KIO 2269/18 KIO 2290/18 WYROK dnia 19 listopada 2018 r.

Stan prawny na dzień: 19.02.2019

Sygn. akt: KIO 2269/18

KIO 2290/18

WYROK

z dnia 19 listopada 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Jan Kuzawiński

Protokolant:

Marcin Jakóbczyk

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2018 r. w Warszaw

ie odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 listopada 2018 r. przez:

A. AB-

ONLINE Sp. z o.o., ul. Sokołowska 9 lok. 56, 01-142 Warszawa,

B. PPHU SMK R. S.

, ul. Bukowińska 22 lok. 7B, 02-703 Warszawa,

w postępowaniu prowadzonym przez

T

elewizję Polską S.A., ul. J.P. Woronicza 17, 00-999 Warszawa,

przy udziale wykonawcy

Helica Sp. z o.o., ul. Raszyńska 25, 02-033 Warszawa

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 2290/18

po stronie Zamawiającego,

orzeka:

uwzględnia odwołanie w sprawie KIO 2269/18, wniesione przez wykonawcę AB-

ONLINE Sp. z o.o., ul. Sokołowska 9 lok. 56, 01-142 Warszawa i nakazuje

Zamawiającemu – Telewizja Polska S.A., ul. J.P. Woronicza 17, 00-999 Warszawa

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 postępowania

oraz powtórzenie czynności oceny ofert, w tym odrzucenie, na podstawie art. 89 ust.

1 pkt 2 ustawy Pzp, oferty wykonawcy

Adtv Sp. z o.o., ul. Wałbrzyska 14/16, 02-739

Warszawa oraz oferty wykonawcy konsorcjum Engave S.A. i Engave Services Sp.

z o.o., ul. Łopuszańska 32, 02-220 Warszawa,

uwzględnia odwołanie w sprawie KIO 2290/18, wniesione przez wykonawcę PPHU

SMK R. S.

, ul. Bukowińska 22 lok. 7B, 02-703 Warszawa i nakazuje Zamawiającemu

– Telewizja Polska S.A., ul. J.P. Woronicza 17, 00-999 Warszawa unieważnienie

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 7 postępowania oraz

powtórzenie czynności oceny ofert, w tym odrzucenie, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt

2 ustawy Pzp, oferty wykonawcy Helica S

p. z o.o., ul. Raszyńska 25, 02-033

Warszawa,

kosztami postępowań w sprawach KIO 2269/18 i KIO 2290/18 obciąża

Zamawiającego - Telewizja Polska S.A., ul. J.P. Woronicza 17, 00-999 Warszawa i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę AB-

ONLINE Sp. z o.o., ul. Sokołowska 9 lok. 56, 01-142 Warszawa tytułem wpisu od

odwołania,

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

PPHU SMK R. S.

, ul. Bukowińska 22 lok. 7B, 02-703 Warszawa, tytułem wpisu

od odwołania,

zasądza kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)

od Zamawiającego - Telewizja Polska S.A., ul. J.P. Woronicza 17, 00-999

Warszawa,

na rzecz Odwołującego – AB-ONLINE Sp. z o.o., ul. Sokołowska 9

lok. 56, 01-142 Warszawa,

stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu,

zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych

zero groszy) od Zamawiającego - Telewizja Polska S.A., ul. J.P. Woronicza 17,

00-999 Warszawa,

na rzecz Odwołującego – PPHU SMK R. S., ul. Bukowińska

lok.

7B,

Warszawa,

stanowiącą

koszty

poniesione

z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

…………………………

sygn. akt: KIO 2269/18

KIO 2290/18

Uzasadnienie

Zamawiający – Telewizja Polska S.A., ul. Woronicza 17, 00-999 Warszawa, prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.

„Zakup sprzętu komputerowego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane

w

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2018/S 150-343788 w dniu 7.08.2018 r.

Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem przepisów właściwych dla zamówień

o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2017 poz. 1579)

zwanej dalej „Pzp”. Postępowanie prowadzone jest w 9 częściach.

Dnia

26 października 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o ocenie ofert oraz

wyborze ofert najkorzystniejszych m.in. w

części 1 i 7 zamówienia.

KIO 2269/18

W dniu 5.11.2018 r. wykonawca AB-ONLINE Sp. z o.o., ul. Soko

łowska 9 lok. 56, 01-142

Warszawa,

wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od ww. czynności

Zamawiającego w ramach części 1 zamówienia, zarzucając naruszenie art. 7 ust. 3 w zw.

z art. 82 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp mające polegać na:

zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Adtv Sp. z o.o., ul. Wałbrzyska 14/16, 02-

739 Warszawa (dalej jako Adtv) oraz oferty wykonawcy Engave S.A. i Engave Services

Sp. z o.o., ul. Łopuszańska 32, 02-220 Warszawa (dalej jako Engave) w części 1

za

mówienia, mimo że treści tych ofert nie odpowiadają treści SIWZ, tj. nie wskazują

producenta, modelu i symbolu komputera, czego wymagał Zamawiający w pkt 2 c)

Załącznika nr 1.1. do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia Część 1,

2) wyborze jako najkorzystniejsz

ej oferty wykonawcy w części 1 przedmiotu zamówienia,

mimo,

że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ, tj. nie wskazuje producenta,

modelu i symbolu komputera, czego wymagał Zamawiający w pkt 2 c) Załącznika nr

1.1. do SIWZ -

Opis przedmiotu zamówienia Część 1.

W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części 1 zamówienia,

powtórzenia czynności oceny ofert w części 1 zamówienia, w tym nakazanie

odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oferty wykonawcy Adtv oraz

oferty wykonawcy Engave,

powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części 1 zamówienia spośród

ofert wykonawców niepodlegających odrzuceniu, tj. Odwołującego oraz wykonawcy

MDP Polska Sp. z o.o. Sp. K., ul. Migdałowa 4, 02-796 Warszawa,

4) zwrotu Odwołującemu kosztów postępowania wywołanego wniesieniem odwołania,

w tym sumy 15000 zł tytułem wpisu od odwołania oraz sumy 3600 zł tytułem

wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego.

Uzasadnienie faktyczne i prawne odwołania.

Odwołujący podnosi, że treść ofert wykonawców Adtv i Engave nie odpowiadają treści SIWZ,

gdyż nie zawierają określenia producenta, modelu i symbolu komputera, czego Zamawiający

wymaga

ł w pkt 2c Załącznika nr 1.1. do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia Część 1.

Odwołujący wskazuje, iż on sam wymóg ten spełnił, załączając do oferty tabelę zawierającą

wymagane dane oferowanych urządzeń. Tabela ta zawiera dane pozwalające

Zamawiającemu zweryfikować: 1) istnienie na rynku i pochodzenie oferowanych urządzeń

oraz 2) istotne z punktu widzenia wymagań Zamawiającego określonych w pkt. 3 Załącznika

nr 1.1. do SIWZ -

Opis przedmiotu zamówienia Część 1 - parametry techniczne oferowanych

urządzeń. Z kolei oferty wykonawców Adtv i Engave w żadnym elemencie swej treści nie

zawierają informacji o producencie, modelu i symbolu komputera będącego przedmiotem

oferty.

Wywodzi, że z treści tych ofert nie da się też w żaden sposób wywnioskować, choćby

pośrednio, jakie konkretnie komputery, przez kogo wyprodukowane oferują wskazani

wykonawcy, a w konsekwencji niemożliwe jest sprawdzenie, czy oferowane urządzenia

spełniają wymogi pkt 3 Załącznika nr 1.1. do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia Część 1.

Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zamówienia udziela się

wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy i znajduje on zastosowanie

w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania

czynności z naruszeniem przepisu Prawa zamówień publicznych, które miało lub mogło mieć

wpływ na wynik postępowania. Wskazuje, że wyrażona w tym przepisie zasada udzielenia

zamówienia publicznego wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy

powoduje, że unieważnienie wadliwej czynności podjętej w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym wadliwy wybór najkorzystniejszej oferty, wadliwe

wykluczenie z postępowania wykonawcy, a także odrzucenie oferty lub unieważnienie

postępowania, może być zweryfikowane przez zamawiającego w każdym czasie, aż do

zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W celu uniknięcia naruszenia art. 7

ust. 3 ustawy Pzp

w każdym czasie (nawet po dokonaniu czynności przewidzianych w art. 92

ust. 1 ustawy Pzp

) przed udzieleniem zamówienia zamawiający jest obowiązany unieważnić

każdą dokonaną czynność z naruszeniem przepisu ustawy, jeżeli dokonanie takiej czynności

może mieć wpływ na wynik postępowania, a także dokonać czynności zaniechanej, jeżeli

zaniechanie może mieć wpływ na wynik postępowania.

Odwołujący wywodzi, że naruszeniem zasady legalizmu wyrażonej w art. 7 ust. 3

ustawy

Pzp będzie okoliczność pominięcia procedur przewidzianych ustawą w sytuacjach,

w których był obowiązek ich zastosowania, albo takie działania zamawiającego, które,

naruszając przepisy tej ustawy, mają wpływ na wynik postępowania, tzn. umowa zostaje

zawarta nie z tym wykonawcą, który powinien był zostać wyłoniony zgodnie z daną

proced

urą. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp treść oferty musi

odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z dorobku orzecznictwa

wynika, że przez treść oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań

zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych

elementów istotnych dla wykonania przedmiotu publicznego zamówieni. Powołuje się na

orzecznictwo KIO, zgodnie z którym oferta jest to skierowana do adresata, stanowcza

propozycja z

awarcia umowy określonej treści, do elementów definicyjnych należą tu (m.in.)

minimum

treściowe oferty, którym jest wskazanie istotnych postanowień proponowanej

umowy. Zdaniem

Odwołującego nie sposób uznać, iż oferty Adtv i Engave stanowią

deklaracje spełnienia wymagań istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia, bowiem ich

treści nie pozwalają na ustalenie, jakie urządzenia są przedmiotem tych ofert. Podnosi, że

n

ie mogą też być uznane za stanowczą propozycję zawarcia umowy określonej treści, skoro

treścią umowy musi być oznaczenie cech dostarczanych urządzeń, tj. ich producenta,

symbolu

i modelu oraz posiadanych przez tak skonkretyzowane urządzenia wymaganych

w SIWZ parametrów technicznych. Powołuje się na wyrok KIO 1292/11, zgodnie z którym

b

rak wskazania i skonkretyzowania przedmiotu dostawy na etapie składania ofert należy

uznać za niezgodność treści oferty z SIWZ polegającą na niewłaściwym, tzn. niezgodnym

z wymaganiami SIWZ opisaniu przedmiotu dostawy.

Wywodzi, że Zamawiający nie

pozostawił wykonawcom możliwości konkretyzacji przedmiotu dostawy dopiero na etapie

podpisywania umowy ani na etapie realizacji dostawy - w

pkt 2 c) Załącznika nr 1.1. do SIWZ

Opis przedmiotu zamówienia Część 1 Zamawiający wyraźnie zaznaczył, iż „w ofercie

wymagane jest podanie produce

nta, modelu i symbolu komputera”. Wskazuje na użycie

zwrotu

„w ofercie”, co jednoznacznie precyzuje etap postępowania, w którym powinno

nastąpić określenie przez wykonawców wymienionych cech oferowanego komputera.

Podnosi, że Zamawiający zasadnie nie dokonał poprawienia ofert wykonawców Adtv i

Engave w zakresie oznaczenia da

nych określonych w pkt. 2 c) Załącznika nr 1.1. do SIWZ -

Opis przedmiotu zamówienia Część 1. Zdaniem Odwołującego w przeciwnym razie doszłoby

bowiem do sprzecznych z dyspozycją powołanego przepisu zmian (uzupełnień) ofert, gdyż

dotyczącym ich istotnych treści. Wywodzi, że nie byłoby to obiektywnie możliwe, gdyż

Zamawiający nie dysponuje żadnymi danymi pozwalającymi na ustalenie producenta,

modelu i symbolu urządzeń oferowanych przez tych wykonawców w części 1 zamówienia.

Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp do czynności podejmowanych

przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się

przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2018 r. poz. 1025,

1104 i 1629), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Z uwagi na okoliczność braku

w ustawie Pzp definicji oferty zastosowanie znajduje art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie

z którym oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa

istotne postanowienia tej umowy.

Podkreśla, że oznaczony co do tożsamości

(zindywidualizowany) przedmiot dostawy stanowi niewątpliwie essentialium negotii umowy,

jaką Zamawiający zawrze w wyniku rozstrzygnięcia postępowania w niniejszej sprawie.

Z powyższego wywodzi, że brak określenia producenta, modelu i symbolu komputera

uniemożliwia sprawdzenie, czy oferowane urządzenia spełniają wymagania techniczne

określone w pkt. 3.1-3.4 Załącznika nr 1.1. do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia Część 1,

a zatem czy odpo

wiadają przedmiotowi zamówienia. Dodaje, że brak tych określeń

powoduje niezgo

dne z wymogiem określonym w pkt 2 c) Załącznika nr 1.1. do SIWZ - Opis

przedmiotu zamówienia Część 1 przesunięcie w czasie określenia konkretnego przedmiotu

dostawy do momentu zawarcia umowy lub nawet do momentu wykonania dostawy.

KIO 2290/18

Dnia 5 listopada 2018 roku, wykonawca PPHU SMK R. S. u

l. Bukowińska 22 lok. 7B, 02-

703 Warszawa

wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z

przepisami ustawy zaniecha

ń i czynności Zamawiającego w części 7 zamówienia, tj.:

1. niezgodnego

z ustawą Pzp wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Helica

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Raszyńska 25 (dalej: „Helica" lub „Spółka Helica")

w

części nr 7;

2. zaniechania odrzucenia oferty Helica Sp. z o.o. w

części nr 7, pomimo, iż treść tejże oferty

nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wymagań

przedmiotowych Zamawiającego;

3. zaniechania

wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej w części

nr 7.

Z powyższych czynności i zaniechań Odwołujący wywodzi, że Zamawiający naruszył art. 89

ust. 1 pkt 2 w związku z art. 82 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

i podnosi następujące zarzuty:

1. dokonanie czynn

ości wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Helica Sp. z o.

o., w

części nr 7 (naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp);

2. z

aniechanie czynności odrzucenia oferty Helica Sp. z o. o, z postępowania w zakresie

części nr 7 (naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp);

3. z

aniechanie czynności wyboru oferty jako najkorzystniejszej złożonej przez

Odwołującego,

4. n

ierówne traktowanie wszystkich wykonawców w trakcie prowadzonego postępowania

oraz brak zachowania zasady uczciwej konkurencj

i podczas badania treści złożonych

ofert, co powoduje naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w

części nr 7.

W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części nr 7;

powtórzenia czynności badania i oceny ofert w części nr 7;

4) odrzucenia oferty Helica Sp. z o.o. w

części nr 7 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp;

5) wyboru oferty

Odwołującego, jako najkorzystniejszej w części nr 7.

Uzasadnienie faktyczne i prawne odwołania.

Odwołujący informuje, że przedmiotem postępowania w części nr 7 były drukarki różnego

rodzaju, zgodnie z wymaga

niami Załącznika nr 1.7 do SIWZ. W zakresie części nr 7 zostały

złożone: oferta Helica Sp. z o.o. oraz oferta Odwołującego. Zamawiający na podstawie

przyjętych kryteriów oceny ofert, za najkorzystniejszą ofertę w części nr 7 uznał ofertę

złożoną przez Helica Sp. z o.o.

Odwołujący podnosi, że po dokonaniu szczegółowej analizy treści oferty oraz

doku

mentów złożonych wraz z ofertą Helica należy stwierdzić, że czynność wyboru oferty

naj

korzystniejszej dla części nr 7 pozostaje w kolizji z art. 91 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2

w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż spółka Helica nie spełniła wymagania

w zakresie wskazania wraz z ofertą producenta, modelu oraz symbolu oferowanych

urządzeń. Wskazuje, że przedmiotem postępowania w zakresie części nr 7 były drukarki

oznaczone przez Zamawiającego w Tabeli nr 1 Załącznika nr 1.7 do SIWZ oraz szczegółowo

opisane w zakresie wymagań przedmiotowych odpowiednio w pkt od 3.1 do 3.5 powołanego

Załącznika. Odwołujący wywodzi, że Zamawiający w zakresie części nr 7 regulacjami SIWZ

(Załącznik nr 1.7 do SIWZ pkt 2 lit. „c"), wymagał wskazania w ofercie nazwy producenta,

modelu i symbolu oferowanych urządzeń. Spółka Helica w żadnym złożonym dokumencie

ofertowym (ofercie)

, jak i również złożonym wraz z ofertą, powołanych danych nie

przedstawiła. Tym samym, według Odwołującego wypełniona został przesłanka odrzucenia

oferty z art. 89 ust. 1 pkt

2 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp. Podnosi, że brak danych

identyfikujących przedmiot oferty, które stanowią treść oferty sensu stricte, powoduje

niemożność identyfikacji zaoferowanych produktów i stanowi podstawę do odrzucenia oferty

wykonawcy. Wska

zuje, że jak wynika z wyroku KIO z 27.01.2017 r., KIO 88/17; KIO 95/17,

wymagane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dane identyfikujące przedmiot

oferty są treścią oferty sensu stricte a brak ich wskazania w ofercie, powoduje niemożność

identyfikacji zaoferowanych produktów i stanowi podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy

(tak: wyrok KIO z 20.03.2017 r., KIO 399/17; KIO 438/17; KIO 439/17).

Dalej Odwołujący

wskazuje

, że każdy z oferowanych wyrobów przez wykonawcę Helica dysponuje określonym

modelem oraz symbolem pozwalającym na jego skonkretyzowaną identyfikację. Dodaje, że

Zamawiający nie zwracał się do wykonawcy Helica z wnioskiem o wyjaśnienie treści złożonej

oferty w zakresie powo

łanym powyżej na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem

Odwołującego, Zamawiający odstąpił od wymagań zakreślonych w SIWZ i dokonał

czynności wyboru oferty z pominięciem tych wymagań, naruszając tym samym art. 89 ust. 1

pkt 2 ustawy Pzp

. Według odwołującego w sposób bezsprzeczny w SIWZ zostało zakreślone

wymaganie wskazania producenta, modelu i symbolu oferowanych urządzeń, gdyż

w przeciwnym wypadku Zamawiający nie mógłby dokonać na poziomie badania oceny ofert

oraz na poziomie wykonania umowy weryfikacji zgodności treści oferty z wymaganiami,

a także następnie przedmiotów dostarczanych.

Powołuje się na wyroki KIO 1759/16 i KIO 1369/16, zgodnie z którymi oferta

wykonawcy podlega odrzuceniu, jeżeli Zamawiający regulacjami SIWZ wymagał wskazania

producenta, modelu oraz symbolu oferowane

go urządzenia, a wykonawca zaniechał podania

tych informacji w ofercie.

Wywodzi, że wobec braku określenia przedmiotu świadczenia, nie

będzie możliwym porównanie opisu przedmiotu zamówienia do zobowiązania wykonawcy

i ustalenie, czy treść tego zobowiązania – oferty odpowiada treści SIWZ. Podnosi, że wobec

treści oferty Helica nie będzie możliwości owego porównania nawet w sytuacji zawarcia

(w jego ocenie

– wadliwej) umowy, ze względu na fakt , że zaoferowany przedmiot nie jest

możliwy do zidentyfikowania na etapie badania i oceny ofert.

Z powyższego Odwołujący wywodzi, że Zamawiający bezpodstawnie zaniechał czynności

odrzucenia oferty Helica Sp. z o.o. dla części nr 7, a dokonane badanie oferty powołanego

wykonawcy oraz wybór tej oferty jako najkorzystniejszej zostało zrealizowane z rażącym

naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt

2 w związku z art. 82 ust. 3, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca

Helica Sp. z o.o.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowych

sprawach

, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu

się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym

w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych

Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniami, po wysłuchaniu

oświadczeń, jak też stanowisk stron postępowania złożonych ustnie do protokołu

w toku rozprawy ustaliła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołań, o których stanowi

przepis art. 189 ust. 2 ustawy -

Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że obaj odwołujący posiadają interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy -

Prawo zamówień publicznych, co uprawniało ich do złożenia odwołania.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

W pkt 4 SIWZ określono, że przedmiotem zamówienia jest zakup sprzętu komputerowego,

w części 1 zamówienia – komputerów, w części 7 – drukarek.

Zgodnie z pkt 10.1 SIWZ na ofertę składa się formularz oferty zgodny w treści z załącznikiem

nr 2 do SIWZ. W pkt 10.3 SIWZ określono oświadczenia lub dokumenty składane razem

z ofertą, na które składały się: 1. dokumenty potwierdzające uprawnienie do podpisania

oferty oraz do podpisania lub poświadczenia za zgodność z oryginałem składanych

oświadczeń lub dokumentów (…), 2. pełnomocnictwo, w przypadku, gdy ofertę lub załączone

do niej oświadczenia lub dokumenty podpisuje pełnomocnik, wraz z dokumentami

potwierdzającymi należyte umocowanie osób podpisujących pełnomocnictwo do jego

udzielenia, 3.

dokument potwierdzający wniesienie wadium w przypadku wnoszenia wadium

w formie niepieniężnej.

W pkt 17.2 SIWZ zawarto wymóg, zgodnie z którym wykonawca, którego oferta zostanie

wybrana, przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego dostarczy

szczegółową specyfikację techniczną oferowanego sprzętu.

Szczeg

ółowy Opis Przedmiotu Zamówienia zawarto odpowiednio w załącznikach 1.1-7 dla

każdej z części. Załączniki 1.1 i 1.7 w pkt 2c zawierały wymóg, zgodnie z którym „w ofercie

wymagane jest podanie producenta, modelu i symbolu urządzenia”.

Załącznik nr 2 do SIWZ – formularz ofertowy stanowił m.in.:

„7. Zamówienie zrealizujemy w terminie wymaganym przez Zamawiającego, na zasadach

określonych we Wzorze umowy.

Zapoznaliśmy się ze Wzorem umowy, który jest integralną częścią SIWZ i akceptujemy go

bez zastrzeżeń oraz zobowiązujemy się w przypadku wyboru naszej oferty do zawarcia

umowy na określonych w nim przez Zamawiającego warunkach, w miejscu i terminie przez

niego wyznaczonym

”.

Załącznik nr 4 do SIWZ – wzór umowy, zawierał m.in. następujące regulacje:

„§ 1. Przedmiot umowy: 1. Przedmiotem Umowy jest dostawa sprzętu komputerowego,

zwanego dalej łącznie Urządzeniami, zgodnie ze wszystkimi wymaganiami Zamawiającego

zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 1 do Umowy. 2.

Przez wykonanie Prz

edmiotu Umowy Strony rozumieją dostawę Urządzeń zgodnie ze

wszystkimi wymaganiami Zamawiającego zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia oraz

zgodnie ze Specyfikacją Cenową stanowiącą Załącznik nr 4 do Umowy”.

Załącznik nr 1 do umowy stanowił Opis Przedmiotu Zamówienia, który stanowił odniesienie

do załączników 1.1 – 1.9 do SIWZ – „zgodny z Załącznikiem odpowiednio nr 1.1 (…), 1.7

(…) do SIWZ”.

Załącznik nr 4 do umowy stanowiła Specyfikacja Cenowa mająca formę tabeli, z kolumnami

m.in.: Nazwa urządzenia, Producent, Typ/Model wg katalogu producenta wraz z osprzętem.

Do kolumny Producent zrobiono przypis nr 4, zgodnie z którym „Należy wypełnić zgodnie

z ofertą Wykonawcy złożoną w postępowaniu nr ZP/TITT/87/2018, o ile wymagano podania

tych informacji”. ZP/TITT/87/2018 to numer referencyjny przedmiotowego postępowania.

Izba zważyła, co następuje.

KIO 2269/18

Przeprowadzona przez Izbę analiza stanu faktycznego sprawy oraz przepisów prawa

i orzecznictwa KIO

prowadzi do wniosku, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący AB-Online podnosił naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 3 w zw.

z art. 82 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

wykonawcy Adtv Sp. z o.o. i wykonawcy konsorcjum Engave pomimo braku wskazania

w nich producenta, modelu i symbolu komputera, wbrew wymaganiu

2c Załącznika nr 1.1 do

SIWZ

– OPZ dla części 1 zamówienia oraz wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty

wykonawcy Adtv, pomimo ww. niezgodności z SIWZ.

W ocenie Izby podniesione przez Odwołującego AB-Online zarzuty potwierdziły się.

Bezspornym było, że wykonawca Adtv i wykonawca Engave w treści oferty nie wskazali

produc

enta, modelu i symbolu oferowanych komputerów. Nie budzi również wątpliwości, że

formularz ofertowy nie zawierał miejsca na wskazanie producenta, modelu i typu

oferowanych urządzeń, zaś SIWZ w rozdziale 10 – „Oferta oraz oświadczenia lub dokumenty

wymagane

w postępowaniu” nie stanowił wprost o konieczności wskazania w jakikolwiek

sposób w ofercie ww. informacji. Jednakże powyższe w żaden sposób nie pozwala na

uznanie, że wykonawcy nie byli związani wymaganiem określonym w pkt 2c Załącznika nr

1.1 do SIWZ, g

dzie wprost wskazano, że „w ofercie wymagane jest podanie producenta,

modelu i symbolu urządzenia”. Nie można przyjąć przedstawionej w toku rozprawy przed

Izbą argumentacji Zamawiającego, że pkt 2c Załącznika 1.1 stanowił omyłkę i że

w rzeczywistości nie wymagał on podania rzeczonych informacji, co wynika z pozostałych

zapisów SIWZ, a ów błąd Zamawiającego nie może obarczać wykonawców, którzy nie

zawarli w ofercie ww. informacji.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że wbrew

twierdzeniom Zamawiającego, nie zachodzi sprzeczność pomiędzy punktem 17.2 SIWZ

a pkt 2c OPZ. Zamawiający w pkt 17.2 określił, że przed zawarciem umowy wykonawca

dostarczy szczegółową specyfikację techniczną. Z kolei punkt 2c OPZ dotyczy jedynie

informacji o modelu, producencie i s

ymbolu urządzenia. Podnoszona w toku rozprawy

okoliczność, że szczegółowa specyfikacja techniczna zawiera również informacje wymagane

w pkt 2c OPZ, nie czyni

omawianego zapisu OPZ zbędnym. Sytuacja taka miałaby miejsce

w przypadku odwrócenia zapisów – gdyby Zamawiający wymagał podania już w ofercie,

a zatem na wcześniejszym etapie postępowania – specyfikacji szczegółowej, zaś przed

zawarciem umowy

– producenta, modelu i symbolu. Wówczas rzeczywiście zapis 17.2 byłby

zbędny. Jednakże w niniejszej sprawie, brak zawarcia rzeczonych informacji w ofercie

uniemożliwia identyfikację jej przedmiotu, a zatem pkt 2c OPZ stanowi o racjonalnym

wymaganiu, nie stojącym w sprzeczności z wymogiem pkt 17.2 SIWZ. Dalej, w zapisach

SIWZ nie znajduje również potwierdzenia argument, że Zamawiający nie wymagał podania

ww. oznaczeń w treści oferty. Zamawiający tezę tę wywodzi z zapisów rozdziału 10 SIWZ,

gdzie taki wymóg nie jest wprost wyrażony. Należy jednak zwrócić uwagę, że pkt 10.1 SIWZ

określa, że na ofertę składa się formularz ofertowy zgodny z załącznikiem nr 2 do SIWZ.

Formularz ten, w pkt 8 określa, że wykonawca zobowiązuje się do zawarcia umowy na

warunkach określonych przez Zamawiającego we wzorze umowy, z którym wykonawca się

zapoznał. Dalej, wzór umowy w § 1 ust. 1 określa, że przedmiotem umowy jest dostawa

sprzętu zgodnie z wymaganiami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym

załącznik nr 1 do umowy. Przywołany załącznik nr 1 do umowy stanowi odniesienie do

Załącznika nr 1 do SIWZ – OPZ. A zatem, wobec zawartego w formularzu oferty odwołania

do warunków określonych we wzorze umowy, który z kolei odwołuje się do OPZ, wymagania

OPZ, w tym punkt 2c,

kształtują treść oferty. Punkt 2c OPZ wymaga, by oznaczenie

producenta, modelu i symbolu urządzenia znalazło się w ofercie. Rzeczywiście zatem, pkt 10

SIWZ wprost nie stanowił o obowiązku wskazania ww. informacji w ofercie. Jednakże

poprzez łańcuch odniesień SIWZ – formularz ofertowy – wzór umowy – OPZ, wymóg taki

przygotowujący ofertę z należytą starannością wykonawca winien był odczytać. Również

okoliczność, że wykonawcy nie składali zapytań w trybie art. 38 ustawy Pzp co do pkt 2c

OPZ nie wpływa na jego ocenę jako wiążącego, bowiem zapis ten jest jasny i nie budzi

wątpliwości. Argumentacja Zamawiającego, że każda niejasność, niejednoznaczność bądź

błąd w SIWZ powinna być tłumaczona na korzyść wykonawców, jakkolwiek co do zasady

prawidłowa, nie znajduje w tej sprawie zastosowania, bowiem nie można stwierdzić, by

wymóg określony w pkt 2c OPZ był niejednoznaczny czy mógł być interpretowany jako

pomyłka Zamawiającego, nie stoi też w sprzeczności z innymi zapisami SIWZ. Nie jest

racjonalnym przyjęcie, że wykonawca przygotowujący ofertę w sposób rzetelny, pozwala

sobie na pominięcie niektórych zapisów SIWZ, uznając że wynikają one z pomyłki autora

SIWZ.

Gdyby zaś wykonawca dokonał takiego „założenia”, absolutnie nie jest dopuszczalne,

by Zamawiający to aprobował. Należy zważyć, że SIWZ od momentu publikacji wiąże

zarówno wykonawców jak i Zamawiającego (por. np. wyrok z dnia 28.05.2010 r., KIO 868/10,

z dnia 8.09.2014 r., KIO 1736/14, z dnia 7.01.2015 r., KIO 2735/15).

Przyjęcie, że po

terminie składania ofert Zamawiający może stwierdzić, że część zapisów SIWZ nie

obowiązuje, prowadzi do podważenia sensu kluczowej instytucji prawa zamówień

publicznych jaką jest, wiążąca obie strony, SIWZ. W konsekwencji naruszone zostaną

podstawowe zasady prawa zamówień publicznych, w szczególności zasady przejrzystości

postępowania. Nie będzie bowiem jasne, jakimi regułami w postepowaniu mają kierować się

wykonawcy oraz jakie zasady wiążą zamawiającego. Co więcej – uznanie, że jeden z

zapisów SIWZ w rzeczywistości nie obowiązywał, dopuszczenie możliwości, iż nie każde

postanowienie SIWZ ma charakter wiążący, uniemożliwia w zasadzie wykonawcom kontrolę

specyfikacji np.

w drodze odwołań do KIO. Żeby kontrola ta była możliwa, wykonawca musi

móc odczytać jakie obowiązki zostały na niego nałożone oraz jaka procedura wiąże

Zamawiającego. Wobec powyższego przyjąć należy, że Zamawiający bezpodstawnie uznał,

że złożenie wraz z ofertą informacji o modelu, producencie i symbolu nie było wymagane.

Omawiane dopuszczenie doprowadziło do wyłomu w zasadzie legalizmu (art. 7 ust. 3 ustawy

Pzp), ale

także spowodowało również nieporównywalność ofert, bowiem treść ofert

wykonawców, którzy ww. informacji nie podali, jest niesprecyzowana.

Kluczowym w sprawie jest, że rzeczony brak informacji nie stanowi jedynie braku

formalnego oferty, a

le decyduje o jej niezgodności z SIWZ. Orzecznictwo KIO jednolicie

wskazuje, że w przypadku braku podania informacji koniecznych dla identyfikacji

oferowanego przedmiotu, pomimo wymagania ujawnienia ich w ofercie, dochodzi do

niezgodności treści oferty z SIWZ i oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt

2 ustawy Pzp (por. np. wyrok z dnia 11.09.2017 r., KIO 1815/17, 13.11.2013 r., KIO 2478/13,

27.01.2017 r., KIO 88/17 KIO 95/17).

Również z powołanego przez Zamawiającego art. 66 §

1 k.c., należy odczytać konieczność odrzucenia oferty w przypadku braku wymaganej w OPZ

ide

ntyfikacji oferowanych urządzeń. Zgodnie z ww. przepisem, oświadczenie drugiej stronie

woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Nie

sposób uznać, jak chciał Zamawiający, że określenie w ofercie przedmiotu dostawy

w sposób umożliwiający weryfikację zgodności z oświadczeniem woli na etapie realizacji

umowy, nie stanowi istotnego postanowienia umowy (por. też np. wyrok KIO z dnia

21.01.2018 r., KIO 2739/18, z dnia 8.12.2017 r., KIO 2475/17

). Jak zresztą wskazano

powy

żej, wzór umowy wprost odnosi się do OPZ, zgodnie z którym należało wskazać

producenta, model i symbol oferowanych urządzeń. Omawiany brak czyni zatem

oświadczenie woli wykonawcy niepełnym, sformułowane w ofercie zobowiązanie nie

przyjmuje kształtu wymaganego przez Zamawiającego. Dalej, należy zaznaczyć, że

dopuszczenie pominięcia ww. informacji w ofertach nie stanowi jedynie o braku zachowania

przyjętych reguł formalnych, ale ma wpływ na sytuację wykonawców w postępowaniu.

Wykonawcy, którzy rzeczonych danych nie podali, mogą już po upływie terminu składania

ofert, do czasu realizacji obowiązku określonego w pkt 17.2 SIWZ, w sposób dowolny

kształtować treść oferty. Powoduje to nieporównywalność ofert, a także utrudnia, o ile nie

uniemożliwia realną kontrolę oferty np. w zakresie rażąco niskiej ceny. W sytuacji bowiem

wezwania wykonawcy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, nie będzie możliwa

weryfikacja złożonych wyjaśnień w stosunku do treści oferty. Wykonawca dla potrzeb

udowodnienia realności ceny może wówczas na przykład dowolnie dobrać oferowany sprzęt,

choćby jego pierwotna intencja, wyrażona w ofercie była zupełnie inna – mógł wówczas dla

oszacowania ceny przyjąć inne urządzenia. Z kolei wykonawcy, którzy zgodnie z pkt 2c OPZ

wskazali producenta,

model i symbol oferowanych urządzeń, pozbawieni są (zasadnie)

możliwości takiej manipulacji ofertą, co stawia ich w gorszej pozycji.

Brak sprecyzowania oferowanego przedmiotu, wbrew wymogom OPZ,

uniemożliwia

także zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Wezwanie wykonawcy do wyjaśnień na tej

podstawie byłoby możliwym, gdyby na podstawie jakiegokolwiek wskazania w ofercie, czy

informacji z

załączników dało się ustalić producenta, symbol i model oferowanych urządzeń.

W ofertach ww. wykonawców brak jest jednak takowych wskazań. W tej sytuacji,

zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp umożliwiłoby w zasadzie złożenie wykonawcom

nowej oferty

– nie ma bowiem możliwości ustalenia, że treść wyjaśnień zgodna byłaby

z pierwotnym

oświadczeniem wykonawcy, zawartym w ofercie.

Tytułem uzupełnienia wskazać należy, że nie jest okolicznością usprawiedliwiającą

brak wskazania rzeczonych informacji w ofercie brak wyznaczonego na to miejsca

w formularzu ofertowym

. Jak pokazuje przykład Odwołującego, wykaz takich informacji

można przygotować choćby w postaci załącznika do formularza ofertowego. Podmiot

działający na rynku, w szczególności tak konkurencyjnym jak rynek IT, powinien dołożyć

należytej staranności w wypełnieniu jasno wyartykułowanych i niepodważanych zapisów

SIWZ-OPZ (por.

też np. wyrok KIO z dnia 7.01.2016 r., KIO 2735/16).

Konkludując, należało uznać, ze oferty Adtv i konsorcjum Engave są niezgodne z pkt

2c OPZ i jako takie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zaś

zaniechanie ich odr

zucenia stanowiło naruszenie powołanego przepisu a także,

w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.

Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 3 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Izba nie zasądziła kosztów o których mowa w § 3

ust. 2 lit b.

rozporządzenia – kosztu wynagrodzenia pełnomocnika, wobec braku złożenia

rachunku, co zgodnie z powołanym przepisem, stanowi warunek zasądzenia tych kosztów.

KIO 2290/18

O

dwołujący wywodził, że wobec zaniechania wskazania w ofercie Przystępującego

Helica modelu, producenta i symbolu oferowanych urządzeń, oferta jest niezgodna z pkt 2c

OPZ i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a zaniechanie tej

czynności stanowi naruszenie ww. przepisu, jak również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Izba

uznała, że zarzut ów znalazł potwierdzenie w okolicznościach sprawy.

Bezspornym było, że wykonawca Helica w treści oferty nie wskazał producenta,

modelu i symbolu oferowanych drukarek.

Nie budzi również wątpliwości, że formularz

ofertowy nie zawierał miejsca na wskazanie producenta, modelu i typu oferowanych

urządzeń, zaś SIWZ w rozdziale 10 – „Oferta oraz oświadczenia lub dokumenty wymagane

w postępowaniu” nie stanowił wprost o konieczności wskazania w jakikolwiek sposób

w ofercie ww. informacji. Jednakże powyższe w żaden sposób nie pozwala na uznanie, że

wykonawcy nie byli związani wymaganiem określonym w pkt 2c Załącznika nr 1 do SIWZ -

OPZ

, gdzie wprost wskazano, że „w ofercie wymagane jest podanie producenta, modelu

i symbolu urządzenia”. Nie można przyjąć przedstawionej w toku rozprawy przed Izbą

argumentacji Zamawiającego, że pkt 2c Załącznika 1.7 stanowił omyłkę, że w rzeczywistości

nie wymagał on podania rzeczonych informacji. Zamawiający podnosił, że wynika to również

z pozostałych zapisów SIWZ, a ów błąd nie może obarczać wykonawców, którzy nie zawarli

w ofercie ww. informacji.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie

zachodzi sprzeczność pomiędzy punktem 17.2 SIWZ a pkt 2c OPZ. Zamawiający w pkt 17.2

określił, że przed zawarciem umowy wykonawca dostarczy szczegółową specyfikację

techniczną. Z kolei punkt 2c OPZ dotyczy jedynie informacji o modelu, producencie

i symbolu urządzenia. Podnoszona w toku rozprawy okoliczność, że specyfikacja techniczna

zawiera również informacje wymagane w pkt 2c OPZ, nie czyni omawianego zapisu OPZ

zbędnym. Sytuacja taka miałaby miejsce w przypadku odwrócenia zapisów – gdyby

Zamawiający wymagał podania już w ofercie, a zatem na wcześniejszym etapie

postepowania

– specyfikacji szczegółowej, zaś przed zawarciem umowy – producenta,

modelu i symbolu. Wówczas rzeczywiście zapis 17.2 byłby zbędny. Jednakże w niniejszej

sprawie, brak zawarcia rzeczonych informacji w ofercie uniemożliwia identyfikację jej

przedmiotu, a zatem pkt 2c OPZ stanowi o racjonalnym wymaganiu, nie stojącym

w sprzeczności z wymogiem pkt 17.2 SIWZ. Dalej, w zapisach SIWZ nie znajduje również

p

otwierdzenia argument, że Zamawiający nie wymagał podania ww. oznaczeń w treści

oferty. Zamawiający tezę tę wywodzi z zapisów rozdziału 10 SIWZ, gdzie taki wymóg nie jest

wprost wyrażony. Należy jednak zwrócić uwagę, że pkt 10.1 SIWZ określa, że na ofertę

składa się formularz ofertowy zgodny z załącznikiem nr 2 do SIWZ. Formularz ten, w pkt 8

określa, że wykonawca zobowiązuje się do zawarcia umowy na warunkach określonych

przez Zamawiającego we wzorze umowy, z którym wykonawca się zapoznał. Dalej, wzór

umow

y w § 1 ust. 1 określa, że przedmiotem umowy jest dostawa sprzętu zgodnie

z wymaganiami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1 do

umowy. Przywołany załącznik nr 1 do umowy stanowi odniesienie do Załącznika nr 1 do

SIWZ

– OPZ. A zatem, wobec zawartego w formularzu oferty odwołania do warunków

określonych we wzorze umowy, który z kolei odwołuje się do OPZ, nie budzi wątpliwości, że

wymagania OPZ, w tym punkt 2c, kształtują treść oferty. Punkt 2c OPZ wymaga, by

oznaczenie producen

ta, modelu i symbolu urządzenia znalazło się w ofercie. Rzeczywiście

zatem, pkt 10 SIWZ wprost nie stanowił o obowiązku wskazania ww. informacji w ofercie.

Jednakże poprzez łańcuch odniesień SIWZ – formularz ofertowy – wzór umowy – OPZ,

wymóg taki wykonawca przygotowujący ofertę z należytą starannością winien był odczytać.

Zgodzić się należy z Odwołującym, że brak było podstaw dla zadawania pytań w trybie art.

38 ustawy Pzp w tym zakresie, bowiem wymóg pkt 2c OPZ jest jasny i nie wzbudza

wątpliwości. Argumentacja Zamawiającego, że każda niejasność, niejednoznaczność bądź

błąd w SIWZ powinna być tłumaczona na korzyść wykonawców, jakkolwiek co do zasady

prawidłowa, nie znajduje w tej sprawie zastosowania, bowiem nie można stwierdzić, by

wymóg określony w pkt 2c OPZ był niejednoznaczny czy mógł być interpretowany jako

pomyłka Zamawiającego, nie stał także w sprzeczności z innymi wymogami SIWZ.

Nie jest racjonalnym

przyjęcie, że wykonawca przygotowujący ofertę w sposób

rzetelny, pozwala sobie na pominięcie niektórych zapisów SIWZ, uznając że wynikają one z

pomyłki autora SIWZ. Gdyby zaś wykonawca dokonał takiego „założenia”, absolutnie nie jest

dopuszczalne, by Zamawiający to aprobował. Należy zważyć, że SIWZ od momentu

publikacji wiąże zarówno wykonawców jak i Zamawiającego (por. np. wyrok z dnia

28.05.2010 r., KIO 868/10, z dnia 8.09.2014 r., KIO 1736/14, z dnia 7.01.2015 r., KIO

Przyjęcie, że po terminie składania ofert Zamawiający może stwierdzić, że część

zapisów SIWZ nie obowiązuje, prowadzi do podważenia sensu kluczowej instytucji prawa

zamówień publicznych jaką jest, wiążąca obie strony, SIWZ. W konsekwencji naruszone

zostaną podstawowe zasady prawa zamówień publicznych, w szczególności zasada

przejrzystości postępowania. Nie będzie bowiem jasne, jakimi regułami w postepowaniu

mają kierować się wykonawcy oraz jakie zasady wiążą zamawiającego. Co więcej – uznanie,

że jeden z zapisów SIWZ w rzeczywistości nie obowiązywał, tj. dopuszczenie możliwości, że

nie każde postanowienie SIWZ ma charakter wiążący, uniemożliwia w zasadzie

wykonawcom kontrolę specyfikacji np. w drodze odwołań do KIO. Żeby kontrola taka była

możliwa, wykonawca musi móc odczytać jakie obowiązki zostały na niego nałożone oraz

jaka procedura wiąże Zamawiającego. Wobec powyższego przyjąć należy, że Zamawiający

bezpodstawnie uznał, że złożenie wraz z ofertą informacji o modelu, producencie i symbolu

nie było wymagane. Omawiane dopuszczenie spowodowało nieporównywalność ofert,

bowiem treść ofert wykonawców, którzy ww. informacji nie podali, jest niesprecyzowana.

Kluczowym w sprawie jest, że rzeczony brak informacji nie stanowi jedynie braku

formalnego oferty, ale decyduje o jej niezgodności z SIWZ. Orzecznictwo KIO jednolicie

wskazuje, że w przypadku zaniechania podania informacji koniecznych dla identyfikacji

oferowanego przedmiotu, pomimo wymagania ujawnienia ich w ofercie, dochodzi do

niezgodności treści oferty z SIWZ i oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt

2 ustawy Pzp (por. np. wyrok z dnia 11.09.2017 r., KIO 1815/17, 13.11.2013 r., KIO 2478/13,

27.01.2017 r., KIO 88/17 KIO 95/17).

Również z powołanego przez Zamawiającego art. 66 §

1 k.c., należy odczytać konieczność odrzucenia oferty w przypadku braku wymaganej w OPZ

identyfikacji oferowanych urządzeń. Zgodnie z ww. przepisem, oświadczenie drugiej stronie

woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Nie

sposób uznać, jak chciał Zamawiający, że określenie w ofercie przedmiotu dostawy

w sposób umożliwiający późniejszą weryfikację zgodności z oświadczeniem woli (na etapie

realizacji umowy), nie stanowi istotnego postanowienia umowy (por. też np. wyrok KIO z dnia

21.01.2018 r., KIO 2739/18, z dnia 8.12.2017 r., KIO 2475/18). Jak zresztą wskazano

powyżej, wzór umowy wprost odnosi się do OPZ, zgodnie z którym należało wskazać