KIO 68/18 WYROK dnia 31 stycznia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 68/18 

WYROK 

z dnia 31 stycznia 2018 r.  

Krajowa  Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Andrzej Niwicki 

Protokolant:   

Zuzanna Idźkowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  29  stycznia  2018 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  P

rezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  12  stycznia  2018  r.  przez 

wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Konsorcjum:  S&T 

Poland Sp. z o.o., S&T Services Polska Sp. z o.o. ul. Postępu 21d 02-676 Warszawa 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Centrum  Informatyki  Resortu  Finansów  ul. 

Samorządowa 1 26-601 Radom 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  Konsorcjum:  S&T  Poland  Sp.  z  o.o.,  S&T 

Services Polska Sp. z o.o. ul. Postępu 21d 02-676 Warszawa i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Konsorcjum: 

S&T  Poland  Sp.  z  o.o.,  S&T  Services Polska Sp.  z  o.o.  ul.  Postępu 21d 02-

676 Warszawa 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) 

od  Konsorcjum:  S&T  Poland  Sp.  z  o.o.,  S&T  Services  Polska  Sp.  z  o.o.  ul. 

Postępu 21d 02-676 Warszawa na rzecz zamawiającego Centrum Informatyki 

Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu stanowiącą koszty poniesione z tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo 

zamówień 

publicznych (Dz. U. z

 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Radomiu.  

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 68/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający:  Centrum  Informatyki  Resortu  Finansów  z  siedzibą  w  Radomiu  prowadzi  w 

trybie 

przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

którego  przedmiotem  jest  „Świadczenie  usług  serwisu  technicznego  pogwarancyjnego  dla 

sprzętu  serwerowego  (serwerów,  macierzy,  przełączników  FC,  bibliotek  taśmowych, 

wirtualizator

a macierzy)” – część I, nr PN/6/17/VAD. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano 

w 

Dzienniku 

Urzędowym 

UE 

nr 

2017/S 

pod 

adresem 

http://ted.europa.eu/TED/notice/udl?uri=TED:NOTICE:444880- 2017 :TEXT:PL: HTM L 

Odwołujący:    Konsorcjum  S&T,  wniósł  odwołanie  wobec  czynności  i  zaniechań 

Zamawiającego, tj.: 

a. 

zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę - Comtegra S.A., z siedzibą 

w Warszawie (dalej jako: „Comtegra"), z uwagi na to, że: 

i. 

jej treść nie odpowiada treści siwz - ZARZUT#1; 

ii. 

zawie

ra rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu Zamówienia - ZARZUT#2; 

iii. 

jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  z 

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 2003 Nr 153, poz. 1503 ze 

zm.) (dale

j jako: „u.z.n.k.") - ZARZUT#3; 

b. 

zaniechania  wezwania  Comtegra  do  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonej  oferty  - 

ZARZUT#4; 

c. 

zaniechania  odtajnienia  wyjaśnień  Comtegra  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny-

ZARZUT#5; 

d. 

wyboru  oferty  złożonej  przez  Comtegra  jako  najkorzystniejszej  w  I  części 

Postępowania - ZARZUT#6; 

e. 

zaniechania  wyboru  oferty  Konsorcjum  S&

T  jako  najkorzystniejszej  w  I  części 

Postępowania - ZARZUT#7; 

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

a. 

art.  89  ust.  1  pkt  2  pzp,  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Comtegra  mimo  jej 

niezgodności z SIWZ; 

b. 

art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 pzp przez nieprawidłową ocenę złożonych 

przez Comtegra wyjaśnień i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Comtegra, mimo iż 

wyjaśnienia  Comtegra  potwierdzają,  że  cena  oferty  oraz  jej  istotne  części  składowe  są 

rażąco niskie w stosunku do przedmiotu Zamówienia; 

c. 

art.  89  ust.  1  pkt  3    w  zw.  z  art.  3  ust.  1  w  zw.    z  art.  15  ust.  1  pkt  1  uznk,  przez 

zaniechanie  odrzucenia  ofer

ty  Comtegra  pomimo  tego,  że  jej  złożenie  stanowi  czyn 

nieuczciwej  konkurencji  polegający  na  zaoferowaniu  świadczenia  usług  poniżej 

rzeczywistych kosztów ich świadczenia; 

d. 

art. 87 ust. 1 pzp., przez zaniechanie wezwania Comtegra do wyjaśnień dotyczących 

t

reści złożonej oferty; 

e. 

art.  8  ust.  1-3  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  4  uznk,  poprzez 

zaniechanie  odtajnienia  wyjaśnień  Comtegra  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny,  pomimo  iż 

informacje  te  nie  spełniają  przesłanek  niezbędnych  dla  zastrzeżenia  ich  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa; 

f. 

art. 7 ust. 1 i 3 pzp

, przez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasadę 

przejrzystości,  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  ze  względu  na 

naruszenie wyżej wymienionych przepisów pzp; 

g. 

art.  91  ust.  1  pzp

,  poprzez  wybór  oferty  Comtegra  jako  oferty  najkorzystniejszej  w  I 

części,  podczas  gdy  zgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert  obowiązującymi  w  Postępowaniu  za 

najkorzystniejszą  w  I  części  Postępowania  powinna  zostać  uznana  oferta  złożona  przez 

Konsorcjum S&T; 

stawiając  powyższe  zarzuty  wnosi  o  uwzględnienie  odwołania  go  w  całości  i 

nakazanie Zamawiającemu: 

a. 

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w I części Postępowania; 

b. 

odrzucenie oferty Comtegra; 

c. 

wybór oferty Konsorcjum S&T jako najkorzystniejszej w I części Postępowania;  

ewentualnie: 

d. 

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w I części Postępowania; 

e. 

dokonanie powtórnego badania i oceny ofert w I części Postępowania; 

f. 

odtajnienie wyjaśnień Comtegra w zakresie rażąco niskiej ceny; 

g. 

wezwanie Comtegra do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty; 

wnoszę  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  załączonych  dowodów  na  okoliczności 

wskazane w treści Odwołania. 

Odwołujący  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania,  ponieważ  złożył  ofertę  w 

ramach I części Postępowania, a oferta została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu 

ofert.  Jednocześnie  oferta,  która  została  sklasyfikowana  na  pierwszym  miejscu  -  tj.  oferta 

Comtegra  -  podlega,  w  ocenie  Od

wołującego,  odrzuceniu,  a  zatem  w  przypadku 

uwzględnienia niniejszego odwołania oferta Odwołującego stanie się ofertą najkorzystniejszą 

w Postępowaniu. 

Zamawiający  opublikował  informację  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  na  swojej  stronie 

internetowej  w 

dniu  2  stycznia  2018  r.  W  tym  samym  dniu  Zamawiający  przesłał  tę 

informację drogą elektroniczną Odwołującemu. 

Następnie  Odwołujący  wystąpił  do  Zamawiającego  o  udostępnienie  dokumentacji 

Postępowania w dniu 3 stycznia 2018 r., jednak Zamawiający udostępnił ja Odwołującemu w 

części  niestanowiącej  tajemnicę  przedsiębiorstwa  dopiero  w  dniu  8  stycznia  2018  r. Wtedy 

też  Odwołujący  dowiedział  się  o  utajnieniu  przez  Comtegra  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco 

niskiej ceny. 

W 

zakresie  stawianych  zarzutów  (poza  zarzutem  zaniechania  odtajnienia  wyjaśnień 

Comtegra  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny)  Odwołującemu przysługuje  prawo  do  wniesienia 

Odwołania w terminie 10 dni od dnia 2 stycznia 2018 r., a więc do dnia 12 stycznia 2018 r. Z 

kolei  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  zaniechania  odtajnienia  wyjaśnień  Comtegra 

dotyczących rażąco niskiej ceny, Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia Odwołania 

w terminie 10 dni od dnia 8 stycznia 2018 r., a więc do dnia 18 stycznia 2018 r. 

UZASADNIENIE 

[ZARZUT#1 - 

niezgodność oferty Comtegra z SIWZ] 

Odwołujący  zarzuca  Zamawiającemu,  że  pomimo  niezgodności  oferty  Comtegra  z 

SIWZ, oferta ta nie została przez niego odrzucona. Zaniechanie to skutkuje naruszeniem art. 

89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. 

Przedmiotem  Zamówienia  jest  świadczenie  usług  serwisu  technicznego 

pogwarancyjnego. Zamówienie to zostało podzielone przez Zamawiającego na 2 części: 

a. 

część I - dla serwerów oraz innych urządzeń; 

b. 

część  II  -  dla  macierzy,  przełączników  FC,  bibliotek  taśmowych,  wirtualizatora 

macierzy.  

Zgodnie  z  pkt 

1.3 SIWZ, szczegółowy zakres i zasady realizacji części I przedmiotu 

Zamówienia zawiera Wzór Umowy stanowiący Załącznik C 1 do SIWZ (dalej jako: „Umowa"). 

Zgodnie z definicją zawartą w Umowie, przez „Oprogramowanie Standardowe" należy 

rozumieć  oprogramowanie  (w  szczególności  firmware,  oprogramowanie  zarządzające) 

zainstalowane na Sprzęcie określonym w Umowie. 

Jednocześnie, w świetle § 4 Umowy, szczegółowy zakres świadczonej usługi serwisu 

technicznego pogwarancyjnego obejmuje m.in.: 

a. 

usuwanie wad Sp

rzętu i /lub Oprogramowania Standardowego (pkt 1.1); 

b. 

aktualizację  Oprogramowania  Standardowego  do  zalecanej  przez  producenta 

Sprzętu wersji, w terminie 14 dni od momentu przesłania Zgłoszenia Serwisowego, którego 

wzór stanowi Załącznik nr 12 do Umowy (pkt 1.3); 

c. 

zapewnienie  dostępu  do  portalu,  z  którego  Zamawiający  może  sam  pobrać 

Oprogramowanie Standardowe i jego aktualizacje (pkt 1.7). 

Realizacja  przedmiotu  Zamówienia  w  powyższym  zakresie  (usuwanie  wad, 

aktualizacja, zapewnienie dostępu do portalu), w odniesieniu do firmware, wymaga wsparcia 

technicznego  oraz  dostępu  udzielonego  przez  producenta  oprogramowania.  Firmware  to 

bowiem  nic  innego  jak  oprogramowanie  zainstalowane  na  stałe  w  urządzeniu  (mikrokod), 

zapewniające  podstawowe  procedury  jego  obsługi.  Wsparcie  techniczne  producentów 

oprogramowania realizowane jest zaś przez nich na terenie Polski bezpośrednio lub poprzez 

ich autoryzowanych d

ystrybutorów/partnerów. 

Comtegra  nie  jest  zatem  w  stanie  zrealizować  ww.  zakresu  przedmiotu Zamówienia 

be

z  wsparcia  technicznego  od  producenta  firmware  (mikrokodu).  W  świetle  powyższego 

wsparcie takie Comtegra mogłaby zaś uzyskać na dwa sposoby: 

a. poprzez zawarcie dedykowanych kontraktów serwisowych z producentami firmware lub; 

poprzez zawarcie dedykowanych 

kontraktów z autoryzowanymi dystrybutorami firmware. 

Z informacji jakie posiada Odwołujący wynika, że Comtegra w ogóle nie występowała 

do  producentów  firmware  z  zapytaniem  ofertowym  dotyczącym  dedykowanego  wsparcia 

technicznego  na  potrzeby  realizacji  pr

zedmiotu  Zamówienia,  mając  przy  tym  pełną 

świadomość, że zapewnienie sobie takiego wsparcia (w oparciu o dedykowaną umowę) było 

konieczne  już  w  momencie  składania  oferty  -  m.in.  w  celu  prawidłowej  kalkulacji  oraz 

wliczenia tych kosztów w cenę oferty. 

Ws

kazują  na  to  także  jednoznacznie  ceny  zaoferowane  przez  Comtegrę.  Ceny 

oferowane  swoim  klientom/partnerom  za  wsparcie  serwisowe  przez  producentów  firmware 

zainstalowanego  na  sprzęcie  Zamawiającego  (np.  HP,  IBM/Lenovo)  -  który  objęty  jest 

przedmiotem  Zamówienia  -  przekraczają  bowiem  ceny  zaoferowane  przez  Comtegrę  w 

Postępowaniu. Świadczy to o tym, że Comtegra nie objęła tych usług swoją ofertą, co z kolei 

oznacza, iż nie będzie ona w stanie zrealizować Umowy w zakreślonym powyżej zakresie, a 

w konsekwencji - 

że złożona przez nią oferta jest niezgodna z SIWZ.  

[ZARZUT#2 - 

rażąco niska cena] 

W dalszej kolejności Odwołujący podnosi, że cena zaoferowana przez Comtegrę za 

realizację  I  części  przedmiotu  Zamówienia  jest  rażąco  niska.  Pomimo  to,  Zamawiający,  po 

uzyskaniu  wyjaśnień  od  Comtegry,  nie  odrzucił  oferty  tego  wykonawcy,  naruszając  tym 

samym art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 pzp. 

Cena zaoferowana przez Comtegrę za realizację I części Zamówienia - 2.631.038,88 

zł  jest  niższa  o  blisko  36%  od  wartości  Zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od 

towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem Postępowania - tj. 4.114.590 zł. Zgodnie z art. 

90 ust. 1a pzp 

konsekwencją takiego stanu rzeczy było zwrócenie się przez Zamawiającego 

do Comtegry o udzi

elenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny 

lub kosztu. 

W świetle art. 90 ust. 1 pzp wyjaśnienia takie powinny dotyczyć w szczególności: 

a. 

oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy, 

oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki 

godzinowej,  ust

alonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o 

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847); 

b. 

pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 

с. 

wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

d. 

wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 

e. 

powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

Comtegra złożyła wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny w dniu 6 grudnia 2017 r. 

Choć  Odwołujący  nie  uzyskał  dostępu  do  treści  tych  wyjaśnień  -  zostały  one  bowiem 

bezpodstawnie  zastrzeżone  przez  Comtegrę  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  -  z 

prawdopodobieństwem  graniczącym  z  pewnością  należy  stwierdzić,  iż  wyjaśnienia  te  nie 

spełniają  wymagań  określonych  w  ustawie.  Nie  pozwalają  tym  samym  na  obalenie 

powstałego domniemania, iż cena zaoferowana przez Comtegrę jest rażąco niska - zgodnie 

bowiem z art. 90 ust. 2 pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny 

lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 

W  przypadku  przedmiotowego  Zamówienia,  istotnym  elementem  cenotwórczym  jest 

uzyskanie  wsparcia  technicznego  od  producentów  oprogramowania  standardowego 

(firmware),  o  którym  była  mowa  już  wcześniej.  Zgodnie  z  najlepszą  wiedzą  Odwołującego, 

Comtegra  na  dzień  złożenia  oferty  nie  zapewniła  sobie  takiego  wsparcia.  Wniosek  taki 

wypływa  z  faktu,  iż  Comtegra  nie  zwracała  się  do  producentów  firmware  z  zapytaniem 

ofertowym  dotyczącym  dedykowanego  wsparcia  technicznego  na  potrzeby  realizacji 

przedmiotu Zamówienia oraz nie zawierała w tym zakresie wiążących umów z producentami. 

Zgodnie  z  wcześniejszymi  uwagami,  wykonawcy  biorący  udział  w  Postępowaniu 

powinni  zagwarantować  sobie  odpowiedni  zakres  uprawnień  licencyjnych  dla 

oprogramowania firmware od producentów danego sprzętu. W tym celu wykonawcy powinni 

zawrzeć  tzw.  kontrakty  serwisowe  z  producentami  poszczególnych  rodzajów  sprzętu. 

Wartość  tych  kontraktów  jest  różna  i  zależy  m.in.  od  oferty,  którą  wykonawca  otrzyma  od 

przedstawiciela  producenta  danego  sprzętu.  Z  formularza  cenowego  Comtegry  oraz  ceny 

oferty Comtegry wynika natomiast, że takie kwoty nie zostały przez Comtegrę uwzględnione 

w cenie oferty. 

Ceny  oferowane  za  wsparcie  serwisowe  przez  producentów  firmware 

zainstalowanego  na  sprzęcie  Zamawiającego  (np.  HP,  IBM/Lenovo)  -  który  objęty  jest 

przedmiotem  Zamówienia  -  przekraczają  ceny  zaoferowane  przez  Comtegrę.  Dotyczy  to 

zarówno  cen  oferowanych  bezpośrednio  przez  producenta  jak  i  jego  autoryzowanych 

d

ystrybutorów.  Nie  ma  zatem  możliwości,  aby  Comtegra  mogła  wkalkulować  te  koszty  w 

swoją ofertę, bez ponoszenia straty. 

Co bardzo istotne, w obecnie obowiązującym stanie prawnym Zamawiający powinien 

weryfikować  ceny  ofertowe  nie  tylko  na  poziomie  ich  wartości  sumarycznej,  ale  także 

wartości  ich  poszczególnych,  istotnych  składników  {np.  poszczególnych  pozycji 

kosztorysowych). 

Powyższe  jednoznacznie  świadczy  o  tym,  iż  Comtegra  nie  wkalkulowała  kosztów 

wsparcia technicznego producenta  w  cenę oferty.  Oznacza to,  że cena zaoferowana przez 

Comtegrę  uniemożliwia  wykonanie  przedmiotu  Zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami 

określonymi  przez  Zamawiającego.  Zamawiający  zobowiązany  był  tym  samym  odrzucić 

ofertę Comtegry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp. 

Nadto, 

Odwołujący  wskazuje,  iż  powyższa  kwestia  powinna  zostać  szczegółowa 

wyjaśniona w  wyjaśnieniach  dotyczących rażąco  niskiej  złożonych przez Comtegrę.  Należy 

przy tym podkreślić, iż wyjaśnienia nie mogły ograniczać się tylko do twierdzeń, lecz powinny 

być poparte dowodami. Szczególnie dowody te są wymagane, jeżeli o poziomie określonych 

kosztów  nie  decyduje  sam  wykonawca,  lecz  zobligowany  jest  on  do  zakupu  określonych 

dóbr czy usług od podmiotów trzecich stosujących określone zasady wyceny i których cena 

w  og

óle  nie  jest  lub  w  istotny  sposób  nie  jest  zależna  od  jakichkolwiek  czynników 

indywidualnych  przynależnych  danemu  wykonawcy.  Złożenie  dowodów  należy  uznać  za 

niezbędne także wówczas, gdy wskazuje na to Zamawiający w treści wezwania. 

W konsekwencji wyja

śnienia wykonawcy składane w trybie art. 90 pzp, Zamawiający 

powinien badać nie wyłącznie poprzez zsumowanie podanych w nich wartości kosztów, ale 

także zweryfikować realność poczynionych założeń decydujących o ich poziomie, w tym co 

do  czasochłonności  pracy,  co  do  rzeczywistości  i  zgodności  z  prawem  stawek 

wynagrodzenia  oraz  do  realnego  kosztu  czynności  niezbędnych  do  wykonania  w  ramach 

przedmiotu  zamówienia.  Konieczne  jest  także,  aby  Wykonawca  wykazał,  a  Zamawiający 

zbadał, czy przywoływane okoliczności przysługują indywidualnie Wykonawcy, uzasadniając 

w  sposób  jednoznaczny  i  przekonujący  zaoferowaną  cenę  (tak  wyrok  KIO  z  18  listopada 

2015 r. sygn. akt KIO 2301/15, KIO 2302/15). 

20. W konsekwencji powyższego należy więc uznać, iż wyjaśnienia złożone przez Comtegrę 

potwierdzają,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu 

Zamówienia.  Zamawiający  zobowiązany  był  tym  samym  odrzucić  ofertę  Comtegry  na 

podstawie art. 90 ust. 3 pzp. 

[ZARZUT#3  - 

czyn  nieuczciwej  konkurencji  polegający  na  zaoferowaniu  przez  Comtegra 

świadczenia usług poniżej rzeczywistych kosztów ich świadczenia] 

21.  Odwołujący  wskazuje  także,  iż  oferta  złożona  przez  Comtegrę  powinna  zostać 

odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp z uwagi na fakt, iż jej 

złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk. 

Ustawa  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  w  art.  15  ust.  1  zawiera  katalog 

zachowań przedsiębiorców stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji. Punkt 1 ww. artykułu 

za  czyn  nieu

czciwej  konkurencji  rozumie  utrudnianie  innym  przedsiębiorcom  dostępu  do 

rynku,  w  szczególności  poprzez  sprzedaż  usług  poniżej  kosztów  świadczenia  w  celu 

eliminacji innych przedsiębiorców. 

W  Postępowaniu  Comtegra  zaoferowała  usługi,  których  nie  może  realizować  bez 

wykupienia  wsparcia  od  producenta,  tj.  za  cenę  niższą,  niż  cena,  za  którą  sama  je  może 

nabyć.  Zaoferowanie  ceny  usług  poniżej  rzeczywistych  kosztów  w  przedmiotowym 

Postępowaniu  doprowadzi  do  uzyskania  Zamówienia  przed  Comtegrę,  utrudniając  tym 

samym, a wręcz uniemożliwiając innym wykonawcom realizację Zamówienia. 

Pozostali  wykonawcy  nie  są  w  stanie  rywalizować  z  przedsiębiorcą,  który  oferuje 

wykonanie  Zamówienia  za  cenę,  która  nie  zagwarantuje  mu  zysku  lub  spowoduje,  że 

realizacja Umowy będzie naruszała prawa osób trzecich lub będzie sprzeczna z Umową. W 

świetle  zasad  uczciwej  konkurencji  za  niedopuszczalne  uznaje  się  także  „przerzucanie" 

kosztów świadczenia usługi pomiędzy poszczególnymi elementami zamówienia i oferowanie 

części usług poniżej kosztu ich nabycia. 

Złożenie oferty  stanowiącej  czyn nieuczciwej konkurencji  w  rozumieniu postanowień 

uznk 

stanowi osobną przesłankę odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp, co potwierdza m.in. Wyrok SO 

w Białymstoku z dnia 13 

lipca  2007  roku,  sygn.  akt  II  Ca  431/07: 

„Niewątpliwie  w  procedurach  zamówieniowych 

czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  utrudnianie  innym  wykonawcom  dostępu  do  rynku 

poprzez  sprzedaż  usług  poniżej  kosztów  ich  świadczenia  w  celu  eliminacji  innych 

wykonawców, jednocześnie ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduje zakaz 

porozumień ograniczających konkurencję oraz zakaz nadużywania pozycji dominującej ." 

W  związku  z  powyższym  oferta  Comtegry  powinna  zostać  odrzucona  także  na 

podstawie wspomnianego p

owyżej art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp. 

[ZARZUT84  - 

zaniechanie  wezwania  Comtegra  do  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonej 

oferty] 

W  dalszej  kolejności  Odwołujący  wskazuje,  iż  Zamawiający  zaniechał  wezwania 

Comtegry  do  wy

jaśnień  dotyczących  treści  złożonej  oferty,  w  zakresie  uzyskania  przez 

Comtegrę  wsparcia  technicznego  od  producenta  oprogramowania  standardowego  lub  jego 

autoryzowanych  dystrybutorów  (firmware)  potrzebnego  m.in.  do  usuwania  wad  firmware, 

jego  aktualizacji 

oraz  zapewnienia  dostępu  do  portalu,  z  którego  Zamawiający  może  sam 

pobrać  oprogramowanie  standardowe  i  jego  aktualizacje.  Zaniechanie  to  skutkuje 

naruszeniem art. 87 ust. 1 pzp. 

W opinii Odwołującego Zamawiający powinien nabrać poważnych wątpliwości co do 

tego,  czy  Comtegra  faktycznie  takie  wsparcie  sobie  zapewniła.  Wątpliwości  takie  powinien 

wzbudzić przede wszystkim poziom zaoferowanych cen (zarówno całkowita cena oferty jak i 

ceny ujęte w poszczególnych pozycjach kosztorysowych). 

Nawet  jeśli  Zamawiający  nabrał  takich  wątpliwości  już  po  formalnej  ocenie  oferty 

Comtegra  z  punktu  widzenia  rażąco  niskiej  ceny  dokonanej  na  podstawie  art.  24aa  pzp 

(procedura  odwrócona),  mógł  i  powinien  on  wyjaśnić  tę  kwestię  na  dalszym  etapie 

Postępowania, w trybie art. 87 ust. 1 pzp. 

Zaniechanie  wezwania  Comtegra  do  wyjaśnień  treści  złożonej  oferty  stanowi  zatem 

naruszenie art. 87 ust. 1 pzp. 

W tym kontekście należy bowiem wskazać, iż z treści art. 87 

ust.  1  pzp  wypływa  nie  tylko  uprawnienie  Zamawiającego  do  wyjaśnienia  treści  złożonej 

oferty,  lecz  także  zobowiązanie  do  takiego  działania  w  celu  rzetelnego  przeprowadzenia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Jeśli  zatem  Zamawiający  miał 

jakiekolwiek  wątpliwości  co  do  oferty  złożonej  przez  Comtegra  (a  takich  wątpliwości 

Zamawiający  powinien  nabrać  m.in.  z  uwagi  na  korespondencję,  która  była  kierowana  do 

niego  przez  innych  wykonawców),  to  był  on  zobligowany  do  wezwania  Comtegry  do 

wyjaśnień. Kwestia podlegająca wyjaśnieniu bezpośrednio wpływała bowiem na ocenę oferty 

złożonej przez Comtegrę. Stanowisko takie znajduje szerokie poparcie w orzecznictwie KIO: 

a. 

wyrok  KIO  z  30  stycznia  2017  r. (KIO  117/17): „Dokonując  zestawienia  uprawnienia 

wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej 

oceny  ofert  wydaje  się  słusznym,  iż  regulacja  art.  87  ust.  1  powinna  być  rozpatrywana  w 

kategoriach  kompetencji  Zamawiającego  -  czyli  prawa  Zamawiającego  do  żądania 

wyjaśnień,  jednakże  połączonego  z  obowiązkiem  zażądania  tychże  wyjaśnień  celem 

wypełnienia obowiązku przeprowadzenia oceny ofert w sposób staranny i należyty"; 

b. 

wyrok z 28 listopada 2016 r. (KIO 2076/16): „Należy podkreślić, że Zamawiający jest 

zobowiązany wziąć pod uwagę całość złożonej przez Wykonawcę oferty wraz ze złożonymi 

wyjaśnieniami. Wszelkie zaś nieprawidłowości, wyjaśnić." 

[ZARZUT#5 - 

zaniechanie odtajnienia wyjaśnień Comtegra dotyczących rażąco niskiej ceny] 

Odwołujący  wskazuje  także,  iż  Zamawiający  niezasadnie  odmówił  udostępnienia 

Odwołującemu wyjaśnień Comtegry w zakresie rażąco niskiej ceny. Tym samym wykonawca 

ten dopuścił się naruszenia art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk. 

Jedną  z  naczelnych  zasad  zamówień  publicznych  jest  jawność  postępowania,  a 

zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi jedynie 

wyjątek  od  tej  zasady.  Zgodnie  z  art.  8  ust.  3  pzp.,  w  celu  skutecznego  zastrzeżenia 

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest zastrzec i 

wykazać,  że  informacje  te  rzeczywiście  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca 

nie  może  zatem  jedynie  ogólnie  opisać,  dlaczego  jego  zdaniem  zastrzeżone  Informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  bez  udowodnienia  tych  okoliczności  poprzez 

załączenie odpowiednich dowodów. 

Zamawiający  nie  może  bezrefleksyjnie  uznać  zastrzeżenia  całych  wyjaśnień  jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  tylko  ze  względu  na  to,  iż  w  ich  treści  mogły  znaleźć  się 

pojedyncze  informacje,  które  zdaniem  wykonawcy  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

Utajnieniu  mogą  bowiem  podlegać  jedynie  konkretne  informacje,  które  spełniają  wszystkie 

przesłanki  wymagane  dla  zastosowania  wyjątku  ograniczającego  zasadę  jawności 

postępowania.  W  związku  z  powyższym,  Odwołujący  wskazuje  na  nieprawidłowość 

podt

rzymania  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  stosunku  do  informacji 

zastrzeżonych w wyjaśnieniach Comtegra jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

Zgodnie  z  art.  11  ust.  4  uznk,  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się 

nieujawnione  do  wiadomości  publicznej  informacje  techniczne,  technologiczne, 

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do 

których  przedsiębiorca  podjął  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  ich  poufności.  Tym 

samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy 

warunki:  (i)  ma  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub 

posiada  wartość  gospodarczą,  (ii)  nie  została  ujawniona  do  wiadomości  publicznej,  (iii) 

podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

Mając  na  uwadze  orzecznictwo  KIO,  nie  można  uznać  za  skuteczne  zastrzeżenie 

jawności  oferty  wyłącznie  w  celu  uniemożliwienia  innym  wykonawcom  weryfikacji  ich 

prawidłowości,  bez  względu  na  rzeczywiste  spełnienie  przesłanek  umożliwiających 

zastrzeżenie  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Uznanie  przez  Zamawiającego 

takiego  zastrzeżenia  za  skuteczne  stanowi  naruszenie  nie  tylko  zasady  jawności 

postępowania,  tj.  art.  8  ust.  1-3  pzp,  ale  także  zasady  równego  traktowania  wykonawców  i 

prowadzenia postępowania zapewniając zachowanie uczciwej konkurencji. 

KIO 

stoi  na  stanowisku,  że  skuteczność  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  wymaga  nie  tylko  ogólnego  uzasadnienia,  ale  także  udowodnienia. 

Powyższe potwierdza m.in. w wyroku z 26 lutego 2013 r. (sygn. akt KIO 297/16): „Należy z 

całą mocą podkreślić, że to jawność postępowania jest zasadą, czyli ma ona pierwszorzędne 

znaczenie  na  wszystkich  etapach  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego. 

Wszelkie  odstępstwa  od  tej  zasady  muszą  być  uzasadnione  i  udowodnione.  Złożenie 

ogólnych  wyjaśnień,  bez  wskazania  konkretnych  dowodów;  nie  może  być  podstawą  do  jej 

ograniczenia. Przyjęcie odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorącym udział w 

przyszłych  postępowaniach  na  dokonywanie  zastrzeżeń  jawności  informacji  składanych  w 

postępowaniu  o  zamówienie  publiczne  w  każdym  przypadku,  w  którym  takie  zastrzeżenie 

uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia jakichkolwiek wcześniejszych 

starań  pozwalających  na  zachowanie  poufności  tychże  informacji.  Takie  działanie 

prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności postępowania i jako takie - byłoby 

zjawiskiem  niekorzystnym  i  niebezpiecznym  z  punktu  widzenia  również  takich  zasad 

postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W 

konsekwencji ograniczałoby możliwość kontroli działań i zaniechać zamawiającego, w trybie 

środków  ochrony  prawnej,  skoro  wykonawcy  uczestniczący  w  postępowaniu,  wobec 

nieuprawnionego  zastrzegania  informacji  w  istocie  zostaliby  pozbawieni  możliwości 

kwestionowania nieznanych im informacji." 

Comtegra,  powinna  wykazać,  iż  w  celu  zachowania  poufności  informacji 

zastrzeżonych  w  ofercie  złożonej  w  Postępowaniu  jako  stanowiące  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  podjęło  szereg,  odpowiednich  działań  polegających  na  zapewnieniu 

odpowiedniej ochrony tym informacjom. 

Powyższe  oznacza  m.in.  konieczność  udowodnienia,  iż  informacje  i  dokumenty 

zastrzeżone  przez  Comtegrę  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  nie  są  informacjami 

powszechnie  dostępnymi  oraz  nigdy  nie  były  przez  niego  ujawniane  do  publicznej 

wiadomości.  Stanowi  to  bowiem  jedną  z  przesłanek  uznania  danej  informacji  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa, na co jednoznacznie wskazuje w wyroku z 25 października 2006 r. SA we 

Wrocławiu (sygn. akt I ACa 947/06) stwierdzając, iż ,,Wykładnia przepisu art. 11 ust. 4 uznk 

prowadzi  do  wniosku,  znajdującego  też  potwierdzenie  w  orzecznictwem  sądowym,  iż 

zakresem  owej  tajemnicy  nie  mogą  być  objęte  informacje  powszechnie  znane  lub  takie,  o 

których  treści  każdy  zainteresowany  może  się  legalnie  dowiedzieć  (zob.  wyrok  SN  z  5 

września 2001 roku, I CKN1159/00, OSNC 2002, nr 5, poz. 67)". 

Comtegra  powinna  była  także  wykazać,  że  dla  celów  ochrony  informacji  objętych 

tajemnicą  przedsiębiorstwa  wykonawca  ten  podjął  działania  o  charakterze  zarówno 

fizycznym  jak  i  prawnym.  Zaliczyć  do  nich  można  byłoby  m.in.  ewentualnie  wprowadzone 

przez  wykonawcę  wewnętrzne  reguły  obiegu  dokumentów  oraz  dostępu  do  informacji, 

postanowienia  w  umowach  z  pracownikami  oraz  kontrahentami,  jak  również  technologie 

zabezpieczające  bezpieczeństwo  sieci  informatycznych  przedsiębiorstwa.  Okoliczności  te 

powinny  były  zostać  poparte  odpowiednimi  dowodami,  takimi  jak  m.in.  polityka  ochrony 

informacji poufnych czy polityka wewnętrznego obiegu dokumentów. 

W tym  kontekście  podkreślenia  wymaga  fakt,  iż  dostęp  do  informacji  zastrzeżonych 

przez  wykonawcę  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  powinna  mieć  jedynie  ograniczona, 

kontrolowana 

przez  wykonawcę  grupa  osób,  a  uzyskanie  tych  informacji  możliwe  powinno 

być  jedynie  po  spełnieniu  określonych  warunków  (np.  zalogowaniu  się  do  systemu 

wewnętrznego firmy, co może wymagać od pracownika podania indywidualnego loginu oraz 

hasła dostępu). 

Ochronie  informacji  poufnych  mogą  służyć  także  postanowienia  umów  z 

pracownikami  czy  indywidualne  umowy  o  zachowaniu  poufności,  kwestia  ta  nie  została 

jednak  przez  wykonawcę  wyjaśniona.  Nie  wykazano  także  czy  wykonawca  stosuje  także 

odpowiednie  środki  ochrony  w  relacjach  ze  swoimi  kontrahentami,  jak  np.  ogólne  warunki 

sprzedaży. 

Prawidłowość  wymogu  udowodnienia  powyższych  działań,  do  celów  uznania,  iż 

wykonawca  podejmuje  stosowne  kroki  w  celu  zachowania  poufności  przedmiotowych 

informacji  potwierdza  stanowisko  KIO  w  wyroku  z  21  czerwca  2011  roku  (sygn.  akt  KIO 

1195/11), w którym wskazano, że: „Do działań podejmowanych w celu zachowaniu poufności 

informacji można zaliczyć przykładowo: klauzule umowne, zawarte zobowiązania do ochrony 

informacji stanowi

ących tajemnicę innych podmiotów, wewnętrzne regulaminy". 

Zgodnie z wyrokiem KIO 1384/14: 

„(...) w sytuacji, gdy rzeczywiście dana informacja 

ma  charakter  poufny,  wykonawca  powinien  okoliczność  tę  wykazać  w  taki  sposób,  aby 

poufność  tej  informacji  nie  budziła  wątpliwości.  Wykonawca  powinien  udowodnić,  że 

informacja  ma  charakter  poufny  i  że  wykonawca  strzeże  poufności  tej  informacji. 

Okoliczności  tych  nie  można  się  domyślać,  ani  domniemywać,  lecz  powinny  one  zostać 

udowodnione przez wykonawcę w toku postępowania".  

Z

aniechanie  odtajnienia  wyjaśnień  Comtegry  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  jest 

nieuprawnione i sprzeczne z pzp oraz uznk - 

nie zasługuje zatem na ochronę prawną. 

[ZARZUTY#6 i 7- 

wybór oferty najkorzystniejszej] 

Czynności  i  zaniechania  Zamawiającego  opisane  w  ramach  Zarzutów#l-5  prowadzą 

do  wniosku,  że  Zamawiający  zaniechał  odrzucenia  oferty  Comtegra  oraz  wyboru  oferty 

złożonej przez Konsorcjum S&T, jako oferty najkorzystniejszej w I części Postępowania. 

W konsekwencji, Zamawiający naruszył także art. 91 ust. 1 pzp. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości.  

Stwierdził, że odwołanie oparte jest na błędnych hipotezach, a w konsekwencji prowadzi do 

błędnych wniosków. 

Zamawiający podniósł, iż odwołujący zakłada, że do realizacji zamówienia wykonawca musi 

mieć  zawarte  umowy  wsparcia  technicznego  z  producentami  lub  dystrybutorami 

oprogramowania  serwisowego  (firmware)

.  Tezę  uznaje  za  nieprawdziwą.  Zamawiający  w 

żadnym  punkcie  siwz  nie  wskazywał,  iż  wykonawcy  zobowiązani  są  do  zawierania  z 

producentami  lub  dystrybutorami  oprogramowania  firmware  umów  w  przedmiocie  wsparcia 

technicznego.  Zamawiający  dopuszcza  możliwość  realizacji  zamówienia  w  różnych 

modelach (konfiguracjach). 

Oczywiście  dopuszczalne  jest  świadczenie  serwisu  pogwarancyjnego  przez  wykonawcę, 

który dysponuje pełnym wsparciem producenta oprogramowania. W takim przypadku główny 

ciężar  realizacji  zamówienia  zostaje  przekierowany  z  wykonawcy  na  autoryzowany  serwis 

producenta. Takie rozwiązanie preferuje w sowim stanowisku odwołujący. 

Możliwa  jest  również  realizacja  przedmiotowego  zamówienia  bezpośrednio  przez 

wykonawcę,  przy  wykorzystaniu  własnego  potencjału  do  realizacji  zamówienia,  w 

szczególności  odpowiedniej  kadry  specjalistów,  przy  jednoczesnym  zapewnieniu  przez 

podmiot zewnętrzny wyłącznie aktualizacji oprogramowania firmware.  

Przedmiotem  zamówienia  jest  świadczenie  usług  serwisu  pogwarancyjnego  dla  sprzętu 

serwerowego,  w  związku  z  tym  zamawiający  nie  ogranicza  możliwych  modeli  realizacji 

zamówienia,  dla  zamawiającego  istotny  jest  efekt  końcowy,  a  nie  metodologia  działania 

wykonawcy, która doprowadziła do osiągnięcia zamierzonego rezultatu.  

W  ocenie  zamawiającego,  zobowiązanie  wykonawców  do  obligatoryjnego  zapewnienia 

pełnego wsparcia autoryzowanego serwisu, prowadziłoby do nieuzasadnionego ograniczenia 

kręgu potencjalnych wykonawców jedynie do tych podmiotów, które dysponują odpowiednimi 

powiązaniami  biznesowymi  z  producentami  oprogramowania.  Tym  samym  wykonawcy 

„niezależni”  w  stosunku  do  producentów  oprogramowania,  byliby  pozbawieni  możliwości 

ubiegania się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia. 

Podsumowując,  błędne  jest  założenie  przyjęte  przez  konsorcjum  odwołującego,  iż  do 

realizacji  przedmiotu  zamówienia  wykonawca  jest  bezwzględnie  zobowiązany  do 

zapewnienia  pełnego  wsparcia  producenta  oprogramowania  firmware.  Okoliczność  ta  jest 

znacząca dla oceny zarzutów odwołania opartych na błędnym, wyżej wskazanym założeniu.  

Odnośnie  zarzutu  niezgodności  treści  oferty  Comtegra  z  treścią  siwz  zamawiający 

stwierdził,  że  oferta  kwestionowana  jest  w  całości  zgodna  ze  wszystkimi  postanowieniami 

specyfikacji. Postawiony zarzut jest nieprecyzyjny, nie wskazano, wprost jakie postanowienie 

(sformułowanie) oferty jest niezgodne z którym z elementów siwz. Twierdzenie, iż oferta nie 

obejmuje swym zakresem 

całości przedmiotu zamówienia jest nieprawdziwe – z treści oferty 

wynika,  ze  obejmuje  ona  swym  zakresem  całości  przedmiotu  zamówienia,  zaoferowana 

cena  usług  obejmuje  pełen  zakres  świadczeń  wymaganych  przez  zamawiającego  w  opisie 

przedmiotu zamówienia oraz wzorze umowy. 

Wykonawca podał w ofercie całkowity i realny koszt realizacji przedmiotu zamówienia, w tym 

koszty  wykonania  przedmiotu  umowy  uwzględniające  również  wycenę  kosztów  serwisu, 

wsparcia, dostępu do części oraz wycenę kosztów zasobów własnych do świadczenia usługi 

serwisu technicznego pogwarancyjnego dla wyszczególnionego w siwz sprzętu. 

Zarzut  odwołującego  nie  znajduje  oparcia  w  zgromadzonej  dokumentacji  postępowania. W 

formularzu ofertowym spółka Comtegra oświadczyła, że „zaoferowana cena brutto podana w 

niniejszym formularzu zawiera  wszystkie koszty  związane z  wykonaniem  zamówienia, jakie 

ponosi  zamawiający  w  przypadku  wyboru  niniejszej  oferty”.  Zamawiający  nie  stwierdził 

nieprawdziwości  informacji  lub  nierzetelności  ich  przedstawienia  i  z  tego  względu  uznaje 

zarzut na nietrafiony. 

W sprawie  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust. 3 ustawy pzp 

przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Comtegra  jako  zawierającej  rażąco  niską  cenę  w 

stosunku 

do przedmiotu zamówienia zmawiający stwierdził, że należy badał i oceniał złożone 

oferty. Zauważył, że cena zaoferowana przez Comtegra w wysokości 2 632 038,88 zł jest o 

ponad  30%  niższa  od  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i 

u

sług,  ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2  ustawy  oraz 

średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert.  Zgodnie  z  art.  90  ust.  1  ustawy 

wezwał wykonawcę do wyjaśnienia wątpliwości odnośnie wyliczenia ceny oferty. 

W wyn

iku dokonanej oceny wyjaśnień uznał, że cena wskazana w ofercie spółki jest ceną  

rynkową gwarantującą należytą realizację przedmiotu zamówienia. 

Wskazał na treść wezwania z 5.12.2017 r. i wyjaśnień spółki z 6.12.2017 r. 

W  ramach  procedury  wyjaśnienia  braku  rażąco  niskiej  ceny,  wykonawca  Comtegra  rozwiał 

wątpliwości  zamawiającego  wskazując,  iż  przyjęty  przez  niego model realizacji  zamówienia 

oparty  jest  na  potencjalne  własnym  wykonawcy,  nie  będzie  więc  ponosił  kosztów  pełnego 

wsparcia  technicznego  dla  oprog

ramowania  firmware. W  wyjaśnień  wynika,  że  w  kalkulacji 

cenowej został ujęty koszt aktualizacji oprogramowania standardowego. Dodatkowo, przyjęte 

założenia w zakresie czasochłonności pracy oraz realnego kosztu czynności koniecznych do 

realizacji zamówienia pozostają na rynkowym poziomie. 

Zamawiający  wziął  pod  uwagę  orzecznictwo  sądów  powszechnych,  wskazujące,  że 

„dysproporcja  cen  zaoferowanych  prze  kilku  wykonawców,  nie  daje  jeszcze  podstaw  do 

założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, 

gdyż  zależne  jest  to  od  efektywności  oraz  kosztów  prowadzenia  działalności  określonego 

podmiotu.  Po  drugie,  podstawą  odrzucenia  oferty  jest  zaoferowanie  ceny  rażąco  niskiej,  a 

nie  ceny  niskiej.  Te  dwa  pojęcia  nie  są  tożsame  (wyrok  SO  w  Katowicach  z  21.06.1010  r. 

sygn.. akt XIX Ga 175/10). 

Zamawiający  uwzględnił  także  pogląd  KIO  prezentowany  w  szeregu  orzeczeń,  zgodnie  z 

którem,  za  cenę  Rażąco  niską  uznaje  się  „cenę  niewiarygodną,  nierealistyczną  w 

porównaniu  do  cen  rynkowych  podobnych  zamówień,  a  zatem  cenę  odbiegającą  od  cen 

przyjętych,  wskazującą  na  fakt  wykonania  zamówienia  poniżej  kosztów  wytworzenia 

przedmiotu  zamówienia  (KIO/UZP  1605/10  z  12.08.2010  r.)  Ponadto  w  KIO  798/14 

stwierdzono,  iż  „ceną  rażąco  niską  jest  cena  niepokrywająca  wydatków  wykonawcy 

związanych z realizacją zamówienia, cena nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych 

zamówień,  cena  niewiarygodna,  oderwana  od  realiów  rynkowych,  za  którą  należyte 

wykonanie zamówienia nie jest możliwe”. 

Jednocześnie  zamawiający    podkreślił,  że  w  wezwaniu  do  wyjaśnień  nie  wskazywał 

szczegółowo  sposobu  dokonania  wyjaśnień  co  pozwalało  wykonawcy  na  sporządzenie  ich 

wg własnej metodyki. Uznaje, że cena nie jest rażąco niska. 

Odnośnie  zarzutu  złożenia  oferty  stanowiącego  czyn  nieuczciwej  konkurencji 

zamawiający  wskazał,  jak  wyżej,  że cena  wskazana w  ofercie,  co  potwierdziły  wyjaśnienia, 

jest  ceną  rynkową,  uwzględniającą  wszystkie  koszty  realizacji  zamówienia  oraz 

zapewniającą  wykonawcy  zysk.  Argumentacja  przedstawiona  w  zakresie  braku  rażąco 

niskiej  ceny  oferty  jest  aktualna  również  w  stosunku  do  niniejszego  zarzutu,  nie  została 

zatem  ponownie  przytoczona.  Wykonawca  przedstawił  w  wyjaśnieniach  zarówno  elementy 

kosztów  oraz  zakładany  zysk  /marżę/,  co  jasno  potwierdza  iż  cen  za  wykonanie  usług  nie 

jest ceną poniżej rzeczywistych kosztów. Zamawiający wskazuje, że brak jest jakichkolwiek 

przesłanek  do  uznania,  iż  działania  podejmowane  przez  spółkę  Comtegra  w  niniejszym 

postępowaniu są ukierunkowane na eliminację innych przedsiębiorców. 

W z

akresie zarzutu zaniechania wezwania Comtegra do wyjaśnień dotyczących treści 

złożonej oferty zamawiający uznaje, że nie było podstaw do wzywania wykonawcy w trybie 

art. 87 ust. 1 do wyjaśnień treści oferty. 

Zamawiający  wymagał  wyceny  wszystkich  wymienionych  pozycji  sprzętu  zawartych  w 

formularzu  oferty  stanowiącym  zał.  A1  do  siwz  dla  części  I.  Wykonawca  Comtegra 

prawidłowo  wypełnił  wszystkie  wymagane  pozycje  w  formularzu  podając  m.in.  ceny  za 

świadczenie usługi serwisu pogwarancyjnego za 1 okres rozliczeniowy oraz łączną ceną za 

usługę   serwisu pogwarancyjnego  będącego  iloczynem  ilości  sprzętu,  ceny  za świadczenie 

usługi  serwisu  pogwarancyjnego  za  1  okres  rozliczeniowy  oraz  ilość  okresów 

rozliczeniowych podanych przez zamawiającego. 

Ponadto  zamawiający  zauważa,  że  podstawą  do  wezwania  Comtegra  do  wyjaśnień 

dotyczących  treści  złożonej  oferty  w  trybie  art.  87  ust.  1  ustawy  pzp  nie  jest  poziom 

zaoferowanych cen, bowiem element ceny był przedmiotem wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 

ustawy pzp. 

Odnośnie  zarzutu  (nr  5)  zaniechania  odtajnienia  wyjaśnień  Comtegra  w  zakresie 

rażąco  niskiej  ceny,  zamawiający  wyjaśnił,  że dnia  18  stycznia  2018  r.  dokonał  odtajnienia 

części wyjaśnień spółki Comtegra z dnia 6 grudnia 2017 r. dotyczących rażąco niskiej ceny. 

W  wyniku  doda

tkowej  weryfikacji  zamawiający  uznał,  że  nie  wszystkie  z  informacji 

utajnionych s

pełniają kryteria tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Odwołujący  został  poinformowany  o  fakcie  odtajnienia  części  wyjaśnień  spółki  Comtegra, 

otrzymał również od zamawiającego wyjaśnienia spółki w wersji częściowo odtajnionej przez 

zamawiającego. 

W  związku  z  tym  zamawiający  zauważa,  ze  zarzut  zaniechania  odtajnienia  oferty  może 

obejmować  jedynie  zakres  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  zgodnie  ze  stanem  na 

dzień 18 stycznia 2018 r. Z art. 191 ust. 2 ustawy pzp wynika, iż wydając wyrok Izba bierze 

za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania tj. istniejący w chwili orzekania czyli 

istniejące w chwili orzekania okoliczności faktyczne i prawne. 

Natomiast  w  zakresie  części  wyjaśnień  spółki  Comtegra,  które  nie  zostały  przez 

zamawiającego ujawnione, zarzut zaniechania odtajnienia uznał za nieuzasadniony. 

W  ocenie  zamawiającego,  informacje  nieujawnione  spełniają  kryteria  tajemnicy 

przedsiębiorstwa określone  w  art.  11  znku.  Zastrzegając nieujawnione informacje Cimtegra 

skutecznie wykazała, iż są to informacje o charakterze technicznym i organizacyjnym, w tym 

informacje  o  przyjętej  strategii  konstruowania  oferty  i  metodzie  realizacji  zamówienia, 

szacowanej  marży,  know-how  wykonawcy,  kosztach  dostawy  elementów  przedmiotu 

zamówienia  oraz  wysokości  ponoszonych  kosztów  i  uzyskiwanych  rabatów.  Są  to  więc 

informacje  o  charakterze  technicznym  i  organizacyjnym,  posiadające  wartość  gospodarczą 

dla wykonawcy. 

Comtegra wykazała również, że informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa nie 

zostały  ujawnione  do  informacji  publicznej,  pozostają  w  dyspozycji  ograniczonego  kręgu 

pracowników  wykonawcy,  w  związku  ze  środkami  technicznymi  i  organizacyjnymi 

zastosowanymi przez wykonawcę w celu zapewnienia poufności informacji. 

Zastrzeżenie  tego  rodzaju  informacji  jest  w  branży  informatycznej  w  zasadzie  praktyką 

powszechną.  W  przedsiębiorstwach  informatycznych,  których  funkcjonowanie  oraz 

konkurencyjność opiera się na wiedzy, ujawnienie tego rodzaju danych niewątpliwie mogłoby 

zagrozić interesom wykonawcy. 

W  przedstawionych  okolicznościach,  zamawiający  był  zobligowany  do  uwzględnienia 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  takim  kształcie,  w  jakim  zastrzeżenie  zostało 

utrzymane w piśmie zamawiającego z dnia 18 stycznia 2018 r. 

Zamawiający  na  poparcie  poprawności  podjętych  działań  wskazał  na  orzeczenie  KIO 

:  „Pojęcie „wykazał”  użyte  w  art.  8  ust.  3  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) nie jest równoznaczne z pojęciem 

„udowodnił”  lub  „przedstawił  dowody”,  które  wprost  nie  zostały  w  tym  przepisie  użyte,  a 

uwzględniając racjonalność ustawodawcy, należy przyjąć, że gdyby w omawianym art. 8 ust. 

3 chodziło o przedstawienie pliku dowodów, to ustawodawca wskazałby wyraźnie na wymóg 

udowodnienia, tak jak to uczynił literalnie – w co najmniej kilku przepisach ustawy.” 

W  wyroku  KIO  2233/16  Izba  wskazała:  „Dopuszczalnym  jest  objęcie  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  dokumentu  czy  oświadczenia  składanego  w  wyniku  wyjaśnień  i  złożenia 

stosownego  uzasadnienia  co  do  poczynionego  zastrzeżenia  najpóźniej  z  chwilą  złożenia 

owego oświadczenia lub dokumentu.” 

W  zakresie  zarzutu  dokonania  wyboru  oferty  Comtegra  jako  najkorzystniejszej  oraz 

zarzutu  zaniechania  wybo

ru  oferty  odwołującego  Konsorcjum  zamawiający  stwierdził,  że 

dokonał  wyboru  oferty  spółki  Comtegra  zgodnie  z  kryteriami  oceny  oferty  określonymi  w 

siwz,  a  więc  zgodnie  z  dyspozycją  art.  91  ust.  1  ustawy  pzp.  W  związku  z  brakiem 

zasadności  zarzutów  odwołania,  w  konsekwencji  również  ostatnie  zarzuty  zamawiający 

uznał za nieuzasadnione i podlegające oddaleniu.  

W toku rozprawy strony przedstawiły stanowiska. 

Odwołujący  podtrzymuje  zarzuty  i  żądania  odwołania,  jednocześnie  zakwestionował 

stanowisko zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie.  

Przypom

niał przedmiot zamówienia, w tym opisany we wzorze umowy i załącznikach. 

Wskaz

ał  na  wykaz  sprzętu  (zał.  9),  zauważając,  że  dotyczy  on  producentów  IBM  i  HP. 

Przypom

niał, że elementem umowy jest zapewnienie aktualizacji oprogramowania, które są 

dokonywane  ze  znaczną  częstotliwością.  Przedstawił  wydruki  z  datami  aktualizacji 

oprogramowania  dla  serwerów  oraz  obudów.  Przypomniał  zakres  świadczenia  usługi 

opisany  w 

§  4  pkt  1.1,1.3,1.7.  wzoru  umowy.  Stwierdził,  że  wykonanie  wymienionych 

obowiązków  nie  jest  możliwe  bez  wykupienia  pełnego  pakietu  wsparcia  od  producenta. 

Złożył  wydruk  z  prowadzonej  korespondencji,  ze  wskazaniem  takiego  wymogu  w  pkt  2 

pisma. 

Złożył  informację  cenową  firmy  Veracomp  (autoryzowany  przedstawiciel  HP) 

uzyskaną  przez  odwołującego  stwierdzając,  iż  nie  jest  możliwe  uzyskanie  niższej  ceny,  co 

potwierdza treść odpowiedzi nr 1 z pisma HP. Stwierdził, że wykonawca Comtegra S.A nie 

zwracał się do producenta o ofertę cenową lub inne informacje związane z przedmiotowym 

postępowaniem. Złożył  informacje firmy TD-AS z ofertą cenową na 6 elementów firmy IBM. 

Stwierdz

ił,  że  Comtegra  nie  uwzględniła  niezbędnych  elementów,  które  wymagają 

współpracy ze wskazanymi producentami tj. HP i IBM. Zauważył,  że łączny koszt wsparcia 

technicznego  wynikający  ze  złożonych  dokumentów  daje  kwotę  ok.  3,5  mln  złotych  brutto 

przy  cenie  oferty  Comtegra 

deklarującej  samodzielne  wykonanie  zamówienia  za  kwotę  ok. 

038  zł.  Wskazał  na  możliwy  do  uzyskania  zakres  usług  od  producenta  wynikający  z 

treści  korespondencji  niewykonalny  w  częściach  sugerowanych  przez  zamawiającego. 

Wskaz

ał  na  punkt  2  odpowiedzi  HP  z  28  stycznia  2018  roku.  Wskazał  na  ogólnikowość 

argumentów wykonawcy o zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz samych 

wyjaśnień wykonawcy stwierdzając, iż nie zostało potwierdzone objęcie ofertą wymaganych 

świadczeń.  Wobec  częściowego  odtajnienia  informacji  przez  zamawiającego  żądał 

nakazania  odtajnienia  składników  cenowych  opisanych  w  załączniku  do  wyjaśnień 

elementów  kalkulacji  cenowej  z  wyłączeniem  cen.  Stwierdził,  że  z  oferty  i  wyjaśnień 

Comtegry 

nie wynika konkretny  model świadczenia przez  niego usługi. Zauważył,  że także 

zamawiający przyznał, że do udziału w realizacji zamówienia ze względu na jego przedmiot 

niezbędny jest udział producenta. Przypomniał treść korespondencji z HP i możliwą pozycję 

biznesową  Comtegra    z  HP  lub  jego  dystrybutorami.  Podkreślił  brak  dowodów  wykonawcy 

wymaganych  zgodnie  z  art.  90  ust  1. 

Zanegował  walor  dowodowy  wyceny  firmy  Forteca 

pozyskanej przez zamawiającego, która nie obejmuje najdroższego cenowo elementu oferty 

(pozycja 1) dotyczącej wyłącznie urządzeń, a nie oprogramowania i odnoszącej się tylko do 

dwóch serwisów tj. niezgodnie z wymogami paragrafu 4 umowy. Stwierdza, że zamawiający 

nie dokonywał żadnych ustaleń na temat realnych kosztów serwisu HP, którego produkty są 

dominującym  elementem  kosztotwórczym  oferty.  Wskazał  na  brak  informacji  o  sposobie 

ustalania  wartości  zamówienia.  Zauważył,  że  aktualizacje  to  naturalny  element  przedmiotu 

zamówienia.  

Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania  z  argumentacją,  jak  w  złożonym  piśmie. 

Potwierdz

ił  możliwość  realizacji  zamówienia  w  sposób  przedstawiony  przez  odwołującego. 

Stwierdz

ił  jednak,  że  w  specyfikacji  nie  wymagał  zapewnienia  przez  wykonawcę  usług 

pełnego wsparcia technicznego producentów sprzętu.  

Stwierdz

ił,  że  możliwe  są  różne  rozwiązania  w  tym  zakresie,  w  tym  zaoferowany  przez 

wybranego  wykonawcę.  Przypomniał,  iż  zgodnie  ze  wzorem  umowy  aktualizacja 

oprogramowania  standard

owego  następuje  na  żądanie  zamawiającego  w  terminie  14  dni, 

jednakże  zamawiający  nie  zgłasza  takiego  żądania  każdorazowo  przy  aktualizacji 

producenta. Wskaz

ał na niespójność informacji z pisma HP w punkcie 1 i pisma Veracomp w 

punkcie 8. Z treści punktu 3 pisma wywodzi, iż Comtegra współpracowała z dystrybutorami 

HP. 

Złożył  uzyskaną  przez  siebie  wycenę  wznowienia  usług  wsparcia  dla  urządzeń  IBM 

wymaganych  wg  specyfikacji  na  kwotę  znacząco  niższą  od  przedstawionej  przez 

odwołującego, jako najniższą. Wskazał na profesjonalizm wybranego wykonawcy, racjonalne 

zachowania, 

w  tym  złożenia  oferty  z  intencją  zrealizowania  umowy  bez  narażania  się  na 

ewentualne  sankcje. 

Złożył  do  akt  notatkę  z  szacowania  wartości  zamówienia  w  oparciu  o 

rozeznanie  rynku.  Uzna

ł otrzymane od wykonawcy wyjaśnienia dotyczące ceny oferty, jako 

prawidłowe i potwierdzające realność ceny.  

W zakresie zarzutów dotyczących czynu nieuczciwej konkurencji oraz nieodtajnienia 

otrzymanych  informacji  podtrzym

ał  stanowisko  zawarte  w  odpowiedzi  na  odwołanie  i 

stwierdz

ił,  że  zastrzeżenie  tajemnicy  było  zgodne  z  przepisami  i  praktyką  stosowaną  w 

branży IT.  

Stwierdz

ił,  że  odwołujący  opiera  argumentację  na  treści  jednego  listu.  Wskazał,  że  udział 

producenta  w  realizacji  dotyczy  wyłącznie  aktualizacji  wymaganych  na  żądanie 

zamawiającego  w  terminie  14  dni  i  ten  element  ujęto  w  ofercie  Comtegry.  Stwierdził,  że 

obydwie  informacje  cenowe  odwołującego  zawierają  także  koszty  naprawy,  nie  wymagane 

do wykonania przez producenta.  

Krajowa 

Izba 

Odwoławcza, 

rozpoznając 

złożone 

odwołanie 

na 

rozprawie  

i  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy  w  sprawie,  w  tym  w  szczególności  treść 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, 

postanowienia  wzoru  umowy,  treść  oferty  uznanej  za  najkorzystniejszą,  wyjaśnienia 

wykonawcy  udzielone  zamawiającemu  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  pzp,  jak  również 

stanowiska  stron  postępowania  zaprezentowane  na  piśmie  i  ustnie  do  protokołu  wraz  z 

dokumentami  na  potwierdzenie  przedstawionych  argumentów,    ustaliła  i  zważyła  co 

następuje. 

Izba stwie

rdziła, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 

179 ust. 1 ustawy pzp, a tym samym  legitymację do  wniesienia środka ochrony prawnej w 

postaci  odwołania  od  czynności  i  zaniechań  zamawiającego  w  przedmiotowym 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.   

Rozpoznając  odwołanie  w  granicach  podniesionych  zarzutów  Izba  uznała,  że  nie 

podlega ono uwzględnieniu. 

Odnośnie  zarzutu  wskazującego  na  niezgodność  treści  oferty  Comtegra  z  treścią  SIWZ 

należy  wziąć  pod  uwagę  opis  przedmiotu  zamówienia  przedstawiony  w  specyfikacji,  a  w 

szczególności dokumencie stanowiącym  Wzór Umowy - Załącznik C 1 do SIWZ. 

Realizacja  przedmiotu  Zamówienia  wymaga  między  innymi  wsparcia  technicznego  oraz 

dostępu udzielonego przez producenta oprogramowania. Wsparcie techniczne producentów 

oprogramowania realizowane jest zaś przez nich na terenie Polski bezpośrednio lub poprzez 

ich autoryzowanych dystrybutorów/partnerów. Wykonawca nie jest w stanie zrealizować ww. 

zakresu 

przedmiotu  Zamówienia  bez  wsparcia  technicznego  od  producenta  firmware 

(mikrokodu). 

Okoliczność  powyższa,  co  najmniej  w  zakresie  wymogu  aktualizacji 

oprogramowania dokonywanej na żądanie zamawiającego, jest między stronami niesporna. 

Odwołujący  wywodzi,  że  Comtegra  nie  jest  w  stanie  zrealizować  przedmiotu  zamówienia, 

gdyż  nie  zapewniła  sobie  dedykowanego  wsparcia  technicznego  na  potrzeby  realizacji 

zamówienia, w tym podmiotów HPE i IBM, na podstawie czego wnioskuje, że Comtegra nie 

objęła usług wsparcia swoją ofertą, co oznacza że nie będzie w stanie zrealizować zakresu 

umowy i w konsekwencji  oferta jest niezgodna z siwz.  

W ocenie składu orzekającego zarzut nie został udowodniony.   Stawiając 

zarzut 

nie 

wskazano,  jakie  sformułowanie  oferty  jest  niezgodne  z  którym  z  elementów  siwz. 

Twierdzenie,  iż  oferta  nie  obejmuje  swym  zakresem  całości  przedmiotu  zamówienia  nie 

znalazło  potwierdzenia  –  z  treści  oferty  wynika,  że  obejmuje  ona  swym  zakresem  całość 

przedmiotu  zamówienia,  a  cena  usług  obejmuje  pełen  zakres  świadczeń  wymaganych  w 

opisie  przedmiotu  zamówienia  oraz  wzorze  umowy.  Powyższe  potwierdzone  zostało 

oświadczeniem,  że  „zaoferowana  cena  brutto  podana  w  niniejszym  formularzu  zawiera 

wszystkie  koszty  związane  z  wykonaniem  zamówienia,  jakie  ponosi  zamawiający  w 

przypadku wyboru niniejszej oferty”.  

Jak  wynika  z  wyjaśnień  wykonawcy  Comtegra  zawarł  on  w  swojej  ofercie  także  wycenę 

serwisu  i  wsparcia  technicznego  dla  infrastruktury  i  dysponuje  kontraktami  z  firmami 

producenckim,  których  elementy  składowe  będą  wykorzystywane  w  trakcie    realizacji 

umowy,  w  tym  HPE  i  IBM  utrzymując  z  tymi  podmiotami  tzw.  wysoki  stopień  partnerstwa 

(wyjaśnienia częściowo odtajnione decyzją zamawiającego z dnia 18 stycznia 2018 r.). Fakt 

współpracy  Comtegra  z  dystrybutorami  HP  odnotowano  także  w  treści  pkt  3  pisma 

przedstawionego przez odwołującego.  

Odnośnie  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty  Comtegra  z  powodu  rażąco  niskiej 

ceny  Izba  przeanalizowała  treść  wyjaśnień  złożonych  przez  wykonawcę  na  wezwanie 

zamawiającego  w  ramach  obowiązkowej  procedury  opartej  na  art.  90  ust.  1  ustawy  pzp. 

Przedstawione  wyjaśnienia  w  ocenie  składu  orzekającego  potwierdziły  realność 

zaoferowanej  ceny,  która  pomimo  odmiennych  twierdzeń  odwołującego,  obejmuje  także 

koszt niezbędnego wsparcia producenckiego opartego na umowach wskazanych wyżej.  

Wykonawca podał w ofercie całkowity i realny koszt realizacji przedmiotu zamówienia, w tym 

koszty  wykonania  przedmiotu  umowy  uwzględniające  również  wycenę  kosztów  serwisu, 

wsparcia, dostępu do części oraz wycenę kosztów zasobów własnych do świadczenia usługi 

serwisu technicznego pogwarancyjnego dla wyszczególnionego w siwz sprzętu. 

Izba  zauważa,  na  podstawie  treści  informacji  cenowej  dystrybutora  Veracomp,  że 

przedstawione  ceny  za  świadczenie  usług  serwisu  pogwarancyjnego  nie  są  niezmienne  i 

brak  jest  dowodu,  że  opiewają  na  minimalną  możliwą  cenę.  Potwierdza  to  treść  o 

trzydziestodniowej ważności informacji handlowej i przewidywanej możliwości jej aktualizacji. 

Ponadto należy zauważyć, że zgodnie z deklaracją zamawiającego, wymaga on zgodnie ze 

wzorem umowy aktualizacji oprogramowania standardowego na swoje 

żądanie w terminie 14 

dni, jednakże nie zgłasza takiego żądania każdorazowo przy aktualizacji producenta, co ma 

istotny  wpływ  na  obniżenie kosztu.  Należy  także zauważyć,  że  wspomniana oferta cenowa 

obejmuje  oprócz  wsparcia  serwisowego  także  naprawę  sprzętu,  co  do  której  nie  istnieje 

wyłączność  producenta.  Jest  to  kolejna  okoliczność  wskazująca  na  możliwość  obniżenia 

ceny oferty w stosunku do informacji cenowej przedstaw

ionej przez odwołującego.  

W  ocenie  składu  orzekającego  możliwość  zaoferowania  i  uzyskania  ceny  niższej  od 

deklarowanej przez odwołującego może potwierdzać wynik wyceny sporządzonej przez firmę 

Forteca   

na  zlecenie  zamawiającego,  przedstawionej  do  akt.  Znaczne  różnice  cenowe  na 

przedmiot  zamówienia  potwierdza  także  wynik  rozeznania  rynku  przeprowadzonego  przez 

zamawiającego przy ustalaniu wartości zamówienia. Wykonawcy w branży IT wskazali ceny 

(z  zaokrągleniem  do  pełnych  zł)  w  wysokości  752 006  zł,  1 015 310  zł,  2 460 000,  zł, 

082 zł i 7 771 400 zł co potwierdza często spotykaną w branży IT dysproporcję cen za 

usługi. W świetle powyższego zarzut uznano za nieudowodniony i niezasadny. 

W  zakresie  zarzutu 

dotyczącego  złożenia  oferty  jako  czynu  nieuczciwej  konkurencji 

skład  orzekający  zauważa,  że  dotyczy  on  przewidywanych  skutków  złożenia  oferty  z  niską 

ceną;  zatem  ocena  dotycząca  ceny  jako  nie  będącej  rażąco  niską  prowadzi  do  wniosku  o 

braku zamiaru eliminacji konkurentów z powodu realizacji zamówienia poniżej kosztów.  

W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 przez  zaniechanie wezwania Comtegra 

do  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonej  oferty  Izba  nie  stwierdziła  okoliczności 

wynikających  z  treści  oferty,  które  wymagałyby  wyjaśnienia  w  odróżnieniu  od  zaistnienia 

przesłanki do zastosowania procedury z art. 90 ust. 1 ustawy pzp. 

Odnośnie  zarzutu  zaniechania  odtajnienia  wyjaśnień  Comtegra  w  zakresie  rażąco 

niskiej ceny, uwzględniając fakt odtajnienia części wyjaśnień dnia 18 stycznia 2018 r., Izba 

uznaje 

pozostałe  wyjaśnienia  jako  zasadnie  utajnione  wobec  wypełnienia  przesłanek 

uznania  ich  za  zawierające  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Zastrzegając  nieujawnione 

informacje  Co

mtegra  skutecznie  wykazała,  iż  są  to  informacje  o  charakterze  technicznym  i 

organizacy

jnym,  w  tym  informacje  o  przyjętej  strategii  konstruowania  oferty  i  metodzie 

realizacji  zamówienia,  szacowanej  marży,  know-how  wykonawcy,  kosztach  dostawy 

elementów  przedmiotu  zamówienia  oraz  wysokości  ponoszonych  kosztów  i  uzyskiwanych 

rabatów.  Są  to  więc  informacje  posiadające  wartość  gospodarczą  dla  wykonawcy.  Skład 

orzekający  podziela  ocenę  zamawiającego,  że  zastrzeżenie  tego  rodzaju  informacji  jest  w 

branży  informatycznej  w  zasadzie  praktyką  powszechną.  W  przedsiębiorstwach 

informatycznych,  których  funkcjonowanie  oraz  konkurencyjność  opiera  się  na  wiedzy, 

ujawnienie tego rodzaju danych niewątpliwie mogłoby zagrozić interesom wykonawcy. 

W  przedstawionych  okolicznościach,  zamawiający  był  zobligowany  do  uwzględnienia 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  takim  kształcie,  w  jakim  zastrzeżenie  zostało 

utrzymane w piśmie zamawiającego z dnia 18 stycznia 2018 r. 

Z  uwagi  na  powyższe,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp,  orzeczono  jak  

w sentencji.  

W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  zdanie  pierwsze  ustawy 

pzp,  orzeczono  jak  w  sentencji.  O  kosztach  skład  orzekający  Izby  orzekł  na  podstawie  art. 

192  ust.  9  i  10  ustawy  pzp  oraz  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca 

2010  r.  w  sprawie  wysokości  oraz  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania  (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze 

zm.).  

Przewodniczący: 

………………………………