do przepisu art. 

29 ust. 3a pzp nie w

ymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę lub 

podwykonawcę  Projektanta  w  specjalności  inżynierii  mostowej  (załącznik  nr  30  do  PFU). 

Z

apewnienie bezpośredniego dysponowania w ww. sposób jest nierealne. Utrudnione byłoby 

także nawiązywanie przez Wykonawcę bezpośredniego stosunku prawnego z projektantem 

—  tzw.  druga  forma  bezpośredniego  dysponowania.  W  niniejszym  postępowaniu  chodzi 

o 

duże  zadanie,  obejmujące  wykonanie  wielobranżowego  projektu.  A  zatem  usług 

projektowych  z  różnych  branż,  wzajemnie  skoordynowanych  ze  sobą,  których  realizacja 

polega  na  przygotowaniu  kompleksowego  projektu,  co  wymusza  zlecenie  ich  Biuru 

Projektowemu  skupiającemu  projektantów  z  różnych  branż,  zdolnych  do  wykonania 

kompleksowego projektu 

— nie zaś indywidualnym projektantom. 

Tym  samym  punktowanie  w  ramach  kryterium  „doświadczenia  osób  wyznaczonych 

do  realizacji  zamówienia”  jedynie  personelu  własnego  Wykonawcy  wypaczałoby  sens 

posługiwania się takim kryterium, jak również ograniczałoby podwykonawstwo. 

Wreszcie  po  czwarte, 

Zamawiający  podkreślił,  że  opisał  kryterium  „doświadczenia 

osoby  wskazanej  na  stanowisko  Projektanta  w  specjalności  inżynieryjnej  mostowej”  w  pkt. 

24.2.7.  IDW.  W  opisie  tym  Zamawiający  w  żaden  sposób  nie  wskazał,  że  nie  będzie 

punktował w ramach opisanego kryterium doświadczenia ww. Projektanta w przypadku gdy 

nie  stanowi  potencjału  własnego  Wykonawcy  lecz  został  oddany  do  dyspozycji  przez 

podmiot  trzeci. 

Tym  samym  zarzut  Odwołującego  jest  spóźniony,  bowiem  powinien  być 

przedmiotem odwołania do zapisów SIWZ. 

W  zakresie  zarzutu  3  odwołania  Zamawiający  podkreślił,  że  oferta  Konsorcjum 

BANIMEX  nie  jest  sprzeczna  z  ustawą,  skoro  formularz  ofertowy  Konsorcjum  BANIMEX 

i 

zawarta  w  nim  treść,  obejmująca  zobowiązanie  Wykonawcy  do  zgodnego  z  żądaniem 

Z

amawiającego  wykonania  zamówienia  wraz  z  dokumentami  przedmiotowymi, 

dookreślającymi zobowiązanie Wykonawcy (te elementy tworzą ofertę) w żaden sposób nie 

naruszają ustawy.  

Odwołujący  w  sposób  całkowicie  nieuprawniony  próbuje  powiązać  przesłankę 

odrzucenia  z  Jedn

olitym  Europejskim  Dokumentem  Zamówienia  (JEDZ)  dotyczącym 

podmiotu  trzeciego.  Tymczasem  jak  wynika  z  art.  25a  ustawy  pzp 

JEDZ  stanowi  wstępne 

potwierdzenie  Wykonawcy  oraz  podmiotu  trzeciego,  na  zasoby  którego  powołuje  się 

Wykonawca,  że  Wykonawca  oraz  podmiot  trzeci  nie  podlega  wykluczeniu  oraz  spełnia 

warunki udziału w postępowaniu. Ww. oświadczenia, składane w formie JEDZ, nie stanowią 

treści  oferty.  Przede  wszystkim  jednak  zgodnie  z  przepisem  art.  26  ust.  3  i  4  ustawy  pzp, 

jeżeli  budzą  jakieś  wątpliwości,  nie  zostały  złożone,  są  niekompletne,  zawierają  błędy,  to 

Zamawiający  zobowiązany  jest  do  wezwania  Wykonawcy  do  ich  złożenia,  uzupełnienia, 

poprawienia  lub  złożenia  wyjaśnień  przez  Wykonawcę.  JEDZ  stanowi  więc  poprawialny 

załącznik do oferty, co dyskwalifikuje zarzut Odwołującego. 

Zamawiający zaznaczył, że w sposób prawidłowy wystąpił do Konsorcjum BANIMEX 

pismem  z  dnia  14  marca 

2018  r.  o  wyjaśnienie  Jednolitego  Europejskiego  Dokumentu 

Zamówienia  dotyczącego  podmiotu  trzeciego  tj.  Firmy  Projektowej  W.  sp.  z  o.o.,  z którego 

wynikało,  że  podmiot  trzeci  zamierza  zlecić  dalsze  podwykonawstwo  części  zamówienia 

BIPROGEO  PROJEKT  sp.  z  o.o.  Z

ważywszy,  że  w  załączonym  do  oferty  Konsorcjum 

BANIMEX  zobowiązaniu  podmiotu  trzeciego  do  udostepnienia  zasobów,  takie  treści  nie 

wynikają,  a  Firma  Projektowa  W.  udostępnia  swoją  wiedzę  i  doświadczenie  oraz  osoby 

zdolne do wykonania 

zamówienia Konsorcjum BNIMEX i będzie uczestniczyć wykonywaniu 

zamówienia  jako  podwykonawca.  Z  kolei  Konsorcjum  BANIMEX  w  sposób  jak  najbardziej 

zgody  w  prawem  udzieliło  wyjaśnień  w  piśmie  z  dnia  19  marca  2018  r.,  wskazując  na 

oczywistą  omyłkę  w  dokumencie  JEDZ firmy W.,  jednocześnie  przedkładając  skorygowany 

JEDZ  ww.  podmiotu  trzeciego.  Przedmiotowe  dzi

ałanie Konsorcjum  BANIMEX  czyni  zatem 

zadość przepisowi art. 26 ust. 3 i 4 pzp i nie stanowi żadnej zmiany treści oferty. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego,  zachowując  termin 

ustawowy  oraz  wskazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  Zamawiającego 

zgłosili  przystąpienie  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  Konsorcjum  firm: 

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BANIMEX Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie oraz AZI-BUD 

Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie. W dniu 21 czerwca 2018 r. na posiedzeniu z udziałem Stron 

i  Uczestnika  Postępowania  złożyli  pismo  procesowe,  w  którym  przedstawili  uzasadnienie 

faktyczne i 

prawne swego stanowiska wnosząc o oddalenie odwołania w całości. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Odwołującego,  zachowując  termin 

ustawowy  oraz  wskazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  Odwołującego 

zgłosił  również  przystąpienie  wykonawca  BUDIMEX  Budownictwo  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w 

Warszawie. Na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestnika Postępowania nikt się nie stawił 

pomimo prawidłowego powiadomienia. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

W  pierwszej 

kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz  został 

uiszczony od niego wpis. 

Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2 

ustawy pzp

, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. 

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 

179  ust.  1  ustawy  pzp,  tj.  posiadanie 

interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz 

możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów 

ustawy  pzp. 

Odwołujący  jest  podmiotem,  którego  oferta  została  sklasyfikowana  na  drugim 

miejscu  zgodnie  z  informacją  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty.  W  przypadku 

uwzględnienia  odwołania  oferta  Odwołującego  może  zostać  uznana  za  ofertę 

najkorzystniejszą.  Odwołujący  może  ponieść  szkodę  przejawiającą  się  ostatecznie 

w 

nieuzyskaniu zamówienia.  

Iz

ba  stwierdziła,  że  przystąpienia  zgłoszone  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się 

o 

udzielenie  zamówienia  Konsorcjum  firm  Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  BANIMEX  Sp. 

z o.o. 

z  siedzibą  w  Będzinie  oraz  AZI-BUD  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Będzinie  oraz  przez 

wykonawcę  BUDIMEX  Budownictwo  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  spełniało  wymogi 

formalne  określone  w art.  185  ust.  2  ustawy  pzp,  zaś  Przystępujący  wykazali  interes 

w uzyska

niu  rozstrzygnięcia  odpowiednio  na  korzyść  Zamawiającego  i  Odwołującego.  Izba 

postanowiła  dopuścić  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  wyżej  wskazanych 

Wykonawców w charakterze uczestników postępowania. 

Izba  dopuściła  dowody  z  całości  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania,  w  tym 

w 

szczególności:  protokół  postępowania,  ogłoszenie  o  zamówieniu,  postanowienia 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (SIWZ),  ofertę  Przystępującego  Konsorcjum 

BANIMEX

,  wezwanie  Zamawiającego  skierowane  do  Przystępującego  Konsorcjum 

BANIMEX  w  trybie  art.  26  ust.  3  i  4  ustawy  pzp  z  dnia  13  marca  2018  r., 

odpowiedź 

P

rzystępującego  Konsorcjum  BANIMEX  na  ww.  wezwanie  z  dnia  19  marca  2017  r.  wraz  z 

załącznikami,  zawiadomienie  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  z  dnia  21  maja  2018  r., 

odwołanie  wraz  z załącznikami,  zgłoszenie  przystąpień,  odpowiedź  na  odwołanie,  pismo 

procesowe P

rzystępującego Konsorcjum BANIMEX wraz z załącznikami. 

Na 

podstawie  tych  dokumentów,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia, 

stanowiska  i  dowody  złożone  przez  strony  i  uczestnika  postępowania  w  trakcie 

posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: 

O

dwołanie podlegało oddaleniu. 

Zarzut 

naruszenia  art.  7  ust.  1  ustawy  pzp  w  związku  z  naruszeniem  art.  26  ust.  3  w  zw. 

z naruszeniem  art.  24  ust.  1  pkt  12,  poprzez  zaniechanie  wezwanie  Konsorcjum  BANIMEX 

do uzupełnienia JEDZ, w tym Wykazu osób, mimo że Wykonawca ten nie wykazał spełnienia 

warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  dysponowania  Przedstawicielem  Wykonawcy 

posiadającym wymagane doświadczenie. 

Iz

ba uznała, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. 

W zakresie podniesionego zarzutu 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Ustalono, że w pkt 9.2.1. IDW SIWZ Zamawiający postawił warunek dysponowania osobami 

wyznaczonymi  do  realizacji  zamówienia  tj.  m.in.  Przedstawiciel  Wykonawcy  -  (1  osoba 

o 

minimalnych  poziomach  zdolności  określonych  poniżej):  posiadający  minimum  6-letnie 

doświadczenie  w  kierowaniu  robotami  drogowymi  lub  mostowymi  lub  zarządzaniu 

kontraktem  drogowym  lub  mostowym  w  szczególności  na  stanowisku:  Dyrektora  Kontraktu 

lub  Przedstawiciela  Wykonawcy  lub  Kierownika  Budowy  lub  Zastępcy  Dyrektora  Kontraktu 

lub Kierownika Kontraktu (doświadczenie Wykonawca wykaże wskazując od: miesiąc, rok  - 

do  miesiąc,  rok;  dopuszcza  się  sumowanie  doświadczenia  z  różnych  okresów 

nienakładających  się  z  różnych  zadań), w  tym  podczas realizacji:  1)  co najmniej  1  zadania 

obejmującego budowę lub przebudowę ulicy klasy co najmniej Z o długości co najmniej 500 

m  wraz  z  infrastrukturą  towarzyszącą  tj.  co  najmniej  pięć  spośród  następujących  branży: 

kanalizacja  sanitarna,  kanalizacja  deszczowa,  sieć  wodociągowa,  sieć  elektroenergetyczną 

oświetlenie drogowe, teletechniczna, sygnalizacja świetlna, cieplną gazowa (każda z sieci o 

długości  minimum  100m)  oraz  2)  co  najmniej  1  zadania  obejmującego  budowę  lub 

przebudowę obiektu mostowego, przeznaczonego do ruchu pojazdów o masie całkowitej co 

najmniej  50  ton  i nacisku  pojedyncz

ej  osi  napędowej  co  najmniej  11,5  t  odpowiadającego 

klasie A i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 70m. 

Ponadto, Zamawiający w pkt 9.2.11 lit. f IDW SIWZ określił, że: w przypadku wskazania dla 

osób, o których mowa w pkt. 9.2.1-9.2.5 powyżej doświadczenia (od miesiąc-rok do miesiąc 

rok)  zdobytego  podczas  realizacji  w  tym  samym  czasie  (w  tym  samym  okresie 

kalendarzowym)  kilku  zadań,  Zamawiający  podczas  oceny  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu  uzna  doświadczenie  tych  osób  -  z  okresów  nakładających  się  ale  wyłącznie 

dla  jednego  z  ww.  zadań  tj.  w  powyższym  przypadku  Zamawiający  nie  będzie  wliczał 

ki

lkakrotnie tego samego okresu kalendarzowego do obliczenia lat doświadczenia. 

W pkt 9.2.11. lit h i i IDW SIWZ wyjaśniono, co Zamawiający rozumie pod pojęciem „droga”, 

„budowa/przebudowa/remont” i tak wskazano: h) pojęcia: „budowa", „przebudowa", „remont” 

o których mowa w powyżej są rozumiane zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt. 6, 7aJ 8 

ustawy Prawo budowlane (t,j. 2017, poz. 1332); i) pojęcie „droga", o którym mowa w powyżej 

jest rozumiane zgodnie z definicją zawartą w art, 4 pkt 2) ustawy o drogach publicznych (taj. 

Dz.U. 2016, poz. 1140 ze zm.). 

Ustalono  również,  że  Przystępujący  w  dokumencie  JEDZ  w  odniesieniu  do  wyżej 

wskazanego  warunku  wykazał,  iż  będzie  dysponował  osobą  Pana  D.T.,  z  następującym 

doświadczeniem:  6  lat  na  stanowisku  Kierownika  budowy  na  zadaniach:  Zadanie  nr  1 

(Budowa  Jednostki  Ratowniczo-

Gaśniczej  PSPS  nr  2  w  Tarnowie),  realizacja:  08.2004  - 

08.2006,  Zadanie  nr  2  (

Centrum  Handlowe  Lidl  w  Żywcu,  ul.  Komonieckiego),  realizacja: 

09.2006,  Zadanie  3  (Budowa  chodnika  w  Jeleśni  wzdłuż  D945),  realizacja: 

09.2009  -  06.2010,  Zadanie  4  (Przebudowa  w  systemie  projektu  i  buduj  DPnrK1702  i 

K1704), realizacja: 04.2010 - 11.2011, Zadanie 5 (Przebudowa DP1677 Zubrzyca-

Łętownia), 

realizacja:  04.2010  -  09.2012,  Zadanie  6  (Rozbudowa  mostu  w 

ul.  Mirowskiej  nad  rzeką 

Kucelinką  wraz  z rozbudową  ul.  Mirowskiej  z  odwodnieniem  w  Częstochowie),  realizacja: 

08.2015,  Zadanie  7  (Budowa  kładki  pieszo-rowerowej  nad  obwodnicą  Północną 

Jaworzyna  w  miejscu  wiaduktu  w  ciągu  S6802  oraz  budowa  drogi  dla  rowerów  w  ciągu 

obwodnicy  Północnej  między  ul.  Św.  Wojciecha  a  kładką  pieszo-rowerową),  realizacja: 

12.2014, Zadanie 8 (Obwodnica Oświęcimia […]), realizacja: 02.2015 - 12.2017. 

Zgodnie  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  pzp, 

z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

wyklucza  się  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu 

[…].  

W myśl art. 4 pkt 2 i 6 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz. U. z 

2017 r. poz. 222 z późn. zm.) droga to budowla wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, 

urządzeniami  oraz  instalacjami,  stanowiąca  całość  techniczno-użytkową,  przeznaczoną  do 

prowadzenia  ruchu  drogowego, 

zlokalizowaną  w  pasie  drogowym,  natomiast  chodnik  to 

część drogi przeznaczona do ruchu pieszych. 

W  pie

rwszej  kolejności  wskazać  należy,  że  Odwołujący  kwestionował  trzy  pierwsze 

z 

wykonanych  przez  Przystępującego  zadań  i  podkreślił,  że  pozostałe  są  niewystarczające 

dla  wykazania  6-

letniego  doświadczenia  na  stanowisku  Kierownika  budowy,  aby  uznać 

warunek 

udziału  w  postępowaniu  za  spełniony.  Zamawiający  natomiast  doliczył  do 

wymaganego  okresu  realizację  zadania  nr  3,  a  więc  Budowę  chodnika  w  Jeleśni  wzdłuż 

D945, realizacja: 09.2009 - 06.2010

, co powodowało, że 6-letni okres doświadczenia został 

wykazany.  Pr

zedmiotem  sporu  była  więc  kwestia,  czy  budowa  chodnika  wzdłuż  drogi 

stanowi 

„robotę drogową”, o której mowa w warunku. 

W  tym  zakresie 

postanowienia  IDW  SIWZ  nie  wyjaśniają  pojęcia  „robót  drogowych”,  a 

jedynie  wskazują  na  definicję  „drogi”  zawartą  w  ustawie  o  drogach  publicznych.  Mając  na 

względzie  powyższe  wykonawcy  analizując  możliwość  spełnienia  przez  określone  zadania 

warunku  udziału  w  postępowaniu  powinni  byli  kierować  się  tą  definicją.  W  pozostałym 

zakresie  pojęcie  to  mogło  być  rozumiane  szeroko.  Na  obecnym  etapie  postępowania 

nieuprawnionym byłaby zawężająca interpretacja warunku. W ocenie Izby w świetle definicji 

„chodnika” wynikającej z ustawy o drogach publicznych nie ulega wątpliwości, że kierowanie 

jego  budową,  jako  kierowanie  elementem  drogi  powinno  zostać  uznane  za  spełniające 

warunek kierowania robotami drogowymi. 

Co więcej, na rozprawie Przystępujący przedstawił informacje uzyskane od Gminy Jeleśnia, 

że  sporna  inwestycja  obejmowała  budowę  chodnika  ale  również  przebudowę  zjazdów 

indywidualn

ych  oraz  poprawę  odwodnienia  wzdłuż  drogi  wojewódzkiej  nr  945.  Do  pisma 

dołączono  przedmiary  robót,  projekt  wykonawczy  oraz  opis  techniczny.  W  projekcie 

wykonawczym  wskazano: 

„część  drogową  sprawdził”.  Przedłożone  Izbie  dokumenty 

potwierdzają, że wykazane zadanie obejmowało roboty drogowe. Jednocześnie zaznaczenia 

wymaga,  że  za  wystarczające  uznać  należało  oświadczenie  zawarte  w  wykazie  osób 

w 

formularzu  JEDZ  i  tak  też  postąpił  Zamawiający.  Zamawiający  nie  miał  wątpliwości  w 

świetle  zapisów SIWZ oraz ustawy o drogach publicznych, że zadanie obejmujące budowę 

chodnika kwalifikuje się jako robota drogowa. Podkreślić należy, że Odwołujący nie negował, 

że  zaliczenie  tego  zadania  do  pozostałych  powoduje  jednocześnie  spełnienie  przez 

Przystępującego warunku udziału w postępowaniu. 

Izba 

stwierdziła,  że  działanie  Zamawiającego  było  prawidłowe,  a  Przystępujący  spełnił 

warunek  udziału  w  postępowaniu.  W  tym  zakresie  za  niezasadne  należało  również  uznać 

żądanie  wezwania Wykonawcy  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  pzp  do  uzupełnienia  wykazu 

osób. 

Za chybion

y Izba uznała zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy pzp w związku z naruszeniem 

art. 91 ust. 1 ustawy pzp w związku z naruszeniem art. 22a ustawy pzp, poprzez przyznanie 

Konsorcjum BANIMEX 4 pkt za doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Projektanta 

w 

specjalności  inżynieryjnej  mostowej  w  sytuacji  gdy  jest  to  potencjał  udostępniony  od 

podmiotu trzeciego, a zatem nie podlegający punktacji. 

Odnośnie  powyższego  zarzutu  Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  w  pkt  24.2.7.  ustalił 

następujące  kryterium:  W  przypadku  kryterium  pn.  Doświadczenie  osoby  wskazanej  na 

stanowisko  „Projektanta  w  specjalności  inżynieryjnej  mostowej"  wyznaczonego  do 

uczestniczenia  w 

realizacji  zamówienia  […]  zobowiązany  jest  do  wskazania  w  Formularzu 

o

fertowym  w  pkt  4.8.  wszystkich  informacji  niezbędnych  do  oceny  spełniania  zarówno 

warunku  udziału  w postepowaniu,  o  którym  mowa  w  pkt  9.2.6.  IDW  jak  i  kryterium  oceny 

ofert  […],  tzn.  imienia  i  nazwiska  wskazanej  osoby,  zakresu  posiadanych  uprawnień  oraz 

do

świadczenia tj. pełnionej funkcji nazwy i przedmiotu zadania wraz z podaniem wszystkich 

informacji  wskazanych  w 

tabeli  poniżej,  a  także  podstawy  dysponowania  ww.  osobą.  (przy 

czym  Wykonawca  jest 

zobowiązany  wskazać:  nazwę  zadania,  określić  czy  dotyczyło 

wy

konania  PB  i  PW  budowy  obiektu  mostowego,  wskazać  czy  jest  on  przeznaczony  do 

ruchu pojazdów o masie całkowitej co najmniej 50 ton, wskazać czy jest on przeznaczony do 

ruchu  pojazdów  o  nacisku  pojedynczej  osi  napędowej  co  najmniej  11,5t.,  wskazać  klasę 

obciążenia oraz rozpiętość teoretyczną przęsła). […] Projektant w specjalności inżynieryjnej 

mostowej  (1  osoba  o minimalnych  pozio

mach  zdolności  określonych  poniżej):  posiadający 

doświadczenie  polegające  na  opracowaniu  jako  projektant  co  najmniej  2  dokumentacje 

projektowe  w 

zakresie:  projektu  budowlanego  i  wykonawczego  których  przedmiotem  była 

budowa  co  najmniej  jednego  obiektu  mosto

wego  przeznaczonego  do  ruchu  pojazdów  o 

masie całkowitej co najmniej 50 ton i nacisku pojedynczej osi napędowej co najmniej 11,5 t 

odpowiadający klasie A i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 70m - 2 pkt; Projektant 

w  specj

alności  Inżynieryjnej  mostowej  (1  osoba  o  minimalnych  poziomach  zdolności 

określonych poniżej): posiadający doświadczenie polegające na opracowaniu jako projektant 

co najmniej 5 dokumentacji projektowych w zakresie: projektu budowlanego i wykonawczego 

których przedmiotem była budowa co najmniej jednego obiektu mostowego przeznaczonego 

do  ruchu  pojazdów  o  masie  całkowitej  co  najmniej  50  ton  i  nacisku  pojedynczej  osi 

napędowej  co  najmniej  11,5  t  odpowiadający  klasie  A  i  rozpiętości  teoretycznej  przęsła  co 

najmniej 70m - 4 pkt. 

[…] Zamawiający wezwie działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy 

pzp  Wykonawcę  do  uzupełnienia  informacji  zawartych  w  Formularzu  ofertowym 

sporządzonym zgodnie z Załącznikiem nr 1 do niniejszej IDW tylko w zakresie niezbędnym w 

celu  wykazania  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  w  pkt.  9.2.6. 

IDW.  Zamawiający  nie  będzie  przyznawał  punktów  za  uzupełnione  przez  Wykonawcę 

informacje  nt.  ww.  osoby. 

[…]  Zamawiający  informuje,  że  w  przypadku  wskazania  na 

stanowisko Projektanta w 

specjalności inżynieryjnej mostowej więcej niż jednej osoby w celu 

oceny kryterium (D) Zamawiający weźmie pod uwagę i będzie oceniał doświadczenie jednej 

osoby,  która  spełnia  warunek  o  którym  mowa  w  pkt.  9.2.6.  IDW  oraz  w  jak  największym 

stopniu spełnia wymagania ww. kryterium. 

W  formularzu  ofertowym  Przystępujący  na  stanowisko  „Projektanta  w  specjalności 

inżynieryjnej mostowej" wskazał Pana P.W., a jako podstawę dysponowania - udostępnienie 

przez podmiot trzeci: 

Firmę Projektową W. Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach. 

Ustalono,  że  do  oferty  dołączono  formularz  JEDZ  oraz  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  - 

Firmy Projektowej W. Sp. z o.o. z siedzib

ą w Gliwicach - do udostępnienia Przystępującemu 

w formie podwykonawstwa m.in. osoby Pana P.W. 

przy pracach projektowych na cały okres 

realizacji  zamówienia.  Jednocześnie  podmiot  ten  zobowiązał  się,  że  zrealizuje  usługi  w 

zakresie których wymagane zdolności dotyczą. 

Zgodnie  z  informacją  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  z  dnia  21  maja  2018  r. 

Przystępujący  uzyskał  4  pkt  w  kryterium  Doświadczenie  osoby  wskazanej  na  stanowisko 

„Projektanta w specjalności inżynieryjnej mostowej". 

Wskazać  należy,  że  Odwołujący  nie  kwestionował  ilości  przyznanych  punktów  pod 

względem wykazanego doświadczenia Pana P.W., a jedynie w zakresie możliwości w ogóle 

polegania  na  zasobach  podmiotu  trzeciego  celem  przyznania  punktów  w  kryterium,  co  w 

jego ocenie jest niedopuszczalne, a Wykonawca powinien otrzymać 0 pkt. 

Zgodnie z art. 22a ust. 1-5 ustawy pzp: 

1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  w  stosownych  sytuacjach  oraz  w  odniesieniu  do 

konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części,  polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub 

zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej  innych  podmiotów,  niezależnie  od 

charakt

eru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 2. Wykonawca, który polega 

na  zdolnościach  lub  sytuacji  innych  podmiotów,  musi  udowodnić  zamawiającemu,  że 

realizując  zamówienie,  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  tych  podmiotów, 

w 

szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji 

niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  zamówienia.  3.  Zamawiający  ocenia,  czy 

udostępniane  wykonawcy  przez  inne  podmioty  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub  ich 

sytuacja finansowa lu

b ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  bada,  czy  nie  zachodzą  wobec  tego  podmiotu 

podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13–22 i ust. 5. 4. W odniesieniu 

do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia, 

wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach  innych  podmiotów,  jeśli  podmioty  te  zrealizują 

roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 5. Wykonawca, 

który  polega  na  sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej  innych  podmiotów,  odpowiada 

solidarnie  z  podmiotem,  który  zobowiązał  się  do  udostępnienia  zasobów,  za  szkodę 

poniesioną  przez  zamawiającego  powstałą wskutek  nieudostępnienia  tych  zasobów,  chyba 

że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy. 

W  myśl  art.  91  ust.  1  ustawy  pzp:  Zamawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na 

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Spór  pomiędzy  stronami  sprowadzał  się  do  pytania  czy  Zamawiający  powinien  punktować 

potencjał podmiotów trzecich w kryteriach oceny ofert.  

Odnosząc się do przepisów ustawy pzp wskazać należy, że w art. 22a ustawy pzp w istocie 

mowa o poleganiu na zasobach podmiotu trzeciego w celu p

otwierdzenia warunków udziału 

w 

postępowaniu.  Argumentacja  Odwołującego  bazowała  głównie  na  brzmieniu  tego 

przepisu. Odwołujący wywiódł, że ustawa pzp nie przewiduje możliwości powoływania się na 

zasoby  podmiotu  trzeciego  celem  uzyskania  większej  ilości  punktów  w  kryteriach  oceny 

ofert, 

tym samym Zamawiający naruszył art. 22a ustawy pzp. Z powyższym twierdzeniem nie 

sposób się zgodzić. 

W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na umiejscowienie przepisu art. 22a w ustawie 

pzp - 

DZIAŁ II Postępowanie o udzielenie zamówienia Rozdział 1 Zamawiający i wykonawcy 

w  części  regulującej  warunki  udziału  w  postępowaniu,  a  więc  strony  podmiotowej 

wykonawcy. 

Kwestie  dotyczące  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  w  tym  również  kryteria 

oceny  ofert  to  Rozdział  4  ustawy  pzp.  Artykuł  91  ust.  2  ustawy  pzp  wskazuje  katalog 

kryteriów oceny ofert, w tym pkt 5 organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób 

wyznaczonych  do  realizacji  zamówienia,  jeżeli  mogą  mieć  znaczący  wpływ  na  jakość 

wykonania  zamówienia.  W ocenie  Izby  przepisy  krajowe  nie  wykluczają  możliwości 

powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego celem uzyskania punktów w kryterium oceny 

ofert. Ustawa pzp wskazuje na 

osoby wyznaczone do realizacji zamówienia nie rozstrzygając 

czy  mają  to  być  osoby  wyłącznie  jako  zasób  własny  wykonawcy  czy  mogą  być  również 

zasobem udostępnionym przez podmiot trzeci. 

Niemniej  jednak 

istotne  znaczenie  dla  rozstrzygnięcia  niniejszego  sporu  w  ocenie  Krajowej 

Izby Odwoławczej mają również uregulowania unijne. Zgodnie z art. 67 ust. 2 lit b dyrektywy 

2014/24/UE

kryteria udzielenia zamówienia mogą obejmować m.in.: organizację, kwalifikacje 

i  doświadczenie  personelu  wyznaczonego  do  realizacji  danego  zamówienia,  w  przypadku 

gdy właściwości wyznaczonego personelu mogą mieć znaczący wpływ na poziom wykonania 

zamówienia.  W  myśl  ustępu  4  tego  artykułu:  Kryteria  udzielenia  zamówienia  nie  mogą 

skutkować  przyznaniem  instytucji  zamawiającej  nieograniczonej  swobody  wyboru. 

Zapewniają one możliwość efektywnej konkurencji i dołączone są do nich specyfikacje, które 

umożliwiają  skuteczną  weryfikację  informacji  przedstawianych  przez  oferentów,  tak  aby 

ocenić, na ile oferty spełniają kryteria udzielenia zamówienia. W razie wątpliwości instytucje 

zamawiające  skutecznie  weryfikują  prawidłowość  informacji  i  dowodów  przedstawionych 

prze

z oferentów. 

W  ocenie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  również  przepisy  dyrektywy  2014/24/UE  nie 

wykluczają  możliwości  powoływania  się  na  potencjał  podmiotów  trzecich  w  ramach  tzw. 

kryteriów  udzielenia  zamówienia.  Wnioskować  zatem  należy,  że  unijny  ustawodawca 

dopuszcza  sytuację  w  której  wykonawca  może  powołać  się  na  taki  potencjał  –  potencjał 

podmiotów  trzecich  w  ramach  kryteriów  udzielenia  zamówienia  -  jeżeli  Zamawiający  taką 

możliwość dopuści w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – jednocześnie określając 

zasady  przyznawania  punktacji,  dostosowując  powyższe  zasady  do  prowadzonego 

postępowania oraz przedmiotu zamówienia. 

Przechodząc  zatem  do  analizy  postanowień  SIWZ  w  niniejszym  postępowaniu  zauważyć 

należy, że jakkolwiek Zamawiający nie określił wprost, że będzie punktował również zasoby 

podmiotu  trzeciego,  to 

sposób  sformułowania  zasad  umieszczania  przez  wykonawców 

informacji  stanowiących  podstawę  przyznania  odpowiedniej  ilości  punktów  na  takie 

określenie wskazuje.  Zamawiający  zrównał  niejako  informacje  w  ramach  warunków  udziału 

w 

postępowaniu  jak  i  dotyczące  kryterium  oceny  ofert,  z  zaznaczeniem  że  dodatkowe 

doświadczenie  osób  wyznaczonych  do  realizacji  zamówienia  będzie  punktowane. 

Zamawiający  nie  zastrzegł  w  SIWZ,  że  będzie  punktował  wyłącznie  doświadczenie  osób 

stanowiących zasób własny wykonawcy. Tym samym Zamawiający nie wykluczył polegania 

na  zasobach  podmiotu  trzeciego  w  kryteriach  oceny  ofert,  a  co  istotne  Odwołujący  nie 

skorzystał  ze  środków  ochrony  prawnej  w  ustawowym  terminie  na  etapie  ogłoszonego 

postępowania względem tak sformułowanych postanowień SIWZ. 

Co więcej, jak słusznie podnosił Zamawiający kwestionowane punkty jakie zostały przyznane 

Przystępującemu  dotyczyły  kryterium  oceny  ofert  -  organizacja,  kwalifikacje  zawodowe 

i 

doświadczenie  osób  wyznaczonych  do  realizacji  zamówienia,  jeżeli  mogą  mieć  znaczący 

wpływ  na  jakość  wykonania  zamówienia.  Osoby  wyznaczone  do  realizacji  zamówienia  to 

osoby,  które  faktycznie  zamówienie  zrealizują.  Jedocześnie  art.  22a  ust.  4  ustawy  pzp 

determinuje konie

czność faktycznego wykonania zamówienia w przypadku powoływania się 

na zasoby podmiotu trzeciego. 

Nie ma zatem obawy w świetle znowelizowanych przepisów 

ustawy  pzp,  aby  osoby  udostępnione  przez  podmiot  trzeci  nie  brały  następnie  aktywnego 

udziału  w  wykonaniu  zamówienia.  Po  pierwsze  Zamawiający  zrównał  niejako  w  SIWZ 

warunek  udziału  w  postępowaniu  oraz  kryterium  oceny  ofert  -  wykazywane  były  te  same 

osoby  ale  jeśli  posiadały  większe  doświadczenie  wykonawca  uzyskiwał  punkty.  Po  drugie, 

wskazuje  na  to  sam  spos

ób  sformułowania  przez  ustawodawcę  tego  kryterium  -  osoby 

wyznaczone  do  realizacji  zamówienia.  Bez  znaczenia  dla  uzyskania  lepszej  jakości 

wykonania  zamówienia  pozostaje  zatem  podstawa  dysponowania  daną  osobą  -  czy  jest  to 

dysponowanie  bezpośrednie  (zasób  własny  wykonawcy)  czy  dysponowanie  pośrednie 

(zasób podmiotu trzeciego). Z treści załączonego do oferty zobowiązania wynika, że osoba 

wyznaczona  na  stanowisko 

„Projektanta  w  specjalności  inżynieryjnej  mostowej"  będzie 

faktycznie realizowała zamówienie. Izba podziela argumentację Zamawiającego, że kwestia 

ta ma doniosłe znaczenie przy postępowaniach w formie „projektuj i buduj”. Większość firm 

budowlanych  nie  posiada  osób  z  doświadczeniem  w  wykonywaniu  wielobranżowego 

projektu.  Korzystnym  zatem  dla  podniesie

nia  jakości  wykonania  zamówienia  jest  ustalenie 

kryterium  doświadczenia  osób  wyznaczonych  do  realizacji  zamówienia  dopuszczając 

jednocześnie  zasoby  podmiotu  trzeciego,  który  dysponuje  osobami  wykwalifikowanymi  w 

zakresie projektowania. 

W  ocenie  Izby  Zamawiający  nie  naruszył  ustawy  pzp  przyznając  Przystępującemu  punkty 

w ramach  kryterium  oceny  ofert  - 

Doświadczenie  osoby  wskazanej  na  stanowisko 

„Projektanta w specjalności inżynieryjnej mostowej". 

Izba  uznała  za  niezasadne  zarzuty  naruszenia  art.  7  ust.  1  ustawy  pzp  w  związku 

z 

naruszeniem  art.  89  ust.  1  pkt  1  ustawy  pzp  w  związku  z  naruszeniem  art.  22a  ust.  4 

ustawy  pzp

,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  sprzecznej  z  ustawą,  mimo  że  z  treści 

oferty  Konsorcjum  BANIMEX  wynika,  że  podmiot  trzeci,  który  udostępnił  Wykonawcy  swój 

potencjał nie będzie wykonywał części przedmiotu zamówienia, do której doświadczenie było 

wymagane, a korzystać będzie w tym zakresie z dalszego podwykonawcy. 

W  zakresie  powyższego  zarzutu  celem  uzupełnienia  ustaleń  faktycznych  ponad  wskazane 

w 

odniesieniu  do  2  zarzutu  odwołania  wskazać  należy,  że  w  pkt  11.1.1.  IDW  SIWZ 

Zamawiający  wskazał,  że:  W  przypadku  gdy  Wykonawca  w  celu  spełnienia  warunków 

udziału w postępowaniu polega na zasobach podmiotu trzeciego Zamawiający zgodnie z art 

22a ust. 3 ustawy PZP ocenia, czy udostępniane Wykonawcy na podstawie art. 22a ust. 1 i 2 

ustawy  PZP  przez  inne  podmioty  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub  ich  sytuacja 

finansowa,  pozwalają  na  wykazanie  przez  Wykonawcę  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, o 

których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5 pkt 1 ustawy PZP. Wykonawca, który bierze 

udział  w  postępowaniu  i  polega  na  zdolności  innego  lub  innych  podmiotów  składa  własny 

Jednolity  Europejski  Dokument  Zamówienia  podpisany  przez  siebie  oraz  odrębny  Jednolity 

Europejski  Dokument  Zamówienia  odnoszący  się  do  każdego  z  podmiotów,  na  zasobach 

których Wykonawca polega i podpisany przez ten podmiot zawierający informacje: o których 

mowa  w  części  Il  sekcja  A  i  B  oraz  w  części  III  (podstawy  wykluczenia),  a  jeśli  korzysta  z 

zasobów podmiotu trzeciego (przy czym Zamawiający wyjaśnia, że zgodnie z art. 22a ust. 4 

ustawy  PZP  w 

odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wyksztalcenia,  kwalifikacji 

zawodowych  lub  doświadczenia,  Wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach  innych 

podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane, do realizacji których te zdolności 

są wymagane) - w części Il sekcja A i B, w części III (podstawy wykluczenia) oraz w części IV 

(kryteria  kwalifikacji  w zakresie  w  jakim  Wykonawca  polega  na  zasobach  podmiotu 

trzeciego). 

Z 

treści złożonego przez Wykonawcę zobowiązania wynika również, że Firma Projektowa W. 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gliwicach  zobowiązała  się  do  udostępnienia  Przystępującemu 

następujących  zasobów  na  potrzeby  wykonania  zamówienia  w  formie  podwykonawstwa: 

wiedzy i doświadczenia na spełnienie warunków udziału w postępowaniu z pkt 9.1.3. i 9.1.4. 

IDW  SIWZ  oraz  osób  zdolnych  do  wykonania  zamówienia.  Jednocześnie  podmiot  ten 

zobowiązał się, że zrealizuje usługi w zakresie których wymagane zdolności dotyczą. 

Ustalono, że w formularzu JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby - Firmy Projektowej W. 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gliwicach  zaznaczono,  że  Podmiot  ten  zamierza  zlecić 

podwykonawstwo Firmie BIPROGERO-PROJEKT Sp. 

z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. 

Pismem z dnia 13 marca 2018 r. Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy pzp zwrócił 

się  do  Wykonawcy  o  wyjaśnienie  jaką  procentową  część  zamówienia  zamierza  zlecić 

podwykonawcom,  a  także  o  wskazanie  zakresu  czynności  i  ich  charakteru,  jakie  będą 

wykonywane przez Firmę BIPROGERO-PROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. 

W odpowiedzi z dnia 19 marca 2018 r. Przystępujący złożył uzupełniony JEDZ z informacją 

jaką  procentową  część  zamówienia  zamierza  zlecić  podwykonawcom  -  3%  wartości 

zamówienia  (pkt  10)  Sekcja  C  zdolność  techniczna  lub  zawodowa).  Przedłożył  również 

poprawiony JEDZ podmiotu trzeciego - Firmy projektowej W. 

Sp. z o.o. i wyjaśnił, że podmiot 

ten zgodnie ze złożonym zobowiązaniem, zrealizuje osobiście usługi, których udostępnienie 

dotyczy  i  nie  zamierza  zlecić  części  zamówienia  podwykonawcom,  a  wcześniej  podane 

informacje w JEDZ 

stanowiły oczywistą omyłkę. 

Zaznaczyć  należy,  że  Odwołujący  nie  kwestionował  zakresu  udostępnionych  zasobów, 

a 

jedynie  realność  ich  udostępnienia.  Odwołujący  zarzucił,  że  zmiany  dokonane 

w 

dokumentacji JEDZ Przystępującego stanowiły niedozwoloną zmianę treści oferty. Izba nie 

podziela stanowiska Odwołującego. 

Po 

pierwsze,  informację  o  dalszych  podwykonawcach,  jaka  omyłkowo  znalazła  się 

w 

formularzu  JEDZ  podmiotu  udostępniającego  zasoby  traktować  należy  jako  informację 

dotyczącą warunków udziału w postępowaniu, a nie jak sugerował Odwołujący jako element 

treści  oferty.  Artykuł  22a  ustawy  pzp  nakłada  na  Zamawiającego  obowiązek  badania 

realności  udostępnianych  zasobów  na  potwierdzenie  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu.  W tym  zakresie  Zamawiający  może  kierować  do  wykonawcy  wezwania  do 

wyjaśnień, może również w myśl art. 22a ust. 6 ustawy pzp: Jeżeli zdolności techniczne lub 

zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie 

potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą 

wobec  tych  podmiot

ów  podstawy  wykluczenia,  żądać,  aby  wykonawca  w  terminie 

określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami 

lub  2)  zobowiązał  się  do  osobistego  wykonania  odpowiedniej  części  zamówienia,  jeżeli 

wykaże  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub  sytuację  finansową  lub  ekonomiczną,  o 

których mowa w ust. 1. 

Ponadto,  w  myśl  art.  25a  ust.  3  Wykonawca,  który  powołuje  się  na  zasoby  innych 

podmiotów,  w  celu  wykazania  braku  istnienia  wobec  nich  podstaw  wykluczenia  oraz 

spełniania,  w  zakresie,  w  jakim  powołuje  się  na  ich  zasoby,  warunków  udziału  w 

postępowaniu:  1)  składa  także  jednolite  dokumenty  dotyczące  tych  podmiotów  –  jeżeli 

wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na 

podstawie art. 11 ust. 8. 

Słusznie  zatem  podnosił  Zamawiający,  że  formularz  JEDZ  podmiotu  trzeciego  stanowi 

wstępne  oświadczenie  wykonawcy  i  jest  dokumentem,  który  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy 

pzp  można  uzupełnić  czy  poprawić:  Jeżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,  o  którym 

mowa  w 

art.  25a  ust.  1,  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o 

których  mowa  w  art.  25  ust.  1,  lub  innych  dokumentów  niezbędnych  do  przeprowadzenia 

postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą 

wskaza

ne  przez  zamawiającego  wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia, 

uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielania  wyjaśnień  w  terminie  przez  siebie 

wskazanym,  chyba  że  mimo  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  udzielenia 

wyjaśnień  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  albo  konieczne  byłoby  unieważnienie 

postępowania. 

Formularz  JEDZ  podmiotu  trzeciego  to  nic  innego  jak 

oświadczenia  lub  dokumenty 

potwierdzające  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  (JEDZ  składany  w  celu 

wykazania  braku 

istnienia  wobec  nich  podstaw  wykluczenia  oraz  spełniania,  w  zakresie,  w 

jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu). 

Zamawiający  zgodnie  zatem  z  ustawą  wyjaśnił  rozbieżności  wynikające  ze  złożonej  przez 

Przystępującego oferty w ramach badania realności udostępnionych zasobów. Przystępujący 

złożył  bowiem  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego,  z  którego  wynikała  realność 

udostępnionych  zasobów  -  podmiot  trzeci  zrealizuje  zamówienie  w  zakresie  w  jakim 

udostępnia  zasoby.  Niemniej  z  formularza  JEDZ  podmiotu  trzeciego  wynikało,  iż  część 

zamówienia  zleci  podwykonawcy.  Przystępujący  uczynił  zadość  wezwaniu  i  poprawił 

dokument  JEDZ.  Działanie  takie  nie  stanowiło  w  ocenie  Izby  negocjacji  w  zakresie  treści 

oferty,  a  dotyczyło  badania  realności  udostępnianych  zasobów  celem  spełnienia  warunków 

udziału  w  postępowaniu  i  było  działaniem  uprawnionym,  a  wręcz  wymaganym  w  świetle 

ustawy pzp. 

Jakkolwiek złożona przez Przystępującego na rozprawie umowa o podwykonawstwo nie ma 

znaczenia w świetle wykonanych przez Zamawiającego czynności w postępowaniu, niemniej 

jednak potwierdza ona dodatkowo realność udostępnionych zasobów. 

 
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp stosownie 

do wyni

ku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972) 

zaliczając  na  poczet  niniejszego  postępowania  odwoławczego 

koszt wpis

u od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego 

na  rzecz  Z

amawiającego  koszty  zastępstwa  prawnego  na  podstawie  faktury  Vat  złożonej 

przez  Z

amawiającego  na  rozprawie  oraz  koszty  dojazdu  wynikające  z  przedstawionych 

biletów kolejowych w wysokości uwzględniającej przejazd w obie strony. 

Przewodniczący:      ………………….…