KIO 346/18 WYROK dnia 13 marca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 346/18 

WYROK 

z dnia 13 marca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Monika Szymanowska 

Protokolant:    

Marcin Jakóbczyk 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu  6 marca 2018 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prez

esa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  26  lutego  2018  r.  przez  wykonawcę 

EDUCARIUM  Sp.  z  o. 

o.  z  siedzibą  w  Bydgoszczy,  ul.  Grunwaldzka  207,  85  –  451 

Bydgoszcz, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego  Gminę Wrocław, Centrum  

Kształcenia Praktycznego we Wrocławiu, ul. Strzegomska 49 a, 53 – 611 Wrocław 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  w  wysokości  18 600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy 

sześćset  złotych  zero  groszy)  obciąża  wykonawcę  EDUCARIUM  Sp.  z  o.  o., 

ul. Grunwaldzka 207, 85 

– 451 Bydgoszcz i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

EDUCARIUM  Sp.  z  o.  o.,  ul.  Grunwaldzka  207,  85 

–  451  Bydgoszcz,  tytułem 

wpisu 

od odwołania, 

zasądza od wykonawcy EDUCARIUM Sp. z o. o., ul. Grunwaldzka 207, 85 – 451 

Bydgoszcz 

kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero 

groszy

)  tytułem  zwrotu  kosztów  postępowania  odwoławczego  poniesionych 

z 

tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego we Wrocławiu. 

Przewodniczący: 

………………………………... 

U z a s a d n i e n i e 

do wyroku z dnia 13 marca 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 346/18 

Zamawiający  -  Gmina  Wrocław,  Centrum    Kształcenia  Praktycznego  we Wrocławiu, 

prowadzi  postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Dostawa  pomocy 

dydaktycznych i sprzętu TIK w ramach doposażenia 90 szkolnych pracowni matematycznych 

dla 47 szkół na potrzeby realizacji projektu „Matematyczne eksperymenty – poprawa jakości 

nauczania matematyki w szkołach podstawowych i ponadgimnazjalnych w Gminie Wrocław”, 

podzielone  na  trzy  części  -  zadania,  o  numerze  postępowania  nadanym  przez 

zamawiającego  5/PN/CKP/2017,  o  ogłoszeniu  o  zamówieniu  publicznym  opublikowanym 

w 

Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskim  w  dniu  27  października  2017  r.  pod  numerem 

2017/S 207-427320 - dalej zwane 

jako „postępowanie”.

Izba ustaliła, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego 

o  wartości  powyżej  kwot  określonych  w  przepisach  wydanych  na  podstawie 

art. 11 ust. 8 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.

), dalej jako „p.z.p.” 

W  dniu  14  lutego  2018 

r.  zamawiający,  w  zakresie  zadania  nr  1  postępowania, 

przekazał  wykonawcy  EDUCARIUM  Sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w  Bydgoszczy,  ul.  Grunwaldzka 

–  451  Bydgoszcz  (zwanemu  dalej  jako  „odwołujący)  informację  o  odrzuceniu  jego 

oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. ponieważ jej treść nie odpowiada treści SIWZ, 

co  w 

konsekwencji spowodowało również  unieważnienie postępowania co do zadania nr 1, 

na podstawie art. 93 

ust. 1 pkt 1 p.z.p., gdyż nie złożono w nim żadnej oferty niepodlegającej 

odrzuceniu, 

zaś  26  lutego  2018  r.  odwołanie  wobec  tejże  czynności  i  zaniechań 

za

mawiającego w postępowaniu wniósł odwołujący. 

W odwołaniu, zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 p.z.p., zarzucono zamawiającemu 

naruszenie (pisownia oryginalna): 

art. 89 ust. 1 pkt 

2 PZP poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego jako 

nieodpowia

dającej  treści  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  z  dnia 

27 listopada  2017  r.,  znak  sprawy: 

5PN/CKP/2017  (dalej  zwane:  „Specyfikacją 

Istotnych  Warunków  Zamówienia  lub  „SIWZ"),  w  sytuacji  gdy  oferta  Odwołującego 

odpowiadała treści SIWZ; 

art. 26 ust. 

3 PZP poprzez brak wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień przed 

odrzuceniem oferty; 

art. 93 ust. 1 pkt. 1 PZP poprzez uznanie, iż nie złożono żadnej oferty niepodlegającej 

odrzuceniu i w konsekwencji - 

unieważnienie przedmiotowego postępowania. 

W  zwi

ązku  z  powyższym  odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  (pisownia 

oryginalna): 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego złożonej dla zadania nr 1; 

unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 

dokonania  ponownego  badania  i  oceny  of

erty  złożonej  przez  Zamawiającego  dla 

zadnia  nr  1  w 

celu  uznania,  że  spełnia  ona  warunki  postawione  w  Specyfikacji 

Istotnych Warunków Zamówienia; 

a także: 

obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zaliczenie 

w  ich  poczet  kwoty  15.0

00  zł  tytułem  wpisu  od  odwołania  i  kosztów  Odwołującego 

poniesionych z tytułu prowadzonego postępowania; 

przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w treści Uzasadnienia; 

przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków: 

R.  Ł.  (wezwanie  na  adres  Zamawiającego)  na  okoliczność  udzielenia 

Zamawiającemu informacji o trwałej niedostępności na rynku towarów dla których 

Odwołujący zaoferował towary zamienne; 

Ł.  S.  (wezwanie  na  adres  Odwołującego)  na  okoliczność  udzielenia 

Zamawiającemu informacji o trwałej niedostępności na rynku towarów dla których 

Odwołujący  zaoferował  towary  zamienne,  zaoferowania  przez  Odwołującego 

odpowiednich towarów zamiennych; 

przeprowadzenie  dowodu  z  przesłuchania  Stron  na  okoliczności  wskazane  w  treści 

Uzasadnienia, w szczególności na okoliczność: udzielenia Zamawiającemu informacji 

o trwałej niedostępności na rynku towarów dla których Odwołujący zaoferował towary 

zamienne,  zaoferowania  przez  Odwołującego  odpowiednich  towarów  zamiennych, 

ogłoszenia przez Zamawiającego tożsamego - w stosunku do umorzonego w związku 

z  odrzuceniem  oferty  Odwołującego  postępowania  o  nr  5/PN/CKP/2017  - 

p

ostępowania  przetargowego  o  nr  1/PN/CKP/2018,  zastosowania  przez 

Zamawiającego  w  tożsamym  postępowaniu  przetargowym  o  nr  1/PN/CKP/2018 

rozwiązań  i  towarów  zamiennych  zaproponowanych  przez  Odwołującego 

w 

postępowaniu o nr 5/PN/CKP/2017. 

Odwołujący  w  uzasadnieniu  odwołania  przedstawił  następujące  okoliczności 

faktyczne i prawne 

uzasadniające wniesienie środka ochrony prawnej. 

I. 

Stan faktyczny 

Dnia 29 września 2017 r. zamawiający przesłał do odwołującego zapytanie o podanie 

szacunkowej  wartości  wynagrodzenia  dla  zadania  nr  1  w  ramach  postępowania  nr 

5/PN/CKP/2017.  Przedstawiciel 

odwołującego,  pan  Ł.  S.,  w  rozmowie  telefonicznej  z 

przedstawicielem  z

amawiającego  panem  R.  Ł.,  omawiał  to,  że  niektóre  pozycje  z  listy  do 

wyceny  są  już  trwale  niedostępne  na  rynku.  W  odpowiedzi  usłyszał,  że  zamawiający  nie 

będzie na tym etapie zmieniać SIWZ, bo to by wymagało korekty wniosku projektowego, co 

jest  bardzo  skompli

kowaną procedurą. Jednocześnie pan R. Ł. wyjaśnił w tej rozmowie, że 

o

dwołujący może w ofercie zaproponować inne produkty, o ile spełnią celowość i założenia 

projektu. W  związku  z  tym,  dnia  4  października  2017  r.  odwołujący  wysłał  dwie  wyceny,  w 

których zamieścił  dodatkowe uwagi  w  treści  e-mail,  zaś  dwóch  pozycji  w  ogóle nie wycenił 

(które  to  uwagi  i  brakująca  wycena  odnosiły  się  m.in.  do  pozycji  arkuszy,  które  na  etapie 

oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu zamawiający uznał za niezgodne z SIWZ). 

Pomimo  uwag  ze  strony  odwo

łującego,  zamawiający  na  jego  stronie  internetowej 

zamieścił  SIWZ  z  dnia  27  listopada  2017  r,  dla  postępowania  nr  5/PN/CKP/2017,  w  której 

zawarł 

pozycje 

(ujęte 

w załączniku 

do 

SIWZ 

o naz

wie:„zal_nr_2_zad._nr_1_SP_pomoce_dydaktyczne_(1).xls") i 5 (ujęta w załączniku do 

SIWZ  o  nazwie  „zal_nr_2_zad_nr_1_SPG._pomoce_dydaktyczne.xlsx"),  bez  uwzględnienia 

zmian  sugerowanych  przez  o

dwołującego,  a  tym  samym  zawarł  on  w  przedmiocie 

zamówienia  także  towary  trwale  niedostępne  na  rynku.  Ponadto,  w  ocenie  odwołującego 

popartej  okolicznościami,  które  zaistniały  na  rynku,  zasadne  było  także  zaproponowanie 

zmiany 

dla 

pozycji 

nr 

ujętej 

w 

pliku 

o 

nazwie: 

„zal_nr_2_zad._nr_1_SP_pomoce_dydaktyczne_(1).xls", będącym załącznikiem do SIWZ. 

Dnia 21 grudnia 2017 r. o

dwołujący złożył więc ofertę, w której zaproponował towary 

zamienne dla ww. pozycji. Dnia 8 stycznia 2018 r. z

amawiający odrzucił ofertę odwołującego 

ze  względu  na  brak  jednego  z  arkuszy  składających  się  na  arkusze  kalkulacyjne  - 

dokumentu o nazwie „POMOCE SUMA".  

Dnia  15  stycznia  2018  r.  o

dwołujący  wniósł  odwołanie  do  tut.  Organu,  które 

z

amawiający  uznał  w  całości  (postępowanie  o  sygn.  akt:  KIO  99/18).  W  wyniku  uznania 

odwołania zamawiający dnia 24 stycznia 2018 r. dokonał ponownej oceny oferty dla zadania 

nr  1,  którą  odrzucił  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2 p.z.p.,  a  w  konsekwencji  unieważnił 

postępowanie o nr 5/PN/CKP/2017 powołując się na przepis art. 93 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Jako 

przyczynę  odrzucenia  oferty  zamawiający  wskazał,  iż  zaproponowane  przez  odwołującego 

towary  zamienne  dla  pozycji  12,  20,  36, 

100,  106  (ujęte  w  załączniku  do  SIWZ  o  nazwie; 

„zal_nr_2_zad._nr_1_SP_pomoce_dydaktyczne_(1).xls")  i  5  (ujęta  w załączniku  do  SIWZ 

o 

nazwie  „zal_nr_2_zad_nr_1_SPG._pomoce_dydaktyczne.xlsx")  nie  odpowiadają  treści 

SIWZ.  

W  tym  miejscu  należy  zaznaczyć,  iż  w  międzyczasie,  zanim  zamawiający  otrzymał 

wniesione przez o

dwołującego odwołanie, dnia 8 stycznia 2018 r., ogłosił nowe zaproszenie 

do szacowania wartości tożsamego zamówienia jak dla postępowania o nr 5/PN/CKP/2017 r. 

W  wyznaczonym  terminie  na  dokonanie  szacowania,  dnia  11  stycznia  2018  r.,  o

dwołujący 

przesłał  zamawiającemu  swoją  wycenę,  w  której  ponownie  podniósł  okoliczność  braku 

dostępności  towaru  na  rynku.  Na  stronie  internetowej  zamawiającego,  zostało  ogłoszone 

tożsame  co  do  umorzonego,  postępowanie  o nr 1/PN/CKP/2018,  w  ramach  którego 

z

amawiający  zastosował  rozwiązania  i  towary  zamienne  zaoferowane  przez  odwołującego, 

które  odrzucił  w  ramach  postępowania  5/PN/CKP/2017.  Potwierdza  to  przede  wszystkim 

treść  SIWZ  dla  postępowania  o  nr  1/PN/CKP/2018  z dnia  15  stycznia  2018  r.,  w  tym 

w 

szczególności  załączniki  stanowiące  jego  integralną  część  -  pliki  o  nazwie: 

„zal._nr_2_Arkusz_kalkulacyjny_zad._1_SP.xls" 

oraz 

„zal._nr_2_Arkusz_kalkulacyjny 

_zad._nr_1_SPG_1

.xls", dostępne na stronie internetowej zamawiającego: http://www.cko.pl 

/index.  php  /  aktualnosci/  przetargi  /  288  -  przetarg  -  nieograniczony  -  dostawa  -pomocy- 

dydaktycznych. 

Dnia  29  stycznia  2018  r.  o

dwołujący  wniósł  odwołanie  do  tut.  Organu,  które 

z

amawiający  uznał  w  całości  (postępowanie  sygn.  akt:  KIO  184/18).  W  wyniku  uznania 

odwołania  zamawiający  wezwał  dwukrotnie  odwołującego  -  w  dniu  7  oraz  9  lutego  2018  r.  

do udzielenia wyjaśnień w zakresie dwóch zaoferowanych produktów: 



„MegaMatma E-zasoby Megamatma.pl", 



„Tablica z przyborami kolorowa (magnetyczna) pozioma", 

na które odwołujący udzielił wyczerpujących i terminowych odpowiedzi. 

Po otrzymaniu wyjaśnień odwołującego zamawiający dokonał ponownej oceny oferty 

dla  zadania  nr  1,  którą  to  dnia  14  lutego  2018  r.  odrzucił  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt 

2 p.z.p.

,  a  w  konsekwencji  unieważnił  postępowanie o nr  5/PN/CKP/2017 powołując się na 

przepis  art.  93  ust.  1  pkt  1 

p.z.p. Jako przyczynę zamawiający  wskazał, iż  zaproponowane 

przez  o

dwołującego towary zamienne dla poz. 20, 36, 61,100 (ujęte w załączniku do SIWZ 

o 

nazwie  „zal_nr_2_zad._nr_1_SP_pomoce_dydaktyczne_(1),xls")  nie  odpowiadają  treści 

SIWZ. W tym miejscu należy zaznaczyć, iż pozycje 20, 36 i 100 były podstawą odrzucenia 

oferty  o

dwołującego  w  poprzedniej  decyzji  zamawiającego  (pismo  z  dnia  24  stycznia 

2018 r.)

, a pozycja 61 pojawiła się jako zupełnie nowa. 

Dnia 16 lutego 2018 r. o

dwołujący przesłał zamawiającemu pismo, w którym zgodnie 

z art. 85 ust. 2 p.z.p. 

przedłużył ważność oferty o kolejne 60 dni, to jest do dnia 20 kwietnia 

2018  r.,  za

ś  zgodnie  z  art.  85  ust.  4  p.z.p.  przedłużył  ważność  wniesionego  wadium 

w 

przedmiotowym postępowaniu - nr 5/PN/CKP/2017. 

W  kwestii  zadania  nr  3 

postępowania  należy  zauważyć,  że  zamawiający  w  dniu 

7 lutego  2018  r. 

zorientował  się  w  nieprawidłowościach  proceduralnych  związanych 

z uznaniem  oferty  dla  zadania  nr  3  za  najkorzystni

ejszą  (pomimo,  iż  wcześniej  w  swoim 

piśmie  z  dnia  24 stycznia  2018  r.  zaprosił  odwołującego  na  podpisanie  umowy)  oraz 

po

mimo,  iż  wcześniej  nie  dokonał  wezwania  odwołującego  do  uzupełnienia  dokumentów 

wymienionych  w  SIWZ  na  potwierdzenie  braku  podstaw  do  wykluczenia  o

dwołującego  do 

udziału  w  postępowaniu.  Odwołujący  przywołuję  tę  przesłankę  na  dowód  tego,  że 

z

amawiający działa w sposób niestaranny i z narażeniem odwołującego na koszty związane 

z  przedłużającym  się  analizowaniem  oferty.  Przedstawiciel  odwołującego  stawił  się 

w wyznaczonym  terminie  na  podpisanie  umowy  (przejaz

d  z  Bydgoszczy  do  Wrocławia 

i z 

powrotem), aby dowiedzieć się, że umowa tego dnia podpisana nie będzie. Dnia 13 lutego 

o

dwołujący przesłał wymagane dokumenty, które potwierdzają brak podstaw do wykluczenia, 

co  z

amawiający  potwierdził  dnia 20  lutego 2018  r.  ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej 

oferty dla zadania nr 3 

postępowania. Dodatkowo należy nadmienić - co nie ma wpływu na 

wartość  dowodów  przedstawionych  w  sprawie  -  iż  dnia  9  lutego  2018  r.  zamawiający 

unieważnił tożsame postępowanie (nr 1/PN/CKP/2018) z powodu braku publikacji ogłoszenia 

o zmianie w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. 

W  dalszej  części  uzasadnienia  odwołujący  wymienił  liczne  dowody  potwierdzające 

jego twierdzenia, 

wskazane w odwołaniu. 

Następnie  odwołujący  kontynuował  jak  następuje.  Z  decyzją  zamawiającego  nie 

sposób  się  zgodzić,  ponieważ  nie  miał  on  podstaw  do  odrzucenia,  a  w  konsekwencji 

unieważnienia  przedmiotowego  postępowania,  bowiem  oferta  odwołującego  spełniała 

wszystkie  warunki  udzi

ału w postępowaniu wynikające z SIWZ z dnia 27 listopada 2017 r., 

co  z

amawiający  przyznał  przede  wszystkim  w  ten  sposób,  iż  dla  tożsamego postępowania 

o nr 1

/PN/CKP/2018, ogłoszonego w związku z unieważnieniem umorzonego postępowania 

o  nr  5/PN/CKP/2017,  przewidzia

ł  jako  oczekiwane  rozwiązania  i towary  zamienne, 

zaproponowane przez o

dwołującego w jego ofercie złożonej dla tego drugiego postępowania 

tj. o nr 5/PN/CKP/2017. Tożsamość postępowań nie ulega wątpliwości, na co wskazuje już 

sam tytuł postępowania przetargowego, z którego wynika iż służą one temu samemu celowi - 

realizacji  tego  samego  projektu  pt. 

„Matematyczne  eksperymenty  -  poprawa  jakości 

nauczania matematyki w szkołach podstawowych i ponadgimnazjalnych w Gminie Wrocław", 

mającego poprawić jakość nauczania szkół Gminy Wrocław. Nadto, należy wskazać, iż oba 

postępowania  posiadają  m.in.  tego  samego  zamawiającego,  postępowaniem  objęte  są  te 

same  szkoły,  znajdujące  się  na  terenie  Gminy  Wrocław  oraz  dotyczą  one  doposażenia 

pracowni matematycznych tych

że szkół. 

Na  dodatek  „nowo"  zakwestionowany  produkt,  czyli  wymieniona  w  poz.  61  „tablica 

z przyborami  kolorowa  (magnetyczna)  pozioma"  - 

co odwołujący  wykaże jeszcze  w  dalszej 

treści niniejszego pisma - również spełniał wymogi techniczne i użytkowe określone w SIWZ, 

a  zarzut  zamawiającego  o  nieuprawnionym  przekroczeniu  w  ofercie  stawek  maksymalnych 

nie odnosi się w żadnej mierze do tego produktu. 

Na  potwierdzenie  powyższego  odwołujący  wskazał  dowody  potwierdzające  jego 

twierdzenia, wyliczone 

w odwołaniu. 

II. 

Stan prawny 

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  89  ust.  1  pkt  2  p.z.p., 

oznaczonego przez odwołującego nr 1 i podniesionego jako odrzucenie oferty złożonej przez 

o

dwołującego jako nieodpowiadającej treści SIWZ z dnia 27 listopada 2017 r., znak sprawy: 

5PN/CKP/2017  w  sytuacji  gdy  oferta  o

dwołującego  odpowiadała  treści  SIWZ,  odwołujący 

argumentował jak niżej. 

Jako podstawę odrzucenia oferty dla zadania nr 1 zamawiający wskazał art. 89 ust. 

1 pkt  2  p.z.p.,  a  uzasadnieni

em  zastosowania  tego  przepisu  było  stwierdzenie,  iż 

zaproponowane  przez  o

dwołującego  towary  zamienne  były  sprzeczne  z  treścią  SIWZ  dla 

postępowania  nr  5/PN/CKP/2017.  Odwołujący  w  całości  zaprzecza  takiemu  stanowisku 

z

amawiającego,  stwierdzając  co  następuje.  W  pierwszej  kolejności  należy  wskazać, 

iż zamawiający dopuścił oferowanie towarów zamiennych, jednakże de facto nie określił dla 

n

ich parametrów, które pozwalałyby  dokonać ich oceny  pod względem  równoważności.  Na 

stronie  10  SIWZ  (z  dnia  27  listopada  2017 

r.,  dot.  postępowania  5/PN/CKP/2017)  jest  

wyłącznie  wskazane,  że:  „zamawiający  informuje,  iż  wskazanie  nazw  zwyczajowych  oraz 

podanie  konkretnych  wymiarów  w zamieszczonych  elementach  opisu  przedmiotu 

zamówienia  służy  wyłącznie  określeniu  cech  technicznych  i  jakościowych.  Zamawiający 

dopus

zcza możliwość przedstawienia w ofercie asortymentu równoważnego pod warunkiem, 

i

ż  oferowany  asortyment  będzie  o takich  samych  tub  lepszych  parametrach  technicznych, 

jakościowych,  funkcjonalnych,  użytkowych.  Wykonawca,  który  powołuje  się  na  rozwiązania 

równoważne  jest  obowiązany  wykazać,  że  oferowane  przez  niego  dostawy,  spełniają 

wymagania  określone  przez  zamawiającego". W  żadnym  innym  punkcie  SIWZ,  ani  w  innej 

dokumentacji, 

nie  są  z  kolei  wskazane  kryteria,  którymi  zamawiający  będzie  się  kierował 

w 

celu dokonania oceny równoważności. Dowód – SIWZ z 27.11.2017 r. nr 5/PN/CKP/2017. 

Powyższe dopuszczenie stosowania zamienników jest zatem, w ocenie odwołującego 

pozorne,  zaś  stanowisko  to  potwierdza  ugruntowane  orzecznictwo  Krajowej  Izby 

Odwoławczej. Następnie odwołujący zacytował fragmenty wyroków Izby z 16 lutego 2016 r. 

sygn. akt KIO 142/16, z 20 grudnia 2013 r. sygn. akt KIO 2844/13, z 12 maja 2017 r. sygn. 

akt KIO 789/17.  

Z

astrzeżone  w  treści  SIWZ  parametry,  zdaniem  odwołującego,  były  zbyt  ogólne 

i 

pozorne, w związku z czym, jak wynika z orzecznictwa Izby towary zamienne powinny być 

ocenianie pod względem tego, czy są zbliżone, a nie identyczne z przedmiotem zamówienia, 

na  poparcie  swojego  twierdzenia  odwołujący  zacytował  fragmenty  następujących  wyroków 

Izby: z 

14 października 2013 r. sygn. akt KIO 2315/15 i z 13 grudnia 2016 r. sygn. akt KIO 

2242/16. Dalej odwołujący stwierdził, że wymogi SIWZ co do towarów zamiennych nie były 

wyartykułowane  w  sposób  jednoznaczny,  w  związku  z  czym,  w  świetle  orzecznictwa 

Krajowej Izby Odwoławczej, odrzucenie oferty odwołującego nie mogło mieć miejsca. 

W  dalszej  części  uzasadnienia  odwołujący  podniósł,  że  w  złożonej  ofercie  dla 

zadania nr 1 

zaproponował towary o „właściwościach zbliżonych”, co zdaniem odwołującego 

wynika  z 

poniżej  wskazanego  uzasadnienia  -  dla  każdej  z  pozycji,  dla  których  został 

zaproponowany towar zamienny: 

Pozycja 20 - 

Gra w bingo dla całej klasy - mnożenie (zawarta z pliku w formacie excel 

o  n

azwie:  „zal_nr_2_zad._nr_1_SP_pomoce_dydaktyczne_(1).xls"  stanowiącym 

z

ałącznik do SIWZ z dnia 27 listopada 2017 r.).  

Odwołujący  argumentował,  iż  aby  móc  zrealizować  termin  dostawy  w  terminie, 

zaoferował  identyczną  grę,  jednak  o  mniejszej  ilości  plansz  (wymagane 

40, zaoferowane  36  plansz) 

–  zachowującą,  w  jego  ocenie,  wszystkie  pozostałe 

parametry, w tym najważniejszy, czyli charakter działania arytmetycznego (mnożenie) 

oraz zakres liczbowy (w zakresie 144). 

Odwołujący  podniósł  także,  iż  jak  wynika  z  nazwy  produktu  „Gra  w  bingo  dla  całej 

klasy" 

gra  w  ilości  zaoferowanej  przez  odwołującego  nadal  spełnia  swoje 

podstawowe  założenia,  gdyż  planszę  powinno  otrzymać  każde  dziecko  w  klasie, 

zgodnie  bowiem  z  ustawą  o  systemie  oświaty,  liczebność  uczniów  w  klasie  nie 

powinna  przekraczać  28  uczniów,  co  oznacza,  że  zaproponowane  komplety  po 

plansz  w  pełni  umożliwiają  zadanie  gry  z  całą  klasą,  a  zaoferowana  przez 

o

dwołującego ilość zapewnia nadwyżkę o co najmniej 8 plansz.  

Następnie  odwołujący  wskazał,  że  w  pliku  w formacie  Excel  o  nazwie: 

„zal._nr_2_Arkusz_kalkulacyjny_zad._1_SP.xls",  stanowiącym  załącznik  do  SIWZ 

z 15  stycznia  2018  r.  (dot. 

postępowania  nr  1/PN/CKN/2018),  zamawiający  zmienił 

opis  poz.  20 

zgodnie  z  rozwiązaniem  zaproponowanym  przez  odwołującego  - 

wymaga,  aby  zestaw  zawierał  36  plansz.  Zamawiający  tym  samym,  w  opinii 

odwołującego  przyznaje,  iż  oprogramowanie  zaproponowane  przez  odwołującego 

jest towarem równoważnym. 

Na  dowód  powyższego  wskazano  wypełniony  przez  odwołującego  arkusz  excel 

stanowiący załącznik do SIWZ postępowania nr 5/PN/CKP/2017 – poz. 20 (załącznik 

nr  10  do  odwołania),  arkusz  excel  stanowiący  załącznik  do  SIWZ  postępowania 

nr 1/PN/CKN/2018 

– poz. 20 (załącznik nr 17 do odwołania), przesłuchanie stron. 

Pozycja  36  -  Gra  komputerowa  do  nauki  matematyki  (zawarta  z  pliku  w  formacie 

e

xcel 

o 

nazwie: 

„zaI_nr_2_zad._nr_1_SP_pomoce_dydaktyczne_(1).xls" 

stanowiącym załącznik do SIWZ z dnia 27 listopada 2017 r.).  

Odwołujący  stwierdził,  że  na  etapie  szacowania  wartości  zamówienia  (przed 

ogłoszeniem SIWZ) informował zamawiającego, że podany program jest niedostępny 

oraz 

zaproponował  zbliżone  rozwiązanie,  które  wspiera  umiejętności  pomocnicze 

w 

nauce matematyki, tj. pamięć i koncentrację.  

Odwołujący  podniósł  także,  że  w    postępowaniu  nr  1/PN/CKP/2018  zamawiający 

zastosował  de  facto  zaproponowany  przez  odwołującego  zamiennik  -  zastrzegając 

produkt  pomocny  dla 

polepszenia  umiejętności  koncentracji,  pamięci  i  myślenia 

matematycznego.  Zamawiający  tym  samym,  w  ocenie  odwołującego,  przyznaje, 

iż oprogramowanie zaproponowane przez odwołującego jest towarem równoważnym. 

Jako 

dowód powyższego odwołujący wskazał wypełniony przez odwołującego arkusz 

excel  stanowiący  załącznik  do  SIWZ  postępowania  nr  5/PN/CKP/2017  –  poz. 

(załącznik  nr  10  do  odwołania),  arkusz  excel  stanowiący  załącznik  do  SIWZ 

postępowania nr  1/PN/CKN/2018  –  poz.  12 (załącznik  nr  17  do  odwołania),  wycenę 

odwołującego z dnia 11 stycznia 2018 r. dotyczącą postępowania nr 1/PN/CKN/2018 

(załącznik  nr  15  do  odwołania),  zeznania  świadków:  Rafała  Łukaczyka,  Łukasza 

Staniszewskiego, 

przesłuchanie stron. 

Pozycja  100  - 

Folia  optyczna  powiększająca  (zawarta  w  pliku  w  formacie  excel 

o 

nazwie: 

„zal_nr_2_zad._nr_1_SP_pomoce_dydaktyczne_(1).xls" 

stanowiącym 

załącznik do SIWZ z dnia 27 listopada 2017 r.). 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  w  zakresie  tej  pozycji  również  już  na  etapie  szacowania 

wartości  zamówienia  (przed  ogłoszeniem  SIWZ)  informował  zamawiającego,  że  nie 

istnieje  na  rynku  folia  powiększająca  o  podanych  wymiarach  85  x  52  mm 

i 

zaproponował  jedyne  istniejące  rozwiązanie  o  bardzo  zbliżonych  parametrach,  tj. 

78 x  47  mm  (o  bokach  k

rótszych  odpowiednio  o  7  i  5  mm,  co  przekłada  się  na 

znikomą różnicę w polu powierzchni folii). 

Dowodem  powyższego,  według  odwołującego,  jest:  wypełniony  przez  odwołującego 

arkusz excel stanowiący załącznik do SIWZ postępowania nr 5/PN/CKP/2017 – poz. 

(załącznik  nr  10  do  odwołania),  zeznania  świadków:  R.  Ł.,  Ł.  S.,  przesłuchanie 

stron, rysunek schematyczny (załącznik nr 19 do odwołania). 

Pozycja 61 - Tablica z przyborami kolorowa (magnetyczna) pozioma (zawarta w pliku 

w  formacie  excel 

o  nazwie:  „zal_nr_2_zad._nr_1_SP_pomoce_dydaktyczne_(1).xls" 

stanow

iącym załącznik do SIWZ z dnia 27 listopada 2017 r.). 

Odwołujący  podniósł,  że  w  dniu  9  lutego  2018  zamawiający  zwrócił  się  do  niego 

o dodatkowe 

wyjaśnieniami dotyczące zaproponowanego produktu: 

Czy zaoferowana przez Państwa tablica z przyborami jest magnetyczna? 

Jakie są dokładne wymiary tablicy (wraz z grubością) i przyrządów (w mm)? 

Odwołujący wskazał, że w terminie udzielił odpowiedzi na ww. pytania i stwierdził co 

n

astępuje. 

„Zamawiający  podnosi,  że  tablica  nie jest  magnetyczna.  To,  że  zamawiający 

zawarł  słowo  „magnetyczna"  w  nazwie  towaru  wynika  z  braku  znajomości 

asortymentu,  który  faktycznie  zamawia.  Przeczy  temu  opis  produktu  w  SIWZ,  tj. 

„Tablice  wykonane  są  z  płyty  wiórowej  laminowanej".  Nie  istnieje  płyta  wiórowa 

laminowana  o  właściwościach  magnetycznych.  Odwołujący  załącza  do  niniejszego 

odwołania wydruk ze strony internetowej producenta, z której wynika iż magnetyczne 

są same przybory (tj. cyrkiel, ekierki, linijka, kątomierz) a nie sama tablica http: (…). 

Zamawiający  podnosi,  że  wymiary  tablicy  nie  odpowiadają  wymiarom 

podanym w SIWZ. Należy zauważyć, że wymiary samej tablicy różnią się nieznacznie 

co wynika z innego sposobu rozłożenia przyrządów na tablicy, a tylko do tego sama 

tablica  służy,  do  przechowywania  przyrządów.  Wymiary  samych  przyrządów  różnią 

się  raz  na  plus  raz  na  minus,  jednakże  w  komplecie  zaproponowanym  przez 

o

dwołującego  znajdują  się  wszystkie  typu  przyborów  wymaganych  przez 

z

amawiającego,  tj.  zarówno  cyrkiel,  dwa  typy  ekierek,  kątomierz,  linijka.  Dodatkowo 

w 

komplecie  zawarty  jest  wskaźnik,  a  wszystkie  przybory  są  magnetyczne,  zgodnie 

z wymaganiami  z

amawiającego.  Nadto  zaproponowany  produkt  jest  wyższej  jakości 

niż  ten  wymagany  przez  zamawiającego,  na  co  wskazuje  cena  rynkowa  (produkt 

opisany  w  SIWZ  kosztuje  306,36  zł  brutto,  produkt  zaproponowany  przez 

o

dwołującego  kosztuje  w  cenie  katalogowej  399,00  zł  brutto)  i  co  dodatkowo 

o

dwołujący  może  udowodnić,  prezentując  próbki  obydwu.  Odwołujący  wskazuje,  iż 

wielkość  przyrządów  a  tym  bardziej  samej  tablicy  nie  ma  żadnego  znaczenia  dla 

użytkowania  pomocy  dydaktycznej  w  klasie.  Istotne  znaczenie  ma  wyłącznie 

charakter  (typ)  przyrządów  i  ich  właściwości  magnetyczne,  co  produkt 

z

amawiającego spełnia. 

Ponadto:  

a) 

Z

amawiający  podniósł  zupełnie  nowy  fakt  (którego  nie  ujawnił  w swoim 

poprzednim odrzuceniu z dnia 24 stycznia 2018 r.), iż zaproponowana cena 462,92 zł 

brutto przekracza wartość stawki maksymalnej określonej w załączniku nr 7 do SIWZ 

na  poziomie  3

00  zł.  Przede  wszystkim  należy  wskazać,  iż  cena  w  ofercie 

odwołującego  nie  wynosi  462,92  zł  brutto  lecz  390,00  zł,  co  łatwo  policzyć,  dzieląc 

kwotę 19.500,00 zł brutto dla pozycji 61 przez ilość produktów (50), 19.500,00 zł: 50 = 

390,00  zł.  Nadto  określony  próg  300  zł  w  załączniku  nr  7  (strona  pierwsza,  ostatni 

wiersz tabe

li dla asortymentu „SPRZĘT TIK") nie odnosi się ani do tego produktu, ani 

do  tego  zadania.  Odwołujący  wyraźnie  wskazuje,  że  nie  brał  udziału  w  zadaniu  nr 

dotyczącym  sprzętu  TIK.  Ponadto  literalnie  nazwa  produktu  dla  zadania  nr  2  dla 

stawki  maksymalnej  300  zł  brzmi  „tablica  magnetyczna  suchościeralna 

100 x 150 cm". 

b) 

Na  zakończenie  wywodu  można  dodać,  iż  w  tym  samym  postępowaniu 

w 

zadaniu  nr  1  w  części  dotyczącej  pomocy  dydaktycznych  dla  szkół 

ponadgimnazjalnych 

(plik 

o 

nazwie 

„zaI_nr_2_zad_nr_1_SPG._ 

pomoce_dydaktyczne.xlsx)  w  pozycji  21  znajduje  się  identyczny  produkt,  tj.  „tablica 

z 

przyborami  kolorowa  (magnetyczna)  pozioma",  dla  którego  odwołujący 

zaproponował  ten  sam  produkt  w  cenie  390,00  zł,  dla  którego  zamawiający  nie 

przewidział  ani  dodatkowego  wyjaśnienia,  ani  nie  odrzucił  oferty  odwołującego 

z 

powodu niezgodności z wymiarami, a już tym bardziej nie kwestionuje niezgodności 

kwoty z listą stawek maksymalnych.”  

W  dalszej  części  uzasadnienia  odwołania  odwołujący  wskazał  liczne  dowody  na 

poparcie powyższych twierdzeń, wyszczególnione w treści odwołania. 

Mając  na  uwadze  powyższe  odwołujący  podkreślił,  że  zamawiający  w  dosyć 

lakoniczny i mało dokładny sposób uzasadnia podjęte decyzje. Nadto czyni to wielokrotnie, 

najpierw  uznając  odwołania  odwołującego,  a  potem  odrzucając  oferty  z  powodu  mało 

istotnyc

h, niemerytorycznych przesłanek lub zmienia zdanie. Jak wynika z przedstawionego 

stanu  faktycznego  z

amawiający,  w  ocenie  odwołującego,  wykazuje  się  niską  starannością 

i 

małą rzetelnością w ocenie oferty, m.in.: 

przy  trzeciej  ocenie  oferty  z

amawiający  dopytał  o  pozycję  MegaMatma,  a  pozostałe 

pozycje (poz. 20 - gra w bingo, poz. 36 - gra komputerowa do nauki matematyki, poz. 

100 - folia optyczna) 

odrzucił bez zapytania odwołującego o dodatkowe wyjaśnienia; 

przy trzeciej ocenie oferty z

amawiający „odszukał" nowy, rzekomo niezgodny produkt 

poz.  61  „tablica  z  przyborami  kolorowa  (magnetyczna)  pozioma",  ale  odniósł  się 

jedynie do jednego z dwóch arkuszy kalkulacyjnych, w których ten produkt występuje; 

Zamawiający  nie  potrafi  obliczyć  ceny  brutto  z  oferty  odwołującego  mimo,  że 

wcześniej  żądał  od  niego  wypełniania  pracochłonnych  kilkusetstronicowych  arkuszy 

cenowych; 

przy  trzeciej  ocenie  oferty  zamawia

jący  nie  powołuje  się  już  na  niezgodność  oferty 

z 

wnioskiem/projektem jak to czynił poprzednio; 

z

amawiający nie potrafi właściwie interpretować stworzonego przez siebie załącznika 

stawek maksymalnych (myląc produkty między zadaniami i myląc nazwy produktów), 

bądź też interpretuje go tak, aby stworzyć pozory argumentu do odrzucenia oferty ze 

względów formalnych; 

z

amawiający stwarza pozory wyszukiwania drobnych niezgodności jedynie po to, aby 

grać na „zwłokę"; mimo faktu, iż w dniu 20 lutego upływał termin związania z ofertą 

z

amawiający  z  własnej  inicjatywy  nie  wystąpił  do  odwołującego  z  wnioskiem 

o 

przedłużenie terminu związania z ofertą; 

z

amawiający  zapomina  o  względach  proceduralnych  wynikających  z  postanowień 

p.z.p. 

i SIWZ, udzielając odwołującemu zamówienia na zadanie nr 3 bez uprzedniego 

sprawdzenia braku podstaw do wykluczenia udziału odwołującego w przedmiotowym 

postępowaniu; po ponad dwóch tygodniach unieważnia swoją decyzję i występuje do 

o

dwołującego  z  wnioskiem  o  uzupełnienie  niezbędnych,  opisanych  we  własnych 

SIWZ dokumentów. 

Na poparcie powyższego w odwołaniu wskazano kilkanaście dowodów, szczegółowo 

w nim wyliczonych i załączonych do odwołania. 

Zarzut  oznaczony  przez  odwołującego  nr  2  postawiony  jako  naruszenie  przez 

zamawiającego  art.  26  ust.  3  p.z.p.  poprzez  brak  wezwania  odwołującego  do  złożenia 

wyj

aśnień przed odrzuceniem oferty, odwołujący argumentował w sposób następujący. 

Odwołujący podniósł, że zamawiający nie wzywał go do złożenia w trybie art. 26 ust. 

3  p.z.p. 

wyjaśnień  odnośnie  trzech  z  czterech  produktów,  które  pozwoliłyby  na  rzetelną 

i 

prawidłową ocenę oferty odwołującego, w szczególności co do zasadności zastosowanych 

towarów  zamiennych.  Gdyby  zamawiający  zastosował  się  do  dyspozycji  tego  przepisu, 

o

dwołujący,  podobnie  jak  ma  to  miejsce  w  ramach  niniejszego  odwołania,  przedstawiłby 

z

amawiającemu  parametry  o  okoliczności  udowadniające  zaistniałą  równoważność 

pomiędzy  wymogami  SIWZ,  a  treścią  złożonej  oferty.  Nadto,  w  ocenie  odwołującego,  jak 

wynika ze stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej, zamawiający ma obowiązek wystąpienia 

do  wykonawcy  z  żądaniem  złożenia  wyjaśnień  (vide  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

z 1 

czerwca 2012 r. sygn. akt KIO 1027/12, zgodnie z którym: „Z przepisu art 87 ust 1 p.z.p. 

nie  wynika  wprost,  aby  zamawiający  w  każdej  sytuacji  wskazującej  na  wątpliwości  co  do 

zgodności  oferty  z  SIWZ  byt  zobowiązany  do  występowania  do  wykonawcy  z  żądaniem 

złożenia  wyjaśnień.  Jednak  zamawiający  jest  zobowiązany  do  wystąpienia  z  żądaniem 

złożenia wyjaśnień do wykonawcy, kiedy ich wystąpienie jest niewątpliwe, a więc obowiązek 

ten  materializuje  się  w  sytuacji,  kiedy  zamawiający  zamierza  odrzucić  złożoną  ofertę 

z powodu je

j niezgodności z treścią SIWZ." 

W zakresie zarzutu nr 3 sformułowanego jako naruszenie przez  zamawiającego  art. 

93  ust.  1  pkt  1  p.z.p. 

poprzez  uznanie,  iż  nie  złożono  żadnej  oferty  niepodlegającej 

odrzuceniu  i  w  konsekwencji 

unieważnienie  przedmiotowego  postępowania,  odwołujący 

stwierdzi

ł,  że  bezsprzecznie  wykazał,  iż  jego  oferta  w  żadnym  razie  nie  powinna  zostać 

odrzucona przez z

amawiającego. W konsekwencji, zdaniem odwołującego, zamawiający nie 

miał  żadnych  merytorycznych  podstaw  do  unieważnienia  postępowania  o udzielenie 

zamówienia  publicznego  ze  względu  na  niezłożenie  żadnej  oferty  niepodlegającej 

odrzuceniu.  Odwołujący  złożył  bowiem  ofertę,  która  przy  zachowaniu  należytej  staranności 

oraz  znajomości  interpretacji  przepisów,  w  tym  stanowiska  Krajowej  Izby  Odwoławczej, 

powinna bezapelacyjnie i bez żadnych wątpliwości zostać uznana jako odpowiadająca treści 

SIWZ.  Zamawiający,  twierdząc  inaczej  i  unieważniając  postępowanie  bez  uzasadnionej 

i 

rzeczywistej ku temu podstawy, naruszył art. 93 ust. 1 pkt. 1 p.z.p. 

D

ziałając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie  w  formie 

pisemnej 

wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania 

w całości i obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami 

wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z przedłożoną na rozprawie fakturą VAT. 

Tak  określone,  na  podstawie  art.  180  ust.  3  p.z.p.,  zarzuty  i  stanowiska  stron 

zakreśliły  zakres  sporu  objętego  kognicją  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  ramach 

przedmiotowego  postępowania.  Zgodnie  bowiem  z  art.  192  ust.  7  p.z.p.  Izba  nie  może 

orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  zostały  podniesione  w  odwołaniu,  a  zatem  a  contrario 

musi orzec co do tych zarzutów, które w odwołaniu zostały zawarte.  

Izba  jest  zatem  związana  przedstawionymi  zarzutami  i  co  do  zasady  nie  może 

orzekać w zakresie szerszym niż wskazano w odwołaniu, co jednak nie oznacza związania 

Izby  podstawą  prawną  wskazaną  przy  dokonywaniu  kwalifikacji  naruszenia  prawa  przez 

zamawiającego.  Izba  jest  zatem  uprawniona  do  orzekania  w  sytuacji,  gdy  okoliczności 

faktyczne  podniesione  w  zarzutach  odwołania,  a  także  opis  czynności  lub  zaniechania 

za

mawiającego  wskazują  na  faktyczne  naruszenie  przepisów  ustawy  i  nie  budzą 

jakichkolwiek wątpliwości (vide wyrok KIO z 26.04.2012 r., sygn. akt KIO 711/12). 

Zakres kognicji Krajowej Izby Odwoławczej i związanie go bezpośrednio z zarzutami, 

które  odwołujący  stawia  zachowaniu  zamawiającego  był  wielokrotnie  potwierdzany  przez 

orzecznictwo  samej  Izby  (tak  KIO  w  wyrokach:  z  08.12.2015  r.,  sygn.  akt  KIO  2598/15; 

z 

09.09.2016  r.,  sygn.  akt  KIO  1610/16)  jak  i  Sądów  powszechnych  i  Sądu  Najwyższego 

(tak 

Sąd  Najwyższy  w Uchwale  z  dnia  17  lutego  2016  r.  w  sprawie  o  sygn. 

akt III CZP 111/15

,  Sąd  Okręgowy  w  Gdańsku  z  25  maja  2012  r.  w  sprawie  o  sygn. 

akt XII Ga 92/12). 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznaniu  się  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu, 

odpowiedzi  na  odwołanie,  konfrontując  je  z  zebranym  w  sprawie  materiałem 

dowodowym, 

w  tym  z  oryginałem  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  przedstawionej  przez  zamawiającego,  w szczególności 

z 

postanowieniami  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  postanowieniami  siwz, 

korespondencją  prowadzoną  w  toku  postępowania  pomiędzy  zamawiającym 

a 

odwołującym, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie 

do  protokołu  w  toku  rozprawy,  gdzie  odwołujący  i  zamawiający  podtrzymali 

stanowiska przedstawione pisemnie, ustaliła i zważyła, co następuje: 

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  iż  niniejsza  sprawa,  w  zakresie  zarzutów 

podniesionych przez odwołującego, mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p. i że 

odwołanie,  które  ją  zainicjowało  zostało  wniesione  przez  podmiot  uprawniony  i  dotyczy 

materii określonej w art. 179 ust. 1 p.z.p. oraz art. 180 ust. 1 p.z.p., a więc podlega kognicji 

Krajowej  Izby  Odwoławczej.  Ponadto  Izba  ustaliła,  że  odwołanie  podlega  rozpoznaniu  na 

podstawie  art.  187  ust.  1 

p.z.p.  i  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi  art.  189 ust.  2 

p.z.p.,  a  których  stwierdzenie  skutkowałoby  odrzuceniem  odwołania 

i 

odstąpieniem od badania meritum sprawy.  

P

rzystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  zobowiązana  była  do  oceny 

wypełnienia  przesłanek  materialnoprawnych  wynikających  z  art.  179  ust.  1  p.z.p.,  co 

warunkuje  możliwość  skorzystania  z  prawa  do  wniesienia  środka  ochrony  prawnej  przez 

odwołującego.   

Jak 

podniósł odwołujący w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta dla zadnia 

nr  1  powinna  zostać  wybrana  jako  najkorzystniejsza  gdyż  uzyskał  on  najwyższą  liczbę 

punktów  w  kryteriach  oceny  ofert    –  92  punkty.  Druga  złożona  oferta,  wykonawcy  Nowa 

Sz

koła Sp. z o.o., została przez zamawiającego odrzucona jako niezgodna z treścią SIWZ, 

gdyż  wykonawca  ten  nie  uwzględnił  zmian  specyfikacji  z  27.11.2017  r.  Zatem  w związku 

z 

obecnym  rozstrzygnięciem  postępowania po  stronie odwołującego zaistniała  szkoda -  nie 

osi

ągnie  on  spodziewanej  korzyści  finansowej,  ponadto  włożył  dużo  starań,  pracy 

i 

zaangażowania  w  celu  realizacji  przedmiotu  postępowania  -  realizacja  zadania  nr  1, 

z uwagi  na  jego  rozmiar,  jest  traktowana  przez  o

dwołującego jako ważny projekt w ramach 

prowad

zonej działalności gospodarczej, który istotnie poprawiłby jego kondycję finansową. 

Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał, a zamawiający nie zakwestionował interesu 

odwołującego w uzyskaniu zamówienia, przejawiającego się możliwością poniesienia przez 

od

wołującego szkody, w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów p.z.p. 

Izba  dokonała  oceny  stanu  faktycznego  ustalonego  w  sprawie  mając  na  uwadze 

art. 

192  ust.  2  p.z.p.,  który  stanowi,  że:  "Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przep

isów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania  o udzielenie  zamówienia",  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał 

dowodowy 

przedłożony  przez  strony,  a  opisany  w  dalszej  części  uzasadnienia,  a  także 

ustalenia  poczynione  na  podstawie  dokumentacji  p

ostępowania  przedłożonej  przez 

z

amawiającego  oraz  zważając  na  okoliczności  faktyczne  podniesione  w odwołaniu,  Izba 

stwi

erdziła,  iż  sformułowane  przez  odwołującego  zarzuty  nie  znajdują  oparcia  w ustalonym 

stanie  faktycznym  i  praw

nym,  a  tym  samym  rozpoznawane  odwołanie  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. 

poprzez odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego jako nieodpowiadającej treści SIWZ 

z dnia 27 

listopada 2017 r., znak sprawy: 5PN/CKP/2017, w sytuacji gdy oferta odwołującego 

odpowiadała treści SIWZ. 

Na  wstępie  rozważań  należy  zaznaczyć,  że  na  obecnym  etapie  postępowania,  po 

upływie  terminu  na  składanie  ofert,  nie  ma  już  możliwości  zmiany  niejednoznacznych  czy 

niedoprecyzowanych  postanowień  treści  dokumentacji  postępowania.  Tym  samym  nie  ma 

też  podstaw  do  rewidowania  jej  treści  -  uczestnicy  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  jak  również  Krajowa  Izba  Odwoławcza  są  związani  opisem  przedmiotu 

zamówienia i sposobem spełniania wymagań zamawiającego zamieszczonym w ogłoszeniu 

o  zamówieniu  i  SIWZ,  w  tym  opisem  sposobu  wykazywania  równoważności  oferowanych 

przedmiotów.  

Wobec  powyższego,  twierdzenia  w  zakresie  braku  prawidłowego  określenia  cech 

i 

parametrów  na  podstawie  których  wykonawca  oferujący  przedmioty  równoważne 

zobowiązany  jest  wykazać  równoważność  swoich  produktów,  co  do  wymagań  określonych 

przez zamawiającego, nie podlegają rozpoznaniu przez Izbę. Twierdzenia te są również, ze 

względu  na  zawity  10  dniowy  termin  na  wniesienie  zarzutów  wobec  treści  ogłoszenia 

o 

zamówieniu,  a  także  wobec  treści  SIWZ,  który  został  przez  Ustawodawcę  unormowany 

w 

art.  182  ust.  2  pkt  1  p.z.p.,  a  rozpoczynający  bieg  od  dnia  publikacji  ogłoszenia  lub 

zamieszczenia  specyfikacji  na  stronie  internetowej,  na  tym  etapie  twierdzeniami 

spóźnionymi. 

Jedynie  na  marginesie  wypada  zauważyć,  zgodnie  z  wyrokiem  Sądu  Najwyższego 

z 

5  czerwca  2014  r.  sygn.  akt  IV  CSK  626/13,  w  którym  pojawiło  się  istotne  zagadnienie 

prawne wy

magające analizy przepisów p.z.p., które nakładają na zamawiającego obowiązek 

rzetelnego  określenia  przedmiotu  zamówienia  (art.  29  i  30  p.z.p.)  w  korelacji  z  prawem 

wykonawcy do uzyskania od zamawiającego wyjaśnienia treści SIWZ (art. 38 p.z.p.), że brak 

z

adania  pytań  w  razie  niejasności  treści  dokumentacji  postępowania  może  świadczyć 

o 

niedochowaniu należytej staranności przez wykonawcę.  

Wykonawca,  który  zamierza  złożyć  ofertę  równoważną,  uwzględniając  zawodową 

staranność  wymaganą  od  profesjonalisty  (art.  355  §  2  k.c.  w  zw.  z  art.  14  p.z.p.)  przy 

zachowaniu  absolutnego 

minimum  staranności  wymaganej  w  takim  przypadku  od 

przedsiębiorcy  –  w  sytuacji gdy, jak  wskazał  odwołujący  „zamawiający  dopuścił  oferowanie 

towarów zamiennych, jednakże de facto nie określił dla nich parametrów, które pozwalałyby 

dokonać ich oceny pod względem równoważności (…) zastrzeżone w treści SIWZ parametry 

są ogólne i pozorne (…)” – powinien co najmniej, przy wykorzystaniu możliwości wynikającej 

z art. 38 p.z.p., zadać w tym zakresie zamawiającemu pytania, celem uzyskania wyjaśnienia 

i  doprecyzowania jakie produkty  zamawiający  uzna  za równoważne  produktom  określonym 

w  opisie  przedmiotu  zamówienia.  Wykonawca  nie  może  natomiast  powoływać  się 

z korzystnym  dla  siebie 

skutkiem na „uchybienia” po stronie zamawiającego, które twierdzi, 

że  wystąpiły  w toku  czynności  na  które  termin  zaskarżenia  upłynął  -  w  sytuacji,  gdy  nie 

skorzystał  z  żadnej  instytucji  przewidzianej  ustawą  umożliwiającej  ich  korektę.  Wobec 

powyższego  Krajowa  Izba  Odwoławcza  na  etapie  oceny  czynności  jaką  jest  wybór  oferty 

najkorzystniejszej  nie  włącza  i  nie  może  włączyć  w  zakres  przedmiotu  rozpoznania 

postępowania  odwoławczego  twierdzeń  obejmujących  treść  SIWZ,  która  nigdy  nie  była 

wyjaśniana ani zaskarżona z uwagi na brak czynności wykonawcy. W szczególności mając 

na  uwadze,  że  odwołujący,  jak  sam  wskazywał,  już  na  etapie  oszacowania  wartości 

przedmiotu zamówienia, przedkładając zamawiającemu wycenę, informował zamawiającego, 

że niektóre produkty są trwale niedostępne na rynku, w tym, jak zaznaczył odwołujący, m.in. 

pozycje w arkuszach, które na etapie oceny oferty zamawiający uznał za niezgodne z SIWZ. 

Odwołujący  poprzestał  na  telefonicznym  i  e-mailowym  poinformowaniu  zamawiającego 

o 

niedostępności  niektórych  towarów,  podczas  szacowania  wartości  zamówienia,  zaś  od 

momentu udostępnienia wykonawcom ogłoszenia i SIWZ, nie podjął w tym zakresie żadnych 

działań,  a  więc  zachował  się  niedbale,  narażając  się  na  skutki  braku  skutecznego 

wzrusze

nia czynności zamawiającego – które, jak twierdzi – powinny były zostać zmienione. 

Obecne  podnoszenie  argumentu,  że  zamawiający,  „pomimo  uwag  zamieścił  na  stronie 

internetowej SIWZ (…) bez uwzględnienia zmian sugerowanych przez odwołującego, a tym 

samym  zawar

ł  on  w przedmiocie  zamówienia  także  towary  niedostępne  na  rynku”,  jest 

spóźnione, a jego podniesienie może być interpretowane jedynie jako nieuprawniona próba 

obejścia  zawitego  terminu  na  zaskarżenie  treści  SIWZ,  która  nie  może  odnieść 

zamierzonego skutku.  

U

stawodawca  udostępnił  wykonawcom  narzędzia  umożliwiające  im  wpływ  na  treść 

dokumentacji  postępowania,  w postaci  obowiązku  wyjaśnienia  treści  SIWZ  przez 

zamawiającego (art. 38 ust. 1 p.z.p.), a także możliwość wniesienia środka ochrony prawnej, 

kiedy 

w  ocenie  wykonawcy  sposób  opisu  przedmiotu  zamówienia  jest  niejednoznaczny, 

niewyczerpujący,  a przedstawione  przez  zamawiającego  parametry  równoważności  są 

pozorne  i 

uniemożliwiają  prawidłową  ocenę  zgodności  zamienników  z  wymaganiami  opisu 

przedmiotu zamówienia, jak podnosił odwołujący.  

Odwołujący  takich  czynności  nie  podjął,  co  ma  obecnie  negatywne  konsekwencje, 

gdyż ciężar wykazania spełnienia wymogu równoważności oferowanych produktów, zgodnie 

z  art.  30  ust.  5  p.z.p.,  spoczywa  na  wykonawcy  (por.  wyroki 

Krajowej  Izby  Odwoławczej 

z 29 

września 2010 r., sygn. akt KIO 1982/10, z 9 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2336/12, 

z 14  listopada  2012  r.,  sygn.  akt  KIO  2421/12,  z  24  lutego  2017  r.  sygn.  akt  KIO  265/17, 

z dnia 11 maja 2016 r. sygn. akt sygn. akt KIO 663/16). 

Przytaczając,  zgodnie  z  wymaganiami  art.  196  ust.  4  p.z.p.,  przepisy  stanowiące 

podstawę  prawną  zapadłego  rozstrzygnięcia,  wskazać  należy,  iż  art.  89  ust.  1  pkt  2  p.z.p. 

stanowi,  że  „zamawiający  odrzuca  ofertę  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.”  

Zastosowanie  dyspozycji  art.  89  ust.  1  pkt  2  p.z.p.  jako  podstawy  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  znajduje  szerokie 

omówienie  w  doktrynie,  jak  też  w  orzecznictwie  Sądów  Okręgowych  i  Krajowej  Izby 

Odwoławczej. Podsumowując zawarte tam interpretacje normy wynikającej z art. 89 ust.1 pkt 

2  p.z.p.  wskazać  należy,  iż  rzeczona  niezgodność  treści  oferty  z  SIWZ  musi  posiadać 

charakter zasadniczy i nieusuwalny, ze względu na zastrzeżenie obowiązku zamawiającego 

polegającego  na  poprawieniu  oferty,  zgodnie  z  brzmieniem  art.  87  ust.  2  pkt  3  p.z.p. 

Rzeczona  niezgodność  oferty  dotyczyć  powinna  sfery  merytorycznej  zobowiązania 

określonego  w dokumentacji  postępowania  oraz  zobowiązania  zaoferowanego  w  ofercie 

przez  wykonawcę,  bądź  polegać  może  na  sporządzeniu  i  przedstawienia  oferty  w  sposób 

niezgodny  z  wymaganiami  SIWZ,  z  zaznaczeniem,  iż  chodzi  tu  o  wymagania  SIWZ 

dotyczące  sposobu  wyrażenia,  opisania  i  potwierdzenia  zobowiązania  ofertowego,  a  więc 

wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy. Ponadto należy wykazać 

na czym konkretnie ta niezgodność polega, poprzez jednoznacznie wskazanie w ofercie co 

nie 

jest  zgodne  i  w  jaki  sposób  ta  niezgodność  występuje,  w  konfrontacji  z  klarownie 

wskazanymi  i  ustalonymi  fragmentami  SIWZ,  dotyczącymi  kwantyfikowalnych  właściwości 

przedmiotu  zamówienia,  ewentualnie  również  z  uzupełniającymi  treść  SIWZ  modyfikacjami 

i wyj

aśnieniami zamawiającego (por. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 10 listopada 

2011 r. sygn. akt XIX Ga 477/11, wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 22 maja 2017 r. sygn. 

akt  III  Ca  452/17,  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  11  września  2017  r.  sygn.  akt 

KIO 1815/17). 

Mając  powyższe  na  uwadze  można  przyjąć,  iż  niezgodność  oferty  z  treścią  SIWZ 

w rozumieniu  art.  89  ust.  1  pkt  2  p.z.p.  polega  albo  na  nie

zgodności  zobowiązania,  które 

w 

swojej  ofercie  wyraża  wykonawca  i  przez  jej  złożenie  na  siebie  przyjmuje,  z  zakresem 

zobowiązania,  którego  przyjęcia  oczekuje  zamawiający  i  które  opisał  w  SIWZ,  ewentualnie 

na  niezgodnym  z  SIWZ  sposobie  wyrażenia,  opisania  i  potwierdzenia  zakresu  owego 

zobowiązania w ofercie, oraz podania wszystkich wymaganych informacji z nim związanych 

(nawet 

przy 

jego 

rzeczywistej  materialnej 

zgod

ności  oferowanego  świadczenia 

z 

wymaganiami zamawiającego). Natomiast zastosowanie przez zamawiającego odrzucenia 

oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. możliwe jest jedynie w sytuacji niemożliwości 

wyjaśnienia  treści  oferty  i  potwierdzenia  w  ten  sposób  jej  zgodności  z  treścią  SIWZ  -  na 

podstawie art.  87  ust.  1  p.z.p.,  z  zastrzeżeniem  generalnego zakazu zmian  w  treści  oferty, 

wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu, lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian 

w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. (por. wyrok KIO z 23.09.15 r., sygn. akt 

KIO 1974/15). 

Tym  samym  punktem  wyjścia  dla  ustalenia  i  stwierdzenia  niezgodności  oferty 

z 

treścią SIWZ jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań specyfikacji istotnych 

warunków zamówienia sporządzonej w danym postępowaniu. 

Ogólnie  wskazać  w  tym  zakresie  należy,  podzielając  stanowisko  Krajowej  Izby 

Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO 868/10, iż 

s

pecyfikacja istotnych warunków zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla 

zamawiającego  –  jest  on  obowiązany  do  przestrzegania  warunków  w  niej  umieszczonych. 

Udostępnienie  SIWZ  jest  bowiem  czynnością  prawną  powodującą  powstanie  zobowiązania 

p

o stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków 

prowadzenia  postępowania  i  kształtu  zobowiązania  wykonawcy  określonego  w  SIWZ  i  po 

otwarciu ofert zamawiający nie może tych warunków zmienić ani od nich odstąpić. Natomiast 

powyższe warunki winny być interpretowane w miarę możliwości literalnie i ściśle – stanowi 

to  gwarancję  pewności  obrotu  i  przez  ograniczenie  uznaniowości  zamawiającego  warunek 

realizacji  zasady  równego  traktowania  wykonawców,  wyrażony  w  art.  7  ust.  1  p.z.p. 

Szczególnie istotne w tym zakresie w ocenie Izby jest związanie uczestników postępowania 

o udzielenie zamówienia treścią SIWZ na tożsamych warunkach – nie zasługuje na aprobatę 

zachowanie  zmierzające  na  wpłynięcie  na  sposób  interpretowania  czy  oceny  treści  SIWZ 

przez  zamawiającego  poprzez  inne  instrumenty  niż  przewidziane  w  ustawie  –  a  zatem, 

w 

sposób sprzeczny z prawem. 

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, Izba ustaliła w oparciu 

o 

zakreślone  we  wcześniejszej  części  uzasadnienia  akta  sprawy  odwoławczej  następujący 

stan faktyczny: 

I. 

Zamawiający w rozdziale 2 SIWZ – opis przedmiotu zamówienia wskazał: 

szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia  dla  zadnia  nr  1  pomoce 

dydaktyczne zawiera się w załączniku nr 2 do SIWZ; 

zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania produktów równoważnych; 

W SIWZ określono „Zamawiający informuje, iż wskazanie nazw zwyczajowych 

oraz  podanie  konkretnych  wymiarów  w  zamieszczonych  elementach  opisu 

przedmiotu  zamówienia  służy  wyłącznie  określeniu  cech  technicznych 

i j

akościowych.  Zamawiający  dopuszcza  możliwość  przedstawienia  w  ofercie 

asortymentu równoważnego pod warunkiem, iż oferowany asortyment będzie 

o  takich  samych  lub  lepszych  parametrach  technicznych,  jakościowych, 

funkcjonalnych,  użytkowych.  Wykonawca,  który  powołuje  się  na  rozwiązania 

równoważne  jest  obowiązany  wykazać,  że  oferowane  przez  niego  dostawy, 

spełniają wymagania określone przez Zamawiającego.” 

II. 

W spornych pozycjach (l.p.) nr 20, 

36, 61 i 100 zamawiający wymagał dostarczenia: 

„Poz. 20 nazwa: gra w bingo dla całej klasy – mnożenie 

Opis:  Każde  dziecko  otrzymuje  plansze  z  iloczynami  (w  zakresie  144)  oraz 

czerwone  żetony.  Nauczyciel  odczytuje  działania  na  mnożenie  liczb  1  -  12, 

a 

zadaniem uczniów jest obliczyć wynik i sprawdzić, czy znajduje się on na ich 

planszy. Gracz, który jako pierwszy zakryje pięć liczb w rzędzie, wola "Bingo!" 

i  wygrywa  rundę.  Zawartość  min.:  40  plansz  bingo  (wym.  19  x  23  cm)  – 

plakat z tabliczką mnożenia 1 - 12 (wym. 30 x 45 cm) - 200 kartoników do 

wyczytywania działań - 720 papierowych żetonów – instrukcja.” 

„Poz. 36 nazwa: gra komputerowa do nauki matematyki 

Opis: 

Jest to program edukacyjny, ćwiczący umiejętności dziecka w zakresie 

podstawowych  zagadnień  matematycznych  takich  jak  arytmetyka,  mierzenie 

masy  i  długości,  obliczenia  pieniężne,  figury  geometryczne  czy  klasyfikacja 

przedmiotów.  Gra  edukacyjna  "Matematyka  na  wesoło"  to  interaktywna 

przygoda będąca połączeniem kursu multimedialnego i fascynującej zabawy. 

Rozwija  ona  wiedzę  nie  tylko  z  zakresu  przedmiotu,  lecz  także  zdolność 

logicznego  myślenia,  łączenia  faktów  i  wnioskowania.  Uczeń,  wcielając  się 

w 

jedną  z  postaci  scenariusza  gry,  przeżywa  wiele  niezwykłych  przygód, 

a zarazem poznaje zagadnienia z dziedziny matematyki. 

Matematyka na wesoło - Podróż Dookoła Świata (11-12 lat) - program 

komputerowy;  

Matematyka na wesoło - Detektyw (11-12 lat) - program komputerowy;  

Matematyka  na  wesoło  -  Wielki  Koncert  (12-13  lat)  -  program 

komputerowy;  

Matematyka na wesoło - Tajemnicza Wiadomość (10-11 lat) - program 

komputerowy; 

(lub pro

gramy równoważne do przedstawionych).” 

„Poz. 61 nazwa: tablica z przyborami kolorowa (magnetyczna) pozioma 

Opis: Wymiary: 1040 x 600 x 18 /mm/; Przeznaczenie: Tablica przeznaczona 

jest dla wszelkiego typu szkół jako oprzyrządowanie klasopracowni. Służy do 

mocowania: Cyrkiel tablicowy kolor magnetyczny: 485 x 40 x 20 /mm/; 

Trójkąt 

60  kolor  magnetyczny:  535  x  310  x  8;  Trójkąt  45  kolor  magnetyczny: 

430 x 

430 x  8;  Kątomierz  kolor magnetyczny:  510 x  285  x  8;  Liniał  tablicowy 

kolor  magnetyczny:  1020  x  65  x  8;  Trójnóg  cyrkla  kolor  magnetyczny: 

80 x 80 

x 40 Wykonanie: Tablice są wykonane z płyty wiórowej laminowanej. 

Całość  jest  chroniona  listwami  ochronnymi  i  narożnikami.  Poszczególne 

miejsca mocowania przyrządów opisane są metodą sitodruku.” 

„Poz. 100 nazwa: folia optyczna powiększająca 

Opis: 

Folia  optyczna  powiększająca  do  2x.  Bardzo  przydatna  w  sklepie, 

aptece,  banku, 

środkach  komunikacji  miejskiej. Format  karty  kredytowej 

pozwala  na  schowanie  jej  w  portmonetce,  portfelu  lub  po  prostu  w  kieszeni. 

Ochronę  przed  przypadkowym  zarysowaniem  zapewnia  etui.  Wielkość: 

85 x 52 mm.

” 

III. 

Odwołujący zaoferował w ofercie: 

„Poz. 20 nazwa: gra w bingo dla całej klasy – mnożenie 

Towar  proponowany  przez  wykonawcę:  Każde  dziecko  otrzymuje  plansze 

z iloczynami  (w  zakresie  144)  oraz  czer

wone  żetony.  Nauczyciel  odczytuje 

działania  na  mnożenie  liczb  1  -  12,  a zadaniem  uczniów  jest  obliczyć  wynik 

i 

sprawdzić,  czy  znajduje  się  on  na  ich  planszy.  Gracz,  który  jako  pierwszy 

zakryje pięć  liczb w  rzędzie,  wola "Bingo!"  i  wygrywa rundę.  Zawartość  min.: 

36 plansz bingo (wym. 16,5 x 23 cm) 

– 1 plakat z tabliczką mnożenia 1 - 12 – 

kartonik

i „wywoławcze” z działaniami – papierowe żetony – instrukcja.” 

„Poz. 36 nazwa: gra komputerowa do nauki matematyki 

Towar 

proponowany 

przez 

wykonawcę: 

Akademia 

Umysłu 

Pamięć 1 i Koncentracja  1  to  seria  nowoczesnych  programów  edukacyjnych 

i 

gier rozwijających możliwość umysłu osób  w każdym  wieku.  Skierowane są 

do  wszystkich,  którzy  chcą  rozwinąć  kluczowe  umiejętności  intelektualne 

potrzebne  w  szkole  czy  w  pracy  zawodowe

j,  a  także  zdobywać  wiedzę 

w 

szybki  i  trwały  sposób.  Dedykowane  są  również  osobom  starszym  w  celu 

poprawy pamięci i podniesienia kondycji umysłowej. Każdy z programów to: - 

aż 16 ciekawych ćwiczeń i setki opcji – nigdy się nie znudzisz, - 10 poziomów 

trudn

ości – dostosujesz trening do swoich potrzeb i umiejętności, - tryb nauki 

–  program  ocenia  postępy,  dobiera  intensywność  i  trudność  ćwiczeń,  - 

intuicyjny  i  atrakcyjny  interfejs 

–  łatwa  i  przyjemna  obsługa  programu,  - 

nieograniczona  liczba  użytkowników  –  cała  rodzina  lub  klasa  może  ćwiczyć 

i 

zapisywać  swoje  wyniki.  Program  zawiera  najnowsze  metody,  techniki 

i 

systemy doskonalenia pamięci. Są tu ćwiczenia , które zwiększają zdolność 

zapamiętywania:  tekstów,  znaków,  liczb,  obrazów,  sytuacji.  Skraca  się  czas 

po

trzebny na zapamiętanie informacji. Wzrasta zdolność jej długoterminowego 

przechowywania.  Nabyte  umiejętności  można  wykorzystać,  aby  zapamiętać 

obce  słówka,  numery  telefonów,  terminy  spotkań,  imiona,  nazwiska  i  twarze, 

treść czytanych gazet i książek. Program zawiera kilkanaście ćwiczeń. Opcje 

zwielokrotniają  warianty  ćwiczeń,  a  poziomy  trudności  pozwalają  je 

dostosować  do  wieku  i  umiejętności.  Każdy  program  to  –  aż  16  ciekawych 

ćwiczeń  i  setki  opcji  –  nigdy  się  nie  znudzisz,  -  10  poziomów  trudności  – 

dosto

sujesz  trening  do  swoich potrzeb  i  umiejętności,  -  tryb nauki  –  program 

ocenia  postępy,  dobiera  intensywność  i  trudność  ćwiczeń,  -  intuicyjny 

i atrakcyjny  interfejs 

– łatwa i przyjemna obsługa programu, - nieograniczona 

liczba użytkowników – cała rodzina lub klasa może ćwiczyć i zapisywać swoje 

wyniki.” 

„Poz. 61 nazwa: Tablica z przyborami kolorowa (magnetyczna) pozioma 

Towar  proponowany  przez  wykonawcę:  Wysokiej  jakości  przybory  tablicowe 

dostępne w obszernym 6-elementowym komplecie ze wskaźnikiem. Przybory 

dostarczane są wraz z tablicą ścienną do powieszenia. Zawartość: cyrkiel na 

przyssawkach, linijka z podziałką cm/dm (100 cm), kątomierz dwukierunkowy 

(50 cm), ekierka równoramienna 90-45-45 (60 cm), ekierka równoboczna 30-

90 (60 cm), wskaźnik (100 cm), tablica ścienna (wym. 102 x 55 cm).” 

„Poz. 100 nazwa: folia optyczna powiększająca 

Towar  proponowany  przez  wykonawcę:  Folia  optyczna  o  2-krotnym 

powiększeniu – soczewka Fresnela – wym. 78 x 47 mm – waga 6 g.” 

IV. 

Zmawiający,  w  wyniku  uwzględnienia  dwóch  odwołań  wniesionych  przez 

odwołującego,  w  tym  postępowaniu,  prowadził  postępowanie  wyjaśniające,  na 

podstawie  art.  87  ust.  1  p.z.p.,  w  zakresie  pozycji  61  i  programu  megamatma  e  -

zasoby megamatma.pl.  

V. 

Jako  przyczynę  odrzucenia  oferty  odwołującego,  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt 

p.z.p.,  ponieważ  jej  treść  nie  odpowiada  treści  SIWZ,  zamawiający 

w 

zawiadomieniu z 14 lutego 2018 r. wskazał co następuje: 

„Poz. 20 nazwa: gra w bingo dla całej klasy – mnożenie 

Uzasadnienie  odrzucenia:  Proponowana  przez  Państwa  gra  posiada 

plansz  bingo.  Zamawiający  wymagał  min.  40  plansz  o  wymiarach 

19 x 23 

cm.  W  związku  z  powyższym  opisem  zaoferowany  przedmiot  jest 

niezgodny z 

opisem przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik do SIWZ 

– nie spełnia minimalnych wymagań zamawiającego.” 

„Poz. 36 nazwa: gra komputerowa do nauki matematyki 

Uzasadnienie  odrzucenia: 

Proponowany  przez  Państwa  program  służy  do 

nauki  koncentracji  i  nie  zawiera  zagadnień  matematycznych  wymaganych 

przez  zamawiającego.  W  związku  z  powyższym  oferowany  produkt  jest 

niezgodny z 

opisem przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik do SIWZ 

– nie spełnia minimalnych wymagań zamawiającego.” 

„Poz.  61  nazwa:  Tablica  z  przyborami  kolorowa  (magnetyczna)  pozioma 

Uzasadnienie  odrzucenia: 

Proponowana  przez  Państwa  tablica  zgodnie 

z 

udzielonymi  wyjaśnieniami  nie  jest  tablicą  magnetyczną.  Dodatkowo 

wymiary  tablicy  nie  odpowiadają  minimalnym  wymiarom  podanym  przez 

zmawiającego:  tablica  1020  x  550  x  2  mm,  wymiary  przyborów:  kątomierz 

x  290  x  4  mm,  ekierka  równoramienna  600  x  290  x  4  mm,  ekierka 

równoboczna  600  x  340  x  588  x  4  mm,  cyrkiel  długość  450  mm,  linijka 

mm,  wskaźnik  1000  mm.  W  związku  z  powyższym  oferowany  produkt 

jest  niezgodny  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  stanowiącym  załącznik  do 

SIWZ 

–  nie  spełnia  minimalnych  wymagań  zamawiającego.  Dodatkowo 

zaproponowana  przez  Państwa  tablica  kosztuje  462,92  zł  brutto.  Zgodnie 

z katalogiem  stawem  maksymalnych 

–  załącznik  nr  7  do  SIWZ  maksymalny 

koszt tablicy to 300 zł brutto. W niniejszym postępowaniu obowiązuje katalog 

stawek 

maksymalnych,  w  związku  z  powyższym  Państwa  oferta  jest 

niezgodna z SIWZ.”  

„Poz. 100 nazwa: folia optyczna powiększająca 

Uzasadnienie odrzucenia: 

Proponowana przez Państwa folia jest o wymiarach 

78  x  47  mm.  W  związku  z  powyższym  oferowany  produkt  jest  niezgodny 

z 

opisem  przedmiotu  zamówienia  stanowiącym  załącznik  do  SIWZ  –  nie 

spełnia minimalnych wymagań zamawiającego.” 

Jak  wskazano  w  pkt  I  ppkt  2  ustaleń  faktycznych  zamawiający  dopuścił  możliwość 

złożenia  oferty  zawierającej  asortyment  równoważny  do  opisanego  w  przedmiocie 

zamówienia  (rozdział  2  SIWZ),  z  tego  uprawnienia  skorzystał  odwołujący  w  zakresie 

czterech  spornych  pozycji  20,  36,  61  i  100.  Izba  zweryfikowała,  czy  odrzucając  ofertę 

odwołującego na podstawie art.  89  ust.  1   pkt  2  p.z.p.  z powodu niezgodności  jej  z  treścią 

SIWZ,  zamawiający  naruszył  dyspozycję  tej  normy,  wynikiem  czego  Izba  stwierdziła,  że 

czynność  odrzucenia  oferty  została  dokonana  w  sposób  prawidłowy,  zaś  odwołujący  nie 

wykazał okoliczności przeciwnej. 

Zgodnie z jednolitym stanowiski

em Krajowej Izby Odwoławczej i Sądów Okręgowych 

(np. wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 2 września 2016 r., sygn. akt XIII Ga 200/16, wyrok 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  13  czerwca  2016  r.  sygn.  akt  KIO  890/16, 

z 11 

października  2016  r.,  sygn.  akt  KIO  1838/16)  w  przypadku  kiedy  zamawiający  opisze 

przedmiot  zamówienia  w  sposób  określony  w  art.  29  ust.  3  p.z.p.,  jak  w  rozpoznawanej 

sprawie,  zgodnie  z  art.  30  ust.  5  p.z.p.  na  wykonawcy,  składającym  ofertę  o  produktach 

równoważnych,  spoczywa  ciężar  dowodu  co  do  wykazania  zamawiającemu,  że  oferowane 

przez  niego  produkty  są  faktycznie  rozwiązaniem  równoważnym  w  odniesieniu  do 

przedmiotu zamówienia określonego przez zamawiającego.  

W  powyższym  zakresie  wykonawca,  wszelkimi  możliwymi  środkami  dowodowymi, 

winien 

prze

dstawić  precyzyjne  i  niepowodujące  wątpliwości  stanowisko,  które 

u 

zamawiającego  winno  wywołać  skutek  w  postaci  niepowodującej  żadnych  wątpliwości 

pewności, co do prawidłowości złożonej oferty, w tym jej zgodności ze specyfikacją istotnych 

warunków  zamówienia,  czyli  oferty  spełniającej  wymagania  zamawiającego  w  zakresie 

przedmiotu  zamówienia  w  stopniu  równoważnym  wymaganemu  asortymentowi  (por.  wyrok 

Krajowej Izby Odwoławczej z 18 lipca 2012 r. sygn. akt KIO 1388/12).  

Oferta  równoważna,  to  taka  -  zgodnie  z  rozdziałem  2  SIWZ  -  która  przedstawia 

asortyment  równoważny  do  przedmiotu  zamówienia  „o  takich  samych  lub  lepszych 

parametrach  technicznych,  jakościowych,  funkcjonalnych,  użytkowych”,  ponadto  również 

zgodnie  z  art.  30  ust.  5  p.z.p.,  powtórzonym  w  treści  SIWZ  przez  zamawiającego 

„wykonawca,  który  powołuje  się  na  rozwiązania  równoważne  jest  obowiązany  wykazać,  że 

oferowane  przez  niego  dostawy  spełniają  wymagania  określone  przez  zamawiającego.” 

(rozdział 2 SIWZ, opis przedmiotu zamówienia). Zatem istotne jest przy tym, że wymagane 

właściwości  i  parametry  danego  produktu  muszą  być  przez  wykonawcę  wykazane 

zamawiającemu,  czyli  w  sposób  bezsporny  udowodnione  przez  wykonawcę  w  toku 

postępowania przed zamawiającym, za pomocą wszelkich środków dostępnych wykonawcy. 

Tego  elementu,  w 

przypadku  oferty  odwołującego  niewątpliwie  zabrakło  na  etapie  oceny 

ofert w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a także na etapie późniejszym – 

podczas  postępowania  odwoławczego  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą,  odwołujący  nie 

wy

kazał,  że  jego  oferta  jest  równoważna  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  zawartym 

w 

dokumentacji  postępowania  dla  czterech  spornych  pozycji.  Co  więcej,  odwołujący 

w 

przedmiotowym  postępowaniu  nawet  nie  podjął  próby  wykazania  tej  równoważności, 

zamiast  tego  nieskutecznie 

kwestionując  wymagania  SIWZ  regulujące  parametry  tejże 

oceny. 

Tym  samym  nie  wykazano,  że  odrzucenie  oferty  przez  zamawiającego  było 

czynnością nieprawidłową, naruszającą art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. 

Należy  również  zaznaczyć,  że  oferta  wykonawcy  powinna  zostać  skonstruowana 

w 

taki  sposób,  aby  zamawiający  był  w  stanie  ocenić,  że  proponowane  równoważniki 

spełniają  jego  wymagania  i  będą  należycie  spełniały  cel  postępowania.  Niewątpliwie 

wykonawca  oferujący  rozwiązania  równoważne  zobowiązany  jest  wykazać  się  szczególną 

starannością  przy  składaniu  oferty,  aby  udowodnić  zamawiającemu  spełnianie  wymagań 

przedmiotu zamówienia. W ustalonym stanie faktycznym odwołujący wskazał wprost na inne 

parametry  techniczne  i  użytkowe,  w  szczególności  wymiary  produktów,  oraz  zupełnie  inne 

cechy  i  funkcje  oferowanego  asortymentu,  bez  podjęcia  próby  wykazania  równoważności 

zaoferowanych materiałów. 

Izba stwierdziła, że odwołujący zaoferował w poz. nr 36 formularza o nazwie nadanej 

przez zamawiającego „gra komputerowa do nauki matematyki”, produkt, który jest sprzeczny 

z 

treścią  SIWZ.  Zaoferowana  przez  odwołującego  gra  „Akademia  Umysłu  Pamięć 

1 i 

Koncentracja  1”  jak  słusznie  w  podstawie  faktycznej  odrzucenia  wskazał  zamawiający, 

zgodnie  z  jej  opisem  zawartym  w  formularzu  odwo

łującego,  jest  programem  do  nauki 

koncentracji  i  wspomagania  pamięci,  zaś  wprost  nie  zawiera  zagadnień  matematycznych 

wymaganych  przez  zamawiającego.  Program  odwołującego  nie  zawiera  funkcji  w  postaci 

nauczania  uczni

ów arytmetyki, mierzenia masy i długości, obliczeń pieniężnych, co do figur 

geometrycznych  czy  klasyfikacji  przedmiotów.  W  formularzu  odwołującego  wskazane 

zostało,  że  program  rozwija  „umiejętności  intelektualne  potrzebne  do  nauki  w  szkole  czy 

w 

pracy zawodowej”, które to są wymagane przez zamawiającego, ale jedynie pomocniczo, 

jako 

dodatkowe umiejętności, przy określeniu wymagań co do głównej funkcji programu jako 

nauki  matematyki.  Na  marginesie  można  dodać,  że  zamawiający  wymagał  programu 

dostosowanego dla uczniów, w trzech przedziałach wiekowych (10 - 11 lat, 11 - 12 lat, 12 -

lat),  a  program  odwołującego  jest  w  tym  zakresie  sprzeczny  z  wymogiem,  gdyż  jest 

przeznaczony dla osób „w każdym wieku” - uczących się, pracujących i osób starszych.  

Odwołujący  wykazywał  równoważność  programu  do  nauki  matematyki,  jak  też 

i 

pozostałych  produktów  zaoferowanych  w  pozycjach  20,  61  i  100,  poprzez  twierdzenie,  że 

spełniają  one  wymagania  zamawiającego,  gdyż  w  kolejno  ogłoszonym  postępowaniu  o  nr 

1/PN/CKN/2018 

zamawiający  opisał  te  pozycje  w  tożsamy  sposób  jak  w  ofercie 

odwołującego  złożonej  w postępowaniu  nr  5/PN/CKP/2017,  która  jest  podstawą  wniesienia 

odwołania.  Odwołujący  zaznaczał  też,  że  fakt  ten  spowodowany  jest  brakiem  asortymentu 

opisanego przez zamawiającego na rynku.  

W ocenie Izby takie twierdzenia nie 

mogły odnieść pozytywnego skutku, ponieważ nie 

mają  żadnego  związku  z  przedmiotem  rozpoznania  sprawy  zakreślonym  zaskarżonymi 

czynnościami  i  zaniechaniami  zamawiającego  we  wniesionym  przez  odwołującego  środku 

ochrony prawnej.  

Przede  wszystkim  zamawiający  dokonuje  oceny  treści  oferty  w  oparciu  o  treść 

dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym ta oferta została 

złożona  –  zgodnie  z  art.  82  ust.  3  p.z.p.  „Treść  oferty  musi  odpowiadać  treści  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia”,  a  konsekwencją  niewypełnienia  tego  obowiązku  przez 

wykonawcę  jest  obowiązek  zamawiającego  polegający  na  odrzuceniu  oferty,  wynikający 

z art.  89  ust.  1 

pkt  2  p.z.p.  Zatem  jakiekolwiek  porównywanie  dokumentacji  postępowania 

z 

różnych  przetargów  jest  wadliwe  i a  priori  nie  mogło  odnieść  w  niniejszym  postępowaniu 

pozytywnego  skutku.  Przedłożony  przez  odwołującego  dowód  w  postaci  dokumentacji 

postępowania  nr  1/PN/CKN/2018  został  przez  Izbę  pominięty  jako  nieprzydatny  dla 

rozstrzygnięcia  rozpoznawanej  sprawy.  Umknęło  uwadze  odwołującego,  że  spoczywa  na 

nim  obowiązek  wykazania  zaoferowania  produktu  o właściwościach  równoważnych 

w 

stosunku  co  do  określonego  przez  zamawiającego  opisu  przedmiotu  zamówienia  – 

w 

postępowaniu  w  którym  odwołujący  złożył  ofertę,  zatem  zamiast  skupić  się  na 

dokumentacji na podstawie której sporządzono, w ocenie odwołującego, równoważną ofertę 

i zaoferowano  w  formularzu  ofertowym  sporne  pozycje  20,  36,  61  i  100, 

odwołujący  szukał 

potwierdzenia  w  późniejszych  czynnościach  zamawiającego  w  innym  postępowaniu, 

pozostających 

bez 

związku 

z 

ofertą 

odwołującego 

złożoną 

w postępowaniu 

nr 5/PN/CKP/2017.  

W konsekwencji 

powyższego Izba stwierdziła, że w stosunku co do tezy, że złożona 

oferta  jest  zgodna  z 

treścią  SIWZ  w  postępowaniu,  w  którym  odwołujący  złożył  ofertę,  tym 

samym  spełnia  parametry  i  właściwości  określone  przez  zamawiającego  w sposób 

równoważny,  a odrzucenie  oferty  zostało  dokonane  przez  zamawiającego  przy  naruszeniu 

art.  89 

ust.1  pkt  2  p.z.p.,  nie  mogło  odnieść  pozytywnego  skutku  powoływanie  się  na 

zupełnie inną dokumentację postępowania i próba wywodzenia z niej korzystnych dla siebie 

skutków prawnych, bowiem nie ma to związku z przedmiotem rozpoznania. 

Ponadto  z

e  względu  na  podstawę  odrzucenia  oferty  –  niezgodność  z  treścią  SIWZ, 

n

ieprzydatny dla rozstrzygnięcia okazał się również dowód w postaci przesłuchania stron czy 

świadków, gdyż wszystkie te dowody oferowano na tezy nie mające nawet luźnego związku 

z  przedmiotem  rozpoznania  postępowania  odwoławczego.  W  istocie,  odwołujący  próbował 

wywodzić,  że  jego  oferta  nie  powinna  zostać  odrzucona,  ponieważ  pomijając  instrumenty 

przewidziane  w  ustawie,  poprzez  bezpośredni  kontakt  z  przedstawicielami  zamawiającego, 

który ujawnił w toku postępowania, próbował skłonić zamawiającego do zmian dokumentacji 

postępowania.  Zachowanie  takie  nie  tylko  nie  zasługuje  na  aprobatę,  ale  musi  spotkać  się 

z 

krytyką  bowiem  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  postępowaniem 

sformalizowanym i ma na celu efektywne wybranie najkorzystniejszej ofert

y, na którą można 

przeznaczyć  środki  publiczne  i  ustawodawca  przewidział  szereg  instrumentów  celem 

rewidowania  czynności  zamawiającego  na  etapie  formułowania  SIWZ  –  z  żadnego  z  tych 

instrumentów odwołujący nie skorzystał.  

Warto  również  zaznaczyć,  że  twierdzenia  samego  odwołującego,  że  produkty 

o 

właściwościach  wskazanych  przez  zamawiającego  są  niedostępne  na  rynku,  przy  braku 

podjęcia 

przez 

odwołującego 

nawet 

próby 

wykazania, 

że 

w 

pozycjach 

20, 36, 61 i 100 

zaoferował 

równoważne 

z 

określonymi 

przez 

zamawiającego 

w 

postępowaniu,  w  którym  złożył  on  ofertę,  zgodnie  z  logiką  i  doświadczeniem  życiowym 

w 

okolicznościach  niniejszej  sprawy  uprawdopodabniają  raczej  okoliczność,  że  odwołujący 

chciał wykorzystać przedmiotowe postępowanie do sprzedaży posiadanego asortymentu, niż 

realnego 

zaoferowania produktów równoważnych o tożsamych lub lepszych parametrach od 

tych  wymaganych  przez  zamawiającego  –  gdyby  bowiem  istotnie  zobowiązanie  w  tym 

zakresie  nie  było  możliwe  do  realizacji,  nic  nie  powstrzymywało  odwołującego  przed 

zadaniem  zamawiającemu  stosownego  pytania  lub  zaskarżeniem  w wymaganym  terminie 

treści SIWZ. Brak produktu o określonych parametrach na rynku jest bowiem okolicznością, 

która  nie  wymaga  skomplikowanego  postępowania  dowodowego  i może  zostać  bez 

większego  nakładu  środków  i  czasu  wyjaśniona  z  wykorzystaniem  przewidzianych  do  tego 

w 

ustawie, a omówionych obszernie powyżej instrumentów. 

Należy  mieć  przy  tym  na  względzie,  że  dla  wykazania  niezgodności  oferty  z  treścią 

SIWZ,  potwierdzającej  właściwe  wypełnienie  przez  zamawiającego  normy  89  ust.  1  pkt 

p.z.p.  wystarczające  jest  niespełnienie  nawet  jednego  wymogu  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia, niezależnie od wartości danej pozycji w korelacji z wartością złożonej 

oferty,  gdyż  nawet  jedna  pozycja  nie  spełniająca  wymogów  przedmiotu  zamówienia 

aktualizuje obowiązek odrzucenia oferty, która jest niezgodna z dokumentacją postępowania.  

W  zakresie  pozycji  nr  20  dotyczącej  gry  bingo,  Izba  stwierdziła,  że  sam  wymóg 

dostarczenia  plansz  dla  całej  klasy,  przy  uwzględnieniu  norm  ustawy  o  systemie  oświaty, 

gdzie  wskazano,  że  klasa  nie  może  przekraczać  28  uczniów,  kiedy  odwołujący  zaoferował 

36  a  nie  40  plansz,  jak  wymagał  zamawiający,  został  przez  odwołującego  funkcjonalnie 

spełniony  na  co najmniej takim  samym  jak  określony  przez  zamawiającego  poziomie, gdyż 

planszę  mogłoby  otrzymać  każde  dziecko  w  klasie,  zgodnie  z  opisem  równoważności 

zastosowanym  przez  zamawiającego.  Jednakże  odwołujący  nie  podjął  nawet  próby 

wykazania,  że  zaoferowane  przez  niego  plansze  spełniają  wymóg  co  do  parametrów 

technicznych  i 

jakościowych,  w  zakresie  wymiarów  wskazanych  przez  zamawiającego. 

Zamawiający wymagał plansz o wymiarach 19 x 23 cm, zaś odwołujący zaoferował plansze 

16,5 x 23 cm

. Okoliczność tą wskazał również zamawiający w podstawie odrzucenia oferty. 

Odwołujący  zaś  nie  udowodnił,  że  plansze  z  jego  oferty  spełniają  wymóg  zamawiającego, 

w 

sposób  równoważny  -  jak  wskazał  zamawiający  w  treści  2  rozdziału  SIWZ,  wymiary 

zamieszczone  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  służą  określeniu  cech  technicznych 

i 

jakościowych,  zaś  asortyment  równoważny  powinien  posiadać  takie  same  lub  lepsze 

parametry  techniczne,  jakościowe,  funkcjonalne  czy  użytkowe.  Odwołujący  ani  na  etapie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  ani  na  etapie  postępowania 

odwoławczego  nie  podjął  próby  wykazania,  że  parametry  plansz  są  równoważne 

wymaganym. 

Tożsamo  w  zakresie  pozycji  61  i  100 formularza  odwołujący  nie  wykazał,  że 

zaoferowane  zamienniki  posiadają  cechy  i  parametry  równoważne  wymaganiom 

dokumentacji postępowania.  

Zaoferowano  w  ofercie  co  do  pozycji  20,  61  i  100  produkty  o wprost  innych 

wymiarach niż opisane przez zamawiającego, bez wykazania, że technicznie czy jakościowo 

są  to  produkty  co  najmniej  o  takich  samych  lub  lepszych  parametrach  (wymiarach),  czyli 

jakościowo  i funkcjonalnie  spełnią  swoją  funkcje  użytkowe.  Nie  wykazano  również 

równoważności  właściwości  i wymiarów  poz.  61  tablicy  z  wraz  z  wymaganymi  przyborami 

(cyrkiel,  linijka,  kątomierz,  ekierki,  wskaźnik),  a  także  co  do  cech  poz.  100  dotyczącej  folii 

optycznej,  kiedy  jedynie  wykazanie,  że  produkty  te  spełniają  wymagania  dokumentacji 

postępowania  mogłoby  skutkować  przyjęciem,  że  zamawiający  w sposób  wadliwy  dokonał 

odrzucenia oferty odwołującego.  

W  konsekwencji  powyższego  Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  nie  wykazał,  że 

zamawiający  naruszył  zarzucane  mu  normy,  gdyż  nie  podjęto  próby  polemiki 

z 

uzasadnieniem  odrzucenia  oferty  odwołującego  w czterech  spornych  pozycjach, 

ograniczając się do wskazywania, że co prawda asortyment posiada inne  cechy i wymiary, 

ale jest zgodny z dokumentacją nowo ogłoszonego postępowania nr 1/PN/CKN/2018.  

Reasumując powyższe Izba stwierdziła, że odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim 

ciężarowi  dowodowemu  i  nie  udowodnił  podniesionych  tez,  z  których  zresztą  większość  – 

nawet 

gdyby została wykazana, w żaden sposób nie rzutowała na rozstrzygnięcie, ponieważ 

nie pozostawała w związku z przedmiotem niniejszego postępowania i analizowanego w jego 

toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z dyspozycją art. 190 ust. 

1  p.z.p.  obowiązkiem  stron  jest  wskazanie  dowodów  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których 

wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p. spoczywa 

na  osobie,  która  z  danego  faktu  wywodzi  skutki  prawne.  Ciężar  dowodu  rozumieć  należy 

z 

jednej  strony  jako  obarczenie  strony  procesu  obowiązkiem  przekonania  sądu  (w  tym 

przypadku  Izby)  dowodami  o  słuszności  swoich  twierdzeń,  a  z  drugiej  konsekwencjami 

zaniechania  realizacji  tego  obowiązku,  lub  jego  nieskuteczności,  zaś  tą  konsekwencją  jest 

zazwyczaj  niekorzystny  dla  strony  wynik  postępowania  (vide  wyrok  Sądu  Najwyższego, 

sygn.  akt  II  CSK  293/07).  Postępowanie  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  toczy  się 

z 

uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać 

dowody,  zaś  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie  ma  obowiązku  wymuszania  ani  zastępowania 

stron  w  wypełnianiu  tego  obowiązku  (vide  wyrok  Sądu  Najwyższego,  sygn.  akt  II  CSK 

293/07,  wyrok  Sądu  Najwyższego  sygn.  akt  II  UKN  406/97,  wyrok  Sądu  Apelacyjnego 

w Katowicach  sygn.  akt  V  ACa  175/08). 

Mając  na  uwadze  powyższe  oraz  wywód 

uzasadnienia  dotyczący  obowiązku  wynikającego  z  art.  30  ust.  5  p.z.p.,  skład  orzekający 

w 

niniejszej  sprawie  stwierdził,  że  odwołujący  nie  udowodnił,  że  oferowane  przez  niego 

rozwiązanie  jest  rozwiązaniem  równoważnym  opisanemu  przez  zamawiającego 

przedmiotowi 

zamówienia  w  zakresie  pozycji  20,  36,  61  i  100,  w  konsekwencji  zarzut 

dotyczący  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  89  ust.  1  pkt  2  p.z.p.  poprzez  odrzucenie 

oferty złożonej przez odwołującego jako nieodpowiadającej treści SIWZ z dnia 27 listopada 

2017  r.  nr  5PN/CKP/2017,  w  sytuacji  gdy  oferta  odwołującego  odpowiadała  treści  SIWZ, 

okazał się w ustalonym stanie sprawy zarzutem bezpodstawnym i jako taki został przez Izbę 

oddalony. 

Należy również zaznaczyć, że w orzecznictwie Izby ukształtował się słuszny pogląd, 

który  skład  orzekający  w  niniejszej  sprawie  podziela,  że  z  treści  samej  oferty  musi 

jednoznacznie  wynikać,  jakie  produkty  i rozwiązania  wykonawca  oferuje,  tak  aby 

zamawiający  mógł  zweryfikować  poprawność  oferty  pod  kątem  wszystkich  wymagań 

przedmiotu  zamówienia,  określonych  w  treści  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. Niedopuszczalne jest doprecyzowywanie treści oferty (rozumianej 

jako  zobowiązanie  wykonawcy  tak  co  do  zakresu,  jak  i  sposobu  wykonania  zamówienia, 

z 

uwzględnieniem wszystkich wymagań opisanych przez zamawiającego) po upływie terminu 

na jej złożenie.  

Przyzwolenie,  aby  wykonawca  określał  swoje  zobowiązanie  ofertowe  w sposób 

niekonkretyzujący  wszystkich  istotnych  z  punktu  widzenia  zamawiającego  aspektów, 

a 

dopiero  po  otwarciu  ofert,  na  etapie  ich  badania,  precyzował  oferowane  rozwiązania, 

stałoby  w  sprzeczności  z  podstawowymi  zasadami  udzielania  zamówień  publicznych, 

dopuszczając  możliwość  manipulacji  treścią  oferty,  a  po  stronie  zamawiającego 

powodowałoby niepewność co do rzeczywistych cech oferowanego przedmiotu zamówienia 

oraz  utrudnienie  w  ustaleniu  jego  zgodności  z wymaganiami  opisanymi  w  SIWZ.  Zatem 

wyjaśnienia, w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p., które przeradzają się w obowiązek zamawiającego 

w przypadku niejasności co do treści oferty, mogą służyć wyłącznie rozwianiu wątpliwości co 

do  tego,  co  już  w  ofercie  zostało  przedstawione,  norma  ta  natomiast  wprost  zabrania 

dokonywania  jakichkolwiek  zmian 

w  treści  oferty.    Ponadto  orzecznictwo  Trybunału 

Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  dopuszcza  możliwość,  by  w drodze  wyjątku  dane  oferty 

mogły  zostać  skorygowane  lub  uzupełnione  w  pojedynczych  aspektach,  w szczególności 

w 

związku  z  tym,  że  wymagają  zwykłego  wyjaśnienia,  lub  by  usunąć  oczywiste  błędy 

rzeczowe,  pod  warunkiem,  że  owe  zmiany  nie  doprowadzą  do  przedstawienia 

w 

rzeczywistości  nowej  oferty  -  wyrok TSUE  z  29 marca  2012  r.  w  sprawie  C-599/10  SAG 

ELV Slovenskoz a.s., jak trafnie 

stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z  24 lutego 

2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 265/17. 

Zatem 

podkreślić  należy,  że  treść  oferty,  precyzująca  oferowane  produkty 

i 

rozwiązania, musi być ustalona w terminie składania ofert i nie może podlegać dookreśleniu 

po  upływie  tego  terminu,  a  wykonawca  oferujący  rozwiązania  równoważne  ma  obowiązek 

wykazać, że przedstawione w treści oferty rozwiązania spełniają wymagania określone przez 

zamawiającego i pomimo, że ustawa p.z.p. przewiduje instrumenty służące odczytaniu treści 

złożonego oświadczenia woli, jeśli jest ono niejednoznaczne - takie jak instytucja wyjaśnień 

w  trybie art.  87 ust.  1  p.z.p.  -  w ustalony  stanie  spra

wy  rozpoznawanego  odwołania  Izba 

stwierdziła, iż oferta wykonawcy jest wprost niezgodna z treścią dokumentacji postępowania, 

zatem w tym stanie faktycznym prowadzenie postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 

87  ust.  1  p.z.p.  jest  niedopuszczalne,  prow

adziłoby  bowiem  do  obejścia  prawa 

i nieuprawnionych 

negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty  poprzez  ingerencję  w  jej  treść  - 

wprost niezgodną z dokumentacją postępowania. 

Jak słusznie stwierdził Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z 30 marca 2010 roku, 

sygn. akt X Ga 7/2010: 

„Artykuł 87 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych odnosi się 

do  możliwości  żądania  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert. 

Dotyczy  to  więc  tej  części  oferty,  która  jest  nieprecyzyjna,  niejasna,  dwuznaczna,  budząca 

wątpliwości  interpretacyjne,  jest  niedopatrzeniem,  lub  błędem  niezamierzonym, 

opuszczeniem

,  lecz  wyrażona  w  treści  oferty.”  Zatem  postępowanie  wyjaśniające  treść 

oferty,  na  podstawie  art.  87  ust.  1  p.z.p.,  służy  jak  najwierniejszemu  odtworzeniu  intencji 

w

ykonawcy  w  zakresie  złożonego  zamawiającemu  oświadczenia  woli  -  odczytaniu  jego 

treści. Jednakże uruchomienie procedury wyjaśniającej jest możliwe wtedy, gdy wykonawca 

w swojej ofercie wyartykułował oświadczenie woli w sposób umożliwiający takie odczytanie 

bezpośrednio  lub  pośrednio,  choćby  przez  pryzmat  załączonych  do oferty  dokumentów 

składanych na  potwierdzenie,  że przedmiot  oferty  odpowiada  wymaganiom  zamawiającego 

(por. wyrok z 13 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2064/16).

Ponieważ odwołujący nie podjął 

nawet próby wykazania zgodności z dokumentacją postępowania na podstawie której złożył 

ofertę  ani  przed  zamawiającym,  ani  w  postępowaniu  odwoławczym  przez  Krajową  Izbą 

Odwoławczą, nie ma podstaw do przyjęcia, że istnieje podstawa do wzywania odwołującego 

do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  87  ust.  1  p.z.p.,  gdyż  mogłoby  to jedynie  prowadzić  do 

narus

zenia  zakazu  wynikającego  ze  zdania  2  tego  przepisu  –  w  tym  przypadku 

niedopuszczalnego  precyzowania  lub  zmiany  treści  oferty,  po  upływie  terminu  składania 

ofert.  Ponad 

powyższe,  ponieważ  formularz  z  zaoferowanym  asortymentem  w  poz. 

20, 36, 61,  100  posiada 

walor  treści  oferty  nie  może  tu znaleźć  zastosowania  art.  26  ust. 

3 p.z.p., oferta 

odwołującego podlega odrzuceniu.  

Na marginesie można dodać, że zamawiający prowadził postępowanie wyjaśniające 

w  zakresie  oferty  odwołującego  (na  podstawie  art.  87  ust.  1  p.z.p.,  nie  zaś  jak  twierdził 

odwołujący  na  mocy  art.  26  ust.  3  p.z.p.),  które  nie  doprowadziło  do  rozwiania  jego 

wątpliwości,  gdyż  odwołujący  nie  wykazał,  że  zaoferował  zamienniki  odpowiadają  treści 

SIWZ.  W  toku  postępowania  odwoławczego  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  odwołujący 

również  nie  sprostał  ciążącemu  na  nim  ciężarowi  dowodowemu  w  zakresie  wykazania 

równoważności  zaoferowanych  czterech  spornych  pozycji  formularza  oferty,  w stosunku  co 

do dokumentacji postępowania, w którym złożył ofertę. 

W związku z  powyższym Izba  stwierdziła,  że  nie zasługuje  na  uwzględnienie zarzut 

nr 

2  odwołania,  podniesiony  jako  naruszenie  przez  zamawiającego  art.  26  ust.  3  p.z.p. 

poprzez brak wezwania o

dwołującego do złożenia wyjaśnień przed odrzuceniem jego oferty, 

w  szczególności  nie  doszło  do  naruszenia  art.  87  ust.  1  p.z.p,  którego  naruszenie 

w 

okolicznościach faktycznych zarzutu nr 2 odwołujący podnosił. 

Odwołujący  nie  wykazał  również,  iż  zasadnym  jest  zarzut  nr  3  podniesiony  jako 

naruszenie 

przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 1 p.z.p. poprzez uznanie, iż nie złożono 

żadnej  oferty  niepodlegającej  odrzuceniu  i  w  konsekwencji  unieważnienie  przedmiotowego 

postępowania.  Wobec  braku  potwierdzenia  się  zarzutów  odwołania,  wskazanych  przez 

odwołującego w pkt 1 i 2 petitum odwołania, w konsekwencji ich oddalenia nie mógł zostać 

również  uwzględniony  przez  Izbę  zarzut  oznaczony  nr  3,  gdyż  nie  wykazano,  że 

zamawiający nie miał podstaw do unieważnienia przedmiotowego postępowania – zarzut ten 

nie znalazł potwierdzenia w ustalonym stanie sprawy i jako taki podlegał oddaleniu. 

Z

godnie  z  treścią  art.  192  ust.  2  p.z.p.  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Brak  potwierdzenia  zarzutów  wskazanych 

w 

odwołaniu  powoduje,  iż  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  nie  została  wypełniona 

hipoteza  normy  prawnej  wyrażonej  w  art.  192  ust.  2  p.z.p.,  zatem  mając  na  uwadze 

powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust. 

9 i 10 

p.z.p., stosownie do wyniku sprawy, oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.), zaliczając na poczet 

kosztów  postępowania  odwoławczego  uiszczony  przez  odwołującego  wpis,  a także 

nakazując  zamawiającemu  dokonanie  zwrotu  odwołującemu  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  w  postaci  zwrotu  kosztów  wpisu  i  uzasadnionych  kosztów  postępowania 

odwoławczego, w postaci wynagrodzenia pełnomocnika – na podstawie przedłożonej faktury 

VAT, w kwocie 

maksymalnej wynikającej z § 3 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia. 

Przewodniczący: 

………………………………...