sygn. akt: KIO 326/18
KIO 327118
WYROK
z dnia 22 marca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz
Członkowie:
Ernest Klauziński
Marzena
Ordysińska
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 8 i 16 marca 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2018 r. przez
odwołujących:
AVR S.A. z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 326/18);
Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (sygn. akt KIO
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
– Skarb Państwa –
Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowanie
prowadzi Ge
neralna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, przy udziale
przystępujących po stronie Zamawiającego:
1. w sprawie o sygn. akt KIO 326/17
— wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia R. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
M. R.
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe MADROCAR z siedzibą w Podlesiu,
B. K. i W. K.
prowadzących działalność gospodarczą pod firmą ReDrog s.c. B. K. &
W. K.
z siedzibą w Porąbce Iwkowskiej;
2. w sprawie o sygn. akt KIO 327/18
— wykonawcy DUBR sp. z o.o. z siedzibą
w Kielcach.
orzeka:
1. W sprawie o sygn. akt KIO 326/18:
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22d
ust.
1 i art. 23 ust. 5 Pzp i nakazuje Zamawiającemu w części 4 zamówienia:
Unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej;
Wezwanie Przystępującego, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia
wykazu usług potwierdzającego spełnianie warunku udziału w Postępowaniu
opisanego w pkt 7.2.2.a) IDW;
1.1.3. Ponowne badanie i ocen
ę ofert.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej
wysokości
19.050,00 zł (słownie: dziewiętnaście tysięcy pięćdziesiąt złotych 00/100)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika
i
kosztów dojazdu na rozprawę.
2. W sprawie o sygn. akt KIO 327/18:
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp i nakazuje
Zamawiającemu w części 1 zamówienia:
Unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej;
Wezwanie Przystępującego, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia
wykazu usług potwierdzającego spełnianie warunku udziału w Postępowaniu
opisanego w pkt 7.2.2.a) IDW,•
Ponowne badanie i ocenę ofert.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej
wysokości
18.600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
— Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok
— w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia — przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 326/18
KIO 327/18
Uzasadnienie
Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego
postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie
(dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2017.1579
j.t. ze zm.
), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
sektorowego pn.: „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych województwa małopolskiego w
latach 2018-2022 w podzia
le na 5 części”, zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 23 listopada 2017 r., pod nr 2017/S 225-468493.
12 lutego 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w
Postępowaniu o wyborze ofert najkorzystniejszych – w części 4 (Rejon Tarnów) oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – R. M. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą M. R. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe
MADROCAR
z
siedzibą
w
Podlesiu,
B.
K.
i W. K.
prowadzących działalność gospodarczą pod firmą ReDrog s.c. B. K. & W. K. z
siedzibą w Porąbce Iwkowskiej (dalej „Konsorcjum M”), natomiast w części 1 –
Przedsiębiorstwo DUBR sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach (dalej „Wykonawca D”).
22 lutego 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) wpłynęły
odwołania wykonawców:
AVR S.A. z siedzibą w Krakowie – w części 4 zamówienia – Rejon Tarnów
(sygn. akt KIO 326/18);
Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich – w części 1
zamówienia – Rejon Kraków (sygn. akt KIO 327/18).
Sygn. akt KIO 326/18
Odwołujący zaskarżył:
wybór oferty Konsorcjum M;
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum M, pomimo że dopuściło się przy realizacji
zamówienia publicznego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych;
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum M pomimo tego, że w dokumencie JEDZ
oświadczyło, że nie jest winne poważnego naruszenia obowiązków zawodowych;
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum M, które celem uzyskania maksymalnej
liczby punktów w kryterium „Kwalifikacji zawodowych Kierownika ds. Utrzymania
Drogi” wskazało takie sezony zimowego utrzymania dróg, które nie pokrywają się z
datami zawartych z Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad (dalej również
jako „GDDKiA”) umów, a dzięki czemu uzyskał maksymalną liczbę punktów
w
pozacenowym kryterium określonym przez Zamawiającego, a jego oferta
została uznana za najkorzystniejszą;
zaniechanie uznania oferty złożonej przez Konsorcjum M za odrzuconą;
wezwaniu Konsorcjum M do złożenia wyjaśnień w zakresie niekompletnych
oświadczeń JEDZ, pomimo że w przedmiotowej sytuacji zastosowanie winno
znaleźć uzupełnienie oświadczenia;
zaniechanie wezwania Konsorcjum M do uzupełnienia oświadczenia JEDZ
i w konsekwencji dokonanie wstępnej oceny niekompletnego oświadczenia JEDZ
złożonego przez tego wykonawcę;
zaniechanie wezwania Konsorcjum M do uzupełnienia aktualnych referencji
poświadczających należyte wykonanie umowy;
9. zaniechanie
wezwania
Konsorcjum
M
do
uzu
pełnienia oświadczenia
„Wykazu usług” w sytuacji, gdy nie potwierdziło samodzielnie spełnienia warunków
udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej;
10. zaniech
anie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień co do treści oferty
w
zakresie kryterium cenowego „Kwalifikacji zawodowych Kierownika ds.
Utrzymania Drogi” i dokonanie autorytatywnej oceny doświadczenia koordynatora
Odwołującego;
11. zaniechanie
wezwania
Kons
orcjum M do uzupełnienia prawidłowego
pełnomocnictwa;
zaniechanie wezwania Konsorcjum M do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny jego
oferty i cen jednostkowych celem ustalenia czy złożona oferta uwzględnia
wszystkie elementy wymagane przez Zamawiającego;
zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny jego oferty,
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp polegające na wyborze najkorzystniejszej
oferty z naruszeniem przepisów Pzp, co skutkuje wzruszeniem zasady równego
traktowania wykonawców biorących udział w Postępowaniu;
2. art. 24 ust. 5 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 57 ust. 4 lit c dyrektywy
2014/24/UE polegające na zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum M pomimo tego,
że dopuściło się przy realizacji wcześniejszego zamówienia publicznego
poważnego naruszenia obowiązków zawodowych;
art. 24 ust 1 pkt 16, względnie – art. 24 ust. 1 pkt 17, w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
polegające na zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum M pomimo tego, że każdy
z konsor
cjantów oświadczył w JEDZ, że nie jest winien poważnego naruszenia
obowiązków zawodowych w sytuacji, gdy do takiego naruszenia obowiązków
doszło, co miało wpływ na wynik Postępowania;
art. 24 ust. 1 pkt 16, względnie – art. 24 ust. 1 pkt 17, w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp
polegające na zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum M, które w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, celem uzyskania maksymalnej
liczby punktów w kryterium „Kwalifikacji zawodowych Kierownika ds. Utrzymania
Drogi” wskazało takie sezony zimowego utrzymania dróg, które nie pokrywają się
z
datami zawartych z GDDKiA umów, a dzięki czemu uzyskało maksymalną liczbę
punktów w poza cenowym kryterium określonym przez Zamawiającego, a jego
oferta została uznana za najkorzystniejszą;
5. art. 2
4 ust 4 Pzp polegające na zaniechaniu uznania oferty Konsorcjum M za
odrzuconą.
Odwołujący zawnioskował również, na wypadek nieuwzględnienia ww. zarzutów,
o
rozpatrzenie niżej wskazanych zarzutów ewentualnych:
6. naruszenia art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25a ust. 1 i 2 w zw. z art. 26 ust. 1 Pzp
polegające na ich zastosowaniu i wezwaniu Konsorcjum M do złożenia wyjaśnień
w zakresie niekompletnego dokumentu JEDZ w sytuacji, gdy zastosowanie winien
znaleźć deklaratoryjny przepis art. 26 ust. 3 Pzp, a Zamawiający winien był
zażądać uzupełnienia niekompletnych dokumentów, przez co należy uznać, że
kompletne oświadczenie JEDZ nie zostało przez Konsorcjum M złożone, a w
konsekwencji niemożliwym była wstępna weryfikacja złożonego oświadczenia w
zakresie spełnienia warunków negatywnych;
naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25a ust. 1 i 2 Pzp polegający na zaniechaniu
wezwania Konsorcjum M do uzupełnienia niekompletnych – w zakresie Części II
i III
– dokumentów JEDZ w sytuacji, gdy wskazana norma ma charakter
obligatoryjn
y, co w konsekwencji uniemożliwiało dokonanie wstępnej oceny
niekompletnego oświadczenia JEDZ;
8. naruszenia art. 26 ust. Pzp
w zw. z § 2 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra
Rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej
„Rozporządzenie”) polegający na zaniechaniu wezwania Konsorcjum M do
złożenia – w przypadku usług nadal wykonywanych – aktualnych i nie starszych
niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert referencji, co skutkowało
uznaniem dokumentów nieaktualnych w kontekście przywoływanych wyżej
przepisów;
9. naruszenia
art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22d ust. 1 i art. 23 ust. 5 Pzp polegające na
zaniechaniu
wezwania
Konsorcjum
M
do
uz
upełnienia oświadczenia
„Wykazu usług” w sytuacji, gdy nie potwierdziło samodzielnie spełnienia warunków
udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej;
10. naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7
ust.
1 Pzp polegające na zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie kryterium „Kwalifikacji zawodowych Kierownika ds.
Utrzymania Drogi”, co skutkowało podjęciem przez Zamawiającego arbitralnej
decyzji obniżającej punktację, która nie została w sposób należyty uzasadniona w
informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty;
naruszenia art. 26 ust. 3a Pzp polegające na zaniechaniu wezwania Konsorcjum
M do uzupełnienia przez niego pełnomocnictwa dla P. M. w sytuacji,
gdy
przedmiotowe pełnomocnictwo załączone do oferty nie zawierało uprawnienia
do składania oświadczeń woli i podpisywania oferty, dokumentów, oświadczeń,
co skut
kowało, że oferta i dokumenty i oświadczenia sygnowane były przez osobę
nienależycie umocowaną;
12. naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
zaniechanie wezwania Konsorcjum M do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny
oferty
i jej cen jednostkowych, w kontekście ustalenia czy oferta ta jest zgodna ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), w szczególności,
czy
zawiera wszelkie elementy wymagane przez Zamawiającego;
naruszenia art. 90 ust 1 Pzp polegające na zaniechaniu zbadania ceny oferty
Konsorcjum M w sytuacji gdy ta wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a wątpliwości Zamawiającego – w kontekście możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
nieg
o samego w dokumentach Postępowania – winna była budzić m.in.
rozbieżność pomiędzy ceną oferty Konsorcjum M, a „kosztorysem inwestorskim”
Zamawiającego, zarówno w zakresie cen jednostkowych jak i ceny sumarycznej,
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienie wyboru oferty Konsorcjum M;
wykluczenia Konsorcjum M oraz uznania jego oferty za odrzuconą;
ponownego badania złożonych ofert;
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego
oraz alternatywnie o:
unieważnienie wyboru oferty Konsorcjum M;
ponownego badania złożonych ofert.
Ponadto Odwołujący wniósł dodatkowo o przeprowadzenie dowodu z dokumentów
znajdujących się w aktach sprawy postępowania oznaczonego sygn. akt II K 246/17
(w
szczególności z prawomocnego wyroku Sądu Rejonowego w Tarnowie z dnia 7 sierpnia
2017 r.) oraz dokumentów znajdujących się w aktach toczącego się obecnie przed
Sądem Rejonowym w Tarnowie, Wydział II Karny, postępowania pod sygn. akt II K 585/17
(w
szczególności
aktu
oskarżenia
skierowanego
lutego
r.
przez
Prokuraturę Okręgową w Tarnowie m.in. przeciwko W. K. w oraz o odroczenie wydania
orzeczenia w tej sprawie.
Odwołujący podał, że posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp, poni
eważ zarówno działania, jak i zaniechania, których Zamawiający
dopuścił się w toku Postępowania, doprowadziły do wyboru oferty Konsorcjum M, a nie
Odwołującego.
1. Zarzut naruszenia art. 7 ust . 1 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp
Zdaniem odwołującego Zamawiający, wbrew okolicznościom wskazanym poniżej,
dokonał wyboru oferty Konsorcjum M, przez co naruszył także zasadę równego traktowania
wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji.
2. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 57 ust.
4 lit. c dyrektywy 2014/24/UE
Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający przewidział możliwość zastosowania
fakultatywnych przesłanek wykluczenia, w tym art. 25 ust 5 pkt 2 Pzp, w rozdziale 8 SIWZ,
pkt 8.2, ppkt 2.
Pomimo trudności z przedstawieniem jednej definicji „poważnego wykroczenia
zawodowego”, do którego referuje przywołany przepis Pzp w chwili obecnej dominuje
pogląd, iż termin ten należy rozumieć możliwie szeroko. Kolejną wskazówką, która może być
pomocna przy definiowaniu wskazanego wyżej pojęcia jest motyw 101 dyrektywy
2014/24/UE, zgodnie
z którym „Należy sprecyzować, że poważne wykroczenie zawodowe
może poddać w wątpliwość uczciwość wykonawcy, a tym samym sprawić: że nie będzie on
odpowiedni, by
uzyskać zamówienie publiczne, niezależnie od tego, czy dany wykonawca
posiadałby poza tym techniczna i ekonomiczna zdolność do realizacji zamówienia. Mając na
uwadze fakt, że instytucja zamawiająca będzie odpowiadać za skutki swojej ewentualnie
błędnej decyzji, instytucje zamawiające powinny również zachować możliwość uznania, że
doszło do poważnego wykroczenia zawodowego, gdy – przed wydaniem ostatecznej i
wiążącej decyzji o istnieniu obowiązkowych podstaw wykluczenia – mogą one wykazać za
pomocą dowolnych środków, że dany wykonawca naruszył swoje obowiązki, w tym
obowiązki dotyczące płacenia podatków tub składek na ubezpieczenie społeczne, chyba że
przepisy krajowe stanowią inaczej. Instytucie te powinny także mieć możliwość wykluczenia
kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych
wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to no.
niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia znaczące wady dostarczonego
produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z
przeznaczeniem lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważna wątpliwość
wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania
takich wykluczeni”.
Przy ocenie czy naruszono w sposób poważny obowiązki zawodowe szczególną
uwagę zwraca się także na normy deontologiczne i zwyczaje przyjęte w różnych zawodach,
czy branżach.
Skuteczność wykluczenia uzależniona jest także od zawinionego postępowania
wykonawcy (wina umyślna lub rażące niedbalstwo) oraz terminu, który nie może przekroczyć
3 lat od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
Przenosząc powyższe rozważania na stan faktyczny sprawy, Odwołujący zauważył,
że Zamawiający zaniechał wykluczenia Konsorcjum M z uwagi na brzmienie art. 24 ust. 5 pkt
2 Pzp pomimo że wiedział, że przed Sądem Rejonowym w Tarnowie, Wydział II Karny toczy
się obecnie postępowanie w sprawie o sygn. akt II K 585/17, która to sprawa –
według informacji przekazanych Odwołującemu w trybie dostępu do informacji publicznej
przez Prokuraturę Okręgową w Tarnowie – dotyczy m.in.: „przekroczenia uprawnień w celu
osiągnięcia korzyści majątkowych w okresie od kwietnia 2015 roku do lipca 2015 roku
w
Tarnowie woj. małopolskie przez funkcjonariuszy publicznych w osobach pracowników
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie – rejon Tarnów,
poprzez
wejście w porozumienie z wykonawcami robót na poszczególnych odcinkach,
sporządzenie poświadczających nieprawdę dokumentów z wykonywanych prac,
umożliwiających wypłacenie wykonawcom zawyżonych należności i działania w ten sposób
na szkodę interesu publicznego, tj. o przest. z art. 271 § 3 kk i inne […]”. Co więcej,
w
cytowanym piśmie wskazano, że „W dniu 28 lutego 2017 r. skierowano do
Sądu Rejonowego w Tarnowie akt oskarżenia w tej sprawie. Postępowanie toczy się przed
Sądem pod sygn. akt II K 585/17 […]”. Odwołujący dodał, że w tej sprawie do
Ministra
Infrastruktury i Budownictwa oraz Ministra Sprawiedliwości została skierowana
interpelacja poselska nr 9458.
Ponadto, w stosunku do jednej z
osób – Terenowego Inspektora Drogowego GDDKiA
O/Kraków – w sprawie oznaczonej sygnaturą akt II K 246/17 przed Sądem Rejonowym
w
Tarnowie Wydział II Karny zapadł w dniu 7 sierpnia 2017 r. wyrok skazujący. Jak wynika
z pkt
XIX i XX aktu oskarżenia przywoływanego w tymże wyroku i sentencji tego wyroku,
okoliczności dotyczą m.in. usiłowania wprowadzenia w błąd co do faktycznego zakresu
wykonanych prac, przez wskazanie w Tabeli Elementów Rozliczeniowych prac, które nie
zostały, bądź w ogóle wykonane, bądź zostały wykonane w mniejszej ilości (pkt XIX) oraz
potwierdzenia w protokole odbioru robót za okres 1-31 Iipca 2015 r., że zlecone prace
w
postaci bieżącego utrzymania dróg w zakresie koszenia trawy zostały wykonane zgodnie
z
STWiORB, wiedząc, że prace te nie zostały wykonanie zgodnie z wymogami określonymi
w
specyfikacji, co doprowadziło do niekorzystnego rozporządzenia mieniem publicznym
(pkt XX).
W ocenie Odwołującego okoliczności wskazane powyżej skutkować winny
zastosowaniem przez Zamawiającego art. 24 ust 5 pkt 2 Pzp.
Zdaniem Odwołującego kluczowa wydaje się tu analiza okoliczności towarzyszącym
realizacji przez Konsorcjum M zamówienia pn. „Kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie
dróg krajowych administrowanych przez Rejon Tarnów w latach 2014 – 2018”.
Pon
ieważ postępowanie, jak potwierdziła Prokuratura Okręgowa w Tarnowie, nadal się
toczy, kluczowa może okazać się ocena Konsorcjum M chociażby przez pryzmat
rozstrzygniętej sprawy karnej Terenowego Inspektora Drogowego GDDKiA O/Kraków, w
sprawie oznaczonej s
ygnaturą akt II K 246/17, w której w dniu 7 sierpnia 2017 r. zapadł
wyrok skazujący. Skazany – jak wynika z doniesień prasowych – obciążył Konsorcjum M, co
niewątpliwie rzuca cień na prawidłowość wykonywania przez nie obowiązków zawodowych.
Zauważyć należy, że oskarżonym jest W. K., ale i kilku pracowników GDDKiA O/Kraków,
którym – nie odbierając prawa do obrony i zasady domniemania niewinności – postawiono
poważne zarzuty zagrożone nawet karą 10 lat pozbawienia wolności.
Odwołujący zwraca także uwagę, że stosownie do brzmienia art. 14 Pzp w zw. z 11
Kpc „Ustalenia wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co
do popełnienia przestępstwa wiążą sąd w postępowaniu cywilnym. Jednakże osoba, która
nie była oskarżona, może powoływać się w postępowaniu cywilnym na wszelkie okoliczności
wyłączające lub ograniczające jej odpowiedzialność cywilną”.
W kwestii przesłanki dotyczącej „zamierzonego działania” Konsorcjum M, czy też
„rażącego niedbalstwa” z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp wydaje się, że sprawę może przesądzić
m.in. powołany powyżej wyrok Sądu Rejonowego w Tarnowie z dnia 7 sierpnia 2017 r.
(sygn. akt II K 246/17), skazujący pracownika GDDKiA m.in. za potwierdzanie w
sporządzonych protokołach, że prace zostały wykonane, gdy tak w istocie nie było, co
świadczy m.in. o niewykonywaniu prac przewidzianych umową zawartą z GDDKiA i
przekazywaniu mu korzyści majątkowych od wykonawców kontraktu. W takiej sytuacji trudno
uznać, że czynności te nie były zawinione.
Z ostrożności Odwołujący – na wypadek nie otrzymania na termin rozprawy przed
Izbą odpowiednich dokumentów z Sądu Rejonowego w Tarnowie, Wydział II Karny,
wnioskowanych
w
trybie
ustawy
o
udzielaniu
informacji
publicznych
–
wniósł o przeprowadzenie także przez Izbę dowodu z dokumentów znajdujących się w
aktach sprawy postępowania oznaczonego sygnaturą akt II K 246/17 (w szczególności
z prawomocnego wyroku Sadu Rejonowego w Tarnowie z dnia 7 sierpnia 2017 r. oraz
dokumentów znajdujących się w aktach toczącego się obecnie przed Sądem Rejonowym
w
Tarnowie, Wydział II Karny postępowania pod sygn. akt II K 585/17 (w szczególności aktu
oskarżenia skierowanego 28 lutego 2017 r. przez Prokuraturę Okręgową w Tarnowie m.in.
przeciwko W. K.
do Sądu Rejonowego w Tarnowie) oraz o odroczenie wydania orzeczenia w
niniejszej sprawie.
3. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, alternatywnie
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy PZP w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
Odwołujący podkreślił, że obowiązkiem każdego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia było złożenie oświadczeń o których mowa
w art. 25a ust.
2 Pzp, w formie JEDZ, wypełnionego także w części III
(„Podstawy wykluczenia”) lit. C („Podstawy związane z niewypłacalnością; konfliktem
interesów lub wykroczeniem zawodowymi”). W każdym z trzech dokumentów JEDZ
złożonych przez członków Konsorcjum M w toku Postępowania, w zakresie „winy
poważnego wykroczenia zawodowego” odznaczono odpowiedź „NIE”, wskazując tym
samym, że członkowie Konsorcjum M nie odpowiadają za takie wykroczenie. Ponadto
członkowie Konsorcjum M nie wskazali w JEDZ aby przedsięwzięli jakikolwiek kroki w
ramach tzw. „self cleaningu”. Pominąwszy tę drugą kwestię, która stała się przedmiotem
kwestionowanej w dalszej części odwołania czynności Zamawiającego (tj. złożenia
wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp w zakresie „niepełnego” oświadczenia JEDZ), kwestię
pierwszą tzn. oświadczenie w przedmiocie naruszenia obowiązków zawodowych należy
wiązać z zarzutem omówionym powyżej. Ponieważ Odwołujący stoi konsekwentnie na
stanowisku, że do naruszenia doszło – jeśli nie w stosunku do wszystkich wykonawców
realizujących usługę pn. „Kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych
administrowanych przez Rejon
Tarnów w latach 2014-2018”, to przynajmniej w zakresie
jednego z nich, dokument JEDZ winien był zostać wypełniony inaczej. Jeśli przyjąć bowiem –
co wydaje się zasadne – że „poważne naruszenie obowiązków zawodowych” dotyczy
wszys
tkich członków Konsorcjum M (którzy przecież łącznie wykonywali również zamówienie
publiczne na rzecz GDDKiA, z którym łączą się kwestie opisane w pkt 2), to wówczas każdy
z nich powinien był odznaczyć odpowiedź „TAK” w omawianej rubryce. W wersji
minimali
stycznej winien to uczynić W. K. – wspólnik spółki cywilnej ReDrog s.c. B. K.
i W. K
. Na marginesie wydaje się, że w okolicznościach o których Odwołujący wspomniał
powyżej nie znajduje zastosowania instytucja tzw. „self-cleaningu”, a co za tym idzie
Odwołujący nie postawił w zakresie zarzutów ewentualnych naruszenia przez
Zamawiającego art. 26 ust 3 Pzp przez zaniechanie wezwania członków Konsorcjum M do
przedłożenia stosownych dokumentów.
Reasumując, w ocenie Odwołującego odznaczenie przez wykonawców
w do
kumentach JEDZ, ze nie są winni poważnego naruszenia zawodowego, zwłaszcza
w
świetle materiału dowodowego zaprezentowanego powyżej, należy kwalifikować jako
zachowanie, które winno skutkować zastosowaniem przez Zamawiającego trybu z art. 24
ust. 1 pkt 16 P
zp. Wykonawcy ci (członkowie Konsorcjum M), czy to w wyniku zamierzonego
działania, czy też rażącego niedbalstwa, wprowadzili Zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlegają oni wykluczeniu. O tym, że działanie to mogło
mieć charakter zawinionego świadczy fakt, że zarówno w dokumentach JEDZ, jak i
nieprawidłowo „autouzupełnionych” fragmentach tych oświadczeń (o czym poniżej)
wykonawcy dwukrotnie wskazali, że nie są winni poważnego naruszenia obowiązków
zawodowych. Trudno również przypuszczać, chociażby w świetle cytowanych materiałów
prasowych, wyroków i interpelacji, by nie zdawali sobie sprawy z rodzaju zarzutów
postawionych przez Prokuraturę Okręgową w Tarnowie w związku z toczącymi się
postępowaniami. W przeciwnym razie i tak mielibyśmy do czynienia z „rażącym
niedbalstwem” wykonawców, które także wpisuje się w opisywaną normę art. 24 ust. 1 pkt 16
Pzp.
Odwołujący podkreślił, że ponieważ zdaje sobie sprawę, że udowodnienie
w
postępowaniu odwoławczym przesłanki „umyślności” lub „rażącego niedbalstwa” z art. 24
ust 1 pkt 16 Pzp jest utrudnione, z ostrożności postawił zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt
17 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. W ocenie Odwołującego, złożenie wspomnianych kwalifikowane
może być jako działanie spowodowane niedbalstwem lub lekkomyślnością, które
doprowadziło do przedstawienia informacji wprowadzającej w błąd Zamawiającego (skutkiem
był wybór oferty Konsorcjum M), a mającej istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego (uznanie przez Zamawiającego, że nie wystąpiły przesłanki fakultatywne
wykluczenia Konsorcjum MPz postępowania oraz dokonanie na podstawie tych oświadczeń
wstępnej oceny warunków pozytywnych i negatywnych i dalsze procedowanie, aż do wyboru
oferty.
4. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp,
alternatywnie
– art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp
Odwołujący wyjaśnił, że każdy z wykonawców mógł otrzymać dodatkowe punkty
w ramach kryterium pozacenowego
związanego z doświadczeniem „Kierownika ds.
Utrzymania Dróg” (Rozdział 19 pkt 19.1.5 SIWZ). Kluczowym elementem było,
aby
deklarowany kierownik posiadał doświadczenie w zimowym utrzymaniu drogi, przy czym
Zamawiający przez sezon zimowy rozumiał: „5 pełnych miesięcy w okresie od 1 października
danego roku do 30 kwietnia roku następnego” (SIWZ – Rozdział 19 pkt 19.1.5, str. 29).
Do oferty Konsorcjum M załączyło Formularz 2.3. („Kryterium kwalifikacji
zawodowych Kierownika ds. Utrzymania Dróg”), deklarując 8 zadań w których P. M. miał
pełnić funkcję/stanowisko kierownika ds. utrzymania dróg/koordynatora. Sam Zamawiający –
podobnie jak w przypadku Odwołującego – zakwestionował doświadczenie ww. osoby
w
zakresie zadań nr 1 i 2, uznając że: „nie pełniono funkcji koordynatora”.
Odwołujący zwrócił uwagę na zadania nr 3 i 6, wynikające ze wspomnianego
formularza Konsorcjum M.
Jeśli chodzi o zadanie nr 3, to zamówienie obejmowało okres od 1 listopada 2011 r.
Tym samym wykluczono z czasookresu miesiąc październik 2011 r., a zatem przedmiotowe
zadanie nie obejmowało „pełnego okresu 5 miesięcy”. Okoliczność tą potwierdzają materiały
znajdujące się na stronie GDDKiA O/Kraków. Dodatkowo, zamówienie udzielono nie
Konsorcjum M, ale wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia –
POL-
DRÓG Oleśnica sp. z o.o. z siedzibą w Oleśnicy, POL-DRÓG Piła sp. z o.o. z siedzibą
w Pile, Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. z siedzibą we Wrocławiu.
W zakresie zadania nr 6 Konsorcjum M wskazuje
na doświadczenie P. M. w pełnym
okresie zimowym (01.10
– 30.04), jednakże jak wynika z materiałów powszechnie
dostępnych na stronie GDDKiA O/Kraków, wybór Konsorcjum M nastąpił 19 grudnia 2014 r.,
a umowa została zawarta 20 stycznia 2015 r., co potwierdza chociażby referencja z dnia
20 kwietnia 2017 r.
, złożona przez Konsorcjum M. Co więcej, jej realizacja rozpoczęła się
lutego 2015 r., co potwierdzają nie tylko wskazane referencje, ale i oświadczenie
Konsorcjum M zawarte w wykazie usług. Gdyby natomiast przyjąć, że Konsorcjum M
wskazując to doświadczenie odwoływało się dodatkowo do kontraktu, który realizowało
Konsorcjum Zaberd S.A. i Elektrim S.A. to trzeba zauważyć, że również to zamówienie
udzielono 1 listopada 2014 r., co potwierdzają materiały GDDKiA zamieszczone na stronie
Zamawiającego oraz ogłoszenie o udzieleniu zamówienia nr 2014/S 213-377925.
Wreszcie w Formularzu nr 2 Konsorcjum M wskazało, że P. M. był koordynatorem
w
następujących okresach: „od 2005 – 11.2011 r., „od 11.2011 – 30.06.2014”, „od 11.2014 –
2015” „od 1.02.2015 – 31.12.2017”), co jednocześnie potwierdza, że nie był nim
w okresie od 1 lipca 2014 r. do listopada 2014 r. Tym samy
m, w ocenie Odwołującego, P. M.
w ramach umowy pn. „Kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych
administro
wanych przez Rejon Tarnów w latach 2014 – 2018”, jak wskazano w formularzu
2.3. załączonym do oferty, nie mógł pełnić funkcji kierownika utrzymania/koordynatora,
gdyż realizacja umowy rozpoczęła się 1 lutego 2015 r., natomiast ta realizowana od 1
listopada
2014 r. wykonywana była przez Zaberd S.A. i Elektrim S.A., wcześniej zaś jak sam
przyznał w oświadczeniu „Wykaz osób” Wykonawca ten funkcji takiej nie pełnił.
5. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp
Odwołujący podał, że zarzut jest konsekwencją naruszeń Zamawiającego
wskazanych powyżej.
Uzasadnienie zarzutów ewentualnych.
6. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25a ust. 1 i 2 w zw. z art. 26 ust. 1
Pzp
Odwołujący wyjaśnił, że stosownie do postanowień SIWZ (rozdział 9) wykonawca
zobowiązany był dołączyć do oferty „aktualne na dzień składania ofert oświadczenie
stanowiące wstępne potwierdzenie, że Wykonawca : a) nie podlega wykluczeniu oraz b)
spełnia warunki udziału w postępowaniu” (pkt 9.1. rozdział 9 SIWZ).
Konsorcjum M złożyło wraz z ofertą niekompletne dokumenty JEDZ dla każdego
z
członków konsorcjum. Okoliczność niekompletności dokumentów JEDZ jest bezsporna
i
potwierdza ją analiza ich części II i III oraz stwierdzenie Zamawiającego zawarte w piśmie
z
dnia 26 stycznia 2018 r., wedle którego wykonawcy „pominęli w formularzu JEDZ pozycje
określone poniżej”.
Z uwagi na powyższe Zamawiający, pismem z 26 stycznia 2018 r.,
wezwał Konsorcjum M do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, podczas gdy,
zdaniem
Odwołującego, winien był zastosować art. 26 ust. 3 Pzp. Z ostrożności Odwołujący
zauważył, że o zastosowaniu przez Zamawiającego błędnej procedury świadczy nie tylko
podstawa prawna wskazana w piśmie z dnia 26 stycznia 2018 r., ale także pouczenie ze
str. 10.
Reasumując, przez zastosowanie przez Zamawiającego niewłaściwej instytucji
(wyjaśnienia oświadczeń JEDZ, miast uzupełnienia niekompletnych/błędnych oświadczeń),
Zamawiający ostatecznie nie dysponując wspomnianymi kompletnymi oświadczeniami nie
m
ógł dokonać wstępnej oceny złożonych oświadczeń m.in. w zakresie przesłanek
negatywnych i w konsekwencji dokonać wstępnej oceny (weryfikacji) Konsorcjum M.
Tym
samym nieuprawnione było jego dalsze działanie, polegające m.in. na zastosowaniu
procedury przew
idzianej w art. 26 ust. 1 Pzp, ponieważ ta znajduje zastosowanie tylko
i
wyłącznie do oferty najwyżej ocenionej i poddanej wstępnej weryfikacji.
7. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25a ust. 1 i 2 Pzp
Na wstępie Odwołujący, że do zasadniczej części tego zarzutu wciąż zachowują
aktualność uwagi przedstawione powyżej.
Dodał, że norma art. 26 ust. 3 Pzp ma charakter obligatoryjny, co wynika z użytego
przez ustawodawcę sformułowania „zamawiający wzywa”. Tym samym, stwierdzenie przez
Zamawiającego, że oświadczenia JEDZ niekompletne, ponieważ „nie wszystkie wymagane
przez Zamawiającego punkty zostały przez tych Wykonawców zaznaczone […]” (pismo z 26
stycznia 2018 r.), implikować winno podjęcie decyzji o zastosowaniu procedury z art. 26
ust. 3 Pzp przez we
zwanie do uzupełnienia kompletnych oświadczeń JEDZ. Nie czyni
zadość wskazanemu powyżej obowiązkowi załączenie do pisma Konsorcjum M z 30 stycznia
2018 r. fragmentów dokumentu JEDZ. Po pierwsze, czynność taka ma charakter
„autouzupełnienia”, a to nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku wezwania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentu. Po drugie, w art. 25a ust. 1 i 2 mowa jest o „oświadczeniu”, a nie o
jego fragmencie, podobnie w art. 26 ust. 3 Pzp mowa jest o wezwaniu do
złożenia/uzupełnienia/poprawienia/wyjaśnienia całego dokumentu lub oświadczenia, nie zaś
jego fragmentu.
Reasumując, w ocenie Odwołującego, brak wezwania do uzupełniania kompletnego
oświadczenia JEDZ, złożonego przez wszystkie trzy podmioty tworzące Konsorcjum M
stanowi naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z § 2 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia
Odwołujący podał, że z § 2 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia wynika, że w przypadku
usług wykonywanych, przedstawianych na potwierdzenie spełniania warunku, należy złożyć
referencję nie starszą niż 3 miesiące od upływu terminu składania ofert. Okoliczność tę
potwierdza także pouczenie, które Zamawiający zamieścił na formularzu nr 1 „Wykaz usług”,
według którego referencje dla usług nadal trwających „powinny być wydane nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert”.
Konsorcjum M, na potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt 7.2.2.a IDW,
przedstawiło referencję dla usługi „Kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg
krajowych administrowanych przez Rejon Tarnów w latach 2014-2018”. Jak wynika
z dokumentu re
ferencji, ale także ogłoszenia oraz SIWZ dla przedmiotowego postępowania
kontrakt na który powołuje się Konsorcjum M jest nadal realizowany. Podobnie, z ogłoszenia
Zamawiającego zamieszczonego na stronie internetowej wynika, że czas trwania
zamówienia obejmuje okres od 1 listopada 2014 r do 30 kwietnia 2018 r.
W kontekście powyższego Odwołujący zauważył, że błędnym jest wskazywanie
w
„Wykazie usług” fragmentu realizowanej usługi, po to tylko, by próbować wywrzeć
wrażenie, że została ona zakończona, podczas gdy z dokumentacji postępowania – umowy,
ogłoszeń, a nawet samych referencji – wynika niezbicie, i że przedmiotowy kontrakt trwa i
trwać będzie do dnia 30 kwietnia 2018 r. Nieaktualne i niezgodne z Rozporządzeniem oraz
postanowieniami SIWZ są poświadczenia wystawione odpowiednio 20 kwietnia 2017 r. oraz
15 lutego 2016 r., jako że są wystawione z datą starszą niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert, który nastąpił 12 stycznia 2018 r. W takiej sytuacji obligatoryjne było
zastosowanie przez Zamawi
ającego art. 26 ust. 3 Pzp i wezwanie Konsorcjum M do
uzupełnienia brakujących i aktualnych poświadczeń i referencji potwierdzających, że
zadeklarowana usługa wykonywana jest należycie, z jednoczesnym zastrzeżeniem (o czym
poniżej), że ten sam Zamawiający winien wezwać Konsorcjum M do wyjaśnienia treści
załącznika nr 1 „Wykaz usług” w zakresie kolumn związanych z „czasem realizacji usługi”, w
szczególności zaś kolumny oznaczającej koniec trwania kontraktu.
9. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 22d ust. 1 oraz art. 23 ust. 5
Pzp
Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok C-387/14 (Esaprojekt), w szczególności na
pytanie 5 sądu odsyłającego wskazując, że w rozdziale 7 SIWZ („Warunki udziału
w
postępowaniu”), pkt 7.2.2.a), Zamawiający przesądził, że „Zgodnie z art. 23 ust. 5 ustawy
pzp, Zamawiający zastrzega, że warunek opisany w pkt 7.2.2.a) IDW nie podlega
sumowaniu. Oznacza to, że w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia, jeden z Wykonawców musi wykazać się całym wymaganym
d
oświadczeniem i warunek nie będzie spełniony, jeżeli wszyscy Wykonawcy w sumie
wykazali się wymaganym doświadczeniem, ale żaden z nich samodzielnie nie wykazał się
całym wymaganym doświadczeniem)”.
Na potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt 7.2.2. a, Konsorcjum M
wskazało w formularzu nr 1 „Wykaz usług” na usługę pn. „Kompleksowe (bieżące i zimowe)
utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejon Tarnów w latach 2014-2018”.
Co
istotne, w kolumnie 2 wykazu jako wykonawcę tego zamówienia wskazano członków
Konsorcjum M. W kontekście cytowanego powyżej fragmentu SIWZ spośród wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia przedmiotowego zamówienia żaden z nich
samodzielnie nie wykazał się całym wymaganym doświadczeniem, a uczynili to przez
s
umowanie doświadczenia wykonawców wspólnie realizujących usługę dotychczasową
(w latach 2014-
2018), co wprost wynika z treści złożonego oświadczenia. Ponadto, warte
jest podkreślenia, że umowa na „Kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg
krajowych ad
ministrowanych przez Rejon Tarnów w latach 2014-2018” zawarta została z
trzema, a nie dwoma (wskazanymi w wykazie) podmiotami, tj. 1) ZPUH W. K.,
PUH
MADROCAR
R.
M.
oraz
ReDrog
s.c.
B.
K.
i W. K.
, podczas gdy w Postępowaniu udział biorą tylko dwa ze wskazanych wyżej
podmiotów. Tym samym kolejną kwestią, której nie wyjaśnił Zamawiający jest zagadnienie
czy wykonawcom 2 i 3, którzy wspólnie złożyli ofertę jako Konsorcjum M można przypisać
doświadczenie nabyte przez wykonawcę nr 1, który w Postępowaniu udziału nie bierze.
10. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1, art. 92 ust. 1 w zw.
z art. 7 ust. 1 Pzp
W stanie faktycznym sprawy Zamawiający zakwestionował, a w konsekwencji nie
przyznał Odwołującemu punktów za kryterium poza cenowe „Kwalifikacji zawodowych
Kierownika ds. Utrzymania Drogi”, nie wnosząc o wyjaśnienie powstałych po jego stronie
wątpliwości w trybie art. 87 ust 1 Pzp oraz nie uzasadniając w informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej z 12 lutego 2018 r. jakie były powody takiej jego decyzji, co znacząco
utrudnia Odwołującemu polemikę z decyzją Zamawiającego.
Odwołujący wyjaśnił, że w rozdziale 19 SIWZ („Kryteria wyboru i sposób oceny ofert
oraz udzielenie zamówienia”), pkt 19.1.5 dotyczącym „Kwalifikacji zawodowych Kierownika
ds. Utrzymania Drogi” brak jest jakichkolwiek przesłanek które wskazywałyby, że w
omawianej sytuacji nie znajdzie zas
tosowania art. 87 ust 1 Pzp. Co więcej, Zamawiający
stwierdza że: „przepis art. 87 ust. 1 ustawy PZP może mieć zastosowanie jedynie w zakresie
wyjaśnienia treści złożonych ofert” (str. 29 SIWZ), z czym Odwołujący się zgadza.
Odwołujący podał, że Zamawiający przewidział, że „0 pkt” w ramach opisywanego
kryterium zostanie przyznanych w dwóch przypadkach : „1) gdy wykonawca nie złoży
wykazu” oraz gdy „2) informacje nie potwierdzą w pełni spełniania powyższych wymagań”,
co nie oznacza automatycznego braku stoso
wania przez Zamawiającego trybu z art. 87 ust.
1 Pzp, zwłaszcza, że „brak potwierdzenia wymagań” wiązałby się z dotkliwą dla wykonawcy
redukcją przyznawanych mu punktów za kryterium „Kwalifikacji”. Skoro więc, jak zakłada
Odwołujący, u Zamawiającego pojawiły się jakieś wątpliwości, a nawet stwierdzono w
sposób dopuszczony prawem, że zadeklarowany przez Odwołującego M. K. nie potwierdzał
spełniania kryterium pozacenowych, należało skierować do Odwołującego pytanie w trybie
art. 87 ust. 1 Pzp celem wyjaśnienia powstałych wątpliwości czy rozbieżności, by dać
Odwołującemu szanse na próbę obrony własnego stanowiska. Z ostrożności, Odwołujący się
pragnie przedstawić swoje stanowisko w przedmiotowej sprawie.
Szczegółowo kwestię powyższą regulują rozdział 19 SIWZ pkt 19.1.5 oraz pytania
i odpowiedzi do SIWZ z dnia 20 grudnia 2017 r. (pyt. 71 i po
mocniczo pyt. nr 72). Zarówno
w
SIWZ, jak i w odpowiedziach na pytania, Zamawiający nie wskazał w sposób precyzyjny,
co
rozumie przez stanowisko/funkcję „Koordynatora”, ale co najważniejsze nie zawarł także
wyliczenia negatywnego, zawierającego m.in. wykluczenie pewnych sytuacji lub
prezentującego katalog przesłanek negatywnych. Zamawiający też zamiennie stosował
terminy „stanowisko” i „funkcja”, które w języku polskim mogą mieć odmienne znaczenia.
Wreszcie, odpowiadając na pytanie 71, Zamawiający nie wskazał, że koordynatorem
zimowego utrzymania dróg jest tylko koordynator niejako „dedykowany dla okresu zimowego
utrzymania, a nie będzie nim koordynator całego letniego i zimowego kontraktu. Z kolei
odpowiadając na pytanie 71 w którym jeden z wykonawców zapytał wprost: „Czy oznacza to,
ze osoba ta powinna była być zatrudniona na takim właśnie stanowisku (kierownik ds.
Utrzymania Dróg) czy po prostu posiadać doświadczenie na stanowisku ds.
koordynacji/nadzorowania/kierowania
pracami
związanymi
z
utrzymaniem
dróg
(np. na stanowisku koordynatora czy drogomistrza)” uczynił to w sposób nieprecyzyjny
i
wymijający nie przesądzając jednakowoż żadnej z opcji.
Odnosząc się do doświadczenia M. K. Odwołujący zaznaczył, że właśnie z uwagi na
niejasne zapisy SIWZ i niejednoznaczne odpowiedzi Zamawiającego zdecydowało się
posłużyć doświadczeniem osoby, którego funkcję koordynatora kontraktów jest w stanie
wykazać m.in. dokumentami GDDKiA. I tak w zakresie zakwestionowanego kontraktu
z 10 października 2012 r., zawartego z GDDKiA O/Katowice, nr umowy 27/Z-l/Utrzymaj
Standard/2/2012 w § 6 ust. 1 pkt 2 M. K. wskazany jest wprost jako „koordynator” kontraktu
obejmującego kompleksowe, a więc letnie i zimowe utrzymanie autostrady A1, co zdaniem
Odwołującego przesądza sprawę.
11. Zarzut naruszenia art. 26 ust 3a Pzp
Odwołujący wyjaśnił, że osobą, która podpisała w imieniu Konsorcjum M ofertę oraz
konsekwentnie składała inne oświadczenia woli jest P. M., działający na podstawie
pełnomocnictwa z 2 stycznia 2018 r. Stosownie do tego dokumentu został on upoważniony
do „reprezentowania w/w konsorcjum wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego”, w tym do „złożenia oferty oraz wymaganych oświadczeń i
wyjaśnień”.
W ocenie Odwołującego obowiązkiem Zamawiającego w tym konkretnym przypadku
było zastosowanie procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3a Pzp i zawezwanie wykonawcy
do uzupełnienia poprawnego pełnomocnictwa, ponieważ norma ta nie przewiduje
wy
jaśnienia treści tego dokumentu. Z treści pełnomocnictwa i dokumentów Postępowania nie
wynika, aby P. M.
był Liderem konsorcjum, jako że ten został wskazany w dokumentach
JEDZ. Ponadto sam Zamawiający wskazał w rozdziale 14 SIWZ pkt 14.6 ppkt 4 i 5, w
spos
ób jednoznaczny, że wraz z ofertą należy złożyć pełnomocnictwo do reprezentowania
wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, ewentualnie
umowę o współdziałaniu, z której będzie wynikać przedmiotowe pełnomocnictwo.
Pełnomocnik może być ustanowiony do reprezentowania Wykonawców w postępowaniu albo
do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy. Pełnomocnictwo winno być
załączone w formie oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii.
Zamawiający wyróżnił również dokumenty, z których wynika prawo do podpisania
oferty, względnie do podpisania innych oświadczeń lub dokumentów składanych wraz z
ofertą.
Tym samym
rozdzielając wyraźnie „pełnomocnictwo do reprezentowania wszystkich
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia od dokumentu z którego
wynika prawo do podpisania oferty i innych oświadczeń lub dokumentów Zamawiający
oczekiwał precyzyjnego wskazania zakresu pełnomocnictwa także w zakresie składania
oświadczeń woli. Można bowiem, zdaniem Odwołującego, reprezentować kogoś
z
ograniczonym zakresem tej reprezentacji, tj. takim który bądź nie wynika z
pełnomocnictwa, bądź w tym pełnomocnictwie został wykluczony. Sam pełnomocnik, P. M.,
w ramach pełnomocnictw otrzymanych od swoich mocodawców (tych samych) dla
postępowania pn. „Kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych
administrowanych przez Rejon Tarnów w łatach 2014-2018” upoważniony został do
„podpisywania i złożenia oferty” oraz „podpisywania i składania oświadczeń”, co świadczy w
sposób nie budzący wątpliwości, że mocodawcy rozróżniają czynność „podpisania oferty”
(składania oświadczeń woli) od technicznej czynności „złożenia oferty”. Dlatego też,
pełnomocnictwo załączone do oferty Konsorcjum M w Postępowaniu nie obejmuje
umocowania do składania oświadczeń woli, wiedzy, podpisywania ofert i dokumentów, co
powoduje, że podpisanie oferty przez pełnomocnika nastąpiło z przekroczeniem jego
zakresu.
12. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. art. 90 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp
Stosownie do treści protokołu Postępowania (pkt 2 ppkt 4) wartość szacunkowa
części 4 zamówienia wyniosła 175.000.000,00 zł netto (215.250.000 zł brutto) i jest to ta
sama kwota, którą odczytał Zamawiający podczas otwarcia ofert, stosownie do brzmienia art.
86 ust. 3 Pzp. Pomimo że w przedmiotowym stanie faktycznym nie znajdują zastosowania
przesłanki obligujące Zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień ceny
jego oferty w oparciu o treść art. 90 ust. 1a Pzp (wartość oferty Konsorcjum M jest niższa o
27% od wartości zamówienia), to nadal różnica pomiędzy tymi kwotami jest bardzo duża i
wynosi 59.946.033,13 zł brutto (cena oferty Konsorcjum M wynosiła 155.303.966,87 zł
brutto, natomiast wartość wskazana przez Zamawiającego w „kosztorysie inwestorskim”
wynosiła 214.062.822,63 zł brutto).
Co więcej, badanie poszczególnych cen jednostkowych i uwzględnienia wszelkich
kosztów – stosownie do postanowień SIWZ – uzasadnia bardzo duża dysproporcja cen
jednostkowych w poszczególnych grupach prac. Jak wynika z przekazanych Odwołującemu
dokumentów Postępowania, nie przeprowadzono żadnej analizy cen grup i cen
poszczególnych prac.
W ocenie Odwołującego tak znaczące dysproporcje muszą budzić wątpliwości
każdego Zamawiającego, w szczególności w kontekście ustaleń czy cena zawiera wszystkie
koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Gdyby było inaczej oferta nie
zawierająca wszystkich kosztów byłaby niezgodna z postanowieniami rozdziału 15 SIWZ
(„Opis sposobu obliczenia ceny oferty”), w szczególności zaś jego pkt 15.2. Tym bardziej
wydaje się że wobec Konsorcjum M winna być wszczęta procedura przewidziana w art. 87
ust. 1 i art. 90 ust. 1a Pzp. Trzeba
zauważyć, że analiza cen jednostkowych oraz
„Zbiorczego zestawienia kosztów” za poszczególne grupy robót winna skutkować
przeprowadzeniem badania oferty Konsorcjum M w kontekście jej niezgodności z SIWZ.
13. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp
Z dokumentacji
Postępowania wynika niezbicie, że Zamawiający nie podjął żadnych
kroków mających na celu weryfikację danych przedstawionych w kosztorysie oferty
Konsorcjum M. 12 lutego 2018 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie
wszystkich dokumentów Postępowania wraz z załącznikami i aktami sprawy.
Analiza
przeprowadzona 13 lutego 2018 r. prowadzi do wniosku, że Zamawiający nie
podejmował żadnych działań w zakresie analizy części składowych ceny ofertowej
Konsorcjum M. Tym samym należy uznać, że Konsorcjum M nie zostało wezwane do
udzielenia wyjaśnień w zakresie art. 90 ust. 1 Pzp, pomimo że rozbieżności zarówno
pomiędzy cenami sumarycznymi zestawienia kosztów, jak i jednostkowymi były znaczne.
Dokonując analizy porównawczej wartości zamówienia wskazanej w protokole
Postępowania, powiększonej o należy podatek od towarów i usług (215.250.00,00 zł),
ceny
ofertowej brutto Odwołującego (179.794.781,18 zł) oraz ceny ofertowej brutto
Konsorcjum M (155.303.966,87 zł), trudno oprzeć się wrażeniu, że Zamawiający ograniczył
się jedynie do pobieżnego sprawdzenia czy cena ofertowa Konsorcjum M nie przekracza
progu procentowego wskazanego w art. 90 ust. 1a Pzp, zup
ełnie pomijając okoliczność,
że cena ta jest niższa od ceny wskazanej w tzw. „kosztorysie inwestorskim” o niemal
60.000.000,00 zł, pomijając różnice w cenach jednostkowych za poszczególne kategorie
usług.
Zaniechanie badania realności ceny Konsorcjum M staje się tym bardziej
kontrowersyjne, im głębszej analizie poddamy złożony przez nie kosztorys. Przykładowo,
proste porównanie wartości brutto dla poszczególnych grup robót wskazanych przez
Konsorcjum M w Zbiorczym Zestawieniu Kosztów dla rejonu Tarnowa z 10 stycznia 2018 r.
oraz w Zbiorczym Zestawieniu Kosztów dla rejonu Tarnowa opracowanym przez
Zamawiającego prowadzi do wniosku, że w pięciu z czternastu pozycji wartość brutto danej
grupy robót Konsorcjum M jest niższa od wartości brutto danej grupy wskazanej przez
Zamawiającego o ponad 30 procent (grupy nr 2, 4, 8, 11 i 12). Co prawda w odwołaniu do
istotnyc
h części składowych ceny, za jakie niewątpliwie można uznać ceny za poszczególne
grupy robót, nie ma zastosowania przepis o 30-procentowej różnicy od takich wartości
Zamawiającego lub innych wykonawców, niemniej – w ocenie Odwołującego –
wysokość procentowej różnicy w powyżej wskazanych grupach, ilość kategorii w których
występuje przedmiotowa różnica oraz jej oczywisty wpływ na wysokość ceny sumarycznej
Konsorcjum, M winny skłonić Zamawiającego do zwrócenia się do tego wykonawcy
o
wyjaśnienie zasad i podstaw ustalenia istotnych części składowych ceny. Biorąc pod
uwagę sumaryczną wysokość różnicy w pięciu kategoriach grup robót pomiędzy
kosztorysem Konsorcjum M, a kosztorysem inwestorskim Zamawiającego, kształtującą się
na poziome 41.054.982,49 zł, „istotność” powyżej wskazanych elementów składowych ceny
sumarycznej Konsorcjum M nie powinna budzić wątpliwości. Zamawiający nie powinien
przechodzić do porządku dziennego nad faktem, że przy zamówieniu publicznym, gdzie
wartość brutto całości robót została wyceniona przez niego na kwotę 214.062.822,63 zł,
różnice w wycenie poszczególnych kategorii robót są tak znaczne.
Badając przedmiotową kwestię, w kontekście wartości za poszczególne roboty
wskazanych przez GDDKiA w kosztorysie inwestorskim,
warto również porównać
Zbiorcze
Zestawienie Kosztów Konsorcjum z 10 stycznia 2018 r. z analogicznym
dokumentem sporządzonym przez Odwołującego 11 stycznia 2018 r.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że różnice pomiędzy wartościami brutto dla
poszczególnych grup pomiędzy kosztorysem inwestorskim, a kosztorysem Odwołującego
(poza grupą 11) są kilkuprocentowe. Po drugie, w niektórych grupach istnieje wyraźna
dysproporcja pomiędzy kosztorysami obu wykonawców. Przykładowo w kategorii nr 2
Konsorcjum M wskazało wartość brutto o 31 % niższą (różnica kwotowa – 2.214.714,30 zł)
od Zamawiającego, podczas gdy Odwołujący wskazał wartość brutto o 48 % wyższą
(różnica kwotowa – 3.316.726,98 zł), natomiast w kategorii nr 4 Konsorcjum M wskazało
wartość brutto o 37 % niższą (różnica kwotowa – 6.269.357,36 zł) od Zamawiającego,
podczas
gdy Odwołujący wskazał wartość brutto o 8 % wyższą (różnica kwotowa –
1.368.951,26 zł). Reasumując, różnice u jedynych wykonawców ubiegających się
o
zamówienie publiczne, pomiędzy wartościami brutto za te same grupy robót na poziomie
(pierwszy z powyżej przytoczonych przykładów), czy też 45 % (drugi z przytoczonych
przykładów) winny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do realnego poziomu cen
rynkowych za usługi wchodzące w skład powyżej przytoczonych kategorii. Odwołujący nie
kwestionuje okoliczności, że wpływ na kształtowanie się cen danego przedsiębiorstwa ma
wiele czynników nie ujętych bezpośrednio w kosztorysie. Jednakże z uwagi na istnienie
ustawowego obowiązku Zamawiającego badania oferowanej ceny, nie tylko w kontekście
własnej wiedzy i doświadczenia, ale również odwołując się do cen wskazanych przez
wszystkich wykonawców (czego dowodem jest choćby wprowadzenie progu 30%
w
odniesieniu do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert), różnice takie winny być
dostrzeżone i przeanalizowane przez Zamawiającego, a następnie usunięte przez zwrócenie
się do Konsorcjum M o wyjaśnienia.
W ocenie Odwołującego, z uwagi na okoliczności przytoczone powyżej, analiza
porównawcza kosztorysów wykonawców ubiegających się o zamówienie, pomimo że
powinna, wątpliwości takich po stronie Zamawiającego nie wzbudziła. Tym samym można
postawić hipotezę, że Zamawiający zaniechał wdawania się w szczegółową analizę różnic
w
cenach za istotne części składowe zamówienia, poprzestając na weryfikacji tylko i
wyłącznie ceny sumarycznej w kontekście brzmienia art. 90 ust. 1a Pzp. Stwierdziwszy,
że 30-procentowa różnica nie występuje (różnica w analizowanym przypadku wyniosła 27%),
a zatem nie musi wzywać Konsorcjum M do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny,
niejako
zignorował brzmienie art. 90 ust. 1 Pzp i co za tym idzie nałożony na niego tym
przepisem obowiązek zbadania ceny ofertowej Konsorcjum M pod katem rażącego
zaniżenia.
Odwołujący załączył do odwołania następujące dokumenty, wnosząc o dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodów z ich treści:
1. W zakresie zarzutu 2:
wniosek Odwołującego z 22 stycznia 2018 r. o udzielenie informacji dotyczących
postępowania przygotowawczego prowadzonego pod sygn. akt V Ds 115/15/S –
dowód O1;
pismo Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Krakowie z 26 stycznia 2018 r., sygn.
akt PO IV Ip 4.2018, stanowiące odpowiedź na wniosek Odwołującego z pkt 1.1 –
dowód O2;
interpelacja nr 9458 z 20 stycznia 2017 r. w sprawie panującej w tarnowskim oddziale
GDDKiA
– dowód O3;
odpowiedź na interpelację z pkt 1.3 z 2 marca 2017 r., udzielona przez zastępcę
Prokuratora Generalnego
– dowód O4;
odpowiedź na interpelację nr 9458 z 10 marca 2017 r., udzielona przez
podsekretarza stanu w Ministerstwie Infrastruktury i Budownictwa
– dowód O5;
1.6. publikacja prasowa w gazecie Krakowskiej z 16 stycznia 2018 r. pn.:
„Tarnów. Sąd bada czy przy utrzymywaniu dróg w regionie towarzyszyły przekręty” –
dowód O6;
1.7. publikacja prasowa w serwisie bochnianin.pl z 9 listopada 2016 r. pn.:
„Brzesko-Tarnów. Afera łapówkarska w GDDKiA” – dowód O7;
publikacja prasowa w serwisie rdn.pl pn.: „Ruszył proces w głośnej sprawie o łapówki,
wyłudzenia i oszustwa” – dowód O8;
publikacja prasowa w serwisie plus.gazetakrakowska.pl pn.: „Tarnowska placówka
GDDKiA w cieniu afery łapówkarskiej” – dowód O9;
2. W zakresie zarzutu 4:
formularz 2.3 złożony przez Konsorcjum M w Postępowaniu – dowód O10;
informacja ze strony internetowej GDDKiA nt. zamówienia na kompleksowe
(letnie i zimowe) utrzymanie dróg krajowych województwa małopolskiego (znak
sprawy GDDKiA-O/KR R-2bk/284/58/2010)
– dowód O11;
informacja ze strony internetowej GDDKiA nt. zamówienia na kompleksowe
(bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejon Tarnów
(znak sprawy GDDKiA-O/KR D-3/BK/284/41/U/2014)
– dowód O12;
ogłoszenie o udzieleniu zamówienia nr 2014/S 216-377925 dotyczącego
postępowania z pkt 2.3 – dowód O13;
informacja ze strony internetowej GDDKiA nt. zamówienia na kompleksowe
(bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez rejon Kraków
i
Rejon Tarnów Oddziału w Krakowie GDDKiA w latach 2014-2018 (znak sprawy
GDDKiA-O/KR D-3/BK/284/16/U/2014)
– dowód O14;
wyciąg z SIWZ w postępowaniu z pkt 2.5 – dowód O15;
ogłoszenie o zamówieniu w postępowaniu z pkt 2.5 – dowód O16;
wyciąg z referencji z 20 kwietnia 2017 r. wystawionej przez Zamawiającego w
związku z wykonywaniem zamówienia opisanego w pkt 2.5 – dowód O17;
wyciąg z poświadczenia z 15 lutego 2016 r. wystawionego przez Zamawiającego
w
związku z wykonywaniem zamówienia opisanego w pkt 2.5 – dowód O18;
wyciąg z formularza 2 (wykazu osób) złożonego przez Konsorcjum M w
Postępowaniu – dowód O19;
3. W zakresie zarzutu 6:
wyciąg z pisma Zamawiającego z 26 stycznia 2018 r. (wezwanie Konsorcjum M do
wyjaśnienia treści JEDZ) – dowód O20;
4. W zakresie zarzutu 7:
pismo Konsorcjum M z 30 stycznia 2018 r. (odpowiedź na wezwanie z pkt 3.1) –
do
wód O21;
5. W zakresie zarzutu 8:
wyciąg z formularza 1 (wykazu osób) złożonego przez Konsorcjum M w
Postępowaniu – dowód O22;
dowód O17;
dowód O18;
wyciąg z tomu II SIWZ – „Istotne dla stron postanowienia umowy” w postępowaniu
opisanym w pkt 2.5
– dowód O23;
dowód O14;
wyciąg z SIWZ w postępowaniu opisanym w pkt 2.5 – dowód O24;
dowód O16;
6. W zakresie zarzutu 9:
wyciąg z wyroku TSUE z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 – dowód O24;
wykaz usług (formularz 1) złożony przez Konsorcjum M w Postępowaniu – dowód
O25;
pismo Zamawiającego z 19 grudnia 2014 r. (informacja o wyborze oferty
najkorzystniejszej) w postępowaniu opisanym w pkt 2.5 – dowód O25;
7. W zakresie zarzutu 10:
wyciąg z umowy z 10 października 2012 r. zawarta pomiędzy Odwołującym a
GDDKiA Oddziałem w Katowicach (nr 27/Z-1/UtrzymajStandard/2/2012 – dowód
O26;
pismo Zamawiającego z 12 lutego 2018 r. (informacja o wyborze oferty
najk
orzystniejszej w części 4 Postępowania) – dowód O27;
8. W zakresie zarzutu 11:
pełnomocnictwo z 2 czerwca 2014 r. dla P.M., udzielone przez B.K. i W.K.,
dotyczące postępowania opisanego w pkt 2.5 – dowód O28;
pełnomocnictwo z 2 czerwca 2014 r. dla P.M., udzielone przez W.K.,
dotyczące postępowania opisanego w pkt 2.5 – dowód O29;
pełnomocnictwo z 2 czerwca 2014 r. dla P.M., udzielone przez R.M.,
dotyczące postępowania opisanego w pkt 2.5 – dowód O30;
W zakresie zarzutów 12 i 13:
wniosek Odwołującego z 12 lutego 2018 r. o udostępnienie dokumentacji
Postępowania – dowód O31;
porównawcze zbiorcze zestawienie kosztów Konsorcjum M, Odwołującego
i
Zamawiającego – dowód O32;
analiza porównawcza cen jednostkowych oferowanych przez Konsorcjum M
i oszacowanych przez Zama
wiającego w podziale na grupy robót – dowody O33;
zestawienia kosztów realizacji zamówienia przewidzianych przez Zamawiającego
w
podziale na rejony i grupy robót – dowody O34;
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Zarzut 1
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący stawiając powyższy zarzut przejmuje na
siebie niejako ciężar wykazania, że doszło do nierównego potraktowania wykonawców w
toku Postępowania, jak również że naruszone zostały przez określone w ustawie o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Mimo złożenia przez Odwołującego obszernego
odwołania, jego treść nie pozwala na stwierdzenie, że okoliczności takie zostały
udowodnione.
Zarzut 2
Zamawiający przyznał, że w Postępowaniu przewidział wykluczenie wykonawcy na
podstawie przesłanek zawartych w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, dodając że oceniał w sposób
szczegółowy, czy w przypadku Konsorcjum M zachodzą przesłanki uzasadniające ich
wykluczenie na ww. podstawie oraz że ta analiza dała odpowiedź negatywną.
Zamawiający przytoczył treść art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym postępowania
o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób
zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w
szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za
pomocą stosownych środków dowodowych”
Zamawiający wyjaśnił, że występuje w postępowaniu karnym toczącym się przed
Sądem Rejonowym w Tarnowie pod sygn. akt II K 585/17 w charakterze strony, wobec
czego znany jest mu stan sprawy na bieżąco. Podkreślił, że dokonując oceny podmiotowej
Konsorcjum M pod kątem zaistnienia przesłanek z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, posiadał aktualną
wiedzę na temat wspomnianej sprawy karnej, dlatego mógł dokonać właściwej oceny działań
Konsorcjum M i podjął odpowiednią decyzję w tym zakresie. Zaznaczył, że zarzuty
postawione w postępowaniu karnym dotyczą wyłącznie jednego członka konsorcjum – W.K.
Na dzień dokonywania oceny podmiotowej Konsorcjum M sprawa tocząca się przed
Sądem Rejonowym w Tarnowie pod sygn. akt II K 585/17 nie została jeszcze prawomocnie
zakończona. Sprawa toczy się obecnie w postępowaniu przed Sądem I instancji
a
postępowanie dowodowe jest w trakcie. Najbliższy termin rozprawy wyznaczony na
kwiecień 2018 r.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący upatruje poważnego zawinionego naruszenia
obowiązków zawodowych podważającego jego uczciwość w treści zarzutów postawionych
W.K. w sprawie karnej i dopuszcza się stwierdzenia, że postawione W.K. zarzuty są
zasadne.
Zamawiający wskazał, że dopóki postępowanie karne nie zostanie prawomocnie
zakończone, obowiązuje domniemanie niewinności uniemożliwiające wyciąganie wobec
oskarżonego negatywnych konsekwencji, jakie mogłyby być związane ze skazaniem.
Zamawiający, ani też Odwołujący nie może dokonywać samodzielnej oceny co do tego czy
zarzucany wykonawcy czyn/czyny został/y popełnione. Stwierdzenie takie należy wyłącznie
do sądu rozpoznającego sprawę karną. W konsekwencji do czasu prawomocnego
rozstrzygnięcia sprawy, Zamawiający nie może dokonywać wiążących stwierdzeń, czy
doszło do popełnienia zarzucanego W.K. czynu, czy też nie. Zamawiający nie jest również
uprawniony do oceny wiarygodności zeznań świadków składanych w postępowaniu karnym.
W takim wypadku Zamawiający wchodziłby nieprawnie w kompetencji władzy sądowniczej
i
podważałby zasadę niezawisłości sędziowskiej. Nie oznacza to jednak, że Zamawiający nie
weryfikował i nie ocenił stanu faktycznego sprawy.
Zdaniem Zamawiającego dowodami na popełnienie przez W.K. zarzucanych mu
czynów nie są załączone do odwołania dowody O1-O9. Stanowią one wyłącznie materiał
poglądowy w sprawie konkretnych osób, instytucji.
Zamawiający podkreślił, że wspomniane postępowanie karne toczy się również
w
związku z czynami zarzucanymi pracownikom Zamawiającego. Oświadczył, że jako
pracodawca nie podjął do chwili obecnej żadnych czynności odnośnie stosunku pracy
łączącego jego z pracownikami, którym postawiono zarzuty, szanując zasadę domniemania
niewinności. Pracownicy, którym postawione zostały zarzuty w postępowaniu karnym,
nadal
świadczą dla Zamawiającego pracę.
Zarzuty postawione W.K. oraz pracownikom Zamawiającego dotyczą między innymi
realizacji zamówienia publicznego na bieżące utrzymanie dróg – Rejon Tarnów w latach
2018. Zamówienie to w wyniku rozstrzygnięcia zamówienia publicznego wykonywali
wykonawcy
wspólnie
ubiegający
się
o
udzielenie
zamówienia
–
B.
K.
i W. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Redrog s.c. B. K. i W. K., R. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU Madrocar R. M. i W. K. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą ZPUH W. K. Zarzuty dotyczą co do zasady roku 2015
i
sprowadzają się do oceny prawidłowości i zgodności realizacji zamówienia w zakresie
kos
zenia trawy odnośnie Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych
(STWiORB
– grupa nr 7 „Estetyka”). Zamawiający podkreślił, że dokonując w przedmiotowej
sprawie oceny czy wobec Wykonawcy W. K.
występują przesłanki wskazane w art. 24 ust. 5
pkt 2 Pzp, posługiwał się dostępnymi dla niego dowodami, a to szczególności bieżącą
wiedzą na temat postępowania prowadzonego pod sygn. akt II K 585/17 oraz w kwestii
prawomocnego rozstrzygnięcia w sprawie toczącej się przed Sądem Rejonowym w Tarnowie
s
ygn. akt: II K 246/17 (sprawa byłego pracownika Zamawiającego, zatrudnionego na
stanowisku Terenowego Inspektora Drogowego GDDKiA, która została wyłączona do
odrębnego postępowania, i w której zapadł wyrok skazujący na skutek wniosku o
dobrowolne poddanie
się karze), w których to sprawach Zamawiający występował w
charakterze strony, a nadto dowodami O17-O18.
W związku z powyższym, dokonując oceny podmiotowej Konsorcjum M
w
Postępowaniu Zamawiający nie dysponował materiałem dowodowym, który by dawał mu
podst
awy do wykluczenia ww. Wykonawców na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp.
Zamawiający oświadczył, że nie zgadza się ze stwierdzeniem Odwołującego, jakoby
sama wiedza Zamawiającego o toczących się postępowaniach karnych, obligowała do
wykluczenia Konsorcjum
M, ponieważ ani akt oskarżenia, ani tym bardziej postawienie
zarzutów, nie świadczy o dopuszczeniu się określonych czynów. Ponadto Zamawiający nie
zgodził się z twierdzeniem, że powinien dokonywać oceny przesłanek podmiotowych
wskazanych w art. 24 ust. 5 p
kt 2 Pzp przez pryzmat rozstrzygniętej sprawy karnej,
oznaczonej sygnaturą akt: II K 246/17, w której w dniu 7 sierpnia 2017 r. zapadł wyrok
skazujący. Dokonanie takiej oceny przez Zamawiającego, w sytuacji braku prawomocnego
wyroku w
sprawie toczącej się przed Sądem Rejonowym w Tarnowie pod sygn. akt: II K
585/17, naruszałoby zasadę prawną domniemania niewinności oskarżonych.
Zamawiający stwierdził, że zgadza się z treścią przytaczanego w odwołaniu
orzecznictwa, zwłaszcza z szerokim rozumieniem określenia naruszenia obowiązków,
jednak
orzecznictwo to w żaden sposób nie przesądza o decyzji jaką ma podjąć
Zamawiający w przedmiocie oceny zaistnienia przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 5 pkt 2
Pzp w przedmiotowej sprawie. Decyzja w tym zakresie jest samodzieln
ą decyzją
Zamawiającego w oparciu o posiadany materiał dowodowy. W zaistniałym stanie
faktycznym Zamawiający dokonując oceny podmiotowej Konsorcjum M, nie dysponował
materiałem dowodowym, który dawał mu podstawy do wykluczenia ww. wykonawców.
Zarzut 3
Zam
awiający stanął na stanowisku, że dopóki W.K. nie zostanie prawomocnie
skazany, nie ma dostatecznych podstawy do przyjęcia, że doszło po jego stronie do
zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych. Zamawiający podkreślił,
że nie jest w stanie wykazać tego za pomocą dostępnych mu środków dowodowych.
W
konsekwencji nie mógł przyjąć, że W.K. nieprawidłowo wypełnił JEDZ w zakresie
„winy poważnego wykroczenia zawodowego”, odznaczając odpowiedź „NIE”.
Dodał, że skoro uznał za prawidłowe wypełnienie JEDZ, nie widział też błędu przez
nie wskazanie w JEDZ, aby W.K. przedsięwziął jakiekolwiek kroki w ramach tzw. „self
cleaningu”.
W pozostałym zakresie Zamawiający przywołał argumentację, jak w odpowiedzi na
zarzut 2.
Zarzuty 4 i 5
Zamawiający podał, że zgodnie z notatką z 9 lutego 2018 r. z czynności
przeprowadzonych na okoliczność potwierdzenia spełnienia warunków udziału Konsorcjum
M w zakresie spełnienia kryterium „Kwalifikacje zawodowe Kierownika ds. Utrzymania Dróg”
prawidłowo przyznał punkty we wspomnianym kryterium. Zamawiający uznał kwalifikacje
P.M. także w sytuacjach kiedy pełnił on w wymaganym przez Zamawiającego okresie
funkcję/stanowisko kierownika ds. utrzymania dróg/koordynatora na rzecz dwóch
wykonawców. Zamawiający podkreślił, że nie stawiał wymogu aby funkcja ta miała być
pełniona wyłącznie dla wykonawcy biorącego udział w postępowaniu. Zamawiającemu
chodziło wyłącznie o „nagrodzenie” wykonawców, którzy będą dysponować wykwalifikowaną
kadrą, co nie oznacza, że kadra ta miała uzyskać kwalifikacje u wykonawcy składającego
ofertę. Zaznaczył, że wprowadzenie takiego wymogu stanowiłoby nieuzasadnione
ograniczenie dostępu do zamówienia.
Niezależnie od powyższego, z ostrożności procesowej, Zamawiający stwierdził,
że odjęcie Konsorcjum M dodatkowych punktów otrzymanych w ww. kryterium nie wpłynie
na punktowy wynik Postępowania.
W konsekwencji Zamawiający za chybiony uznał również zarzut 5.
Zarzut 6
Zdaniem Zamawiającego przedmiotowy zarzut sprowadza się wyłącznie do
zastosowania przez Zamawiającego błędnej podstawy prawnej w wezwaniu skierowanym do
Konsorcjum M w dniu 26 stycznia 2018 r. Wyjaśnił, że zastosował prawidłową procedurą
wskazaną w art. 26 ust. 4 Pzp, wzywając do wyjaśnienia w zakresie braków JEDZ w części II
i III. Braki te dotyczyły okoliczności , które nie powodowały odrzucenia oferty Konsorcjum M,
nawet gdyby nie zostałyby uzupełnione.
Zdaniem Zamawiającego wykładnia art. 26 ust. 3 Pzp przedstawiona przez
Odwołującego się jest nieprawidłowa. Zdaniem Zamawiającego, zanim uruchomi on
procedur
ę sanacyjną w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, zawsze jest uprawniony do wyjaśnienia
złożonych oświadczeń lub dokumentów na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp.
W zaistniałym przypadku Zamawiający skorzystał z art. 26 ust. 4 Pzp, ponieważ miał
wątpliwości co do oświadczeń Konsorcjum M, co do których wysłał wezwanie. I tak
Zamawiający miał wątpliwości, czy członkowie konsorcjum nie zaznaczyli pewnych
fragmentów JEDZ, ponieważ ich nie dotyczą, czy też złożyli niekompletny dokument w tym
zakresie. W odpowiedzi na powyższe Konsorcjum złożyło Zamawiającemu uzupełniony
fragment JEDZ. Zamawiający zaprzeczył, aby w dalszej kolejności był zobligowany
zastosować procedurę wskazaną w art. 26 ust. 3 Pzp, ponieważ nie miał wątpliwości co do
treści JEDZ.
Zarzut 8
Zamawiający wskazał, że przytoczył w 9.15 SIWZ (IDW) treść postanowienia
wskazanego w art. 26 ust. 6 Pzp. Podał również, że jest w posiadaniu protokołów odbioru
prac na realizację zamówienia na bieżące utrzymanie dróg – Rejon Tarnów w latach 2014-
2018. Zamówienie to nadal jest realizowane, stąd Zamawiający słusznie posłużył się tymi
dokumentami, nie wzywając Konsorcjum M.
Jednocześnie Zamawiający stwierdził, że wezwanie Konsorcjum M nie wpłynie na
wynik Postępowania.
Zarzut 9
Zamawiający zwrócił uwagę na tezy 51-52 wyroku w sprawie Esaprojekt i wyjaśnił,
że Konsorcjum M dla potwierdzenia spełniania warunku zakreślonego w rozdziale 7
(„Warunki udziału w postępowaniu”) pkt 7.2.2. a, złożyło formularz nr 1 „Wykaz usług",
w
którym wskazało jako usługę wykonaną „Kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie
dróg krajowych administrowanych przez Rejon Tarnów w latach 2014-2018 r.”.
Nie zgodził się z twierdzeniem, że Konsorcjum M nie może powoływać się na
doświadczenie nabyte przy realizacji referencyjnego zamówienia. Mimo że w postępowaniu
dotyczącym bieżącego utrzymania dróg w latach 2014-2018 brały udział trzy pomioty,
a obecnie
– dwa, to zachodzi tożsamość podmiotowa. Powyższe wynika z charakteru
prowadzenia jednoosobowej działalności gospodarczej oraz działalności gospodarczej
w formie
spółki cywilnej. W tym przypadku występuje bowiem tożsamość podmiotowa.
Zamawiający wskazał następnie, że nie sposób zgodzić z twierdzeniem
Odwołującego, że członkowie Konsorcjum M nie mogą powoływać się na doświadczenie
konsorcjum biorącego udział na bieżące utrzymanie dróg w latach 2014-2018, ponieważ
każdy z nich nie wykonywał tego zamówienia w całości tylko w części. Zamawiający
stwierdził, że nie wie skąd Odwołujący wywodzi powyższe wnioski, skoro umowa konsorcjum
odnosząca się do zadania realizowanego w latach 2014-2018 nie określa w żaden sposób
zakresu rzeczowego przypisywanego konkretnym wykonawcom występującym w
konsorcjum. Określa ona jedynie sposób wypłaty wynagrodzenia, co nie jest tożsame ze
stwierdzeniem podziału rzeczowego. Zamawiający słusznie przyjął, że każdy wykonawca
realizowa
ł zamówienie w całości. Ponadto na etapie Postępowania Zamawiający nie
wymagał określenia zakresu rzeczowego wykonywania robót przez poszczególnych
wykonawców występujących w konsorcjum. Niewątpliwie nie było stałego podziału w
zakresie asortymentów robót, które byłyby przypisane tylko jednemu z członków konsorcjum.
Każdy z nich był upoważniony i faktycznie brał udział w wykonaniu poszczególnych zleceń
wydawanych w ramach realizacji zadania.
Zarzut 10
W przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający zakwestionował, a w konsekwencji
nie przyznał Odwołującemu punktów za kryterium „Kwalifikacji zawodowych Kierownika
ds.
Utrzymania Drogi”. Stwierdził również, że po jego stronie nie powstały wątpliwości,
które powodowałyby konieczność zwrócenia się do Odwołującego o ich wyjaśnienie.
Zamawiający w trakcie Postępowania, w trybie wskazanym w § 6 rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zwrócił się do
GDDKi
A Oddział w Katowicach z pytaniem, czy M.K. pełnił funkcję w zakresie Koordynatora
zimowego utrzymania dróg w zadaniu „Kompleksowe utrzymanie autostrady A1 na odcinku
od węzła Pyrzowice (wraz z węzłem) do węzła Sośnica (wraz z węzłem) w systemie
„utrzymaj standard” w terminach określonych w treści formularza kryterium kwalifikacje
zawodowe Kierownika ds.
Utrzymania Dróg, otrzymując odpowiedź negatywną. W
konsekwencji nie miał wątpliwości co do treści złożonej oferty.
Zamawiający zaprzeczył, jakoby przedmiotowe kryterium nie było dostatecznie
jednoznaczne, zwłaszcza że dla innych wykonawców niż Odwołujący nie było one
niezrozumiałe.
W złożonej przez Odwołującego umowie nr 27/Z-1/UtrzymajStandard/2/2012,
wska
zane jest, że M.K. jest przedstawicielem Odwołującego odnośnie wykonywania umowy
„nazwanym koordynatorem z ramienia Wykonawcy”. Nie oznacza to jednak, że pełnił on
funkcję/stanowisko w zakresie koordynatora/specjalisty w zakresie zimowego utrzymania
dróg na zadaniu wskazanym w umowie i w terminach określonych w treści formularza
kryterium kwalifikacje zawodowe Kierownika ds. Utrzymania Dróg. Zamawiający otrzymał w
tym zakresie odpowiedź negatywną. Czym innym jest bowiem reprezentacja wykonawcy
wskazana w um
owie, czym innym zaś faktyczna realizacja funkcji koordynatora przy
realizacji konkretnej części umowy. Zamawiającemu w szczególności zależało, aby
wykonawca posiadał kadrę doświadczoną i wykwalifikowaną w zakresie zimowego
utrzymania dróg ponieważ zadanie to obarczone jest co do zasady istotnymi trudnościami
przy jego realizacji.
Zamawiający ponownie zasygnalizował brak wpływu tego zarzutu na wynik
Postępowania.
Zarzut 11
Zamawiający przyjął, wbrew twierdzeniom Odwołującego, że pełnomocnictwo
z 2 stycznia
2018 r., uprawnia P.M. do składania oświadczeń woli, wiedzy, podpisywania
ofert i dokumentów. W ten sposób chybiony jest zarzut, że podpisanie oferty przez
pełnomocnika nastąpiło z przekroczeniem jego zakresu.
Pełnomocnik został upoważniony do reprezentowania konsorcjum, w tym do złożenia
ofery i wyjaśnień. W tym przypadku należy uznać szerokie rozumienie pełnomocnictwa .
Zarzuty 12 i 13
Zamawiający wskazał, że przepis art. 87 ust. 1 Pzp statuuje uprawnienie do
uzyskania od wykonawcy wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty.
Biorąc pod uwagę, że ustawodawca nie wiąże skutku w postaci konieczności
odrzucenia oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp,
nie
można mówić o bezwzględnym obowiązku wzywania wykonawców do składania
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jeżeli zamawiający nie ma wątpliwości co do
istotnych elementów treści oferty, to w ogóle nie ma podstaw do wezwania wykonawcy w
trybie art. 87 ust. 1 Pzp.
Co do zasady istnieje domniemanie poprawności kalkulacji ceny zawartej w złożonej
ofercie, jak i domniemanie co do tego, że nie ma ona charakteru rażąco niskiej.
To
domniemanie zakłada, że oferty wskazują ceny za wykonanie zamówienia skalkulowane
w
sposób rynkowy, obejmujące wszystkie koszty wykonania zamówienia ponoszone przez
wykonawcę, a także pewien zysk. Wynika to także z faktu, że postępowanie o zamówienie
publiczne jest postępowaniem w obrocie profesjonalnym, w którym wykonawcy,
posiadając odpowiednie doświadczenie, są w stanie w sposób adekwatny dokonać wyceny
kosztu wykonania zamówienia, zaś sytuacje nieprawidłowej wyceny należą do rzadkich.
W trakcie lat doświadczeń w przeprowadzaniu postępowań przetargowych w zakresie
kompleksowego utrzymania dróg, Zamawiający może stwierdzić, że nie da się powiedzieć
jednoznacznie, jakoby istniał sztywny przedział ceny, za który należy oferować wykonanie
zamówienia. W gospodarce wolnorynkowej, opartej na zasadzie swobody kontraktowania
ustalenie ceny leży w gestii wykonawcy. Każdy z wykonawców stosuje swoją metodę.
Z
analizy cen jednostkowych wynikać może, że punktem wyjścia wyceny Wykonawcy jest
koszt wykonania najtrudniejszego, najbardziej kosztochłonnego elementu, dla którego
przyjęto jakąkolwiek, choćby minimalną marżę, zaś pozostałe – mniej kosztochłonne
ele
menty wyceniano z założeniem tego samego kosztu, ale większej marży. Zawsze w
takich przypadkach cena danego elementu byłaby realna i wyższa niż koszt związany z jej
wykonaniem.
Zamawiający podkreślił, że dokonał badania wszystkich cen pod kątem cen
jednos
tkowych. W każdej ofercie znalazł takie ceny jednostkowe, które znacząco różniły się
od cen jednostkowych kosztorysu inwestorskiego. Tabele elementów rozliczeniowych
zawierają ok. 400 pozycji cen jednostkowych , które wykonawca winien podać.
Idąc tokiem rozumowania Odwołującego, należałoby przyjąć, że wszystkie złożone
oferty, w tym oferta odwołującego, powinny być odrzucone.
Dla stwierdzenia niezgodności oferty z SIWZ, konieczne byłoby natomiast
stwierdzenie, że którakolwiek z cen jednostkowych została skalkulowana poniżej kosztów
świadczenia usługi. Taka sytuacja nie występuje w przedmiotowym postępowaniu.
Żadna z zaoferowanych cen nie wzbudziła wątpliwości Zamawiającego, które by go
przekonało, że daną cenę jednostkową skalkulowano poniżej kosztów.
W oc
enie Zamawiającego samo porównanie cen ofert złożonych przez wykonawców
do wartości szacunkowej zamówienia albo kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć
na realizację zamówienia, nie jest wystarczające dla stwierdzenia, że Zamawiający winien
poddać szczególnej analizie ceny ofert i uznać, że zostały niewłaściwie skalkulowane.
Wartość szacunkowa zamówienia jest oszacowaniem Zamawiającego, opartym o założenia
i
szacunki, która nie zawsze muszą znaleźć odpowiedź w treści cen składanych w ofertach
wykonaw
ców działających na zasadzie konkurencji. Oczywistą i nie budzącą wątpliwości jest
przy tym konieczność dokonywania oszacowania wartości zamówienia z uwzględnieniem
zasady ostrożnej wyceny przedmiotu zamówienia, w sposób uśredniony i nie nadmiernie
optymis
tyczny, skoro odnosi się ona do niedających się przewidzieć zachowań
wykonawców, działających w ramach rynku konkurencyjnego.
Zamawiający podał, że w przedmiotowej sprawie po raz pierwszy zostały
wprowadzone kryteria pozacenowe (w tym normy spalin Euro) oraz postanowienia
o
zatrudnieniu przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób
wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia
oraz zawodowa integracja osób należących do grup określonych w art. 22. ust. 2 pkt 11, 2
lub 7 Pzp. Z uwagi na to, że Zamawiający postawił takie warunki i kryteria, a także w związku
ze wzrostem cen w stosunku do ostatniego postępowania, musiał uwzględnić ich wpływ na
zwiększanie cen jednostkowych kosztorysu inwestorskiego. Przyjął, że ceny jednostkowe
powinny zostać zwiększone o 10%.
Zamawiający dokonując wyceny kosztorysu inwestorskiego przyjął ceny jednostkowe
podane w ofertach wykonawców, którzy wygrali postępowanie dla danej części zamówienia
i
realizują aktualnie całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg w latach 2014-2018
w 5 Rejonach GDDKiA. Dla każdej pozycji Tabeli Elementów Rozliczeniowych wyliczył
średnią arytmetyczną cen jednostkowych z 5 części zamówienia (tzw. „medianę”) i każdą z
nich powiększył jeszcze o10%. Zamawiający przeanalizował również jaki byłby koszt zakupu
całkiem nowego sprzętu przy założeniu spełnienia normy emisji spalin Euro 6.
Należy zauważyć, że w takim przypadku gdyby Wykonawca chciał posiadać sprzęt
zimowego utrzymania spełniający normę emisji spalin EURO 6, to koszt zakupu takiego
sprzętu przedstawiłby się następująco:
Przykładowo
Koszt zakupu nośnika wnosi 108.000,00 euro netto, tj. około 432.000,00 zł netto
Koszt zakupu pługu z solarką wnosi 192.000,00 zł netto
RAZEM: 624.000,00 zł netto
W przypadku np. Rejonu Tarnów, gdzie liczba wymaganego sprzętu zimowego
utrzymania wynosiła 34 sztuki, wartość zakupu takiego sprzętu wynosiłby 21.216.000,00 zł
netto, co daje około 26.000.000,00 zł brutto. W przypadku Rejonu Tarnów wartość
kosztorysowa wy
nosi 215.250.000,00 zł., co stanowi 110%, czyli 10 % wynosi kwotę około
19.500.000,00 zł brutto. Właśnie taka kwotę Zamawiający przyjął do kosztorysu,
aby
częściowo uwzględnić koszty jakie poniósłby wykonawca aby spełnić warunki
zatrudnienia na umowę o pracę i warunki zadeklarowane w kryteriach poza cenowych.
Uzasadnieniem dla wszczęcia procedury wyjaśnienia elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny z art. 90 ust. 1 Pzp może być jedynie przypuszczenie
Zamawiającego, wynikające z okoliczności danego postępowania, tj. cen złożonych ofert,
szacunkowej wartości zamówienia, wiedzy zamawiającego o kształtowaniu się cen
rynkowych w danej branży. Te czynniki zadecydowały, że Zamawiający nie zadecydował o
wszczęciu procedury wyjaśniającej z art. 90 ust. 1 Pzp.
W celu uniknięcia wątpliwości, czy cena Konsorcjum M nie została zaniżona
w
stosunku do poprzedniego przetargu, Zamawiający dokonał również porównania jaka
wartość miałaby oferta Konsorcjum M stosując ceny jednostkowe z przetargu 2018-2022
i
wyliczając tę ofertę zgodnie z ilościami robót obowiązującymi w postępowaniu 2014-2018.
Z
analizy tych wartości wynika, że Konsorcjum złożyłoby ofertę droższą o 14 mln zł.
Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści
załączników do odwołania w postaci:
1. referencji z 20 kwietnia 2017 r. wystawionej
przez Zamawiającego w związku
z
wykonywaniem zamówienia opisanego w pkt 2.5 wniosków dowodowych Odwołującego
przy odwołaniu – dowód Z1 (dot. zarzutu 2);
poświadczenia z 15 lutego 2016 r. wystawionego przez Zamawiającego w związku
z
wykonywaniem zamówienia opisanego w pkt 2.5 wniosków dowodowych Odwołującego
przy odwołaniu – dowód Z2 (dot. zarzutu 2);
wniosku o wydanie referencji z 9 lutego 2016 r. dotyczącej wykonywania zamówienia
opisanego w pkt 2.5 w
niosków dowodowych Odwołującego przy odwołaniu– dowód Z3
(dot. zarzutu 2);
pisma GDDKiA Oddział w Katowicach z 22 stycznia 2018 r. dotyczącego pełnienia przez
M.K. i S.S. funkcji koordynatorów zimowego utrzymania dróg – dowód Z4 (dot. zarzutu
5. notatki
Zamawiającego z 9 lutego 2018 r. z czynności przeprowadzonych na okoliczność
istnienia
podstaw
do
przyznania
Konsorcjum
M
pu
nktów
w
kryterium
„Kwalifikacje zawodowe Kierownika ds. Utrzymania Dróg” – dowód Z5 (dot. zarzutu 4);
analizy porównawczej pomiędzy cenami w postępowaniu opisanym w pkt 2.5 wniosków
dowodowych Odwołującego przy odwołaniu, a cenami w Postępowaniu w podziale na
grupy robót – dowody Z6 (dot. zarzutu 13);
porównania kompleksowego utrzymania dróg krajowych w latach 2011-2018 w podziale
na rejony
– dowody Z7 (dot. zarzutu 13).
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosiło
Konsorcjum M, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłaszającego
przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu Konsorcjum M
(dalej również „Przystępujący”) do udziału w Postępowaniu.
W piśmie procesowym z 6 marca 2018 r. Konsorcjum M przedstawiło następującą
argumentację.
Zarzut 1
Zarzut zgłoszony przez Odwołującego nie został poparty żadnymi dowodami.
Okoliczności sprawy nie pozwalają na wywiedzenie, że Zamawiający w jakikolwiek sposób
naruszył zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji.
Zarzut 2
Przystępujący zaprzeczył, jakoby dopuścił się „zawinionego poważnego naruszenia
obowiązków zawodowych, podważających jego uczciwość”.
Wywód Odwołującego wskazuje jednoznacznie na wymóg wykazania okoliczności
dyskwalifikujących wykonawcę za pomocą dowolnych środków „dowodowych”, a więc
udowodnienia tej okoliczności.
Fakt toczącego się postępowania przed Sądem Rejonowym w Tarnowie,
które w zakresie dotyczącym W.K. nie zostało prawomocnie zakończone, nie może w żaden
sposób wiązać Zamawiającego. Obowiązujące w prawie polskim domniemanie niewinności
czynni sprawę toczącego się postępowania irrelewantną dla oceny podstaw wykluczenia
Przystępującego. Przywołane na poparcie argumentacji Odwołującego artykuły prasowe
mają jedynie charakter insynuacji.
Fakt poddania się karze przez jednego z oskarżonych, m.in. w związku z
zarzucaniem m
u przyjęcia korzyści majątkowej od osoby trzeciej, innej niż W.K., nie wiąże
Zamawiającego co do podstaw wykluczenia Przystępującego, a tym samym nie wiąże
również Izby.
Istota zarzutów stawianych przez organy ścigania we wspomnianym postępowaniu
sprowadza
się w głównej mierze do oceny czy niezebranie przez wykonawcę po koszeniu
100% skoszonej trawy, w tym poddanej mulczowaniu, stano
wi o niewykonaniu zamówienia,
a
zapłata wynagrodzenia za tak wykonaną usługę stanowi doprowadzenie do niekorzystnego
rozporządzenia mieniem publicznym. Stanowisko takie jest jednak nielogiczne i stoi w
rażącej sprzeczności z treścią „Wytycznych zakładania i utrzymania zieleni przydrożnej na
potrzeby Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad” wprowadzonych do stosowania
Zarządzeniem nr 10 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z 15 lutego 2013 r.,
w których to wytycznych, w Rozdziale 4. „Etap utrzymania”, podrozdziale 4.1.
„Wymagania ogólne”, na str. 34, zawarto wymóg, zgodnie z którym:
„Przerośniętą trawę należy ściąć, mulczować i usunąć (zdmuchać) z jezdni na pas zieleni.
W
przypadku zagrożenia zatkania się systemów odprowadzających wody należy skoszoną
trawę wywieźć i zużytkować lub odpowiednio zutylizować. Skoszona trawa w każdym
przypadku powinna być usunięta z jezdni, pobocza, chodników i ścieżek rowerowych.”.
Przez
mulczowanie wspomniane wytyczne każą rozumieć „pokrywanie powierzchni gleby
materią organiczną lub nieorganiczną, np. ściętymi roślinami uprawianymi na zielony nawóz,
niekwitnącymi chwastami lub trawą w celu zmniejszenia parowania wody, niedopuszczenia
do rozwoju chwastów oraz zapobieżenia erozji wodnej i wietrznej. Mulczowanie naśladuje
procesy rozkładu materii organicznej w przyrodzie, gdzie obumarła masa roślinna rozkłada
się na powierzchni gleby. Mulczowanie jest podstawowym zabiegiem w uprawie
konserwującej […]”.
Konsorcjum M podkreśliło, że usunięcie trawy, podobnie jak zbieranie kamieni,
stanowi
tylko jeden z wielu elementów składających się na usługę z zakresu utrzymania
zieleni, jaką jest koszenie traw. Zbieranie trawy w zakresie wymaganym nie jest elementem
usługi osobno wynagradzanym i brak jest podstaw, aby uznać zapłatę wynagrodzenia za
wyko
nanie usługi koszenia bez usunięcia zmulczowanej trawy za przypadek doprowadzenia
do niekorzystnego rozporządzenia mieniem publicznym.
Powyższe potwierdza złożony przez odwołującego dowód O5.
Zarzut 3
W przekonaniu Przystępującego nie jest on winny poważnego naruszenia
obowiązków zawodowych, podważających jego uczciwość, tym samym brak było podstaw
do wypełnienia dokumentu JEDZ w zakresie części III lit . C w sposób sugerowany przez
Odwołującego.
Na marginesie Konsorcjum M zaznaczyło, że nawet stwierdzenie istnienia podstaw
do wykluczenia w oparciu o przepis art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp nie skutkuje wykluczeniem
wykonawcy z postępowania, lecz obliguje Zamawiającego do uprzedzenia wykonawcy o
takim zamiarze, celem umożliwienia mu skorzystania z procedury samooczyszczenia.
Zarzut 4
Zdaniem Konsorcjum M kwestia oceny spełnienia przez P.M. wymagań stawianych
przez Zamawiającego, w treści kryterium „Kwalifikacje zawodowe Kierownika ds. Utrzymania
Dróg”, w zakresie zadań nr 1 i 2, są bez znaczenia dla oceny sprawy. Przystępujący wykazał
spełnienie przez P.M. wymagań pozwalających na uzyskanie 4 pkt w tym kryterium
kwalifikacyjnym.
Wywód Odwołującego w tym zakresie jest wadliwy i wewnętrznie sprzeczny.
Odnosząc się do faktu, że zadanie nr 3 wykazane w formularzu 2.3 obejmowało okres od 1
listopada 2011 r., należy stwierdzić, że Odwołujący sam przyznaje, że zadanie to
obejmowało okres pełnych 5 miesięcy, czego wymagał Zamawiający.
W zakresie odnoszącym się do zadania nr 5 wskazanego w formularzu 2.3
Przystępujący podał, że P.M. pełnił wymaganą funkcję w sezonie zimowym 2014/2015 przez
pełne 6 miesięcy, w tym w okresie od 1 listopada 2014 r. do 31 stycznia 2015 r., w oparciu
o
umową wiążącą go z wykonawcą zadania, tj. wykonawcami wspólnie ubiegającymi się
o
udzielenie zamówienia – Zaberd S.A i Elektrim S.A., na okres realizacji umowy
nr 1/212./ZZ/Z-
1/2014 z 01.11.2014 r., zaś w okresie od 1 lutego 2015 r. do 30 kwietnia 2015
r.
– na podstawie umowy zawartej z konsorcjum w składzie B. K., W. K. oraz R. M.
Okoliczność ta jest oczywiście znana Zamawiającemu, gdyż to on był odbiorcą usługi, w
której wykonaniu kluczową rolę odgrywał P.M.
Konsorcjum M zaznaczyło, że przyznanie punktu w spornym kryterium jest
uzależnione od wykazania doświadczenia w liczbie sezonów zimowych pełnienia tej funkcji,
przy czym za doświadczenie wynoszące jeden sezon zimowy Zamawiający uznał
doświadczenie trwające 5 pełnych miesięcy w okresie od 1 października danego roku do 30
kwietnia roku następnego (pkt 19.1.5 SIWZ – IDW). Wymóg ten nie wyklucza uznania
doświadczania osoby pełniącej tę funkcję nieprzerwanie przez wymaganą liczbę pełnych
miesięcy w okresie przypadającym pomiędzy 1 października roku do 30 kwietnia roku
następnego, na zlecenie dwóch różnych wykonawców zadania, którzy wykonywali zadanie
zim
owego utrzymania dróg Rejonu Tarnów w sezonie zimowym 2014/2015 w następujących
po sobie okresach. Odmienna wykładnia postanowień SIWZ wymagających wykazania
doświadczenia wynoszącego 5 pełnych miesięcy przypadających w okresie wynoszącym
łącznie siedem miesięcy nie ma oparcia w treści SIWZ i jest pozbawiona logiki.
Zarzut 5
W ocenie Przystępującego brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania zarzutu za
zasadny, w związku z brakiem podstaw do wykluczenia z Postępowania.
Zarzut 7
W pierwszej kolejności Przystępujący podniósł, że brak było podstaw do wzywania go
przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści JEDZ, z uwagi na to,
że w zakresie dotyczącym wezwania Zamawiającego, tj. w zakresie zadania
Przystępującego, nie wymagał on wypełnienia. Wezwanie wystosowane przez
Zamawiającego było podyktowane prawdopodobnie daleko posuniętą ostrożnością w
zakresie badania dokumentów złożonych przez Przystępującego, i być może wynikiem
sugerowania się faktem wypełnienia części II i III JEDZ przez innych uczestników
postępowania.
W zakresie dotyczącym części II JEDZ złożonego przez Konsorcjum M stwierdzić
należy, że obowiązek jaki wynika z treści wzoru formularza JEDZ, opublikowanego na
stronie internetowej Zamawiającego oraz wzorca dokumentu JEDZ opublikowanego na
stronie internetowej UZP, nakazuje, aby wypełnić go w sytuacji zajścia „stosowanego
przypadku”. Przypadek ten nie dotyczył żadnego z członków przystępującego konsorcjum z
racji tego, że prawo krajowe nie przewiduje systemu wstępnego kwalifikowania i nie jest
prowadzony „urzędowy wykaz zatwierdzonych wykonawców”. Wzorzec opublikowany na
stronie UZP, w
odpowiedniej części II JEDZ, wskazuje jednoznacznie, że jest on wypełniany
„jeżeli dotyczy”, a więc wskazuje na konieczność wypełnienia go tylko i wyłącznie
w
przypadku, kiedy ta część formularza JEDZ dotyczy wykonawcy.
W zakresie dotyczącym części III JEDZ złożonego przez Przystępującego, stwierdzić
należy, że (posiłkując się sugestią zawartą w treści wzoru formularza JEDZ opublikowanego
na stronie UZP) we wskazanym przez Zamawiającego w wezwaniu zakresie (dot. cz. III),
dokument ten wypełnia się tylko „Jeżeli odnośna dokumentacja jest dostępna w formie
elektronicznej”. Z uwagi na to, że dane tam wymienione nie są dostępne drogą
elektroniczną, ta część dokumentu JEDZ nie podlegała wypełnieniu przez Przystępujących.
Stanowisko to zostało zaprezentowane Zamawiającemu w treści pisma z 30 stycznia
2018 r.
Konsorcjum M wskazało, na przepis art. 26 ust. 3 Pzp i stwierdziło, że załączone do
ww. pisma wypełnione fragmenty JEDZ stanowią wyjaśnienie co do okoliczności,
których niewypełnione pierwotnie części dokumentów JEDZ nie zawierały.
Zarzut 8
Zamawiający w pkt 9.15 SIWZ (IDW) zastrzegł, że „Wykonawca nie jest obowiązany
do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa
w
art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, jeżeli Zamawiający posiada oświadczenia lub
dokumenty dotyczące tego Wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i
ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy
z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania
publiczne (Dz. U. z 2014
r. poz. 1114 oraz z 2016 r. poz. 352)”. Postanowienie to zostało
wprost przeniesione z
treści art. 26 ust. 6 Pzp.
Z powyższego wynika, że wykonawca nie ma obowiązku składać Zamawiającemu
dokumentów potwierdzających okoliczności wskazane w treści art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 Pzp
(tj.
również dotyczące spełnienia warunków udziału w postępowaniu), jeśli Zamawiający je
posiada. W tej sprawie Zamawiający jest w posiadaniu wszystkich protokołów odbioru prac
wykonanych przez Przystępującego w ramach aktualnie realizowanego kontraktu, tym
samym nie miał on nawet obowiązku składania referencji.
Zarzut 9
Przystępujący podał, że W.K. jako przedsiębiorca jest „nośnikiem” potencjału
w
zakresie zdobytego doświadczenia i umiejętności organizacyjnych, nie są nim zaś
narzędzia, którymi się on posługuje. Po stronie Przystępującego zachodzi tożsamość
członków konsorcjum w stosunku do składu konsorcjum realizującego obecnie zadanie
całorocznego utrzymania dróg na zadaniu Rejon Tarnów. Konsorcjum to tworzą te same
osoby. Forma, w jakiej w zakresie prowadzonej przez przedsiębiorcę działalności
jednoosobowej ucz
estniczy on w realizacji zadania, nie niweczy zarządzania przez niego
całym potencjałem, jakim dysponuje. Potencjał, jakim dysponuje przedsiębiorca
jednoosobowy nie jest przypisany do nazwy, pod którą prowadzi działalność, lecz do jego
osoby.
Doświadczenie, na jakie powołuje się Konsorcjum M zdobyło m.in. przy realizacji
zadania w ramach kontraktu na lata 2014-
2018, od roku 2000 r. wykonywało te czynności
jako podwykonawcy na zadaniach letniego zimowego utrzymania dróg, zaś od początku lat
dziewięćdziesiątych ubiegłego wieku wykonywało czynności związane z utrzymaniem dróg
jako wykonawcy działający na zlecenie GDDKiA a wcześniej jej poprzednika prawnego
(Dyrekcji Okręgowej Dróg Publicznych).
Zdaniem Przystępującego, każdy członków konsorcjum posiada doświadczenie
niezbędne do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a dotychczasowa
linia orzecznicza KIO i ZA uznawała za dopuszczalne powoływanie się przez członków
konsorcjum na doświadczenie zdobyte przez to konsorcjum w ramach zrealizowanych przez
nie zadań, o ile rzeczywiście brali oni udział w jego realizacji.
Zarówno wspólnicy ReDrog, jak i pR.M. biorą czynny udział w zarządzaniu sprawami
Konsorcjum. Wspólnie, faktycznie uczestniczyli i uczestniczą w realizacji znaczącej części
prac stanowiących przedmiot realizowanego zamówienia publicznego, wspólnie decydowali
i
decydują
o
najważniejszych
kwestiach
związanych
z
realizacja
kontraktu,
wspólnie dokonywali wyboru podwykonawców i zawierali z nimi umowy.
Zarzut 9
Pełnomocnictwo udzielone P.M. obejmuje umocowanie do reprezentowania
Konsorcjum M w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zakres umocowania
jest zgodny ze wskazaniem Zamawiającego zawartym w SIWZ i obejmuje wszystkie
czynności, jakich wykonawca ubiegający się o zamówienia musi w związku z tym dokonać,
za
wyjątkiem zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zawarte w treści
pełnomocnictwa wskazanie „w tym do złożenia oferty oraz wymaganych oświadczeń
i
wyjaśnień”, stanowi jedynie wyraz wyeksponowania najważniejszych elementów zakresu
umocowania, nie zaś jego rozszerzenia czy ograniczenia. Do takich wniosków prowadzić
musi wykładnia językowa kwestionowanego dokumentu.
Wywód Odwołującego prowadzić musi do wniosku, że umocowanie P.M. obejmuje
jedynie pełnienie funkcji posłańca, którego rolą jest jedynie doręczenie dokumentów, nie zaś
złożenie oświadczeń woli i wiedzy w imieniu Konsorcjum M. Powoływanie się przez
Odwołującego na treść dokumentu pełnomocnictwa złożonego w poprzednim postępowaniu
przetargowym nie ma jakiegokolw
iek znaczenia dla niniejszej sprawy. Zamawiający nie miał
więc żadnych podstaw do kwestionowania zakresu umocowania pełnomocnika.
Zarzuty 12 i 13
Zdaniem Przystępującego sposób w jaki Odwołujący prezentuje wspomniane
w
odwołaniu różnice cenowe ocenić należy jako próbę manipulacji.
Odwołujący zamiast przestawić procentową różnicę ilorazu ceny Konsorcjum M i
ceny Zamawiającego minus 1 ( tj. jaką część ceny Zamawiającego stanowi cena
Przystępującego, a więc dzielna: cena Przystępującego, dzielnik: cena Zamawiającego), dla
uzyskania lepszego efektu policzył różnice procentowe odwrotnie, przez co wskazał o ile
procent cena Zamawiającego lub Odwołującego jest wyższa od ceny Przystępującego (tj.
iloraz ceny Zamawiającego i ceny Przystępującego minus 1, a wiec dzielna: cena
Zamawiającego, dzielnik: cena Przystępującego) skutkiem czego otrzymał „olbrzymie” (za
odwołaniem) różnice procentowe sięgające kilkuset procent.
Na gruncie art. 90 Pzp w zakresie ew. badania kwestii rażąco niskiej ceny podstawą
analizy winny być ustalenia dotyczące tego o ile badana cena jest niższa od ceny
Zamawiającego lub średniej arytmetycznej, nie zaś to o ile cena Zamawiającego jest wyższa
od ceny badanej.
Przystępujący przedstawił zestawienia cen jednostkowych ze wskazaniem różnic
procentow
ych, dla każdej z grup robót (1-10, 11a i 11b oraz 12). Odnosząc się do ich treści
stwierdził, co następuje.
Grupa 2 „Pobocza”
W Grupie robót nr 2 pozycje najbardziej cenotwórczym znaczeniu to :
1. 1.1 42.01.00 Remont poboczy destruktem bitumicznym o gr warstwy do 10 cm
Cena Konsorcjum M: 5,5 zł/m
, kosztorys inwestorski : 15,5 zł/m
W SST D-M-
00.00.00 „Wymagania Ogólne” w pkt 2.4 „Materiały z rozbiórki” zawarto
postanowienie, zgodnie z którym „Materiały z rozbiórki stanowią odpad i powinny być
usunięte przez Wykonawcę poza teren prac […]”. Wynika z tego, że materiały
z
rozbiórki (również destrukt asfaltowy) są własnością wykonawcy. Podczas robót
związanych z frezowaniem nawierzchni wykonawca robót uzyskuje duże ilości
destruktu asfaltowego, który wykorzystuje się m. innymi do uzupełnienia poboczy.
Zatem cena za uzupełnienie poboczy destruktem nie zawiera kosztu materiałów
i
dlatego jest na poziomie 5,5 zł/m
Odwołujący oferując cenę 18,00 zł/m
znacznie ją zawyżył, co podniosło ofertę
cenową Odwołującego o 1,8 mln zł.
2.1 Skropienie poboczy emulsją asfaltową i uzupełnienie grysami przy gr. do 3 cm
Odwołujący oferując cenę 17,00 zł/m
znacznie ją zawyżył, co podniosło ofertę
cenową Odwołującego o 1 mln zł
3.1 Mechaniczne ścięcie zawyżonych poboczy – średnia ilość 0,1 m
na 1 m
Odwołujący oferując cenę 8,00 zł/m
znacznie ją zawyżył, co podniosło ofertę cenową
Odwołującego o 0,7 mln zł.
3.3 Ręczne ścięcie zawyżonych poboczy – średnia ilość 0,1 m
na 1 m
Odwołujący oferując cenę 20,00 zł/m
znacznie ją zawyżył, co podniosło ofertę
cenową Odwołującego o 1 mln zł
Daje to łącznie 4,4 mln zł.
Grupa 8 „Estetyka znaków, elementów bezpieczeństwa ruchu oraz pasa drogowego”
W Grupie 8 pozycja o najbardziej cenotwórczym znaczeniu to :
7.1 47.04.00 Sprzątanie pasa drogowego
Cena Odwołującego: 90 zł/km
Cena z kosztorysu inwestorskiego : 96,80 zł/km
Odwołujący oferując cenę 500,00 zł/km znacznie ją zawyżył, co podniosło ofertę
cenową Odwołującego o 4 mln zł netto.
Grupa 11a 11b „Zimowe Utrzymanie dróg”
Wartość ww. grupy robót ma największy wpływ na cenę oferty jako całości.
Wartość w ofercie Przystępującego to 36.963.766,40 zł netto, a w przypadku Odwołującego
– 29.354.104,00 zł netto. Różnica wynosi 7.609.662,40 zł netto.
Konsorcjum M zaznaczyło, że omawiane grupy robót ze względu na czasy reakcji
oraz kategorie dróg (autostrady drogi szybkiego ruchu) są kluczowe dla realizacji kontraktu.
Tak znacznie zaniżona cena Odwołującego za wykonanie robót związanych
z
zimowym utrzymaniem dróg, będzie miała, zdaniem Przystępującego, istotny wpływ na
zimowe utrzymanie i wpłynie wprost na jakości wykonywanych usług.
Do pisma załączono niżej opisane dokumenty z wnioskiem o dopuszczenie
i
przeprowadzenie dowodów z ich treści:
założenia przyjęte do kalkulacji ceny oferty Konsorcjum M w pozycji dotyczącej mycia
oznakowania pionowego
– dowód PKM1 (dot. zarzutu 13);
„Wytyczne zakładania i utrzymania zieleni przydrożnej na potrzeby Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad” (opubl. styczeń 2013 r.) – dowód PKM2 (dot. zarzutu 2);
3. umowa nr I/212/ZZ/Z-1/2014 z 1 listopada 2014 r.
zawarta pomiędzy Zamawiającym
a
wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia Zaberd S.A.
i
Elektrotim S.A. w przedmiocie kompleksowego (bieżącego i zimowego) utrzymania dróg
krajowych administro
wanych przez Rejon Tarnów – dowód PKM3 (dot. zarzutu 4);
umowa zlecenie nr UMW/2014/89 z 26 października 2014 r. pomiędzy Zaberd S.A. a P.M.
na koordynowanie prac bieżącego utrzymania dróg krajowych w Rejonie Tarnów –
dowód PKM4 (dot. zarzutu 4);
5. rachunek do umowy zlecenia z 2 marca 2015 r. wystawiony przez P.M. za prace
bieżącego utrzymania dróg krajowych w Rejonie Tarnów w lutym 2015 r. – dowód PKM5;
życiorys zawodowy PM – dowód PKM6 (dot. zarzutu 4);
umowa konsorcjum z 6 czerwca 2014 r. zawarta pomiędzy B.K., W.K. i R.M. w związku
z
realizacją zamówienia opisanego w pkt 2.5 wniosków dowodowych Odwołującego przy
odwołaniu – dowód PKM7 (dot. zarzutu 9);
umowa o pracę z 1 kwietnia 2014 r. zawarta pomiędzy P.M. a ReDrog s.c. – dowód PKM8
(dot. zarzutu 9);
9. umo
wa o pracę z 31 marca 2014 r. zawarta pomiędzy P.M. a PUH Madrocar – dowód
PKM9 (dot. zarzutu 9);
broszura informacyjna dotycząca ReDrog s.c. – dowód PKM10 (dot. zarzutu 9);
broszura informacyjna PUH Madrocar
– dowód PKM11 (dot. zarzutu 9);
zestawienia cen
jednostkowych w podziale na grupy prac ze wskazaniem różnic
cenowych
– dowody PKM12 (dot. zarzutów 12 i 13).
Odwołujący uzupełnił stanowisko prezentowane w odwołaniu o argumentację zawartą
w
piśmie procesowym z 7 marca 2018 r., w którym przywołał liczne orzeczenia Izby i sądów
powszechnych, poglądy przedstawicieli doktryny prawa zamówień publicznych, załączając
do pisma dowody na poparcie zarzutów odwołania, zgodnie z poniższym zestawieniem:
1. W zakresie zarzutu 2:
wniosek o udostępnienie informacji publicznej z 11 sierpnia 2017 r., skierowany do
SO w Tarnowie
– dowód O35;
1.2. pismo Prezesa SR w Tarnowie z 28 sierpnia 2017 r. i
11 września 2017 r.
(odpowiedzi na wniosek z pkt 1.1.)
– dowody O36;
wyciąg z sentencji wyroku SR w Tarnowie z 7 sierpnia 2017 r. w sprawie o sygn. akt
II K 246/17
– dowód O37;
protokół odbioru robót z 31 lipca 2015 r. nr 4/BUD/07/2015 za lipiec 2015 r.,
dotyczący realizacji zamówienia opisanego w pkt 2.5 wniosków dowodowych
Odwołującego przy odwołaniu – dowód O38;
W zakresie zarzutów 6 i 7:
pismo Konsorcjum M z 30 stycznia 2018 r. (odpowiedź na wezwanie do wyjaśnienia
treści JEDZ) – dowód O44;
3. W zakresie zarzutu 8:
protokoły odbiorów prac utrzymaniowych dotyczące zamówienia opisanego w pkt 2.5
wniosków dowodowych Odwołującego przy odwołaniu – dowody O45;
3.2. umowa z 20 stycznia 2015 r. nr I/5/ZZ/Z-1/2015
zawarta pomiędzy Zamawiającym
a
R.M, B.K i W.K. na realizację zamówienia publicznego opisanego w pkt 2.5
wniosków dowodowych Odwołującego przy odwołaniu – dowód O46;
4. W zakresie zarzutu 9:
4.1. pismo
Odwołującego z 19 stycznia 2018 r. (wniosek o udostępnienie informacji
publicznej, skierowany do Zamawiającego) wraz z odpowiedzią Zamawiającego
z 27 lutego 2018 r.
– dowody O39;
tabele potwierdzające gotowość członków konsorcjum realizujących zamówienie
opisane w pkt 2.5 wniosków dowodowych Odwołującego przy odwołaniu, do
świadczenia usługi zimowego utrzymania dróg – Rejon Tarnów – dowody O40;
5. W zakresie zarzutu 12 i 13:
wniosek Odwołującego z 12 lutego 2018 r. o udostępnienie dokumentacji
Postępowania – dowód O41;
notatka służbowa z 23 lipca 2014 r. dotycząca ustalenia rażąco niskiej ceny
w
postępowaniu opisanym w pkt 2.5 wniosków dowodowych Odwołującego przy
odwołaniu – dowód O42;
karty służbowe z zbadania ceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia FB Serwis S.A., CESPA Compania Espanola de Servicios
Publicos Auxiliares S.A. w postępowaniu opisanym w pkt 2.5 wniosków dowodowych
Odwołującego przy odwołaniu– dowody O43;
Konsorcjum M w pismach procesowych z 8 i 15 marca 2018 r.
, stanowiących
ustosunkowanie do twierdzeń Odwołującego zawartych w piśmie z 7 marca 2018 r., o którym
mowa powyżej, a także argumentacji prezentowanej na rozprawie w dniu 8 marca 2018 r.
wskazało, jak niżej.
Załączone do pisma Odwołującego protokoły odbioru prac utrzymaniowych
(dowody O 45
– przyp. Izby) stanowią potwierdzenie wykonywania aktualnie realizowanego
przez
Przystępującego
kontraktu
utrzymaniowego
w
sposób
prawidłowy.
Dotychczasowe zachowanie Konso
rcjum M, wyrażające się wykonywaniem kontraktu
w
sposób należyty, czego potwierdzeniem jest odebranie przez Zamawiającego całości
wykonanych przez Przystępującego robót utrzymaniowych bez uwag, potwierdza jego
rzetelność. Okoliczność tą potwierdza dodatkowo fakt, że Zamawiający dotąd ani raz nie
naliczył Przystępującemu żadnej kary umownej. Wykonywanie usługi w sposób należyty
potwierdzał sam Zamawiający wydając referencje obejmujące cały okres (od początku)
realizowanego kontraktu.
Odnosząc się do podnoszonego w odwołaniu i piśmie Odwołującego wpływu
toczącego się postępowania karnego na ocenę wystąpienia przesłanek wykluczenia
wskazać należy, że w orzecznictwie Izby wyrażono stanowisko, iż w przypadku kwestii
spornej która jest przedmiotem toczącego się postępowania brak jest podstaw do
stwierdzania na tej podstawie przesłanek określonych w treści art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp.
Przedstawiona na str. 44 pisma procesowego Odwołującego tabela zawiera
wyliczenia sporządzone według tej samej metodologii jak wyliczenia prezentowane w
tabelach załączonych do odwołania – dowodach O31-O34 (z wyłączeniem pozycji Grupa
robót 11 „Zimowe utrzymanie dróg”, w której cena zaoferowana przez Odwołującego jest
znacząco niższa od ceny Konsorcjum M, tym samym prezentacja dużych różnic
procentowych byłaby w tym zakresie niekorzystna dla samego Odwołującego), a więc w
sposób odmienny od tego jaki powinien być ustaleń prowadzonych na podstawie art. 90 Pzp.
Z tego powodu jej wartość merytoryczna i wiarygodność jest znikoma. Wartości procentowe i
kwotowe prezentowane przez odwołującego w tabeli są kolejną podejmowana przez niego
próbą manipulacji w celu wykazania jakoby cena oferty Przystępujących zawierała istotne
części składowe ceny z zastosowaniem rażąco niskiej ceny.
Konsorcjum M dodało, że nie bez znaczenia dla oceny sprawy jest to, że
zaoferowana przez nie cena jest o ok. 63 mln. zł wyższa od ceny za jaką realizuje obecny
kontrakt.
Uzupełniając argumentację w zakresie zarzutu dotyczącego kwestii rażąco niskiej
ceny Konsorcjum M przeds
tawiło zestawienie kosztów w zakresie tych pozycji które
Odwołujący wycenił zdecydowanie powyżej cen określonych przez Zamawiającego w
kosztorysie inwestorskim, ze wskazaniem różnic w zakresie poszczególnych pozycji i grup
robót wraz z zestawieniem zbiorczym, celem wykazania że różnica cen Przystępującego i
Odwołującego w zakresie tylko kwoty 17.446.906,00 zł jest wynikiem znacznego zawyżenia
cen Odwołującego (w stosunku do cen Zamawiającego i Konsorcjum M) w niektórych tylko
pozycjach poszczególnych grup robót, która to okoliczność ma istotne znaczenie dla oceny
kwestii związanych z rażąco niską ceną (w zakresie odniesienia do średniej arytmetycznej
cen) oraz oceny zestawień złożonych przez Odwołującego.
Następnie, powołując się na referencje z 7 lutego 2016 r. (załącznik do pisma
procesowego z 15 marca 2018 r.), Przystępujący stwierdził, że ReDrog s.c. wykazuje na ich
podstawie spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego przez Zamawiającego
w
pkt 7.2.2 SIWZ nie tylko w oparciu o doświadczenie skazane w „Wykazie usług”, ale
również oparciu o kwalifikacje zdobyte przez ReDrog s.c. jako podwykonawcy na zadaniu
„Kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie dróg krajowych województwa małopolskiego
w
zakresie części nr 1, obejmującej kompleksowe utrzymanie dróg krajowych Rejonu Nowy
Sącz” (lata 2014-2018). W jego ramach, w okresie od 1 maja 2014 r. do 31 grudnia 2017 r.,
ReDrog s.c. należycie wykonał usługę letniego (na odcinku 183,419 km ) i zimowego
(na
odcinku 69.278 km) utrzymania dróg kl. GP, o łącznej wartości 53.778.305,71 zł.
Członkowie Konsorcjum M są nie tylko wykonawcami obecnie realizowanego zadania
w zakresie części nr 2, obejmującej kompleksowe utrzymanie dróg krajowych Rejonu
Tarnów, ale także podwykonawcami kluczowych części zamówienia na zadaniach
realizowanych na terenie trzech pozostałych Rejonów tj. Nowy Sącz, Nowy Targ oraz Rejon
Kraków, w tym w zakresie robót związanych z utrzymaniem nawierzchni, poboczy,
odwodnienia, chodników, estetyki (w tym koszenie), napraw korpusu dróg.
Zadani
a te członkowie przystępującego konsorcjum wykonują jako zgłoszeni
Zamawiającemu podwykonawcy. Stąd Zamawiający zna zakres i wartość robot wykonanych
przez Przystępujących w charakterze podwykonawców na wspomnianych wyżej zadaniach.
Z kolei w oparciu o aneks nr 8 z dnia 19 stycznia 2018 r. do umowy nr 1/5/ZZ/Z-
1/2015 z 20 stycznia 2015 r. oraz informację z 28 lutego 2018 r. o wartości robót
wykonanych przez Konsorcjum M w ramach zadania „Kompleksowe (letnie i zimowe)
utrzymanie dróg krajowych województwa małopolskiego w zakresie części nr 2, obejmującej
kompleksowe utrzymanie dróg krajowych Rejonu Tarnów” Przystępujący stwierdził, że
wartość usługi referencyjnej wynosi 92.593.344,74 zł.
Przystępujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
referencji z 7 lutego 2018 r. wystawionej przez Zamawiającego w związku z
wykonywaniem zamówienia na kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie dróg krajowych
województwa małopolskiego w zakresie części nr 1 obejmującej kompleksowe utrzymanie
dróg krajowych Rejonu Nowy Sącz – dowód PKM13 (dot. zarzutu 9);
aneksu nr 8 do umowy o udzielenie zamówienia publicznego opisanego w pkt 2.5
wniosków dowodowych Odwołującego przy odwołaniu – dowód PKM 14 (dot. zarzutu 9);
oświadczenia przedstawiciela Konsorcjum M z 28 lutego 2018 r. w sprawie wartości
zrealizowanego zamówienia, o którym mowa w pkt 2.5 wniosków dowodowych
Odwołującego przy odwołaniu – dowód PKM 15 (dot. zarzutu 9);
zbiorczego zestawienia kosztów w podziale na grupy prac – dowody PKM 16 (dot. zarzutu
Na rozprawie Strony i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska
w sprawie.
Odwołujący wniósł dodatkowo o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
wydruków wzorów formularza JEDZ – dowody O47 (dot. zarzutu 7);
2. korespondencji poczty elektron
icznej z 23 stycznia 2018 r. i 22 listopada 2012 r. pomiędzy
M.K. a pracownikami Odwołującego oraz pisma M.K. do GDDKiA O/Katowice Rejon
w Gliwicach
– dowody O48 analiza zgodności oferty Konsorcjum M z SIWZ (dot. zarzutu
analizy zgodności treści oferty Konsorcjum M z SIWZ z załącznikami – dowód O49
(dot. zarzutu 12);
4. analizy ceny oferty Konsorcjum M
– dowód O50 (dot. zarzutu 13).
Zamawiający wniósł dodatkowo o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1. korespondencji poczty elektronicznej
pomiędzy Zamawiającym a pracownikami GDDKiA
Oddział w Katowicach z 22 stycznia 2018 r. w sprawie pełnienia przez M.K. funkcji
koordynatora w ramach realizacji zamówienia na kompleksowe (całoroczne) utrzymanie
w
systemie „Utrzymaj Standard” autostrady A4 na odcinku od węzła Tarnów Północ do
węzła Sędziszów – dowód Z8 (dot. zarzutu 10);
notatki Zamawiającego z 9 lutego 2018 r. z czynności przeprowadzonych na okoliczność
istnienia
podstaw
do
przyznania
Odwołującemu
punktów
w
kryterium
„Kwalifikacje zawodowe Kierownika ds. Utrzymania Dróg” z załącznikiem – dowód Z9
(dot. zarzutu 10);
3. referencji z 12 marca 2018 r. wystawiona
przez Zamawiającego w związku
z
wykonywaniem zamówienia opisanego w pkt 2.5 wniosków dowodowych Odwołującego
przy odwołaniu – dowód Z10 (dot. zarzutu 8 i 9).
Sygn. akt KIO 327/18
Odwołujący zaskarżył:
wybór oferty najkorzystniejszej;
2. zaniechanie wykluczenia Wykonawcy D;
ewentualnie
zaniechanie wezwania Wykonawcy D do złożenia wyjaśnień lub złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
udziału w Postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej
w
zakresie wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Wykonawcę D w sytuacji, gdy wykonawca ten podlega wykluczeniu;
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy D w sytuacji,
gdy wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w Postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wiedzy
i
doświadczenia, gdyż jedyna usługa wskazana w wykazie usług nie została
wykonana należycie, nie obejmuje całego zakresu prac/robót określonego
w
warunku udziału w Postępowaniu, a przede wszystkim w ogóle nie została
wykonana
przez Wykonawcę D;
3. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy D
w
sytuacji, gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji,
że spełnia warunek udziału w Postępowaniu, albo co najmniej w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
Zamawiającego w błąd, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu, które to
informacje miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w
Postępowaniu, tj. wybór oferty Wykonawcy D;
ewentualnie:
art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Wykonawcy D do złożenia
wyjaśnień dotyczących złożonego wykazu usług lub do złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w
Postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie
wiedzy i
doświadczenia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. wykluczenia Wykonawcy D;
wezwania Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia wymaganych
przez Zamawiającego oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności,
o
których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej;
ewentualnie
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
powtórzenia czynności oceny spełniania przez Wykonawcę D warunków udziału
w
Postępowaniu, w tym z zastosowaniem procedury przewidzianej przepisem
art. 26 ust. 3 Pzp, wezwania
Wykonawcy D do złożenia wyjaśnień dotyczących
złożonego wykazu usług lub do złożenia, uzupełnienia łub poprawienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wiedzy i
doświadczenia.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że w pkt 7 IDW zatytułowanym
„Warunki udziału w postępowaniu” Zamawiający ustanowił wspólne dla wszystkich części
warunki udziału w Postępowaniu. W ppkt 7.2.2) lit. a Zamawiający następująco określił
warunek udziału w Postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie
wiedzy i doświadczenia:
„Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich 7 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
to w tym okresie:
a)
1 lub 2 lub 3 zadań polegających na bieżącym utrzymaniu / utrzymywaniu dróg klasy min.
GP.
oraz
b)
1 lub 2 lub 3 zadań polegających na zimowym utrzymaniu / utrzymywaniu dróg klasy min.
GP.
o
łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 20 min PLN brutto […]”.
Dalej Zamawiający postanowił, że „W przypadku umów nadal realizowanych,
Zamawiający wymaga aby łączna wartość brutto części umów zrealizowanych przed
terminem składania ofert wyniosła co najmniej 20 mln PLN brutto […]”, oraz określił, co
rozumie przez bieżące i zimowe utrzymanie:
„Przez bieżące utrzymanie rozumie się wykonywanie usług utrzymania drogi w zakresie co
najmniej utrzymywania: drogi, obiektów mostowych, odwodnienia, barier drogowych, zieleni
oraz czystości, wykonywanych przez cały rok kalendarzowy.
Przez bieżące utrzymanie rozumie się wykonywanie usług w> zakresie odśnieżania,
zapobiegania powstawania śliskości i likwidowania śliskości na drodze wykonywanych z
sezonie zimowym
– zakłada się okres od 1 października do 30 kwietnia […]”.
W pkt 9.7 IDW Zamawiający postanowił, że w celu potwierdzenia spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu „na wezwanie Zamawiającego Wykonawca
zobowiązany jest do złożenia następujących oświadczeń i dokumentów […]”, w tym (pkt 1 lit.
c) „wykazu usług wykonanych, w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem
ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały
wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z
uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy […]”.
W pkt 9.6 IDW Zamawiający postanowił, że zgodnie z art. 24aa Pzp, przewiduje
możliwość w pierwszej kolejności dokonania oceny ofert, a następnie zbadania czy
wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu
oraz spełnia warunki udziału w Postępowaniu.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia dla każdej
części na grupy. Jak napisał w pkt 5.2 IDW „Wszystkie asortymenty usług i robót,
objęte niniejszą specyfikacją, zostały podzielone na niżej wymienione grupy, [tu wymienione
Grupy o numerach od 1 do 14 z krótkim opisem]. Wykazy asortymentów robót i usług
przypisanych do poszczególnych grup robót zawierają Tabele Elementów Rozliczeniowych,
zamieszczone w Rozdziale 2 Tomie 1 niniejszej SIWZ […]”. Warto zauważyć, że chociaż
przedmiotem zamówienia jest usługa, a szerzej – wiele różnego rodzaju usług, to w zakres
zamówienia wchodzą także roboty budowlane. Zamawiający w SIWZ posługuje się pojęciami
takimi jak „usługi”, „prace” czy „roboty”, przy czym pisząc „roboty” nie ma na myśli robót
budowlanych, lecz ogólnie prace (usługi i roboty) objęte przedmiotem zamówienia.
Takim
klasycznym przykładem użycia określenia „roboty” jest zacytowany wyżej fragment
SIWZ, w którym jest mowa o „grupach robót”, chociaż w owych grupach ujęte są
„wszystkie asortymenty usług i robót”.
Po upływie terminu składania ofert Odwołujący wystąpił do Zamawiającego
o
udostępnienie oferty złożonej przez Wykonawcę D. Ponieważ Zamawiający dopuścił
możliwość wypełnienia przez wykonawców w części IV JEDZ „Kryteria kwalifikacji” wyłącznie
sekcji a (pkt 9.2 IDW, akapit osta
tni), z której to możliwości skorzystał Wykonawca D,
zatem
na tym etapie Postępowania Odwołujący nie wiedział, jakimi usługami posłużył się
Wykonawca D w celu wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie
wiedzy i
doświadczenia.
Natomiast
analiza treści oferty Wykonawcy D pokazała (pkt 2 po pkt 4, ppkt 1-10
wypełnionego formularza 2.1 „Oferta”), że Wykonawca D zamierza powierzyć
podwykonawcom wykonanie praktycznie całości zamówienia z wyjątkiem jedynie trzech
asortymentów (oznakowania, urządzeń bezpieczeństwa ruchu oraz estetyki znaków
i
elementów bezpieczeństwa ruchu). Odwołujący wyjaśnił, że jest tak dlatego, ponieważ
Wykonawca D nie prowadzi jakiejkolwiek działalności w zakresie objętym przedmiotem
zamówienia, a więc nie ma w tym zakresie żadnego doświadczenia, poza jedynie pracami
z
zakresu szeroko rozumianej inżynierii ruchu drogowego, co jest jedynie niewielkim
ułamkiem przedmiotu zamówienia. Takie ukształtowanie oferty Wykonawcy D nie jest
niedopuszczalne, gdyż Zamawiający dopuścił podwykonawstwo w pełnym zakresie (pkt 5.7
IDW), jednak ma lub może mieć związek z deklarowanym przez wykonawcę
doświadczeniem.
Pismem 12 lutego 2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego,
że w postępowaniu dla części 1 jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Wykonawcy
D, informując jednocześnie, że zastosował procedurę określoną w art. 24aa Pzp, oraz że
Wykonawca D spełnia warunki udziału w Postępowaniu określone w ogłoszeniu o
zamówieniu.
W tej sytuacji Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie
pełnej korespondencji i dokumentów złożonych przez Wykonawcę D. Z analizy
korespondencji prowadzonej po upływie terminu składania ofert między Zamawiającym a
Wykonawcą D wynika, że:
Zamawiający, pismem z dnia 26 stycznia 2018 r., działając na podstawie art. 26
ust.
1 Pzp, wezwał Wykonawcę D do złożenia oświadczeń i dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, w tym, w celu
potwierdzania
spełniania warunków udziału w Postępowaniu, wykazu usług
(Zamawiający w wezwaniu przepisał z IDW pkt 9.7.1 lit. c). W załączeniu do
wezwania Zamawiający przesłał propozycje wzorów formularzy, w tym Formularza
– Wykaz usług. Zamawiający ustalił termin na złożenie dokumentów do dnia 6
lutego 2018 r.;
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykonawca D, w załączeniu do pisma
z dnia 6 lutego 2018 r., przesłał Zamawiającemu wymagane oświadczenia
i
dokumenty, w tym wykaz usług, w którym (Formularz 1) dla części 1, w którym
zawarł informacje, że wykonywał na rzecz GDDKiA Oddział w Krakowie
kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie dróg krajowych województwa
małopolskiego w zakresie części nr 1, obejmującej kompleksowe utrzymanie dróg
krajowych Rejonu Nowy Sącz” na kwotę 127.647.842,01 zł, w okresie od 1 maja
2014 r. do 30 listopada 2017 r.; Do wykazu usług Wykonawca D załączył
referencje z dnia 2 stycznia 2018 r. wystawione przez Dyrektora Oddziału GDDKiA
w Krakowie dla dwóch podmiotów: Zakładu Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego
Zaberd S.A. z
siedzibą we Wrocławiu oraz Wykonawcy D, stwierdzające m.in., że
podczas realizacji kontraktu wystąpiły okoliczności, dla których Zamawiający
naliczył karę umowną w wysokości 55.775,71 zł za przekroczenie terminu
wykonania prac, wskazanego w poleceniu wykonania prac utrzymaniowych.
Uwzględniając powyższe, Odwołujący stwierdził, że w określonym przez
Zamawiającego warunku udziału w Postępowaniu dotyczącym zdolności technicznej lub
zawodowej w zakresie wiedzy i doświadczenia (a de facto tylko doświadczenia, jako że
Zamawiający nie stawiał żadnych wymagań w zakresie wiedzy), istotne elementy, to:
wykonanie zadań polegających na bieżącym utrzymaniu dróg oraz zimowym
utrzymaniu dróg;
doświadczenie w wykonaniu ww. zadań, którym musi wykazać się wykonawca
(z
możliwością polegania na zdolnościach innych podmiotów, co wprost wynika
z art. 22a Pzp);
ww. zadania muszą być wykonane na drogach klasy minimum GP;
łączna wartość wykonanych zadań nie może być mniejsza niż 20 mln zł brutto;
bieżące utrzymanie dróg obejmuje między innymi także utrzymywanie obiektów
mostowych.
Odwołujący wyjaśnił, że wykaz usług złożony przez Wykonawcę D nie zawiera
charakterystyki zamówienia, ani żadnych informacji potwierdzających spełnianie warunku,
wbrew żądaniu Zamawiającego (także we wzorze wykazu usług – załącznik 1, opis kolumny
3), w szczególności klasy dróg, oraz czynności wchodzących w zakres bieżącego i
zimowego utrzymania dróg w usłudze wskazanej w wykazie, lecz wyłącznie nazwę
poprzedniego zamówienia. W tym zakresie Zamawiający obowiązany był w trybie art. 26 ust.
3 Pzp co najmniej żądać wyjaśnień od Wykonawcy D.
Odwołujący podkreślił również, że jeżeli referencje zawierają więcej informacji niż
wymagane minimum, to pomiędzy treścią wykazu a treścią referencji nie może być
sprzeczności. Tymczasem z porównania treści wykazu i referencji wynika oczywista
sprzeczność. W wykazie usług Wykonawca D wskazał siebie jako wykonawcę wykazującego
posiadanie doświadczenia (kolumna 2), wskazał z nazwy wykonane zamówienia (kolumna
4), i wskazał, że wykonał zamówienie za kwotę 127.647.842,01 zł (kolumna 5).
Jednoznacznie
zatem z wykazu usług wynika, że Wykonawca D wykonał w całości
wskazane zamówienia, nadto za wskazaną kwotę. Jednak z treści referencji wynika coś
istotnie odmie
nnego. Wskazane zamówienie było wykonywane przez konsorcjum –
Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego Zaberd S.A. i Wykonawca D. Co więcej,
kwota
wskazana w referencjach jest dokładnie równa kwocie wskazanej w wykazie,
co
oznaczałoby, że Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego Zaberd S.A. wykonał
wskazane zamówienie za kwotę 0,00 zł, czyli, wbrew treści referencji, nie wykonuje usługi
(lub
wykonuje ją nieodpłatnie). Należy przyjąć, że treść referencji nie zawiera wewnętrznych
sprzeczności. Nadto absurdalne, wbrew doświadczeniu życiowemu (doświadczeniu z
zakresu działalności gospodarczej) byłoby przyjęcie, że konsorcjant Zaberd wykonuje usługę
nieodpłatnie. Ergo kwota wskazana w wykazie usług nie może być kwotą, za którą
Wykonawca
D wykonał usługę. Ponadto, w warunku udziału w Postępowaniu Zamawiający
wymagał wykonania usług na drogach klasy minimum GP, zaś z referencji wynika, że część
tych usług była świadczona na drogach klasy G. Tym samym Wykonawca D zawarł w
wykazie usług informacje, które co najmniej noszą znamiona świadomego wprowadzenia
Zamawiającego w błąd, co powinno skutkować jego wykluczeniem na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 16 lub przynajmniej pkt 17 Pzp.
Odwołujący zauważył, że w referencjach przedstawionych przez Wykonawcę D
znalazło się stwierdzenie „Usługi i roboty zostały wykonane przez Podwykonawców
zatrudnionych przez Konsorcjum”, nadto „w znacznej części należycie”. Tak więc z jednej
strony Zamawiający oświadcza, że usługa wskazana w wykazie usług została wykonana
przez podwykonawców (w całości, na co wskazuje użyty zwrot „usługi i roboty” w kontekście
Grup
Robót wskazanych wcześniej). Z drugiej strony stwierdzenie „w znacznej części
należycie” oznacza, że usługa wskazana w wykazie nie została wykonana w całości
należycie, co już ją dyskwalifikuje. Skoro zatem jedyna usługa wskazana przez Wykonawcę
D w wykazie usług złożonym na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp nie
została wykonana należycie, to oznacza, że wykonawca ten nie wykazał spełniania
określonego przez Zamawiającego warunku udziału w Postępowaniu, a zatem powinien
zostać wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Gdyby hipotetycznie przyjąć, że Wykonawca D wykonywał w jakimś zakresie
wskazaną usługę, to mając na uwadze charakter prowadzonej przez niego działalności
obejmującej prace z zakresu szeroko rozumianej inżynierii ruchu drogowego i zakładając
ponadto, że nikt inny prac z tego zakresu w ramach wykazanej usługi nie wykonywał, można
by Wykonawcy D przypisać jedynie wskazane w referencjach (nie w wykazie) usługi
oznakowania, bezpieczeństwa i całości estetyki o łącznej (niewątpliwie mocno zawyżonej)
wartości 9.829.951,83 zł, co dalece odbiega od wymaganej przez Zamawiającego kwoty
mln zł.
Odwołujący zwrócił następnie uwagę na orzeczenie TSUE w sprawie Esaprojekt,
a
zwłaszcza na odpowiedź na pytanie 5 sądu odsyłającego, dotyczące nabywania
doświadczenia w ramach konsorcjum, z której wynika, że wykonawca biorący samodzielnie
udział w postępowaniu może powoływać się na doświadczenie konsorcjum, którego był
członkiem przy realizacji uprzedniego zamówienia tylko w takim zakresie, w jakim
rzeczywiście (faktycznie i konkretnie) uczestniczył w realizacji tego uprzedniego zamówienia,
innymi słowy, w zakresie części zamówienia, którą faktycznie i konkretnie w wykonał.
Co
więcej, mając na uwadze treść tego orzeczenia, w szczególności stwierdzenia
„wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy
wykonawców (...) lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej
z części zamówienia” oraz „Artykuł (...) należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza
on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym
zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji”
należy – abstrahując od udziału wykonawcy w uprzednim konsorcjum (tj. czy wykonywał
zamówienie w ramach konsorcjum, czy samodzielnie), należy wyprowadzić wniosek, że
wykonawca nabywa doświadczenie tylko przez bezpośredni udział w wykonaniu
przynajmniej części zamówienia – jeżeli faktycznie i konkretnie uczestniczy w jego
wykonaniu. Jest to równoważne stwierdzeniu, że jeżeli wykonawca nie wykonał żadnej
części zamówienia, to nie nabył żadnego doświadczenia.
Odwołujący podał następnie, że 23 stycznia 2018 r., a więc jeszcze przed
rozstrzygnięciem Postępowania, wystąpił do Zamawiającego z kilkoma pytaniami,
w
szczególności mając wiedzę (tego typu wiedzą mają przedsiębiorcy „w branży”),
że Wykonawca D co najwyżej może wskazać usługę, którą później rzeczywiście wskazał
w
wykazie usług, wnosząc o:
wskazanie zakresu prac wykonanych przez Wykonawcę D w zakresie realizacji
usługi „Kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych
administrowanych przez 3 Rejony Dróg Oddziału w Krakowie GDDKiA w latach
2018” (część 1), ze wskazaniem konkretnego zakresu świadczonych usług
z
podziałem na czynności bieżącego i zimowego utrzymania dróg (pytanie 1);
wskazanie kwoty, na jaką Wykonawca D wykonał usługi do 12 stycznia 2018 r.
(pytanie 2);
informację, czy Wykonawca D zawierał umowy z podwykonawcami i w jakim
zakresie czynności (pytanie 4);
przesłanie kopii umowy konsorcjum zawartej między Wykonawcą D a Zakładem
Utrzymania Ruchu
Drogowego Zaberd, oraz umowy wykonawczej na realizację
zamówienia wskazanego w pytaniu 1 (pytanie 5).
W odpowiedzi na wniosek Odwołującego, Zamawiający, 6 lutego 2018 r. (a więc
w
dniu, w którym Wykonawca D złożył wykaz usług z referencjami) przesłał Odwołującemu
pismo, w którym nie udzielił odpowiedzi na pytanie 1, stwierdzając jedynie, że
„Zgodnie z umową Konsorcjum, zawartą w dniu 25.11.2013 r. pomiędzy
Zakładem Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego Zaberd S.A. a Przedsiębiorstwem DUBR
Sp. z o. o. udział Przedsiębiorstwa DUBR Sp. z o.o. w realizacji udzielonego zamówienia
wynosi 40%”, nie udzielił odpowiedzi na pytanie 2 i 4, odmówił udostępnienia umowy
konsorcjum, natomiast przesłał kopię umowy nr I/62/ZZ/Z-1/2014 z 18 kwietnia 2014 r.
zawartej przez Konsorcj
um w składzie: Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego Zaberd
S.A. i Wykonawca D.
Odwołujący zaznaczył, że nie pytał o procentowy udział Wykonawcy D w realizacji
udzielonego zamówienia, lecz o wskazanie konkretnego zakresu prac wykonanych przez
Wykonawcę D. Skoro Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na to pytanie oznacza to,
że celowo, z jakichś powodów, nie chciał udzielić odpowiedzi, lub, co wówczas wydawać się
mogło mało prawdopodobne, że nie zna odpowiedzi na to pytanie.
12 lutego 2018 r. (a więc w dniu wyboru najkorzystniejszej oferty) Zamawiający
przesłał Odwołującemu kolejne pismo, w którym uzupełnił odpowiedź na pytanie 1, przez
dodanie zdania drugiego. Nowa odpowiedź na to pytanie brzmiała: „Zgodnie z umową
Konsorcjum, zawartą w dniu 25.11.2013 r. pomiędzy Zakładem Bezpieczeństwa Ruchu
Drogowego Zaberd S.A. a Przedsiębiorstwem DUBR Sp. z o.o. udział Przedsiębiorstwa
DUBR Sp. z o.o. w
realizacji udzielonego zamówienia wynosi 40%. Zamawiający nie posiada
wiedzy w zakresie podziału czynności bieżącego i zimowego utrzymania dróg pomiędzy
członkami Konsorcjum”. W sytuacji, gdy Zamawiający nie ma żadnej wiedzy na temat
wykonywanej usługi, podanie przez Wykonawcę D w wykazie usług informacji
nieprawdziwych, należy uznać za zamierzone działanie wprowadzające Zamawiającego w
błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu, co jest
przesłanką wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp.
Usługa, którą wskazał Wykonawca D w wykazie usług złożonym 6 lutego 2018 r. jest
wykonywana na podstawie umowy nr I/62/ZZ/Z-1/2014 z 18 kwietnia 2014 r. Umowa ta
został zawarta w wyniku rozstrzygnięcia postępowania wszczętego w listopadzie 2013 r.
Przedmiot
zamówienia w ramach tego postępowania był w znacznym stopniu zbieżny
z przedmiotem obecneg
o zamówienia, z tą różnicą, że aktualne postępowanie (część 1)
dotyczy rejonu Kraków, natomiast poprzednie (część 1) dotyczyło rejonu Nowy Sącz.
Podobnie jak obecnie, w poprzednim postępowaniu Zamawiający podzielił cały przedmiot
zamówienia na Grupy Robót (od 1 do 11), przy czym przedmiot poprzedniego zamówienia
w
zakresie bieżącego utrzymania dróg nie obejmował utrzymywania obiektów mostowych.
Podobnie jak obecnie, Zamawiający dość swobodnie i wymiennie posługiwał się
określeniami „usługi”, „prace” i „roboty”.
Mając na uwadze, że usługa wskazana przez Wykonawcę D nie obejmowała
utrzymywania obiektów mostowych, a w warunku udziału w postępowaniu Zamawiający
jednoznacznie wymagał wykazania się w zakresie bieżącego utrzymania dróg
utrzymywaniem obiektów mostowych (IDW, pkt 7.2.2.a), Wykonawca D nie wykazał
spełniania warunku udziału w Postępowaniu, a wiec podlega wykluczeniu na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 12 Pzp. W tej sytuacji art. 26 ust. 3 Pzp (lub do ewentualnych wyjaśnień art. 26
ust. 4 Pzp, który jednak w ogóle nie powinien być stosowany, gdyż jedynie przez
niedopatrzenie nie został uchylony przy nowelizacji ustawy w czerwcu 2016 r., jako że jego
treść została skonsumowana przepisem art. 26 ust. 3 Pzp) nie może być zastosowany w
zakresie wykazanej przez W
ykonawcę D usługi, gdyż wszelkie wyjaśnienia lub uzupełnienia
wykazu w stosunku do wskazanej w nim usługi usług byłyby bezprzedmiotowe.
W postępowaniu wszczętym w 2013 r. załącznikiem do SIWZ był wzór umowy. W pkt
5.5 IDW Zamawiający postanowił, że „dopuszcza wykonanie przedmiotu zamówienia przez
podwykonawców” nie wprowadzając w tym zakresie żadnych ograniczeń. We wzorze umowy
Zamawiający zawarł jednak postanowienia pozostające w sprzeczności z ww.
postanowieniami IDW w zakresie podwykonawstwa (§ 16 wzoru umowy).
Na te postanowienia wzoru umowy i ich sprzeczność z pkt 5.5 IDW (w zakresie
ograniczenia dla grupy robót nr 1 – utrzymanie nawierzchni jedni), zwrócił uwagę jeden
z
wykonawców i wystąpił do Zamawiającego o zmianę treści SIWZ przez usunięcie zdania
pierwszego w § 16 ust. 1 umowy „co umożliwi Wykonawcy wykonanie przedmiotu
zamówienia przy udziale podwykonawców w pełnym zakresie, wedle jego wyboru”. W
wyjaśnieniach Zamawiający wykreślił ze wzoru umowy zapis „Wykonawca jest zobowiązany
wykonać zakres grupy robót nr 1, jedynie siłami własnymi i nie może przy tym korzystać z
udziału podwykonawców”, dokonując zmiany SIWZ (zapytanie i wyjaśnienie nr 9 w piśmie
Zamawiającego z dnia 9.11.2013 r.).
Po wyborze przez Zamawiającego w części 1 (Rejon Nowy Sącz) oferty konsorcjum
Zaberd
– DUBR (18 kwietnia 2014 r. z)ostała zawarta umowa nr I/62/ZZ/Z-1/2014. Z § 16
usunięto oznaczenia Grup robót, co – zdaniem Odwołującego – jest zrozumiałe,
gdyż oznaczenia te niczemu nie służyłyby w sytuacji, gdy całość przedmiotu zamówienia,
czyli
wszystkie czynności wymienione w poszczególnych Grupach robót, miały zostać
wykonane przez podwykonawców. Do dnia wystawienia referencji, czyli do 2 stycznia 2018
r.,
przedmiot zamówienia był w całości wykonywany przez podwykonawców, zatem
Wykonawca
D nie nabył żadnego doświadczenia przy wykonywaniu zamówienia, na które
się powołał.
Formułując zarzut ewentualny Odwołujący ma na uwadze, że wykluczenie
Wykonawcy
D z uwagi na brak wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu
powinno być poprzedzone wezwaniem do złożenia dokumentów w trybie określonym
w
przepisie art. 26 ust. 3 Pzp (o ile Zamawiający już nie wzywał Wykonawcy D, a takiej
wiedzy Odwołujący nie posiada). Nie wzywając Wykonawcy D do złożenia wykazu usług
potwierdzającego spełnianie warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej w zakresie wiedzy i doświadczenia Zamawiający naruszył
wskazany wyżej przepis.
Do odwołania załączono niżej wskazane dokumenty z wnioskiem o dopuszczenie
i przeprowadzenie
dowodów z ich treści:
wniosek Odwołującego o udostępnienie informacji publicznej z 23 stycznia 2018 r.
dotyczący zamówienia na kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych
administrowanych przez 3 Rejony Dróg Oddziału w Krakowie GDDKiA w latach 2014-
2018 (część 1) wraz z odpowiedziami Zamawiającego z 6 i 12 lutego 2018 r.,
wskazanego przez Wykonawcę D w wykazie usług – dowody O1;
ogłoszenie o zamówieniu w ww. postępowaniu – dowód O2;
wyciąg z SIWZ z ww. postępowania (Tom I – „Instrukcja dla Wykonawców) – dowód O3;
wyciąg z SIWZ z ww. postępowania (Tom II – „Istotne dla Stron Postanowienia Umowy”) –
dowód O4;
zestaw pytań wraz z odpowiedziami z 29 listopada 2013 r., dotyczący ww. postępowania
– dowód O5;
ogłoszenie o udzieleniu zamówienia po przeprowadzeniu ww. postępowania – dowód O6.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Uzasadniając powyższy wniosek Zamawiający podał, że pismem z 26 stycznia 2018
r., działając na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, wezwał Wykonawcę D do złożenia oświadczeń
i
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, w tym,
w
celu potwierdzania spełniania przez Wykonawcę D warunków udziału w Postępowaniu,
wykazu usług.
W przepisanym terminie Wykonawca
D złożył wykaz usług oraz referencje z 2
stycznia 2018 r., wystawione przez Dyrektora Oddziału GDDKiA w Krakowie dla dwóch
podmiotów: Zakładu Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego Zaberd S.A. z siedzibą we
Wrocławiu oraz Wykonawcy D.
Zamawiający przytoczył treść referencji i zaprzeczył, aby w jej zakresie był
zobowiązany do żądania wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Nie miał bowiem wątpliwości
co do spełnienia warunku udziału w Postępowaniu.
Zamawiający ogłaszając Postępowanie posiadał wiedzę, że:
1. drogi GP
stanowiły 80% dróg objętych realizacją zamówienia wskazanego
w wykazie;
bieżące utrzymanie dróg objętych realizacją ww. zamówienia obejmowało także
utrzymywanie obiektów mostowych (rozumiane jako: utrzymanie czystości na
obiektach inżynierskich) oraz polegało na wykonaniu zadań polegających na
bieżącym utrzymaniu dróg oraz zimowym utrzymaniu dróg. SIWZ w przedmiotowej
sprawie również utrzymanie obiektów mostowych rozumiane jako utrzymanie
czystości na obiektach inżynierskich;
3. wynagrodzenie otrzymane dotychc
zas przez Wykonawcę D za realizację
zamówienia ujętego w wykazie usług przekroczyło kwotę 20 mln brutto.
Procentowy
podział prac wskazany w umowie konsorcjum wynosił 40 %.
Zamawiający udzielił Odwołującemu już w tym zakresie odpowiedzi o treści:
„Zgodnie z umową Konsorcjum, zawartą w dniu 25.11.2013 r. pomiędzy
Zakładem Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego Zaberd S.A. a Przedsiębiorstwem
DUBR Sp. z o. o. udział DUBR Sp. z o.o. w realizacji udzielonego zamówienia
wynosi 40% […]”.. Na etapie Postępowania Zamawiający nie wymagał, aby
wykonawcy wskazywali zakres rzeczowy wykonywania zamówienia;
zamówienie ujęte w wykazie usług nie było w całości realizowane przez inne
podmioty.
Zamawiający podał, że zgodnie z przepisami Pzp wykonawca może przy realizacji
zamówienia posługiwać się podwykonawcami, co nie oznacza że nie można przypisać mu
realizacji zamówienia, jak sugeruje to Odwołujący. Realizację zamówienia przez
Wykonawcę D potwierdzają referencje. Wykonawca D realizował zamówienie osobiście,
jak i przy udziale podw
ykonawców. Zamawiający nie zgadza się z poglądem Odwołującego,
że realizacja zamówienia przez podwykonawców nie oznacza realizacji zamówienia przez
wykonawcę. Wykonawcy należy przypisać realizację wykonywaną przez jego
podwykonawców, jak i swoją realizację.
Zamawiający stwierdził, że zgadza się z wnioskiem Odwołującego, że wykonawca
nabywa doświadczenie tylko przez udział w wykonaniu przynajmniej części zamówienia –
jeżeli faktycznie uczestniczy w jego wykonaniu. Jest to równoważne stwierdzeniu, że jeżeli
w
ykonawca nie wykonał żadnej części zamówienia, to nie nabył żadnego doświadczenia.
Wykonawca D realizował zamówienie wskazane w wykazie zarówno osobiście, jak i przy
udziale podwykonawców, stąd możne on polegać na doświadczeniu grupy wykonawców
(Zakładu Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego Zaberd S.A. i własnego).
Zamawiający wskazał, że przepis art. 26 ust. 4 Pzp stosuje się w przypadku gdy
zamawiający ma wątpliwości. Ponieważ Zamawiający był odbiorcą usług w postępowaniu
ujętym w kwestionowanym wykazie oraz podmiotem, który wystawił sporne referencje,
nie
powziął on wątpliwości w zakresie spełnienia przez Wykonawcę D warunku udziału
w
Postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, w zakresie wiedzy
i
doświadczenia.
Zamawiający zaprzeczył, aby Wykonawca D zawarł w wykazie usług informacje,
które co najmniej noszą znamiona świadomego wprowadzenia Zamawiającego w błąd,
co
powinno skutkować wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub przynajmniej
pkt
17 Pzp. Nie może być mowy o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd w sytuacji gdy
usługa była świadczona na jego rzecz.
Zamawiający zakwestionował również twierdzenie, jakoby usługa z wykazu nie
została wykonana należycie. Zamawiający przyznaje, że naliczył w związku z jej realizacją
karę umowną w wysokości 55.775,71 zł za przekroczenie terminu wykonania prac,
wskazanego w
poleceniu wykonania prac utrzymaniowych. Jednak fakt naliczenia kar mieścił
się w pojęciu nieistotnych zastrzeżeń do sposobu wykonania usługi. Kara została naliczona
za nieterminowe wyk
onanie prac, nie odnosiła się do nienależytego wykonania umowy w
całości. Ponadto stanowi ona niewielką część wypłaconego wynagrodzenia Zamawiającego.
stycznia 2018 r. wystawione zostały referencje potwierdzające należyte wykonywanie
zamówienia.
Zamawiaj
ący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści niżej
wskazanych załączników do odwołania:
wykazu dróg krajowych zaliczonych do poszczególnych standardów, dotyczący
zamówienia wskazanego przez Wykonawcę D w wykazie usług – dowód Z1;
wyciąg z SIWZ w Postępowaniu z załącznikami – dowody Z2;
umów nr I/62/ZZ/Z-1/2014PW02 z 6 maja 2014 r., I/62/ZZ/Z-1/2014/PW03 z 6 maja
2014 r., I/62/ZZ/Z-1/2014/PW04 z 7 maja 2014 r. z
awartych pomiędzy Wykonawcą D
a
podwykonawcami, dotyczących realizacji zamówienia wskazanego przez Wykonawcę D
w wykazie usług – dowody Z3;
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
Wykonawca D, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez niego
przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, dopuściła Wykonawcę D (dalej również „Przystępujący”) do
udziału w Postępowaniu odwoławczym.
Wykonawca D uzasadnił swoje stanowisko wobec zarzutów odwołania w następujący
sposób.
Umowa, na podstawie której realizowane jest zamówienie wskazane w wykazie
(umowa z 25 listopada 2013 r.
– „Umowa”) przewidywała funkcję lidera dla spółki
ZABERD
S.A., co nie oznacza jednak, że Wykonawca D nie realizował zamówienia.
Zamawiający wiedział jak był wykonywany kontrakt. Podkreślania wymaga przy tym,
że przejmującym plac budowy w imieniu konsorcjum był właśnie Wykonawca D, na co
wskazuje protokół przekazania terenu.
Przystępujący podkreślił, że Umowa nie dzieliła rodzajów prac objętych zamówieniem
na partnerów konsorcjum. Zakładała wykonanie umowy, w partnerzy którego dzielą się
w
stosunku 40/60 przychodami i 50/50 (§ 2 ust. 1 Umowy). Każdy z nich ma takie samo
prawo do stwierdzenia, że wykonywał pełny zakres prac w określonych proporcjach. W
odwołaniu nie kwestionuje się dopuszczonej przez Zamawiającego możliwości realizacji
re
ferencyjnego zamówienia przez podwykonawców. Jest to o tyle istotne, bo Zamawiający
zatwierdzał każdego podwykonawcę, który był przez konsorcjum zatrudniany wspólnie.
Wyjaśnienia przy tym wymaga, że postanowienie o podziale pracy przez ZABERD
S.A. (§ 3 ust. 3 lit. A tiret pierwsze Umowy) dotyczy tylko tego, że ZABERD S.A. miał
obowiązek koordynowania zleceń dla danego podwykonawcy, np. do koszenia trawy był
tylko jeden podwykonawca, co do którego konsorcjanci dzielą się 40/60 przychodami i 50/50
kosztami (
potwierdza to np. umowa z podwykonawcą z dnia 6 maja 2014 r. nr 1/62/ZZ/Z-
l/2014/PW 03). Umowy z podwykonawcami zawierają szczegóły i zakresy konkretnych prac,
którymi później mogą wykazać się współkonsorcjanci.
Wykonawca D podkreślił, że skoro w doktrynie i orzecznictwie nie kwestionuje się
nabywania wiedzy i doświadczenia przez generalnych wykonawców wykonujących prace
przez podwykonawców, to nie można kwestionować doświadczenia nabywanego na
podstawie wykonywanej pracy przy udziale podwykonawcy dla obu k
onsorcjantów wspólnie,
którzy są jednym generalnym wykonawcą. Nie powinno też dziwić, że ZABERD S.A. był
podmiotem, który wystawiał faktury i był wyznaczony do kontaktów z Zamawiającym,
co w niczym nie umniejsza roli Przystępującego w wykonaniu zamówienia.
Podkreślenia wymaga, że łączna wartość robót wykonanych przez Wykonawcę D
istotnie przekracza wymagane przez Zamawiającego 20 mln zł brutto. Nawet jeżeli nie uznać
całej kwoty wskazanej w wykazie wykonanych usług i referencjach, tj. 127 mln zł, to 40%
z
niej przypada na Wykonawcę D, co potwierdza spełnienie warunków określonych w SIWZ.
Trzeba
przy tym pamiętać, że Odwołujący nie kwestionuje, że zakres prac objętych wykazem
i referencjami spełnia wymagania co do warunku określonego w Postępowaniu. Tym samym
nie powinien kwestionować, że Przystępujący nabył doświadczenie w pełnym wymaganym
zakresie.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego stwierdzenia o wykonaniu zamówienia
„w znacznej części należycie” należy stwierdzić, że pomimo zapłaty kar umownych
w wysoko
ści 52.775,71 zł, nie jest uzasadnione twierdzenie o nienależytym wykonaniu
umowy.
Po pierwsze ww. kara stanowi zaledwie 0,04% wartości umowy.
Po drugie karę nałożono za opóźnienie w wykonaniu robót zgodnie z poleceniem
robót (§ 17 ust. 1 lit. a w zw. z 6 ust. 1 umowy na realizację zamówienia referencyjnego) i
dotyczyła ona robót budowlanych (budowy chodnika), a nie utrzymania. Kara nie dotyczyła
przedmiotu wprost związanego z utrzymaniem dróg. Podkreślić przy tym należy, że karę
zapłacił odpowiedzialny z tego tytułu podwykonawca bez problemu i zwłoki.
Przystępujący podał, że złożone referencje potwierdzają wykonanie wymaganych
robót, a ponadto, sam Zamawiający potwierdził ich prawidłowość i nie kwestionował ich
zakresu i jakości. Zamawiający wskazał na zapłatę znikomej kwoty w poczet kar umownych,
ale jednocześnie jednoznacznie potwierdził, że prace zostały wykonane należycie.
Referencje
potwierdzają zatem należyte wykonania prac będących zasadniczym
przedmiotem zamówienia. Naliczenie kar w związku z opóźnieniem nie ma zatem znaczenia
dla sprawy i
oceny zdolności Wykonawcy D, jako wykonawcy zdolnego wykonać
przedmiotowe zamówienie.
Drugi zarzut, stojący w sprzeczności z zarzutem pierwszym, dotyczy zaniechania
zastosowania przepisów art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, w sytuacji gdy obie z wymienionych
w
przywołanych przepisach przesłanki, zdaniem Odwołującego, skutkować powinny także
wykluczeniem Przystępującego. Sprzeczność z pierwszym zarzutem zachodzi,
ponieważ w świetle omawianych przepisów wykonawcę wyklucza się, gdy: (1) nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu, bądź (2) formalnie je wykazał, tyle że:
w wyniku zmierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego
w
błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki
udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
„kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów;
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Mamy tu do czynienia ze sprzeczności w kilku płaszczyznach. Przede wszystkim nie
można jednocześnie nie wykazać spełniania warunku udziału w postępowaniu,
co
zamawiający stwierdza i daje mu to podstawę do wykluczenia danego wykonawcy.
Poza tym nie można jednocześnie działać z zamiarem lub rażącym niedbalstwem
oraz lekkomyślnie lub wykazując niedbalstwo na niższym poziomie niż rażący. Niezależnie
od okoliczności, że Odwołujący dokonuje pewnej gradacji zarzutów przechodząc od
przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 16 do pkt 17 Pzp, to nie sanuje to błędnego sformułowania
zarzutów, w szczególności, że formułując zarzut powinien on go skonkretyzować w terminie
na wniesienie odwołania. Zakres zarzutu wyznaczają bowiem okoliczności faktyczne, w
których Odwołujący upatruje niezgodności z przepisami zatem niedopuszczalne jest
uzupełnianie podstaw faktycznych zarzutu dopiero podczas rozprawy. Formułując zarzuty w
omawianym zakresie Odwołujący faktycznie nie zdecydował się na skonkretyzowanie
jednego z dwóch potencjalnie możliwych do sfomułowania zarzutów. Stąd nie powinny być
one uznane za postawione w terminie n
a wniesienie odwołania.
Ponadto, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 6 i 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
odwołanie zawiera przedstawienie zarzutów i wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych
okoliczności; a jak stanowi art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu.
Niezależnie od formalnych zastrzeżeń do sformułowanego zarzutu nie broni się on
także w warstwie materialnej, ponieważ Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający został
w
jakikolwiek sposób wprowadzony w błąd i pod wpływem tego błędu dokonał czynności
wyboru oferty Przystępującego.
Jako żądanie ewentualne Odwołujący wskazuje konieczność zwrócenia się, na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, do Przystępujące o złożenie wyjaśnień dotyczących wykazu
usług lub złożenia uzupełnienia lub poprawienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie
wiedzy i doświadczenia. Oczywiście przepis ten nie jest podstawą do żądania wyjaśnień,
którą jest art. 26 ust. 4 Pzp, ale nie może on także znaleźć zastosowania z innych powodów.
Przede wszystkim wyk
azana i potwierdzona usługa spełnia wymagania w zakresie
sformułowanego w SIWZ warunku (pkt 7.2.2.a SIWZ), a złożone przez wykonawcę
oświadczenie zawiera wymaganą pkt 9.7.1.b SIWZ treść. Skoro Przystępujący wykazał
spełnienie warunków udziału w Postępowaniu, to nie było podstaw do żądania ani wyjaśnień,
ani ponownego złożenia dokumentów.
Do pisma załączone zostały następujące dowody:
protokół przekazania terenu objętego umową nr I/62/ZZ/Z-1/2014 z 18 kwietnia 2014 r. –
dowód PWD1;
2. umowa I/62/ZZ/Z-1/2014/PW03 z 6 maja 2014 r.
zawarta pomiędzy Wykonawcą D
a
podwykonawcą, dotycząca realizacji zamówienia wskazanego przez Wykonawcę D
w
wykazie usług – dowód PWD2;
faktury VAT, zbiorcze zestawienia kosztów, notatki, protokoły i zlecenia dotyczące umowy
na realizacj
ę zamówienia wskazanego przez Wykonawcę D w wykazie usług –
dowody PWD3.
W odpowiedzi na stanowiska Zamawiającego i Wykonawcy D Odwołujący, w piśmie
z
13 marca 2018 r. stwierdził, jak niżej.
Odwołujący przytoczył treść spornego warunku udziału w Postępowaniu i podkreślił,
że Zamawiający zdefiniował pojęcia bieżącego i zimowego utrzymania. Przez bieżące
utrzymanie rozumie się wykonywanie usług utrzymania drogi w zakresie co najmniej
utrzymywania: drogi, obiektów mostowych, odwodnienia, barier drogowych, zieleni oraz
czystości, wykonywanych przez cały rok kalendarzowy. Z kolei przez zimowe utrzymanie
rozumie się wykonywanie usług w zakresie odśnieżania, zapobiegania powstawania śliskości
i likwidowania śliskości na drodze wykonywanych z sezonie zimowym (zakłada się okres od
października do 30 kwietnia).
Zamawiający,
pisząc
„bieżące
utrzymanie”
oraz
„zimowe
utrzymanie”,
zastosował oczywisty skrót myślowy, gdyż w warunku jest mowa o bieżącym i zimowym
utrzymaniu dróg, i nie ulega żadnej wątpliwości, że Zamawiający objaśnił, co rozumie się nie
przez bieżące/zimowe utrzymanie lecz przez bieżące/zimowe utrzymanie drogi
(dalej w definicjach użyta jest liczba pojedyncza). Nadto definicje wskazują dwa elementy:
okres
wykonywania
usług
(„wykonywanych
przez
cały
rok
kalendarzowy”
i „wykonywanych w sezonie zimowym – zakłada się okres od 1 października do 30 kwietnia”)
oraz, co najistotniejsze, zakres wykonywanych usług. Tak więc, pomijając okres oraz
dopisując wyraz „drogi”, definicje przybierają postać:
Przez bieżące utrzymanie drogi rozumie się wykonywanie usług utrzymania drogi
w
zakresie co najmniej utrzymywania: drogi, obiektów mostowych, odwodnienia,
barier
drogowych, zieleni oraz czystości.
Przez zimowe utrzymanie drogi rozumie się wykonywanie usług w zakresie odśnieżania,
zapobiegania powstawania śliskości i likwidowania śliskości na drodze.
Obie definicje, pomijając wyrazy „bieżące” i „zimowe” zbudowane są według tego
samego schematu: „Przez (...) utrzymanie drogi rozumie się wykonywanie usług w zakresie”,
prz
y czym w definicji bieżącego utrzymania drogi, w przeciwieństwie do definicji zimowego
utrzymania drogi, po wyrazach „wykonywanie usług” zawarte są wyrazy „utrzymania drogi”.
Albo więc w definicji zimowego utrzymania drogi, dla symetrii z definicją bieżącego
utrzymania drogi, należałoby dodać owe wyrazy „utrzymania drogi”, albo pominąć je w
definicji bieżącego utrzymania drogi. Nie ma znaczenia, które rozwiązanie zostanie przyjęte,
gdyż użyte w tym miejscu wyrazy „utrzymania drogi” nic do definicji nie wnoszą.
Pomijając definicję zimowego utrzymania drogi, należy zauważyć, że przez bieżące
utrzyma nie drogi rozumie się wykonywanie usług utrzymania drogi w zakresie co najmniej
utrzymywania. Tak więc bieżące utrzymanie drogi jest definiowane przez utrzymywanie,
co
jest zrozumiałe i nie budzi wątpliwości.
Zdaniem Odwołującego nie ulega żadnej wątpliwości, że definicja bieżącego
utrzymania odnosi się do utrzymywania drogi, obiektów mostowych, odwodnienia,
barier
drogowych, zieleni oraz czystości. Jeżeli chodzi o utrzymywane czystości, to także nie
ulega wątpliwości, że nie chodzi o szeroko pojęte utrzymywania czystości wszystkiego,
co
materialnie istnieje (i co poddaje się „czyszczeniu”), lecz o utrzymywanie czystości
„obiektów” wymienionych w definicji, a więc o utrzymywanie czystości drogi, utrzymywanie
czystości obiektów mostowych, utrzymywanie czystości odwodnienia, utrzymywanie
czystości barier drogowych i utrzymywanie czystości zieleni (utrzymywanie czystości zieleni
wydaje się mało sensowne, lecz nie ma to żadnego znaczenia, gdyż nie o zieleń chodzi).
Tak więc definicja bieżącego utrzymania drogi, po przeprowadzeniu oczywistych i nie
mających znaczenia dla objaśnienia tego pojęcia nieistotnych zabiegach gramatycznych,
przybiera
postać:
Przez bieżące utrzymanie drogi rozumie się wykonywanie usług utrzymania drogi w zakresie
co
najmniej:
utrzymywania
drogi,
utrzymywania
o
biektów
mostowych,
utrzymywania odwodnienia, utrzymywania barier drogowych, utrzymywania zieleni oraz
utrzymywania
czystości
drogi,
utrzymywania
czystości
obiektów
mostowych,
utrzymywania
czystości
odwodnienia,
utrzymywania
czystości
barier
drogowych
i
utrzymywania czystości zieleni.
Nie ulega więc wątpliwości, że przez bieżące utrzymanie drogi rozumie się
w
szczególności utrzymywanie obiektów mostowych oraz – co w tym miejscu też jest bez
znaczenia
– utrzymywanie czystości obiektów mostowych.
Innymi słowy, skoro dla wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu
wykonawca obowiązany był wykazać się doświadczeniem w wykonaniu zadań polegających
na bieżącym utrzymaniu dróg, to tym samym obwiązany był wykazać się wykonywaniem
usług utrzymywania obiektów mostowych (i utrzymywania czystości obiektów mostowych).
Jasne jest, już choćby z tego względu, że w warunku udziału w Postępowaniu mówi
się o utrzymywaniu obiektów mostowych oraz, niezależnie od tego, o utrzymywaniu ich
czystości – że niezależnie od rozumienia tych pojęć, utrzymywanie obiektów mostowych
i
utrzymywanie czystości obiektów mostowych, to zespól dwóch całkowicie różnych
czynności, których nie sposób ze sobą utożsamić. W przeciwnym razie byłaby mowa albo
tylko o
utrzymywaniu obiektów mostowych, albo tylko o utrzymywaniu czystości obiektów
mostowych.
Tymczasem Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie manipuluje tymi pojęciami
twierdząc, że przez utrzymywanie obiektów mostowych rozumie się utrzymanie ich czystości.
Nie można się z tym zgodzić, co zostało wskazane wyżej. Należy więc jeszcze raz
stwierdzić, że utrzymanie obiektów mostowych nie ma nic wspólnego z utrzymaniem
czystości obiektów mostowych. To istotnie różne czynności. Nieprawdą jest, że przedmiotem
zamówienia ogłoszonego w 2013 r. na utrzymanie rejonu Nowy Sącz było m. in. utrzymanie
obiektów inżynierskich. W zakres przedmiotu zamówienia wchodziło wyłącznie utrzymanie
czystości na obiektach inżynierskich. Można się o tym łatwo przekonać analizując właśnie
wszystkie
TER-
y z roku 2013. Nie ma w nich jakiejkolwiek wzmianki o utrzymaniu obiektów
inżynierskich, w tym o utrzymaniu obiektów mostowych.
Z drugiej strony, istotny jest określony przez Zamawiającego warunek udziału
w
Postępowaniu, a nie opis przedmiotu zamówienia — nie ma żadnego znaczenia, co jest
przedmiotem obecnego zamówienia (owszem, ma to znaczenie, ale z punktu widzenia
przepisu art. 22 ust. 1a Pzp, co jednak nie było kwestionowane przez żadnego wykonawcę).
Odwołujący wskazał, co obejmuje utrzymywanie obiektów inżynierskich wyjaśniając,
że Zamawiający oprócz Postępowania prowadzi niemal równolegle postępowanie,
którego przedmiotem jest zawarcie umów ramowych na roboty budowlane w zakresie
bieżącego utrzymania obiektów inżynierskich zlokalizowanych w ciągu dróg krajowych
administrowanych przez Zamawiającego. Przedmiot tego zamówienia opisany jest
w
ramowych przedmiarach robót, do których odsyła stosowane postanowienie SIWZ.
Także w 2013 r. Zamawiający wszczął dwa postępowania: przedmiotem jednego z nich było
kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie dróg krajowych województwa małopolskiego
w
zakresie części nr 1, obejmującej kompleksowe utrzymanie dróg krajowych Rejonu Nowy
Sącz, w wyniku którego doszło do zawarcia umowy z 18 kwietnia 2014 r. między
Zamawiającym a konsorcjum Zaberd S.A./Wykonawca D, zaś przedmiotem drugiego było
zawarcie umów ramowych na roboty budowlane w zakresie bieżącego utrzymania obiektów
inżynierskich zlokalizowanych w ciągu dróg krajowych administrowanych przez
Zamawiającego. Szczegółowo przedmiot tego drugiego zamówienia określony został
w Tomie V SIWZ „Przedmiary” (zawierającym ramowe przedmiary robót), do których
(przedmiarów) odsyła postanowienie pkt 5.8 SIWZ (IDW). Już pobieżna lektura przedmiarów
pokazuje, by posłużyć się tylko nazwami grup robót, że przedmiot zamówienia na bieżące
utrzymanie obiektów inżynierskich obejmuje m. in. roboty ziemne, fundamenty, podpory,
przęsła, wyposażenie, roboty przyobiektowe, a po części także roboty związane z
nawierzchniami na obiektach mostowych. Taki zakr
es robót nie ma nic wspólnego
z
czynnościami
związanymi
z
utrzymaniem
czystości
obiektów
mostowych,
wskazanymi
choćby w przywołanej przez Zamawiającego TER dla grupy robót „Czystość na
obiektach inżynierskich”, obejmującymi mycie, czyszczenie oraz utrzymanie przestrzeni pod
obiektami inżynierskimi i utrzymanie drożności przepustów).
Drugi element, który występuje w pismach Zamawiającego i Przystępującego,
to s
prawa doświadczenia, na które powołuje się Wykonawca DUBR w wykazie usług.
W tym zakresie Odwołujący wskazał, że w przeczeniu w sprawie Esaprojekt Trybunał
uznał, że przepis dyrektywy nie dopuszcza, by wykonawca biorący indywidualnie udział
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy
wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie
i
konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. Wyrok ten wiąże w szczególności polskich
zamawiających i wykonawców, a także inne podmioty instytucjonalnie związane
z
zamówieniami publicznymi.
Wykonawca przywołał definicję doświadczenia, jako «ogółu wiadomości zdobytych na
podstawie obserwacji i przeżyć; znajomości rzeczy, życia i ludzi; zasobu umiejętności,
praktyki, wprawy, próby życiowej». W odniesieniu do praktyki gospodarczej, w szczególności
do zamówień publicznych, znaczenie, zdaniem odwołującego, ma tylko ostatnia definicja:
doświadczenie to zasób umiejętności, praktyka, wprawa.
Nie ulega więc żadnej wątpliwości, że konsorcjum ZABERD-DUBR zamierzało
wykonać przedmiot umowy przy udziale podwykonawców i że zamiaru dochowało,
gdyż wykonało (referencje) przedmiot umowy przez podwykonawców. W tej sytuacji zasadne
jest pytanie, jaką część zamówienia wykonał konsorcjant Wykonawca DUBR. I oczywista
odpowiedź: żadnej.
Na marginesie Odwołujący zauważył, że Zamawiający i Przystępujący załączyli do
swych pism kilka kopii umów zawartych z podwykonawcami, które potwierdzają,
że konsorcjanci nie wykonali żadnych czynności związanych z przedmiotem zamówienia,
powierzając podwykonawcom nawet prace brygad interwencyjnych (§ 4 ust. 2) oraz prace
pomocnicze (§ 5 ust. 3), podwykonawstwo obejmuje cały okres wykonywania zamówienia –
od 6 maja 2014 R. do 30 kwietnia 2018 r
. (§ 3 ust. 1). W konsekwencji udział wykonawców
„w wykonaniu zamówienia” sprowadzał się do zawarcia umów z podwykonawcami oraz ich
rozliczenia, udział Wykonawcy D był całkowicie pasywny, gdyż tylko drugi wykonawca
ZABERD reprezentował konsorcjum w sprawach rozliczeń (§ 24 ust. 1).
Odwołujący stwierdził, że nieprawdą jest, jakoby Zamawiający wiedział jak był
realizowany kontrakt z punktu widzenia podziału czynności przez konsorcjantów. Po
pierwsze, takiego podziału nie było, gdyż całość zamówienia wykonywali podwykonawcy. Po
drugie, co
istotne, Zamawiający w dniu 12 lutego 2018 r. przesłał do Odwołującego pismo, w
którym stwierdził, że „nie posada wiedzy w zakresie podziału czynności bieżącego i
zimowego utrzymania dróg pomiędzy członkami Konsorcjum”.
Odnośnie zarzutu niepotwierdzenia referencjami należytego wykonania usługi należy
zauważyć, że referencje albo powinny zawierać zwrot „usługi zostały wykonane należycie”
(lub
zwrot równoważny), albo z ich treści powinno wynikać należyte wykonanie usługi.
Tymcza
sem w referencjach jest użyty zwrot „Usługi i roboty zostały wykonane przez
Podwykonawców zatrudnionych przez Konsorcjum w znacznej części należycie”, wskazuje,
że nie były w całości wykonane należycie. Tym samym referencje nie potwierdzają
należytego wykonania usług, co więcej, można z ich treści wnioskować, że usługi nie zostały
wykonane należycie. W tym miejscu należy jedynie dodać, że chociaż referencje są w
posiadaniu Zamawiającego, to jednak Przystępujący złożył je na wezwanie (nie skorzystał z
uprawn
ienia do ich niezłożenia), a zatem nie może być zastosowany przepis art. 26 ust. 6
Pzp, niezależnie od jego interpretacji.
Co do wprowadzenia Zamawiającego w błąd Odwołujący wskazał, że opiera się na
oświadczeniu Zamawiającego wskazanym wyżej. Skoro Zamawiający nie posiada wiedzy
w
zakresie podziału czynności pomiędzy członków konsorcjum, to tym samym nie posiada
wiedzy, jakie czynności, na jaką kwotę i w zakresie jakich klas dróg „wykonał” Przystępujący.
Tym samym informacje podane w wykazie usług, że Przystępujący sam wykonał całość
wskazanego w wykazie zamówienia, nadto za pełną kwotę, wobec niewiedzy
Zamawiającego w sposób oczywisty wprowadzają go w błąd.
Należy zauważyć, że obowiązkiem Wykonawcy D było podanie w wykazie usług
wszystkich wymaganych przez
Zamawiającego informacji, wskazanych w pkt 9.7 SIWZ.
Podanie „przedmiotu usługi”, to nie to samo, co podanie nazwy poprzedniego zamówienia,
lecz podanie informacji pozwalających Zamawiającemu dokonać oceny spełniania przez
Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu (także wzór wykazu usług – Formularz 1 –
załączony do wezwania z dnia 26 stycznia 2018 r.).
Do pisma procesowego załączono dowód oznaczony przez Izbę symbolem O7,
w
postaci wyciągu z SIWZ w postępowaniu na zawarcie umów ramowych na roboty
budowlan
e w zakresie bieżącego utrzymania obiektów inżynierskich zlokalizowanych w
ciągu dróg krajowych administrowanych przez Oddział w Krakowie GDDKiA.
Na rozprawie strony i uczestnik postępowania odwoławczego podtrzymali
dotychczasowe stanowiska w sprawie.
Odwo
łujący wniósł dodatkowo o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z wydruku
ze strony internetowej Przystępującego (dowód O8), natomiast Zamawiający – z treści listy
obecności ze spotkania z przedstawicielami podmiotów realizujących zamówienie wskazane
przez
Wykonawcę D w wykazie usług, które odbyło się 22 września 2014 r. i notatki
służbowej z 25 września 2014 r. – dowody Z4.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniach i dalszych pismach
procesowych, a
także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Sygn. akt KIO 326/18
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, oferty Przystępującego,
pisma
Zamawiającego do Konsorcjum M z 26 stycznia 2018 r., odpowiedzi Przystępującego
z
30 stycznia 2018 r., wykazu usług złożonego przez Konsorcjum M w odpowiedzi na
wezwanie z art. 26 ust. 1 Pzp
wraz z załączonymi doń referencjami (poświadczeniami),
dokumentów złożonych przez Strony i Przystępującego w toku rozprawy. Skład orzekający
nie stwierdził, aby ustalony na ich podstawie stan faktyczny wymagał powtórnego
omówienia. Uzasadniając rozstrzygnięcia o poszczególnych zarzutach odwołania w dalszej
części uzasadnienia zasygnalizowane zostaną ewentualnie najistotniejsze dla sprawy
kwestie.
Odwołanie podlegało uwzględnieniu, jako że potwierdził się jeden z podniesionych
w
nim zarzutów, dotyczący naruszenia przepisów Pzp mającego istotny wpływ na wynik
Postępowania.
Z uwag natury ogólnej Izba wskazuje, że choć postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego charakteryzuje daleko idący formalizm (w czystej postaci wyraża go
przepis art. 24 ust. 1 pkt
12 Pzp, przewidujący – zgodnie z jego literalnym brzmieniem –
możliwość wykluczenia wykonawcy spełniającego warunki udziału w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia, lecz nie potrafiącego okoliczności tej wykazać). Niemniej jednak,
skład orzekający stoi na stanowisku, że wspomniany formalizm postępowania nie jest w tej
procedurze
nadrzędną wartością i nie może wypaczać sensu wszczęcia postępowania
o udzielenie
zamówienia, którym jest wybór wykonawcy dającego rękojmię należy tego
wykonania zamówienia, realizowanego niejednokrotnie nie w interesie samego
zamawiającego, ale stanowiącego odpowiedź na określone potrzeby społeczne.
Wspomniany pogląd, ugruntowany w orzecznictwie, skłonił Izbę do przyjęcia w tej
sprawie, że nie jest celowe uwzględnianie zarzutów odwołania tylko po to, aby w wyniku
wykonania nakazanych wyrokiem czynności Zamawiający dowiedział się o okolicznościach,
o
których powziął wiedzę w toku przeprowadzonego na rozprawie postępowania
dowodowego. Jakkolwiek postępowanie odwoławcze zasadniczo nie jest właściwe dla
dokonywania czynności, które zgodnie z przepisami Pzp, powinny mieć miejsce
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tym niemniej nie można tracić z pola
widzenia, że procedura odwoławcza, podobnie jak samo postępowanie o udzielenie
zamówienia, muszą być efektywne. Nie sprzyja temu uwzględnianie zarzutów mających
charakter stricte formalny.
P
ragmatyczne podejście Izby nie może jednak stanowić dla zamawiającego
przyzwolenia na
ustalanie istotnych dla postępowania o udzielenie zamówienia okoliczności
na podstawie przypuszczeń, domysłów, czy nieskonkretyzowanej wiedzy nabytej w
oderwaniu od informacji przedstawionych w ofercie danego wykonawcy. Jakkolwiek
poprawność proceduralna nie stanowi, jak zaznaczono, istoty procedury zamówieniowej, tym
niemniej
istotne dla zachowania jej celu okoliczności, a to wybór wykonawcy dającego
rękojmię należytego wykonania zamówienia, powinny być ustalone w sposób niebudzący
wątpliwości, czego – w odniesieniu do jednej z podniesionych w odwołaniu kwestii –
zabrakło.
Kierując się przedstawionymi powyżej poglądami Izba oceniła zarzuty odwołania
w
następujący sposób.
Zarzuty 2 i 3
Zarzuty
nie zasługiwały na uwzględnienie.
Przystępując do uzasadnienia rozstrzygnięcia o zarzucie odwołania zauważyć należy,
że przedstawione przez Odwołującego na jego poparcie dowody (O1-O9 i O35-O38) nie
dotyczyły okoliczności spornych. Bezsprzecznie bowiem jednemu z członków Konsorcjum M
postawione zostały zarzuty związane z realizacją zamówienia wskazanego przez
Przystępującego w wykazie usług (tzw. zamówienia referencyjnego), o których rozstrzygał
będzie sąd karny (SR w Tarnowie) w postępowaniu prowadzonym pod sygn. akt II K 585/17.
Niesporna była również okoliczność skazania, wyrokiem z 7 sierpnia 2017 r., sygn. akt II K
byłego pracownika Zamawiającego za przestępstwa związane z realizacją ww.
zamówienia.
Rozważając istnienie podstaw do wykluczenia Konsorcjum M na podstawie art. 24
ust. 5 pkt 2 Pzp skład orzekający miał na względzie, że Odwołujący nie kwestionował
należytego
wykonywania
przez
Przystępującego
zamówienia
referencyjnego.
Okolicznościami,
które w związku z nim podnosił, była nieaktualność przedstawionych Zamawiającemu
referencji (zarzut 8) oraz nie potwierdzanie
przez to zamówienie spełnienia warunku udziału
w Postępowaniu (zarzut 9). Argumentacja Odwołującego skłoniła Izbę do przekonania,
że zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, o których mowa
w
przywołanym powyżej przepisie, Odwołujący upatrywał w domniemywanym popełnieniu
przez członka Konsorcjum M przestępstw objętych aktem oskarżenia w sprawie prowadzonej
pod sygn. akt II K 585/17, względnie – w samym fakcie wszczęcia i prowadzenia
postępowania karnego przeciwko członkowi przystępującego konsorcjum. Stąd, dowody
przedstawione prze
z Zamawiającego (Z1-Z3) i Przystępującego (PKM2) nie były relewantne
dla rozstrzygnięcia o przedmiotowym zarzucie odwołania, jako że zmierzały do ustalenia
okoliczności, której Odwołujący w ramach podniesionego zarzutu nie kwestionował
(sposobu
wykonywania referencyjnego zamówienia).
W przekonaniu składu orzekającego żadna ze wspomnianych okoliczności nie mogła
przesądzać o konieczności wykluczenia Przystępującego z Postępowania. Jakkolwiek
przepis art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp nie
określa wyczerpująco form poważnego naruszenia
obowiązków zawodowych, wskazując w szczególności na jedną z owych form, tym niemniej
konstytuuje zasadę, że naruszenie, niezależnie od jego postaci, musi być zawinione. W
bezspornych okolicznościach stanu faktycznego, o których mowa była powyżej, Izba uznała,
że zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych należałoby upatrywać nie
w samym fakcie prowadzenia przeciwko wykonawcy będącemu członkiem Konsorcjum M
postępowania karnego, ale w przedmiocie tego postępowania, czyli w ustaleniu, czy dopuścił
się zarzucanych mu w akcie oskarżenia czynów, do czego bezsprzecznie w chwili orzekania
przez Izbę jeszcze nie doszło. To zaś skłoniło skład orzekający do uznania, że biorąc
chociażby pod uwagę ustawowe gwarancje przysługujące oskarżonemu w postępowaniu
karnym (domniemanie niewinności – art. 5 Kpk, czy prawo do obrony – art. 6 Kpk)
przesądzanie o dopuszczeniu się przez wykonawcę zawinionego (podkreślenie Izby)
poważnego naruszenia obowiązków zawodowych wkraczałoby de facto w kompetencje
sądu karnego. Przesądzenie o istnieniu podstawy wykluczenia Przystępującego
z
Postępowania sprowadzać musiałoby się do oceny, czy wykonawca będący członkiem
Konsorcjum M dopuścił się w sposób zawiniony czynów opisanych w akcie oskarżenia,
poniewa
ż ich charakter związany jest z obowiązkami zawodowymi wykonawcy. Odwołujący,
wbrew odmiennemu stanowisku prezentowanemu na piśmie oraz w toku rozprawy,
oczekiwał przesądzenia o tych okolicznościach w postępowaniu odwoławczym.
Świadczą o tym chociażby wnioski o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów
z
dokumentów składających się na akta wspomnianych powyżej spraw karnych.
Abstrahując od wzmiankowanej wcześniej kwestii braku sporu co do okoliczności
faktycznych związanych z przedmiotowym zarzutem odwołania, należy zauważyć, że
wniosek dowodowy zmierzał w kierunku oceny przez Izbę materiału dowodowego z
toczącego się równolegle postępowania karnego, do czego – jak wspomniano – powołany
jest inny organ, który oceny takowej jeszcze nie dokonał.
Nie przekonał składu orzekającego argument, że do czasu zakończenia
postępowania karnego wyrokiem skazującym wykonawca, który występuje w nim w
charakterze
oskarżonego będzie mógł swobodnie ubiegać się o zamówienia publiczne.
Należy bowiem zauważyć, że ustawodawca wprost dopuszcza takie sytuacje, czemu dał
wyraz np. w przepisach art. 24 ust. 1 pkt 13-15 Pzp
, które przesądzają, że podstawą
wykluczenia może być prawomocne skazanie (ostateczna decyzja), z czego należy
wnioskować, że do czasu jego nastąpienia (wydania decyzji) nie ma podstaw do stosowania
ww. przepisów.
W rezultacie
przedstawionych zapatrywań chybiony był również zarzut 3 odwołania,
jako stanowiący konsekwencję omówionego zarzutu.
Wobec tego Izba orzekła, jak w pkt 1.2 sentencji wyroku.
Zarzuty 4 i 5
Zarzuty
podlegały oddaleniu.
Z istotnych dla rozstrzygnięcia postanowień SIWZ należy wskazać na pouczenie
znajdujące się pod tabelą opisującą punktację w kryterium pn.: „Kwalifikacje zawodowe
Kierownika ds. Utrzymania Dróg” (pkt 19.1.5 SIWZ-IDW, str. 29). Wynika z niego,
że „Za doświadczenie wynoszące jeden sezon zimowy Zamawiający uzna doświadczenie
trwające 5 pełnych miesięcy w okresie od 1 października danego roku do 30 kwietnia roku
następnego […]”. Ergo w 7-miesięcznym okresie „zimowym” określona osoba powinna
posiadać doświadczenie zawodowe zdobyte na przestrzeni pełnych 5 miesięcy,
czego
Odwołujący zdaje się nie dostrzegać.
Izba ustaliła ponadto, że pomiędzy datami wskazanymi w formularzu 2.3 złożonym
przez Przystępującego (dowód O10) w zakresie zadań 3 i 6 a dokumentami opisującymi te
zamówienia (dowody O11-O18) występowały różnice w datach początkowych realizacji
zamówień, co nie było kwestią sporną. Ostatecznie, dla każdego z kwestionowanych przez
Odwołującego zadań Zamawiający przyjął wskazane w odwołaniu daty początkowe,
tj. 1 listopada,
w miejsce wskazanego w dowodzie O10 1 października (w przypadku zadania
6 z uwzględnieniem wcześniejszego zamówienia z wolnej ręki, o czym poniżej) – zob. dowód
Z5.
Dodatkowo, w kwestii zadania 3 Izba wyjaśnia, że bez znaczenia była okoliczność
wykonywania przez P.M. premiowanej dodatkowymi punktami funkcji na rzecz podmiotu
innego niż Konsorcjum M – ograniczenie takie nie wynika z postanowień SIWZ opisujących
przedmiotowe podkryterium (zob. pkt 19.1.5 SIWZ-
IDW). Podobnie oceniona została
argumentacja dotycząca zadania 6, w przypadku którego Zamawiający szczegółowo ustalił
jego przebieg (zob. dowód Z5, str. 2). Z ustaleń tych wynika, że wskazane przez
Przystępującego w formularzu 2.3 zamówienie realizowane było (nieprzerwanie) przez dwa
różne konsorcja (okoliczność ta wynika również częściowo z dowodów PKM 3-5),
co nota bene
w kontekście zasad przyznawania punktów w przedmiotowym kryterium jest
bez znaczenia.
Reasumując, w świetle przytoczonego na wstępie fragmentu postanowienia
z pkt 19.1.5 SIWZ-
IDW wspomniane wcześniej różnice w datach pozbawione są doniosłości
prawnej i zostały zakwalifikowane przez Izbę jako omyłki. Nie wywarły one wpływu na
dokonaną przez Zamawiającego ocenę (dowód Z5), a wręcz wpływu takiego nie mogły
wywrzeć, skoro Konsorcjum M kwalifikowało się do przyznania mu maksymalnej liczby
punktów. W tych okolicznościach pozbawione logiki byłoby twierdzenie o ponoszeniu przez
Przystępującego odpowiedzialności na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp.
W związku z powyższym irrelewantne dla sprawy były również wskazywane przez
Odwołującego różnice pomiędzy datami realizacji zadań 3 i 6 a formularzem stanowiącym
dowód O19, podobnie jak informacje zawarte w złożonym przez Przystępującego CV P.M.
(dowód PKM 6).
Tym samym nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 24 ust. 4 Pzp (zarzut 5 odwołania).
Wobec tego Izba orzekła, jak w pkt 1.2 sentencji wyroku.
Zarzuty 6 i 7
Za
rzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie.
Stan faktyczny nie był sporny, wynika z dowodów O20, O21 i O44. Z kolei dowody
O47, stanowiące wydruki formularzy JEDZ, nic do sprawy nie wniosły, ponieważ wiedza o
ich treści jest powszechna.
Izba uznała przede wszystkim, że argumentacja Odwołującego, zwłaszcza w zakresie
zarzutu 6, w ramach którego kwestionowana była procedura zastosowana względem
niekompletnych JEDZ, miała charakter stricte formalny. Wywody Odwołującego,
prezentujące zakres zastosowania norm wynikających z przepisów art. 26 ust. 3 i 4 Pzp,
jakkolwiek pouczające, pomijają niezbędną dla uwzględnienia zarzutu odwołania przesłankę
istotnego wpływu naruszenia przepisów Pzp na wynik Postępowania (art. 192 ust. 2 Pzp).
Powyższa konstatacja dotyczy również zarzutu 7, w ramach którego Odwołujący
podnosił niedopuszczalność zarówno uzupełniania fragmentów oświadczeń (dokumentów),
jak i samodzielnego (tj. nie
poprzedzonego stosownym wezwaniem zamawiającego)
dokonywania tych czynności, w konsekwencji czego żądał nakazania Zamawiającemu
wezwania Konsorcjum M do uzupełnienia JEDZ. Skład orzekający uznał jednak,
że w następstwie powyższego Zamawiający nie otrzymałby nowych, brakujących mu
aktualnie informacji, te bowiem zostały mu już przekazane, niezależnie od formalnej oceny
poprawności przyjętego przez Zamawiającego modelu procedowania.
Jedynie na marginesie
Izba wskazuje, że Odwołujący skupił się wyłącznie na
kwestionowaniu
okoliczności
związanych
z
JEDZ
członków
Konsorcjum
M,
pomijając całkowicie kwestię dokumentów podmiotowych, które miały potwierdzać
oświadczenia zawarte w JEDZ, co dodatkowo potwierdza nieuzasadniony formalizm
Odwołującego.
Wobec tego Izba orzekła, jak w pkt 1.2 sentencji wyroku.
Zarzut 8
Zarzut podlegał oddaleniu.
Bezspr
zecznie Przystępujący, na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w
Postępowaniu opisanego w pkt 7.2.2.a) SIWZ-IDW, posłużył się fragmentem (wycinkiem)
aktualnie realizowanej dla Zamawiającego usługi, w związku z którą Zamawiający wystawia
Konsorcjum M po
świadczenia (referencje), stwierdzające należyte wykonanie usług za dany
okres czasu (dowody O14, O16-O18, O22-
O24 i O46). Zdaniem składu orzekającego takie
działanie Przystępującego nie jest sprzeczne z prawem, natomiast Odwołujący nie
przedstawił argumentów uzasadniających tezę przeciwną. Już chociażby z tego względu
zarzut odwołania nie mógł się ostać.
Dodatkowo, odnosząc się stricte do aktualności referencji skład orzekający wskazuje,
że jakkolwiek rzeczywiście w przypadku nadal wykonywanych świadczeń okresowych lub
ciągłych ustawodawca wymaga, aby referencje były wydane nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu (§ 2 ust. 4 pkt 2 in fine Rozporządzenia), to jednak – w braku wątpliwości co
do należytego wykonywania zamówienia, w związku z którym zostały wystawione –
kwestia
ich daty ma drugorzędne znaczenie. Zdaniem składu orzekającego wymóg w
zakresie daty
referencji w przypadku takich zamówień został wprowadzony w celu
zapobiegania przypadkom
posługiwania się dokumentami, które opisują stan nieadekwatny
do rzeczywistości (stan miniony i w tym sensie nieaktualny). Dotyczy to, przykładowo,
sytuacji, w
których wykonawca wieloletniego kontraktu w początkowej fazie jego realizacji
należycie wywiązuje się z obowiązków umownych, a następnie – po otrzymaniu od
zamawiającego referencji – obniża jakość świadczonych usług, bądź w inny sposób
dopuszcza się naruszania postanowień zawartej z zamawiającym umowy. Omawiany wymóg
powoduje, że taki wykonawca musi nieustannie, a nie do otrzymania pierwszych referencji,
działać z należytą starannością. Wynika z tego, że wymóg w zakresie daty referencji należy
postrzegać w kontekście aktualności jej treści, nie zaś jako samoistne wymaganie
przesądzające o tym, czy dokument ten potwierdza należyte wykonywanie zamówienia, czy
nie.
W przedmiotowej sprawie Odwołujący nie podnosił okoliczności związanych z
jakością świadczonych przez Konsorcjum M usług, tak w aspekcie całego kontraktu, jak i
jego
fragmentu wskazanego w wykazie, zatem zarzut odwołania miał li tylko formalny
charakter. Ponadto, w sprawie złożonych zostało szereg dowodów pozwalających na
stwierdzenie, że wspomniane usługi były i są, zdaniem Zamawiającego (odbiorcy usług),
realizowane
należycie (dowody O17, O18, O45, Z10). Co więcej, nie sposób nie zauważyć,
że uwzględnienie tego zarzutu odwołania i nakazanie Zamawiającemu wezwania
Przystępującego do złożenia aktualnych referencji stanowiłoby nadmierny formalizm,
ponieważ Zamawiający jest odbiorcą usług wspomnianych w zakwestionowanych
referencjach, a dodatkowo
– jak wskazano powyżej – ich jakość nie była w ogóle
przedmiotem sporu. To z kolei doprowadziło Izbę do wniosku, że zarzut ten pozostaje bez
wpływu na wynik Postępowania.
Wobec t
ego Izba orzekła, jak w pkt 1.2 sentencji wyroku.
Zarzut 9
Zarzut zasługiwał na uwzględnienie, przesądzając o korzystnym dla Odwołującego
wyniku postępowania odwoławczego.
Nie ulega wątpliwości, że Przystępujący w złożonym Zamawiającemu wykazie usług
(dowód O25) wskazał, w kolumnie dotyczącej nazwy wykonawcy (podmiotu) wykazującego
posiadanie doświadczenia, członków konsorcjum realizującego na rzecz Zamawiającego
poprzednie zamówienie. Natomiast zgodnie z postanowieniem pkt 7.2.2.a) SIWZ
Zamawiający, w oparciu o przepis art. 23 ust. 5 Pzp, zastrzegł, że opisany w nim warunek
nie podlega sumowaniu, co oznaczało, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia jeden z nich musi wykazać się całym wymaganym
doświadczeniem. W konsekwencji, nawet bez potrzeby odwoływania się do wyroku TSUE w
sprawie Esaprojekt (dowód O24) oraz wywodów o braku możliwości powoływania się przez
wykonawcę na całe doświadczenie nabyte w związku z wcześniejszą realizacją zamówienia
przez konsorcjum którego był członkiem, należało stwierdzić, że treść wykazu nie potwierdza
spełniania przez Przystępującego warunku udziału w Postępowaniu.
Rozstrzygnięcie o zarzucie odwołania wymagało zatem przesądzenia, czy z materiału
dowodowego zebranego w sprawie wynika
okoliczność przeciwna, tj. czy możliwe jest
ustalenie, że jeden z podmiotów wskazanych w wykazie zrealizował opisane w nim
zamówienie w stopniu umożliwiającym samodzielne wykazanie spełniania warunku udziału
w
Postępowaniu. Bez znaczenia jest przy tym wspomniana wcześniej okoliczność
posłużenia się fragmentem większej, nadal realizowanej usługi (o ile, rzecz jasna, pozwoliłby
on na uznanie warunku za spełniony), czy jej realizacji przez konsorcjum o formalnie innym
składzie podmiotowym. W okolicznościach stanu faktycznego mamy bowiem do czynienia z
kręgiem osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą jednoosobowo, bądź w
ramach spółki cywilnej, zatem to osoby te są w istocie „nośnikami” doświadczenia.
Zdaniem Izby zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwala na pozytywne
rozstrzygni
ęcie wspomnianej kwestii. Przede wszystkim okoliczność ta nie wynika ani
z
zawartej z Zamawiającym umowy (dowód O46), ani z zawartego w związku z jej realizacją
aneksu nr 8 (dowód PKM14), czy z protokołów stanowiących dowody O45, w których jako
wykonawcę robót objętych tą umową wskazywano członków konsorcjum. Co więcej,
ustalenie
który z członków konsorcjum samodzielnie spełnia omawiany warunek nie jest
również możliwe w oparciu o umowę konsorcjum (dowód PKM7), bowiem w § 3 wskazano
wprost, że podział zakresu rzeczowego dokonywany będzie na bieżąco w trakcie
wykonywania kontraktu.
Okoliczność tą potwierdził sam Zamawiający w odpowiedzi na
wniosek Odwołującego o udostępnienie informacji publicznej (zob. dowody O39,
w sz
czególności odpowiedź Zamawiającego na pytanie 4, udzieloną w piśmie z 27 lutego
2018 r.). Bezskuteczne jest
także odwołanie się do treści dowodu O40, który prezentuje
jedynie jaki był podział terytorialny realizowanego zamówienia, bez wskazania na wartości
świadczonych usług.
Finalnie, nie przeczy
okoliczności stanowiącej podstawę faktyczną zarzutu złożone
przez pracownika Konsorcjum M oświadczenie w sprawie wartości zrealizowanego
zamówienia. Dowodzi ono bowiem wyłącznie wysokości wynagrodzenia wszystkich –
co istotne
– członków konsorcjum uzyskanego do dnia 28 lutego 2018 r., nie zaś,
że którykolwiek z członków konsorcjum zrealizował wskazany w wykazie fragment
zamówienia na kwotę wymaganą treścią warunku.
Bez związku z zarzutem odwołania były natomiast złożone przez Przystępującego
dowody
PKM8
i
PKM9
(umowy
zawarte
z
P.M.),
czy
PKM10
i
PKM11,
charakteryzujące działalność członków Konsorcjum M, podobnie jak i dowód PKM13,
który w ogóle nie dotyczył zamówienia wskazanego w wykazie usług.
W konsekwencji Izba
doszła do wniosku, że Zamawiający nieprawidłowo uznał
wykazanie przez Konsorcjum M spełniania warunku udziału w Postępowaniu opisanego
w pkt 7.2.2.a) SIWZ-
IDW, czego następstwem był wybór złożonej przez Przystępującego
oferty (dowód O25). Skład orzekający, nawiązując do stanowiska Zamawiającego
przedstawionego na rozprawie,
podkreśla, że jest wprawdzie przeciwny praktyce stawiania
zarzutów będących wyrazem nadmiernego formalizmu, w szczególności takich, które nie
wywierają wpływu na wynik postępowania, czemu dał wyraz rozstrzygając w niniejszym
wyroku o szeregu zarzutów stawianych przez Odwołującego. Niemniej jednak nie zasługuje
na aprobatę praktyka ustalania spełniania warunków udziału w postępowaniu na podstawie
rachunku prawdopodobieństwa, działań arytmetycznych, czy ogólnej wiedzy zamawiającego,
nie znajdującej potwierdzenia w materiale dowodowym. W szczególności wskazywana przez
Zamawiającego całkowita wartość realizowanego na jego rzecz zamówienia miała się nijak
do oświadczenia zawartego w wykazie usług Przystępującego, w którym wskazał
W następstwie stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 26 ust.
3 w zw. z
art. 22d ust. 1 i art. 23 ust. 5 Pzp, przez co doszło również do naruszenia art. 7 ust.
1 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp Izba
nakazała unieważnienie wyboru oferty Konsorcjum M i
ponowne badanie i ocenę ofert, w tym wezwanie Przystępującego do złożenia wykazu usług
potwierdzającego spełnianie warunku opisanego w pkt 7.2.2.a) SIWZ, o czym orzeczono
w pkt 1.1 sentencji wyroku.
Zarzut 10
Zarzut był chybiony.
Skład orzekający stwierdził, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwala
na przesądzenie o prawidłowości oceny oferty Odwołującego w kryterium
„Kwalifikacje zawodowe Kierownika ds. Utrzymania Dróg”, wyrażającej się nie przyznaniem
jej punktów za doświadczenie M.K. nabyte w związku z rzekomym pełnieniem funkcji
koordynatora zimowego utrzymania dróg na zadaniu realizowanym na rzecz katowickiego
Oddziału GDDKiA.
W powyższym zakresie Izba oparła się na stanowisku strony umowy (odbiorcy usług),
w ramach których wspomniana osoba miała nabyć doświadczenie (dowody Z8 i Z4 –
pytanie
Zamawiającego i odpowiedź GDDKiA Oddziału w Katowicach), treści umowy
zawartej z tym zamawiającym (dowód O26) oraz na okoliczności, że w ofercie na realizację
na jego rzecz zamówienia na koordynatorów zimowego utrzymania wskazano inne niż M.K.
osoby
(załącznik do dowodu Z9, poz. 3 i 4 wykazu). Biorąc powyższe pod uwagę Izba
stwierdziła, że wskazanie M.K. w umowie z GDDKiA Oddział w Katowicach jako
koordyna
tora nie oznaczało jeszcze wykonywania funkcji związanej z zimowym utrzymaniem
dróg, zwłaszcza że wskazanie owo nastąpiło w części umowy poświęconej przedstawicielom
stron kontraktu (zob. § 6 wyciągu z umowy stanowiącego dowód O26). Zdaniem składu
orzekającego oceny tej nie mogły zmienić dowody O48, ponieważ nie wynika z nich,
aby wskazane w nich cz
ynności, których podejmować miał się M.K., wpisywały się w
pełnienie funkcji koordynatora zimowego utrzymania dróg.
Izba uznała ponadto, że wywód Odwołującego dotyczący niejasnej interpretacji treści
omawianego kryterium zmierzać miał jedynie do zaspokojenia jego oczekiwań, a to
zastosowania wezwania z art. 87 ust. 1 Pzp. W ocenie składu orzekającego, w świetle
przedstawionych powyżej okoliczności, Zamawiający nie powinien był mieć wątpliwości
uzasadniających zastosowanie takiej procedury, zatem jego postępowanie było w tym
zakresie poprawne.
Nie sposób nie wspomnieć również o braku wpływu tego zarzutu na wynik
Postępowania. Z przeliczenia punktacji uzyskanej przez oferty złożone przez Odwołującego
i
Przystępującego (zob. dowód O27) wynika, że nawet gdyby ofercie Odwołującego przyznać
komplet punktów w tym kryterium (zgodnie z pkt 19.1.5 SIWZ-IDW – 4 pkt), to w dalszym
ciągu oferta Konsorcjum M przedstawiałaby korzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów.
Powyższe świadczy po raz kolejny o formalistycznym podejściu Odwołującego do kwestii
wytykania popełnionych przez Zamawiającego naruszeń Pzp. Nie sposób zgodzić się przy
tym z przeciwnym stanowiskiem O
dwołującego, który argumentował, że w dacie
przyznawania punktacji nie było wiadome która oferta zostanie ostatecznie wybrana.
Wyjaśnić bowiem należy, że wpływ na wynik postępowania powinien być oceniany przez
pryzmat aktualnego stanu wiedzy o okolicznościach związanych z przebiegiem
postępowania (por. art. 191 ust. 2 Pzp, który nakazuje Izbie brać pod uwagę przy
wyrokowaniu stan rzeczy ustalony w toku postępowania). W konsekwencji już w dacie
wnoszenia odwołania Odwołujący powinien był mieć świadomość, że niezależnie od oceny
zasadności omawianego zarzutu odwołanie nie będzie mogło zostać uwzględnione z uwagi
na przepis art. 192 ust. 2 Pzp.
Wobec tego Izba orzekła, jak w pkt 1.2 sentencji wyroku.
Zarzut 11
Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Argumentację Odwołującego można zasadniczo sprowadzić do stwierdzenia, że wolą
członków Konsorcjum M było uczynienie z P.M. posłańca składającego (przekazującego)
Zamawiającemu ofertę, dokumenty i oświadczenia składane w toku Postępowania.
Odwołujący wyprowadza taki wniosek w szczególności z porównania pełnomocnictwa
złożonego w przedmiotowej sprawie z pełnomocnictwami złożonymi w poprzednim przetargu
(dowody O28-
O30) i użytych w nim sformułowań wyznaczających zakres umocowania P.M.
Pozornie wnikliwa analiza stanowiąca uzasadnienie omawianego zarzutu odwołania pomija
jednak istotną w sprawie okoliczność, że – niezależnie od znaczenia użytego w treści
ocenianego pełnomocnictwa sformułowania „w tym do złożenia oferty oraz wymaganych
oświadczeń i wyjaśnień” – stanowi ono jedynie egzemplifikację czynności składających się
na reprezentowanie Konsorcjum M,
która to czynność również wynika z treści spornego
pełnomocnictwa. Powyższe pozwala, w przekonaniu składu orzekającego, na przyjęcie,
że P.M. umocowany był również do czynności wykraczających poza rolę posłańca. Z kolei
okoliczność, który z wykonawców jest liderem konsorcjum, czy pełnomocnikiem
wykonawców w rozumieniu przepisu art. 23 ust. 2 Pzp jest bez znaczenia o tyle, że P.M.
udzielili pełnomocnictwa wszyscy członkowie Konsorcjum M.
Wobec tego Izba orzekła, jak w pkt 1.2 sentencji wyroku.
Zarzut 12
Zarzut podlegał oddaleniu jako w istocie pozbawiony podstaw faktycznych.
Nie wdając się w szczegółową analizę istoty zarzutu niezgodności oferty z SIWZ,
która doczekała się szczegółowego omówienia zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie,
skład orzekający wskazuje, że postawienie tego zarzutu wymaga skonfrontowania treści
dwóch dokumentów, tj. SIWZ i oferty wykonawcy, którego efektem będzie wskazanie
konkretnych elementów treści oferty, które pozostają w sprzeczności z wymogami
zamawiającego opisanymi w SIWZ. Argumentów takich Odwołujący Izbie nie dostarczył.
Co
więcej, wszystkie złożone na potwierdzenie tego zarzutu odwołania dowody (O31-O34
i O41-
O43) zmierzały de facto do ustalenia podstaw do wezwania Przystępującego do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a więc do udowodnienia zasadności zarzutu 13 odwołania,
które Odwołujący nota bene omawiał łącznie. Nawet złożony na rozprawie dowód O49,
mający – zgodnie z nazwą tego dokumentu – stanowić analizę zgodności oferty
Konsorcjum
M z SIWZ odnosi się w istocie do ceny kwestionowanej oferty w pozycji
dotyczącej mycia znaków i tablic.
Na marginesie można dodać, że w praktyce mogą zdarzyć się sytuacje zbiegu
podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę i niezgodność z SIWZ, tym
niemniej Odwołujący takiej zależności w przedmiotowej sprawie nie wykazał.
Wobec tego Izba orzekła, jak w pkt 1.2 sentencji wyroku.
Zarzut 13
Zarzut nie potwierdził się.
Nie ulega wątpliwości, że przepis art. 90 ust. 1 Pzp nie określa precyzyjnie
przypadków, w których zamawiający powinien uznać za zasadne wszczęcie opisanej w nim
procedury wyjaśniającej. Wszelkie próby ustalenia pewnych uniwersalnych okoliczności, w
których wezwanie takie powinno mieć miejsce są – zdaniem składu orzekającego – skazane
z góry na niepowodzenie, jako że komentowana regulacja odwołuje się do nieostrych i
subiektywnych pojęć opisujących cenę lub koszt jako wydające się rażąco niskie i budzące
wątpliwości zamawiającego. W konsekwencji podstawy do wezwania w omawianym trybie
należy ustalać przy uwzględnieniu okoliczności konkretnego stanu faktycznego, a w braku
wskazań, co do kwestii, które powinny budzić wątpliwości zamawiającego, bądź uzasadniać
wrażenie, że cena lub koszt są rażąco niskie, szczególnego znaczenia nabiera ich realność,
tj. adekwat
ność do wymogów stawianych konkretnemu przedmiotowi zamówienia. Stąd
odwoływanie się do sposobu postępowania Zamawiającego w innym postępowaniu, choćby
o zbliżonym przedmiocie zamówienia, względem innego wykonawcy (dowody O42-O43) nie
mogło w przedmiotowej sprawie przesądzać o naruszeniu przez Zamawiającego przepisu
art. 90 ust. 1 Pzp.
Odwołujący oparł zarzut na założeniu o pobieżnym przeanalizowaniu przez
Zamawiającego cen złożonych w Postępowaniu ofert, ograniczonym wyłącznie do ustalenia,
czy w sprawie z
achodzą przesłanki do obligatoryjnego wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej
ceny. Świadczyć miał o tym brak odpowiedzi Zamawiającego na wniosek o udostępnienie
dokumentacji Postępowania (dowody O31 i O41), którym Odwołujący objął ofertę,
wszystkie dokumenty
i oświadczenia złożone przez Konsorcjum M. Niemniej jednak,
wbrew
stanowisku Odwołującego, analiza taka została przez Zamawiającego wykonana,
o
czym świadczył okazany na rozprawie dokument zawierający ocenę realności cen
składających się na cenę całkowitą poszczególnych ofert, w podziale na grupy robót i części
zamówienia.
Odwołujący uzasadniając zarzut skupił się na porównywaniu cen poszczególnych
grup robót składających się na przedmiot zamówienia, o czym świadczą dowody O32-O34,
jak
również wskazując na zaniżenie poszczególnych cen jednostkowych w kalkulacji ceny
ofertowej Konsorcjum M, ze szczególnym uwzględnieniem wyceny pozycji dotyczącej
związanej z myciem znaków i tablic (dowody O32-O34, O49-O50). Jakkolwiek Izba zgadza
się z Odwołującym, że w ramach badania kwestii zasadności wezwania do wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny lub kosztu (podobnie, jak w przypadku samego badania ceny lub kosztu)
należy uwzględnić nie tylko całkowitą cenę (koszt), ale również, w uzasadnionych
okolicznościach, ceny (koszty) składowe, co zresztą znajduje odzwierciedlenie w treści
przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, posługującym się pojęciem istotnych części składowych ceny lub
kosztu, tym niemniej nie jest wystarczające uzasadnianie zarzutów z tym związanych
wyłącznie na podstawie arytmetycznych różnic pomiędzy ceną danej oferty a szacunkami
zamawiającego, bądź cenami ofert innych wykonawców. W ocenie Izby konieczne jest nie
tylko wskazanie, że kwestionowane składowe ceny (kosztu) są – zgodnie z przywołanym
przepisem
– istotne, czyli w sposób wymierny wpływają na cenę oferty, ale również
wykazanie jak w ich zakresie kształtują się ceny rynkowe. Takich argumentów Odwołujący
Izbie nie dostarczył, omawiając wprawdzie szczegółowo przykład dotyczący mycia znaków i
tablic (zob. dowód O49), tym niemniej, nawet w jego przypadku, nie wskazując w jaki sposób
kształtują się ceny rynkowe dla tego elementu świadczenia.
Ponadto, zestawiając omówione powyżej dowody z dowodami przeciwnymi
przedstawionymi przez Zamawiającego i Przystępującego (dowody Z6, Z7, PKM1, PKM12 i
PKM 16)
i prezentowaną przez nich argumentacją na odparcie przedmiotowego zarzutu
odwołania, można wyprowadzić zasadniczo jedynie takie wnioski, że – po pierwsze –
Zamawiający otrzymuje oferty poniżej szacowanych kosztów realizacji zamówienia, co –
jedynie na marginesie
– rodzi wątpliwość w kwestii rzetelności szacunków (niezależnie od
wskazywanych przezeń na rozprawie przyczyn takiego stanu rzeczy). Po drugie –
wykonawcy
przyjmują odmienne założenia towarzyszące kalkulowaniu cen ofert, które to –
w przypadku
założeń poczynionych przez Konsorcjum M – nie zostały przez Odwołującego
podważone.
Wobec tego Izba orzekła, jak w pkt 1.2 sentencji wyroku.
O kosztach
postępowania odwoławczego (pkt 1.3 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.),
przy
czym za nieuzasadnione okolicznościami sprawy (dogodne skomunikowanie siedziby
Odwołującego z siedzibą Izby, czy korzystanie z własnego środka lokomocji) Izba uznała
wydatki Odwołującego związane z noclegami pełnomocników.
Sygn. akt KIO 327/18
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, oferty Przystępującego,
wykazu
usług i referencji złożonych w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 Pzp oraz
dokumentów złożonych przez Strony i Przystępującego w toku rozprawy. Skład orzekający
nie stwierdził, aby ustalony na ich podstawie stan faktyczny wymagał powtórnego
omówienia. Uzasadniając rozstrzygnięcia o poszczególnych zarzutów odwołania w dalszej
części uzasadnienia zasygnalizowane zostaną ewentualnie najistotniejsze dla sprawy
kwestie.
Odwołanie podlegało uwzględnieniu, jako że potwierdził się podniesiony w odwołaniu
zarzut naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, będący następstwem nieuprawnionego
uznania, że Wykonawca D wykazał spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego
w pkt 7.2.2.a) SIWZ.
Przy czym uwzględniony zarzut odwołania można było sprowadzić do
następujących twierdzeń:
ujęte w wykazie usług złożonym przez Wykonawcę D nie było przez niego
faktycznie wykonywane;
ww. zamówienie nie zostało wykonane należycie
ww. zamówienie nie potwierdza spełniania przez Przystępującego wspomnianego
warunku udziału w Postępowaniu z uwagi na brak zbieżności jego zakresu
z
zakresem zamówienia ujętym w treści warunku.
Poniżej Izba odniesie się kolejno do wskazanych okoliczności, pomijając
jednocześnie wywody odwołania związane z rażąco niską ceną oferty Przystępującego, jako
że nie były one związane z żadnym z postawionych zarzutów, a nadto Odwołujący – pomimo
przedstawienia w tym zakresie argumentacji
– oświadczył, że zarzutu związanego z ceną
oferty Wykonawcy
D, nie stawia (argument ze str. 5 odwołania).
Ad 1
Podnoszona przez O
dwołującego okoliczność potwierdziła się.
Tyt
ułem wprowadzenia Izba wskazuje, że kwestia realności dysponowania przez
wykonawcę określonym potencjałem, rozumianej jako rzeczywiste posiadanie przez niego
określonych atrybutów, ma szczególne znaczenie w zamówieniach publicznych,
które stanowią podstawowy sposób wydatkowania środków publicznych, niejednokrotnie na
cele służące nie tylko zaspokajaniu potrzeb samego zamawiającego, ale, przykładowo
społeczności lokalnych, czy szerzej – ogółu. Wykonawca takiego zamówienia musi zatem
dawać rękojmię jego należytego wykonania, czemu służy instytucja warunków udziału
w
postępowaniu. Wywołana kwestia ma tym większe znaczenie, że ustawodawca
wprowadził możliwość posługiwania się potencjałem podmiotów trzecich w celu wykazania
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (art. 22a ust. 1 Pzp),
nakładając na wykonawcę obowiązek udowodnienia zamawiającemu okoliczności
dysponowania udostępnianym mu potencjałem (art. 22a ust. 2 Pzp). Z kolei na
zamawiającego nałożony został obowiązek oceny m.in. czy udostępniane wykonawcy przez
inne podmioty zasoby pozwa
lają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków
udziału w postępowaniu (art. 22a ust. 3 Pzp), skorelowany z uprawnieniem do
żądania od
wykonawcy, w razie negatywnej oceny tej kwestii, zastąpienia podmiotu trzeciego innym
podmiotem (podmiotami), bądź zobowiązania się przez wykonawcę do osobistego
wykonania odpowiedniej części zamówienia, po wykazaniu spełniania postawionych
warunków udziału w postępowaniu (art. 22a ust. 6 Pzp). Brzmienie przywołanych przepisów,
ustalone nowelizacją Pzp z 22 czerwca 2016 r., nie pozostawia zatem wątpliwości, że
ustawodawca położył szczególny nacisk na realność dysponowania przez wykonawcę
określonymi zasobami, choć także przed wspomnianą zmianą okoliczność realnego
udostępnienia zasobów była eksponowana w orzecznictwie Izby.
Powyższy wywód został przeprowadzony nieprzypadkowo, ponieważ kwestia
realności dysponowania zasobem nie ogranicza się wyłącznie do przypadków jego
udostępnienia przez podmiot trzeci, ale również do jego samodzielnego posiadania przez
wykonawcę, jeżeli taką deklarację złożył zamawiającemu. Przedmiotowe zagadnienie
poruszone zostało w przywołanym przez Odwołującego wyroku TSUE w sprawie Esaprojekt,
w którym Trybunał wypowiedział się m.in. w kwestii możliwości i zakresu powoływania się
przez wykonawcę na zamówienie wykonane przez niego wspólnie z innymi podmiotami.
Zdaniem składu orzekającego uzasadnienie tego orzeczenia nie pozostawia wątpliwości, że
o ile wykazywanie doświadczenia nabytego w związku z taką realizacją zamówienia jest co
do zasady dopuszczalne, tym niemniej ograniczone zostało do tej części zamówienia
realizowanego wspólnie, którą dany wykonawca rzeczywiście wykonywał. Zasadniczo nie
mają, zdaniem Izby, znaczenia relacje podmiotowe towarzyszące wykonywaniu takiego
zamówienia, tj. czy zamówienie było realizowane przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia, czy przez wykonawcę i jego podwykonawców. Istotny jest
zakres, w jakim każdy ze wspomnianych podmiotów rzeczywiście partycypował w realizacji
zamówienia. Przyjęcie odmiennego zapatrywania skutkować mogłoby nierównym
traktowaniem wykonawców, ponieważ możliwość wykazywania się doświadczeniem przez
wykonawcę, który zrealizował zamówienie w konsorcjum ograniczona byłaby wyłącznie do
właściwej mu części tego zamówienia, podczas gdy ograniczenia takiego nie byłoby
w
przypadku wykonawcy, który zrealizował zamówienie przy udziale podwykonawców.
Ponadto interpretacja taka stanowiłaby wypaczenie rozumienia kwestii realności
dysponowania (posiadania) tym zasobem
. Sytuacja, w której oceniany wykonawca nie
realizował danej części zamówienia, ponieważ wykonał ją inny członek konsorcjum, w
którym wykonawca taki uczestniczył nie różni się od przypadku nie zrealizowania części
zamówienia, której wykonanie powierzone zostało podwykonawcy. W każdym z tych
przypadków oceniany wykonawca nie nabywał doświadczenia wynikającego z realizacji tej
części zamówienia, która wykonana została przez inny podmiot. Przy czym zaznaczyć
należy, że kwestii rzeczywistego wykonywania zamówienia nie można ograniczać wyłącznie
do jego strony formalnej
(wykazu, referencji), a dążyć do ustalenia faktycznego udziału
wykonawcy w
realizacji zamówienia, tj. do ustalenia w jakim zakresie wykonawca realizował
czynności składające się na przedmiot danego zamówienia.
Kierując się przedstawionymi powyżej poglądami Izba uznała, że wskazane w
wykazie usług zamówienie nie stanowi doświadczenia Wykonawcy D. Zdaniem składu
orzekającego wykaz jest wadliwy w dwóch płaszczyznach – po pierwsze wskazuje na
samodzie
lną realizację zamówienia przez Wykonawcę D, czego nie potwierdzają załączone
do wykazu referencje wystawione na dwa podmioty
– Przystępującego i Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. Ergo Wykonawca D przypisał wyłącznie
sobie
realizację zamówienia w całości, co w świetle poglądów wyrażonych przez TSUE we
wspomnianym wyroku w sprawie Esaprojekt jest niedopuszczalne (Izba pomija przy tym
możliwość nieodpłatnego wykonywania zamówienia przez partnera Wykonawcy D, jako
sprzeczną z logiką prowadzenia działalności gospodarczej, którą jest wszak osiąganie
zysku). Kwesti
a rzeczywistego udziału członków konsorcjum w realizacji zamówienia nie była
przez zamawiającego badana, o czym świadczy korespondencja Zamawiającego z
Odwołującym stanowiąca dowód O1, w szczególności odpowiedź Zamawiającego na pytanie
1, udzielona 12 lutego 2018 r.
Po drugie
– niezależnie od powyższego ze zgromadzonego w sprawie materiału
dowodowego
wynika, że zamówienie wskazane w wykazie usług w ogóle nie było
realizowa
ne przez Wykonawcę D, a przez podwykonawców. Na wniosek taki pozwala, poza
treścią wspomnianej referencji, przedstawiony przez Odwołującego dowód w postaci umowy
konsorcjum (dowód O1), z której (§ 16 ust. 1) wynika, że przedmiot umowy (cały zakres
robót) zostanie wykonany przy pomocy podwykonawców.
Izba nie dała wiary argumentacji Zamawiającego i Przystępującego oraz złożonym
przez nich dowodom
mającym przeczyć tezom stawianym przez Odwołującego.
Przede wszys
tkim ani okoliczność, że członkowie konsorcjum dzielili się
wynagrodzeniem w określonym stosunku, ani fakt zawierania przez nich wspólnie umów
z podwykonawcami, potwierdzon
e dowodami Z3 i PWD2, nie wnoszą niczego do oceny,
czy faktycznie
wykonywali
oni
czy
nności
objęte
przedmiotem
zamówienia.
Potwierdzenia
stanowisk Zamawiającego i Wykonawcy D próżno również doszukiwać się
w podpisaniu przez
Przystępującego protokołu przekazania terenu (dowód PWD1),
czy w udziale w spotkaniach z Zamawiającym (dowody Z4). Są one niewątpliwie związane
z
realizacją zamówienia, tym niemniej Przystępujący nie wykazał, aby przez udział w tych
czynnościach
nabył
doświadczenie
w
świadczeniu
usług
utrzymaniowych,
będących przedmiotem spornego zamówienia.
W powyższym kontekście zbędne było odwoływanie się do profilu działalności
Przystępującego,
jako
rzekomej
przyczyny
zlecenia
wykonania
zamówienia
podwykonawcom i dowodzenie tej okoliczności przy pomocy wydruku ze strony internetowej
Wykonawcy D (dowód O8). W płaszczyźnie ustalania rzeczywistego udziału w wykonaniu
zamówienia nie mają znaczenia adresowane do ogółu informacje handlowe o branży w jakiej
działa Przystępujący. Innymi słowy, gdyby Wykonawca D, bądź Zamawiający, wykazali,
że Przystępujący rzeczywiście wykonywał przedmiot umowy oraz w jakiej wysokości, to
nawet przy informacji ze strony internetowej, że nie prowadzi działalności w profilu zgodnym
z
przedmiotem zamówienia zarzut odwołania podlegałby oddaleniu.
Podobnie, z
a zbędne Izba uznała dowody O4 i O5 oraz związane z nimi szczegółowe
roztrząsanie zakresu i przyczyn zmian postanowień umowy odnoszących się do kwestii
podwykonawstwa. W powyższym zakresie wystarczające było odwołanie się do treści
umowy zawartej z
konsorcjum, w skład którego wchodził Wykonawca D. Z kolei dowód O6
nie dotyczył okoliczności, które były sporne, zatem szczegółowe odnoszenie się do jego
treści nie jest celowe.
Ad 2
Okoliczność nie potwierdziła się.
Izba nie zgadza się z Odwołującym, że użycie przez Zamawiającego w treści wydanej
Przystępującemu referencji, że zamówienie w nich opisane zostało wykonane „w znacznej
części należycie” dyskwalifikuje ten dokument jako potwierdzający należyte wykonanie
zamówienia, a zarazem samo zamówienie jako nie potwierdzające spełniania warunku
udziału w Postępowaniu. W ocenie składu orzekającego naliczenie kary umownej w
niewielkiej (52.775,71 zł) w stosunku do wartości całego zamówienia (127.647.842,01 zł)
wysokości nie pozwala na uznanie, że zamówienie zostało wykonane nienależycie.
Doświadczenie życiowe podpowiada, że przy realizacji dużych i skomplikowanych
zamówień, jak w tej sprawie, przypadki uchybień w toku realizacji kontraktów nie są rzadko
spotykane.
Ponadto, jak wynika z dowodów przedstawionych przez Przystępującego
(PWD3),
kara umowna naliczona została w związku z dwoma zdarzeniami, które w ocenie
Izby nie dotyczyły świadczeń kluczowych dla całkowitej oceny jakości wykonanych usług. Co
więcej, naliczenie kary umownej w związku z realizacją zamówienia podanego w wykazie
usług Przystępującego nie stanęło ostatecznie na przeszkodzie wystawieniu referencji, które
skład orzekający traktuje jako dokument polecający usługi świadczone m.in. przez
Wykonawcę D innym podmiotom.
Ad 3
Okoliczności wskazywane przez Odwołującego potwierdziły się częściowo.
Treść warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 7.2.2.a) SIWZ
jednoznacznie wskazuje na obszar, w jakim wykonawca miał wykazać się doświadczeniem –
jest nim
bieżące utrzymanie dróg. Zamawiający zdefiniował to pojęcie wskazując, że
obejmuje ono (niezależnie od obszernej analizy językowej i stylistycznej Odwołującego,
zawartej w piśmie procesowym z 13 marca 2018 r.) świadczenie usług utrzymania m.in.
drogi, obiektów mostowych, czy czystości. Nie było sporu co do okoliczności, że zamówienie
wskazane przez Wykonawcę D nie obejmowało utrzymywania obiektów mostowych
(potwierdzają to również dowody O2 i O3). O okoliczności, że Zamawiający odróżnia pojęcie
„utrzymywania” od „utrzymywania czystości” świadczy, poza samą treścią przedmiotowego
warunku, również fakt, że równolegle z zamówieniem ujętym w wykazie usług
Przystępującego Zamawiający prowadził postępowanie, którego przedmiotem było zawarcie
umów ramowych na roboty budowlane w zakresie bieżącego utrzymania obiektów
inżynierskich (dowód O7), również dotyczące dróg administrowanych przez Zamawiającego.
W konsekwencji uprawniony jest
także wniosek, że sporne zamówienie nie mogło
obejmować utrzymania obiektów inżynierskich, bowiem wówczas postępowanie w tym
przedmiocie byłoby w istocie zbędne.
Izba nie dała wiary twierdzeniom Zamawiającego opartym na dowodach Z2,
jakoby
przez ujęte w treści warunku udziału z pkt 7.2.2.a) SIWZ utrzymywanie czystości
należało rozumieć jako utrzymywanie czystości na obiektach inżynierskich. Taki zabieg
interpretacyjny jest
– w świetle przedstawionej powyżej argumentacji – nieuprawniony.
W konsekwencji Izba uzna
ła, że Wykonawca D nie wykazał się doświadczeniem przy
realizacji zamówienia opisanego w treści warunku udziału w Postępowaniu z pkt 7.2.2.a)
SIWZ.
W pozostałym zakresie Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego.
Przede
wszystkim chybione było twierdzenie o zachodzących pomiędzy wykazem usług
a
referencjami sprzecznościach. Dokumenty te w istocie uzupełniały się i choć rolą referencji
jest zasadniczo potwierdzenie należytego wykonania zamówienia, nie jest wykluczona
możliwość zamieszczenia w jej treści innych jeszcze informacji, które powinny być przez
zamawiającego działającego z należytą starannością , odczytywane łącznie. Stąd
twierdzenia
o zaniechaniu szczegółowego opisania w wykazie rodzajów świadczonych usług,
czy klasy dróg, na których były wykonywane, ad casum nie mogły się ostać. Istotna jest
również kwestia, że odbiorcą kwestionowanych usług był sam Zamawiający, który
dodatkowo potwierdził klasę dróg dowodem Z1.
Reasumując wywody ad 1 – ad 3 Izba uznała, że Zamawiający niezasadnie przyjął,
jakoby usługa wskazana w wykazie potwierdzała spełnianie przez Przystępującego warunku
udziału w Postępowaniu z pkt 7.2.2.a) SIWZ, dopuszczając się naruszenia przepisu art. 24
ust. 1 pkt 12 Pzp i art. 91 ust. 1 Pzp.
W nawiązaniu do powyższego skład orzekający przyjął, że Wykonawca D powinien
zostać jednak wezwany, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia wykazu usług,
bowiem
nie uwzględniono zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. W tym zakresie,
nawiązując do teoretycznych rozważań o możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd
w sytuacji przedstawienia informacji dotyczących zamówienia, które realizowane było na
jego rzecz, skład orzekający uznał, że sprzeczne z logiką byłoby podejmowanie w takich
okolicznościach prób wytworzenia u zamawiającego mylnego wyobrażenia o rzeczywistości.
Nie sposób zatem twierdzić, że Przystępującemu można przypisać działanie w warunkach
chociażby
lekkomyślności,
która
obok
obiektywnej
nieprawdziwości
informacji
(niezgodności z rzeczywistym stanem rzeczy) jest elementem sine qua non przesłanki
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Wykonawca D działał
w zaufaniu do pewnej praktyki,
ugruntowanej w zamówieniach publicznych w okresie
poprzedzającym orzeczenie w sprawie Esaprojekt, a ponadto błędnie zinterpretował
wskazania z niego płynące, jako ograniczone wyłącznie do członków konsorcjum.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w pkt 2.1 i 2.2 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2.3 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"