KIO 2038/16 WYROK dnia 14 listopada 2016 r.

Sygn. akt: KIO 2038/16 

WYROK 

z dnia 14 listopada 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Ewa Kisiel 

Marek Koleśnikow 

Daniel Konicz 

Protokolant:             Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  9  listopada  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  października  2016  r.  przez

wykonawcę 

Siemens  Healthcare  Sp.  z  o.o.,  ul.  Żupnicza  11,  03-821  Warszawa  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  -

  Zespół  Opieki  Zdrowotnej,  ul. 

Gimnazjalna 41B, 26-200 Końskie, 

przy  udziale  wykonawcy

  TMS  Sp.  z  o.o.,  ul.  Wiertnicza  84,  02-952  Warszawa, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

1.  uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru 

najkorzystniejszej  oferty,  a  następnie  nakazuje  ponowienie  czynności  badania  i 

oceny ofert połączone z odrzucenie oferty wykonawcy TMS Sp. z o.o., ul. Wiertnicza 

84, 02-952 Warszawa na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego  -  Zespół  Opieki  Zdrowotnej,  ul. 

Gimnazjalna 41B, 26-200 Końskie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Siemens  Healthcare  Sp.  z  o.o.,  ul.  Żupnicza  11,  03-821  Warszawa  tytułem 

wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego  - 

Zespołu  Opieki  Zdrowotnej,  ul.  Gimnazjalna 

41B, 26-200 Końskie na rzecz  wykonawcy Siemens Healthcare Sp. z o.o., ul. 

Ż

upnicza  11,  03-821  Warszawa  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście 

tysięcy  złotych,  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Kielcach. 

Przewodniczący:      ………………..…………. 

………………..…………. 

………………..…………. 

Sygn. akt: KIO 2038/16 

UZASADNIENIE 

Zespół  Opieki  Zdrowotnej,  ul.  Gimnazjalna  41B,  26-200  Końskie  (dalej: 

„Zamawiający”),  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  podstawie 

przepisów ustawy  z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. 

U.  z  2015  r.,  poz.  2164)    –  zwanej  dalej  "ustawą"  lub  "Pzp"  –  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  na  dostawę,  instalację,  uruchomienie  i 

przekazanie do eksploatacji fabrycznie nowego systemu do angiografii cyfrowej. 

Szacunkowa  wartość  przedmiotowego  zamówienia  jest  wyższa  od  kwot 

wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii 

Europejskiej 2016/S 165-296878 w dniu 27 sierpnia 2016 r. 

13  października  2016  r.  Zamawiający,  drogą  elektroniczną,  zawiadomił 

wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu,  w  tym  wykonawcę  Siemens 

Healthcare  Sp.  z  o.o.,  ul.  Żupnicza  11,  03-821  Warszawa

  (dalej:  „Odwołujący”  lub 

„Siemens”),  o  jego  wyniku,  tj.  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  za  którą  została 

uznana  oferta  wykonawcy  TMS  Sp.  z  o.o.,  ul.  Wiertnicza  84,  02-952  Warszawa

(dalej: „Przystępujący” lub „TMS”). 

27  października  2016  r.  Siemens  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  odwołanie  wobec  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  czynności  i 

zaniechań  Zamawiającego,  skutkujących  naruszeniem  następujących  przepisów 

Pzp: 

- art. 7 ust. 1 Pzp, 

- art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp, 

- art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, 

- art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp oraz art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp, 

- art. 91 ust. 1 Pzp. 

Odwołujący  wnosił  o  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  uznania  za  taką  oferty  wykonawcy  TMS,  a  w 

konsekwencji  ponowienie  czynności  oceny  ofert  połączone  z  odrzuceniem  oferty 

TMS i wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania, co spowoduje uznanie oferty 

Odwołującego za najkorzystniejszą. 

I.   

W  uzasadnieniu  odwołania  Simens  wyjaśniał,  że  zgodnie  z  Rozdziałem  III 

Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (dalej:  „siwz”  lub  „specyfikacja”) 

przedmiot  zamówienia  obejmuje  dostawę,  montaż,  uruchomienie  i  przekazanie  do 

eksploatacji  fabrycznie  nowego  systemu  do  angiografii  cyfrowej  z  pełną  obsługa 

serwisową  w  okresie  gwarancji  do  dostosowanego  pomieszczenia  (sala  Bloku 

Operacyjnego)  dla  ZOZ  w  Końskich.  Szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia 

stanowi załącznik nr 5 do siwz. 

W  zakresie  dotyczącym  pogwarancyjnego  kontraktu  serwisowego,  w  trakcie 

postępowania jeden z wykonawców wezwał Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień 

siwz w tym zakresie. 

Odwołujący powoływał się na pytanie i odpowiedź z dnia 21.09.2016 r. 

„Czy  Zamawiający  potwierdzi,  że  w  ramach  złożonej  oferty  oczekuje  od 

Wykonawców  przedstawienia  dodatkowych  kosztów  24  -  miesięcznego  kontraktu 

serwisowego,  a  nie  uwzględnienia  w  cenie  przedmiotowej  oferty  kosztów  24  - 

miesięcznego 

serwisu 

gwarancyjnego 

oraz 

miesięcznego 

serwisu 

pogwarancyjnego?”  

 Odpowiedź: „W cenie oferty należy uwzględnić obsługę serwisową w okresie 

gwarancji.  Usługa  serwisowa  po  okresie  gwarancji  będzie  realizowana  na  zasadzie 

podpisania  osobnej  umowy  z  autoryzowanym  serwisem  aparatu  z  uwzględnieniem 

wartości podanych w zał.5.”. 

Następnie  Odwołujący  wyjaśniał,  że  Zamawiający  wymagał  od  wykonawców 

sporządzenia oferty w następujący sposób: 

X.  Opis  sposobu  przygotowania  oferty  oraz  wypełnienia  Jednolitego 

Europejskiego Dokumentu Zamówienia 

Oferta 

a)  Ofertę  stanowi  wypełniony  formularz  ofertowy  ,  formularz  cenowy  i 

uzupełniony  zał.  nr  5  z  załączonym  Jednolitym  Europejskim 

Dokumentem Zamówienia 

b)  Ofertę należy sporządzić zgodnie z treścią siwz oraz treścią zawartą w 

formularzach stanowiących załączniki do siwz. 

W  zakresie  sposobu  obliczenia  cena  oferty,  Zamawiający  wskazał  w  siwz  w 

Rozdziale XII. Opis sposobu obliczenia ceny:  

Cena  oferty  uwzględnia  wszystkie  zobowiązania,  musi  być  podana  w  PLN 

cyfrowo  i  słownie,  z  wyodrębnieniem  należnego  podatku  VAT  -  jeżeli  występuje. 

Cena  oferty  musi  obejmować  całkowity  koszt  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

oraz  wszelkie  koszty  towarzyszące,  konieczne  do  poniesienia  przez  Wykonawcę  z 

tytułu  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  a  także  uwzględnić  wszystkie  czynności 

związane  z  prawidłową,  terminową  realizacją  przedmiotu  zamówienia  oraz  należny 

podatek  VAT  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami  prawa  (Dz.  U.  2011r.,  Nr  117, 

poz.  1054  z  późn.  zm.).  Wartości  składowe  powinny  zawierać  w  sobie  ewentualne 

upusty  oferowane  przez  Wykonawcę.  Cena  może  być  tylko  jedna  za  oferowany 

przedmiot  zamówienia,  nie  dopuszcza  się  wariantowości  cen.  Cena  nie  ulega 

zmianie  przez  okres  ważności  oferty  (związania  ofertą).  Cenę  za  wykonanie 

przedmiotu  zamówienia  należy  przedstawić  w  „Formularzu  ofertowym  i  cenowym 

stanowiącymi załączniki do niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Następnie  wskazywał,  że  zgodnie  z  siwz  do  obowiązków  wykonawców 

należało  także  złożenie  wraz  z  ofertą  wypełnionego  Załącznika  nr  5  Zestawienie 

wymaganych  parametrów  techniczno-eksploatacyjnych  stanowiącego  treść  oferty 

wykonawcy. 

Tabela wymagała podania przez Wykonawców następujących informacji: 

L.p. 

Opis parametru 

Wartość graniczna 

Punktacja 

Wartość oferowana 

Poza  punktowanymi  parametrami  technicznymi  urządzenia,  Zamawiający 

przewidział najistotniejsze dla punktacji w ramach kryterium pozacenowego elementy 

wyceny w postaci następujących pozycji: 

POZOSTAŁE WYMAGANIA 

1 Gwarantowana cena koszt 

dwuletniego, pełnego kontraktu 
serwisowego w EUR (wartość netto) 
zawierającego lampę RTG rtg tożsamą 
z oferowaną oraz wszystkie inne 
koszty ( w tym przeglądy, robociznę 
oraz  

Podać 

Wart. najmniejsza - 
60 pkt. 

Wart. inne - wg 
proporcji 

wszystkie części zamienne), 
możliwego do zawarcia po upływie 
okresu gwarancyjnego 

Gwarantowany, w okresie 24 m-cy, 
koszt zakupu lampy rtg tożsamej z 
oferowaną - podać cenę w EUR 
(wartość netto) po upływie gwarancji. 

Podać 

Wart. najmniejsza -
60pkt. 
Wart. inne - wg 
proporcji 

Gwarantowany dwuletni, kontrakt 
serwisowy w EUR ( wartość netto ) 
zawierający przeglądy, możliwy do 
zawarcia po upływie okresu gwarancji 

Podać 

Wart. najmniejsza -60 
pkt. 
Wart. inne - wg 
proporcji 

Jak  wynika  ze  złożonych  w  postępowaniu  ofert,  wykonawca  TMS  zaoferował 

w powyższych punktach tabeli następujące wyceny (str. 37 oferty): 

POZOSTAŁE WYMAGANIA 

1 Gwarantowana cena koszt 

dwuletniego, pełnego kontraktu 
serwisowego w EUR (wartość netto) 
zawierającego lampę RTG rtg tożsamą 
z oferowaną oraz wszystkie inne 
koszty ( w tym przeglądy, robociznę 
oraz 

Podać 

Wart. najmniejsza - 
60 pkt. 

Wart. inne - wg 
proporcji 

Tak. 30000 Euro netto. 

wszystkie części zamienne), 
możliwego do zawarcia po upływie 
okresu gwarancyjnego 

Gwarantowany, w okresie 24 m-cy, 
koszt zakupu lampy rtg tożsamej z 
oferowaną - podać cenę w EUR 
(wartość netto) po upływie gwarancji. 

Podać 

Wart. najmniejsza -
60pkt. 
Wart. inne - wg 
proporcji 

Tak. 20000 Euro 

netto.

Gwarantowany dwuletni, kontrakt 
serwisowy w EUR ( wartość netto ) 
zawierający przeglądy, możliwy do 
zawarcia po upływie okresu gwarancji 

Podać 

Wart. najmniejsza -60 
pkt. 
Wart. inne - wg 
proporcji 

Tak. 1 Euro netto.

Dla tych samych pozycji Odwołujący dokonał następującej wyceny (str. 38-39 

oferty): 

150.  Okres gwarancji 

Min. 24 miesiące, 
podać 

Bez oceny 

Tak, 24 miesiące 

Gwarantowana cena koszt 
dwuletniego, pełnego kontraktu 
serwisowego w EUR (wartość netto) 
zawierającego lampę RTG rtg 
tożsamą z oferowaną oraz wszystkie 
inne koszty ( w tym przeglądy, 
robociznę oraz wszystkie części 
zamienne), możliwego do zawarcia 
po upływie okresu gwarancyjnego 

Podać 

Wart. najmniejsza - 
60 pkt. 

Wart. inne - wg 
proporcji 

84 550,70 FUR 

152.  Gwarantowany, w okresie 24 m-

cy, koszt zakupu lampy rtg 
tożsamej z oferowaną - podać 
cenę w EUR (wartość netto) po 
upływie gwarancji. 

podać 

Wart. najmniejsza - 
60pkt. 
Wart. inne-wg 
proporcji 

20 000,00 EUR 

153.  Gwarantowany dwuletni, kontrakt 

serwisowy w EUR ( wartość netto ) 
zawierający przeglądy, możliwy do 
zawarcia po upływie okresu 
gwarancji 

podać 

Wart. najmniejsza - 
60 pkt. 
Wart. inne - wg 
proporcji 

13.348,44 EUR 

Zamawiający  w  celu  dokonania  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

zastosował w SIWZ następujący schemat przyznawania punktów: 

XIII.  Opis  kryteriów,  którymi  Zamawiający  będzie  się  kierował  przy  wyborze 

oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów sposobu oceny ofert 

Wybór  oferty  zostanie  dokonany  w  oparciu  o  przyjęte  w  niniejszym 

postępowaniu kryteria oceny ofert przedstawione poniżej 

cena 60% 

ocena techniczno- użytkowa 40% 

Odwołujący wskazywał, że z danych podanych przez Zamawiającego w trybie 

art.  86  ust  5  Pzp  w  dniu  otwarcia  ofert  tj.  29.09.2016  r.  wynika,  iż  kwota,  jaką 

Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  wynosi:  2  700 

000,00 zł. 

Podnosił,  że  w  terminie  do  dnia  2016-09-29  do  godz.10:45  złożono 

następujące oferty: 

TMS  

Cena oferty brutto:   

2 640 078,00 zł 

Termin wykonania:   

75 dni od daty zawarcia umowy  

Warunki płatności:    

przelew 30 dni 

Siemens  

Cna oferty brutto:    

2 382 188,68 zł 

Termin wykonania:   

75 dni od daty zawarcia umowy  

Warunki płatności:    

przelew 30 dni 

Simens  podkreślał,  że  wartości  jakie  podano  powyżej  nie  odzwierciedlają 

jednak kluczowego dla rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania aspektu. 

Zwracał uwagę, że pozycja nr 153 Załącznika nr 5 i jej wycena na najniższym 

w  postępowaniu  poziomie  pozwalała  na  uzyskanie  zgodnie  z  przyjętym  dla  oceny 

ofert wzorem matematycznym aż 60 pkt - wartości inne - wg proporcji. 

Zdaniem  Odwołującego  wykonawca  TMS  dokonał  celowej  manipulacji 

wartością  wycenioną  dla  pozycji  nr  153  wyłącznie  w  celu  uzyskania  maksymalnej 

ilości punktów w przyjętym wzorze matematycznym. 

Proste porównanie wartości wyceny: 

1  EUR  w  ofercie  TMS  vs  13  348  EUR  w  ofercie  Siemens,  pokazuje  że  przy 

takiej  manipulacji  wartością  podaną  w  tej  pozycji  Załącznika  nr  5  TMS  uzyskał 

maksymalną wartość tj. 60 pkt podczas gdy  Siemens mimo że wycena jest realna i 

uwzględnia rzeczywiste koszty świadczenia opisanego serwisu uzyskał 0 pkt. 

Odwołujący  wyjaśniał,  że  Zamawiający  w  trakcie  postępowania  po  złożeniu 

ofert,  pismem  z  dnia  3.10.2016  zaniepokojony  nierealną  wyceną  usługi  z  poz.  153 

wezwał  wykonawcę  TMS  w  trybie  art.  90  ust  1  Pzp  do  wyjaśnienia  powyższego 

elementu kosztu.  

Zgodnie z pismem Zamawiającego:  

„Na mocy art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień 

publicznych  (t.  j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  z  p.  zm)  w  celu  ustalenia  czy  oferta 

zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia, 

zwracam  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu,  w 

szczególności w poniższym zakresie. 

Wykonawca  w  załączniku  nr  5  „Zestawienie  wymaganych  parametrów 

techniczno-eksploatacyjnych"  pozycja  153  „Gwarantowany  dwuletni,  kontrakt 

serwisowy  w  EUR  (wartość  netto)  zawierający  przeglądy,  możliwy  do  zawarcia  po 

upływie  okresu  gwarancji  „Wykonawca  wpisał  wartość  1  euro,  co  budzi  wątpliwości 

zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z 

wymaganiami określonymi przez zamawiającego. 

W  związku  z  powyższym,  Zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień 

wskazujących na to, że zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowe 

zostały  skalkulowane  prawidłowo,  z  uwzględnieniem  wszelkich  wymogów  realizacji 

przedmiotu zamówienia. Złożone wyjaśnienia, nie mogą być ogólnikowe i powinny w 

sposób  szczegółowy  odnosić  się  do  treści  zapytania  zamawiającego,  zawierać 

konkretne założenia i kalkulacje. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco 

niskiej ceny spoczywa na wykonawcy”. 

Zdaniem  Odwołującego  uzasadnione  wątpliwości  Zamawiającego  odnośnie 

oczywistej,  jak  się  wydaje,  okoliczności,  że  realny  koszt  dwuletniego  kontraktu 

serwisowego  aparatu  nie  może  mieć  poziomu  1  euro  stały  się  przyczynkiem  do 

wyjaśnień TMS, który z oczywistych przyczyn nie odniósł się w nich do rzeczywistej 

wartości usługi serwisowej.  

Wykonawca  TMS  w  wyjaśnieniach  z  dnia  6.10.2016r.  podkreślał  wyłącznie, 

ż

e: 

•  szacowana  przez  Zamawiającego  wartość  zamówienia  nie  uwzględniała 

kosztu serwisu pogwarancyjnego; 

•  gwarantowany  dwuletni  kontrakt  serwisowy  w  EUR  (wartość  netto) 

zawierający przeglądy, możliwy do zawarcia  po upływie okresu gwarancji nie 

wchodzi w skład przedmiotu zamówienia i nie jest elementem mającym wpływ 

na cenę oferty; 

•  TMS  podkreślał  również,  że  przyjęty  w  SIWZ  system  przyznawania  punktów 

za  parametry  techniczne  ustalił,  że  miały  zostać  wyliczone  w  oparciu  o 

oceniane parametry przedstawione w zestawieniu parametrów technicznych w 

Załączniku nr 5 do SIWZ; 

•  zdaniem  TMS  Zamawiający  w  SIWZ  nie  zawarł  opisu  metody,  którą 

wykonawcy powinni zastosować do określenia wartości parametru opisanego 

w  punkcie  153  a  także,  że  Zamawiający  w  specyfikacji  nie  zawarł  kryterium 

kosztu; 

•  w opinii TMS art. 90 Pzp nie znajduje zastosowania w odniesieniu do pozycji 

153 Załącznik nr 5, gdyż wartość tego parametru nie stanowi ceny lub kosztu 

lub  ich  istotnych  części  składowych  w  rozumieniu  ustawy  Pzp.  Parametr  ten 

nie  będzie  dostarczony  w  ramach  realizowanego  przedmiotu  zamówienia, 

gdyż  nie  jest  on  elementem  przedmiotu  zamówienia,  tak  jak  np.  serwis 

gwarancyjny.  Równocześnie  parametr  z  pozycji  153  nie  stanowi 

samodzielnego kryterium oceny ofert; 

•  TMS argumentował ponadto, iż nawet gdyby w przedmiotowym postępowaniu 

można  było  uznać,  że  parametr  określony  w  pozycji  153  Załącznika  nr  5 

stanowi cenę lub koszt, lub ich istotną część składową, należy podkreślić, że 

ocena,  czy  oferta  Wykonawcy  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt,  dotyczy 

całości  oferty  podczas  gdy  jego  zdaniem  z  treści  art.  90  Pzp  wynika 

jednoznacznie,  że  rażąco  niska  cena  odnoszona  jest  do  przedmiotu 

zamówienia, a nie jego wybranego elementu; 

•  argumentem  o  właściwej  rzetelnej  wycenie  usługi  ma  być  to  iż  wykonawca 

samodzielnie  przyjmuje  strategie  budowy  ceny  w  taki  sposób,  aby  całość 

oferowanej  ceny  nie  odbiegała  od  cen  rynkowych  i  nie  była  zaniżona  w 

stosunku  do  kosztów  świadczenia  gdy  oferta  TMS  stanowi  96%  wartości 

szacunkowej  zamówienia  oraz  jest  o  10%  wyższa  od  oferty  drugiego 

Wykonawcy. 

Odwołujący  zwracał  uwagę,  że  pomimo,  że  wezwanie  Zamawiającego 

dotyczyło  konkretnej  pozycji  Załącznika  nr  5  Wykonawca  wyjaśniając  nierealną 

wycenę wskazywał, że: 

•  spodziewa  się  długofalowych  korzyści  przekraczających  zakres  przedmiotu 

zamówienia,  które  umożliwią  mu  zawarcie  w  przyszłości  wskazanego 

kontraktu za cenę wskazaną w opisanym powyżej pkt 153; 

•  po  stronie  wykonawcy  zachodzą  sprzyjające  warunki  cenotwórcze  odnośnie 

możliwości wykonywania serwisu pogwarancyjnego (w tym wielkość rynku jaki 

obsługuje) 

Zdaniem  TMS  okoliczności  wskazane  w  wyjaśnieniach  skutkują  możliwością 

zaoferowania  przez  wykonawcę  wyjątkowo  konkurencyjnej  ceny  ewentualnego 

kontraktu serwisowego zawierającego przegląd po okresie gwarancji. 

Podsumowując  TMS  stwierdził  wręcz,  że  skalkulowana  i  zaoferowana  przez 

niego  kwota  w  zakresie  gwarantowanego  dwuletniego  kontraktu  serwisowy  w  EUR 

(wartość netto) zawierającego przeglądy, możliwego do zawarcia po upływie okresu 

gwarancji  pozwala  na  terminowe  i  całościowe  wykonanie  zamówienia,  nie  zawiera 

elementów  dumpingowych  i  opiera  się  na  doświadczeniu  wykonawcy  w  zakresie 

podobnych zamówień, których realizacja przebiegła prawidłowo. 

W  konsekwencji  stwierdzić  należy,  iż  kwota  ta  jest  rzeczywista  i  mieszcząca 

się  w  rozsądnych  granicach,  umożliwiających  wykonanie  zobowiązania.  Zatem 

realizacja  usługi,  o  której  mowa  w  punkcie  powyżej,  za  przedstawioną  przez  TMS 

kwotę jest całkowicie możliwa i z perspektywy wykonawcy - opłacalna. 

W ocenie Odwołującego  wyjaśnienia powyższe po pierwsze  w  żaden sposób 

nie wyjaśniają nierealnej wyceny usługi, której rynkowa wartość oscyluje w granicach 

nie mniej niż 10 000 euro netto. 

Zakres  świadczeń  pogwarancyjnych,  o  których  mowa  w  poz.  153  Załącznika 

nr 5 obejmuje standardowo następujące elementy: 

sprawdzenie bezpieczeństwa mechanicznego i elektrycznego 

kontrola występowania usterek zewnętrznych inspekcja zużycia części 

oczyszczenie dróg chłodzenia i odprowadzania ciepła  

smarowanie ruchomych części mechanicznych 

konserwacja software'u systemowego i aplikacyjnego 

porządkowanie przestrzeni dyskowej i bazy danych 

kontrola jakości - sprawdzenie wartości pomiarowych z wykorzystaniem 

specjalistycznej  aparatury  pomiarowej  i  fantomów,  przeprowadzenie 

czynności korygujących w przypadkach odchyleń 

sprawdzenie funkcjonowania urządzenia i jego gotowości do pracy. 

Doskonale zdaje sobie sprawę z powyższego zarówno TMS jak i Odwołujący 

a także Zamawiający, że jedynym celem podania dla poz. 153 wyceny na poziomie 

najniższym  z  możliwych  wartości  1  EUR  było  jedynie  uzyskanie  w  punktowanym 

istotnie kryterium oceny ofert maksymalnej ilości punktów. 

Zdaniem  Siemens  wyjaśnienia  dowodzą  wręcz,  że  ta  manipulacja  była 

zabiegiem  świadomym  i  celowym  a  nierealność  wyceny  gwarantowanego  kontraktu 

pogwarancyjnego  na  poziomie  symbolicznym  (wartość  zerowa  dla  poz.  153 

uwzględniając  przyjęty  wzór  matematyczny  musiałaby  skutkować  unieważnieniem 

postępowania) jest niepodważalna. 

Argumentem  podstawowym  TMS  jest  to,  że  w  jego  ocenie  przedmiot 

niniejszego zamówienia nie obejmuje gwarantowanego kontraktu serwisowego z poz. 

153  Załącznika  5.  Powyższe  prowadzi  go  do  wniosku,  że  skoro  usługa  nie  jest 

przedmiotem zamówienia, to jej sztuczna wycena nie może być podstawą do zarzutu 

o rażąco niskiej cenie oferty. 

W  ocenie  Odwołującego  Zamawiający  w  sposób  w  pełni  świadomy  i 

uzasadniony  zadbał  o  swój  interes  ekonomiczny  i  dokonał  wyceny  kosztu  jaki 

poniesie po 2 latach świadczeń gwarancyjnych. Koszt gwarantowanego dwuletniego 

kontraktu serwisowego zawierającego przeglądy jak widać po ofercie Odwołującego, 

który  dokonał  jego  wyceny  na  rzeczywistym  poziomie  to  kwota  nie  1  EUR  ale 

minimum 13 348 EUR netto. 

Wykonawca TMS nie był w stanie w wyjaśnieniach wykazać, że koszt 1 EUR 

ma  cokolwiek  wspólnego  z  rzeczywistymi  nakładami  jakie  poniesie  w  celu  jego 

realizacji. 

Jak  podkreśla  się  w  aktualnym  orzecznictwie  Izby  manipulacja  kosztowa  z 

jaką  mamy  bez  wątpienia  w  przedmiotowym  postępowaniu,  mająca  wyłącznie  na 

celu  uzyskanie  maksymalnej  ilości  punktów  w  kryterium  oceny  ma  znamiona  czynu 

nieuczciwej konkurencji. 

Zgodnie z aktualnym orzecznictwem Izby, tj.  uchwałą KIO z dnia 16.04.2014 

r.  KIO/KD  30/14  okolicznością  przesadzająca  o  naganności  postępowania 

wykonawcy  w  stopniu  uzasadniającym  zastosowanie  przepisu  art.  15  u.z.n.k.  jest 

manipulowanie  ceną  w  celu  uzyskania  zamówienia.  Ponieważ  taka  czynność 

zagraża  interesom  innych  wykonawców,  którzy  prawidłowo  skalkulowali  ceny  za 

poszczególne usługi, a więc zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego i znaleźli się w 

gorszej  sytuacji  podczas  dokonywania  oceny  ich  ofert,  niewątpliwym  jest,  że 

działanie  wykonawcy  utrudniło  im  dostęp  do  rynku,  mimo  zaoferowania  wykonania 

usługi zgodnie z wymogami SIWZ. 

Natomiast  w  wyroku  KIO  z  dnia    14.06.2013  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  stwierdzono: 

Przerzucanie  kosztów  pomiędzy  odrębnie  ocenianymi  cenami  w  ten  sposób,  że 

kształtowana  jest  z  jednej  strony  cena  nierynkowa  i  absurdalnie  wysoka,  zaś  z 

drugiej  -  cena  nierynkowa,  rażąco  niska  czy  wręcz  symboliczna  ma  na  celu  nie 

zaoferowanie  jak  najkorzystniejszych  warunków  zamawiającemu,  nie  konkurowanie 

ceną,  czy  jakością,  lecz  jedynie  wykorzystanie  bilansu  kryteriów  oceny  ofert  ze 

szkodą zarówno dla zamawiającego, jak i innych wykonawców.  

Takie  oszacowanie  wysokości  cen  ma  na  celu  doprowadzenie  do  sytuacji,  w 

której ze względu na rażąco niską cenę w którymś z kryteriów wykonawca uzyskuje 

maksymalną liczbę punktów, a wykonawcy, którzy zaoferowali stawki rynkowe, nawet 

zbliżone  do  minimów  istniejących  na  rynku  otrzymają  praktycznie  zerową  ilość 

punktów.  Takie  postępowanie,  choć  nienaruszające  prawa,  jednak  narusza  dobre 

obyczaje kupieckie i nie zasługuje na ochronę. 

Okolicznością  przesądzającą  o  naganności  postępowania  w  stopniu 

uzasadniającym zastosowanie art. 3 ust. 1 u.z.n.k. jest "manipulowanie" proporcjami 

poszczególnych  usług,  a  w  konsekwencji  ich  ceną  i  ceną  oferty,  aby  otrzymać 

zamówienie.  Kalkulacji  ceny  nie  usprawiedliwia  ewentualna  oferta  podwykonawcza. 

Wykonawca,  który  w  świetle  kryteriów  oceny  ofert  miał  obowiązek  skalkulowania 

odrębnie dwóch cen winien zadbać, aby jego kontrahenci podali mu odrębne ceny za 

realizację  usług,  a  przynajmniej  samodzielnie  ustalić  i  podać  zamawiającemu  takie 

ceny, z uwzględnieniem zasady ekwiwalentności świadczeń wzajemnych. 

Wliczenie  do  jednej  ceny  po  okresie  gwarancji  kosztów  niezwiązanych  z  tą 

usługą,  a  odnoszących  się  do  odrębnie  ocenianej  w  ramach  kryteriów  oceny  ceny 

drugiej  oznacza,  że  wykonawca  dopuścił  się  czynu  nieuczciwej  konkurencji 

polegającego  na  naruszeniu  dobrych  obyczajów,  które  godziło  w  interes 

zamawiającego, jak i innych wykonawców. 

W wyroku z dnia 19.02.2014 r. w sprawie o sygn. akt Izba stwierdziła: 

Niedopuszczalnym jest powoływanie się na możliwość pokrywania niedoborów 

w cenie ryczałtowej za jedną usługę nadwyżkami w obrębie ceny za drugą usługę. 

Przerzucanie  kosztów  pomiędzy  odrębnie  ocenianymi  cenami  w  ten  sposób, 

ż

e  kształtowana  jest  z  jednej  strony  cena  nierynkowa  i  absurdalnie  wysoka,  zaś  z 

drugiej  cena  nierynkowa,  rażąco  niska  czy  wręcz  symboliczna  ma  na  celu  nie 

zaoferowanie  jak  najkorzystniejszych  warunków  zamawiającemu,  nie  konkurowanie 

ceną,  czy  jakością,  lecz  jedynie  wykorzystanie  bilansu  kryteriów  oceny  ofert  ze 

szkodą  zarówno  dla  zamawiającego  jak  i  innych  wykonawców.  Takie  oszacowanie 

wysokości  cen  ma  na  celu  doprowadzenie  do  sytuacji,  w  której  ze  względu  na 

symboliczną  cenę  w  którymś  z  kryteriów  wykonawca  uzyskuje  maksymalną  liczbę 

punktów,  a  wykonawcy,  którzy  zaoferowali  stawki  rynkowe,  nawet  zbliżone  do 

minimów  istniejących  na  rynku,  otrzymają  praktycznie  zerową  ilość  punktów.  W  tej 

sytuacji  opisane  przez  zamawiającego  kryteria  oceny  ofert  zostają  pozbawione 

jakiegokolwiek  znaczenia,  a  wykonawca  który  nie  oferuje  zamawiającemu 

najkorzystniejszych ekonomicznie warunków realizacji umowy, uzyskuje zamówienie 

publiczne. 

Kolejno Odwołujący przytoczył treść wyrok KIO z dnia 24.09.2014 r. w sprawie 

o sygn. akt KIO 1844/14   

Z uwagi na to, że to ceny jednostkowe będą stanowiły podstawę do obliczenia 

ostatecznego  wynagrodzenia  wykonawcy,  każda  z  tych  cen  powinna  zostać 

obliczona  w  sposób  realny,  rynkowy.  Z  uwagi  na  powyższe  analizowanie 

zaoferowanych  w  przedmiotowym  postępowaniu  cen  jednostkowych  pod  kątem 

rażąco niskiej ceny jest w pełni uprawnione. 

Przerzucanie  kosztów  pomiędzy  cenami  jednostkowymi  będącymi  podstawą 

wypłaty  wynagrodzenia w ten sposób, iż koszty  realnie ponoszone w części pozycji 

przenoszone  są  do  innych  pozycji  najczęściej  wykonywanych  w  toku  realizacji 

zamówienia  jest  działaniem  sprzecznym  z  dobrymi  obyczajami  i  narusza  interes 

zamawiającego. 

Celem  powyższego  działania  nie  jest  zaoferowanie  zamawiającemu  jak 

najkorzystniejszych  warunków,  czy  konkurowanie  cena,  a  jedynie  wykorzystanie 

przyjętych  w  SIWZ  założeń  obliczenia  ceny  -  służących  jedynie  porównaniu 

zaoferowanych  cen  -  do  podwyższenia  wynagrodzenia  ze  szkoda  dla 

zamawiającego. 

Zgodnie  z  art.  15  ustawy  z  dnia  16.04.1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom 

dostępu  do  rynku,  w  szczególności  przez  sprzedaż  towarów  lub  usług  poniżej 

kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich  odsprzedaż  poniżej  kosztów 

zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. 

Zdaniem Odwołującego bezspornie nierealna wycena istotnej kosztowo usługi 

komplementarnej  do  przedmiotu  zamówienia  i  z  nim  związanej  w  sposób 

bezpośredni podyktowana jedynie chęcią pozyskania maksymalnej oceny punktowej 

w  stosowanym  dla  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  kryterium  oceny  ofert  stanowi 

przejaw czynu nieuczciwej konkurencji, do którego nawiązuje art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp. 

Wyjaśnienia  samego  wykonawcy  potwierdzają  w  ocenie  Odwołującego,  że 

złożenie oferty i wycena usługi w poz. 153 stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. 

Jak  wskazuje  wyrok  Izby  z  dnia  4  maja  2015  r.    w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO 

825/15 ustalenie cen na poziomie, który świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek 

realiów  rynkowych,  wyłącznie  po  to,  aby  uzyskać  zamówienie,  narusza  dobre 

obyczaje  kupieckie  i  może  stanowić  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Jednocześnie  za 

czyn  nieuczciwej  konkurencji  uznać  należy  takie  zachowanie  wykonawcy,  który 

swoim  działaniem  (które  może  w  pewnych  okolicznościach  być  uznane  za  co 

najmniej  niezgodne  z  zasadami  współżycia  społecznego  lub  przepisami  prawa) 

utrudnia innym wykonawcom dostęp do rynku. 

W zakresie dotyczącym zarzutu podania rażąco niskiego kosztu, w rozumieniu 

art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp. Zgodnie z brzmieniem przepisu po nowelizacji Pzp podstawą 

odrzucenia  oferty  jest  sytuacja,  gdy  zawiera  ona  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w 

stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Zamawiający  w  trybie  art.  90  ust  1  Pzp  w  brzmieniu  po  nowelizacji  ustawy, 

wezwał  TMS  do  udzielenia  wyjaśnień,  że  zaoferowany  koszt,  lub  ich  istotne  części 

składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą 

wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z 

odrębnych  przepisów.  W  tej  sytuacji  zgodnie  z  art.  90  ust  2  Pzp  obowiązek 

wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiego kosztu spoczął na wykonawcy. 

W ocenie Odwołującego pomimo wezwania i ciężaru dowodu spoczywającego 

na TMS wykonawca ten wręcz przyznał, że wycena ta jest nierealna (zacytowane na 

wstępie odwołania fragmenty wyjaśnień ). 

Wykonawca  wskazywał  w  szczególności,  że  skalkulowana  i  zaoferowana 

przez  niego  kwota  w  zakresie  gwarantowanego  dwuletniego  kontraktu  serwisowy  w 

EUR  (wartość  netto)  zawierającego  przeglądy,  możliwego  do  zawarcia  po  upływie 

okresu  gwarancji  pozwala  na  terminowe  i  całościowe  wykonanie  zamówienia,  nie 

zawiera  elementów  dumpingowych  i  opiera  się  na  doświadczeniu  Wykonawcy  (...) 

kwota ta jest rzeczywista i mieszcząca się w rozsądnych granicach, umożliwiających 

wykonanie zobowiązania. Zatem realizacja usługi, o której mowa w punkcie powyżej, 

za  przedstawioną  przez  Wykonawcę  TMS  kwotę  jest  całkowicie  możliwa  i  z 

perspektywy Wykonawcy - opłacalna. 

Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia TMS w zakresie kosztu, którego dotyczyło 

wezwanie  tj.  poz.  153  nie  tylko  nie  wyjaśniają  podstawy  do  jej  wyceny  ale  wręcz 

stanowią  dowód  tego,  że  wycena  symboliczna  miała  wyłącznie  za  cel  uzyskanie 

punktów w kryterium oceny ofert i nie ma nic wspólnego z jej realną wartością. 

Koszt  świadczenia  usług,  o  których  mowa  w  poz.  153  Załącznika  nr  5  ma 

swoją znaczną realną rynkową wartość. Wyłącznie na potrzeby pozyskania punktów 

w  kryterium  oceny  wykonawca  podał  jej  nierealną  wycenę.  Wycena  na  poziomie  1 

EUR  ma  oczywiście  nierynkową  wartość  i  uniemożliwia  jej  świadczenie  za  podaną 

kwotę czynią tę wycenę sztuczną.  

II. 

Zamawiający  wymagał  w  siwz  identyfikacji  i  konkretyzacji  przedmiotu  oferty 

wykonawcy.  Zgodnie z  wymaganą  treścią  Załącznika  nr  5 obowiązkiem  wykonawcy 

było podanie w Załączniku 5 wraz z ofertą nazwy oraz typu oferowanego urządzenia. 

Wykonawca  TMS  zaoferował  w  postępowaniu  aparat  systemu  INFX-8000V 

(Inifnix CF-i/SP) producenta Toshiba. 

Jak  ustalono  to  powyżej  wypełniony  Załącznik  nr  5  stanowił  treść  oferty 

wykonawcy  w  zakresie  oferowanego  przedmiotu  zamówienia  i  winien  zawierać 

potwierdzenie  tak  parametrów  granicznych  jak  i  tych,  które  były  punktowane  w 

ramach przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert. 

Zamawiający w Rozdziale VI. siwz Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie 

mają  dostarczyć  Wykonawcy,  na  wezwanie  Zamawiającego,  potwierdzających 

spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  wskazujących  brak  podstaw 

wykluczenia wymagał od wykonawców złożenia wraz z ofertą w celu potwierdzenia, 

ż

e  oferowany  przedmiot  spełnia  wymagania  Zamawiającego  następujących 

dokumentów: 

3.  W  celu  potwierdzenia,  że  oferowane  dostawy  odpowiadają  wymaganiom 

określonym przez Zamawiającego, Zamawiający żąda, w wyznaczonym przez siebie 

terminie, następujących dokumentów: 

katalogu  w  języku  polskim  oferowanego  sprzętu  na  potwierdzenie 

wymagań  Zamawiającego  w  zakresie  parametrów  technicznych  oraz  firmowe 

materiały  i  informacje  z  parametrami  technicznymi  (w  języku  polskim)  w  których 

winny być potwierdzone informacje spełniające wymagane parametry graniczne 

Na załączonych katalogach, materiałach informacyjnych Wykonawca powinien 

zaznaczyć  fragmenty  tekstu  potwierdzające  spełnienie  określonego  wymogu.  Obok 

należy wpisać numer wymogu (pozycja z tabeli, w której Zamawiający opisał wymóg 

z zał nr 5). 

wpisu, 

zgłoszenia/powiadomienia 

Prezesa 

Urzędu 

Rejestracji 

Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, deklaracja 

zgodności dla oferowanego modelu i typu angiografu, 

- Certyfikat CE dla oferowanego sprzętu 

W  Załączniku  nr  5  do  siwz  w  pkt.  61.  Zamawiający  wymagał,  aby 

promieniowanie  przeciekowe  kołpaka  lampy  rentgenowskiej  zaoferowanego 

angiografu  było  nie  większe  niż  0,5  mGy/godz.  -  parametr  ten  miał  charakter 

parametru granicznego, którego niespełnienie musiało skutkować odrzuceniem oferty 

wykonawcy z powodu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. 

Zamawiający  oczekiwał  podania  wartości  tego  parametru  w  określonych 

warunkach (przy min. 125 kV, min. 2000 W i w odległości maks. 1 m). Zamawiający 

oczekiwał podania tej wartości przy maksymalnym obciążeniu kołpaka mocą ciągłą, 

powołując się przy tym na normę IEC/PN-EN 60601-1-3.  

Wykonawca TMS w ofercie spełnienie tego parametru i podał na str. 28 „Tak. 

0,44 mGy/godz przy 125 kV, 2500 W i w odległości 1 m". 

Taka odpowiedź jest w ocenie Odwołującego niezgodna z przywołaną normą, 

albowiem  ta  w  kwestii  ochrony  przed  promieniowaniem  ubocznym  (ang.  „leakage 

radiation",  tłumaczone  często  jako  „promieniowanie  przeciekowe";  rozdział  12) 

wskazuje (pkt. 12.3), iż: 

„dokumentacja  towarzysząca  zespołom  lamp  rentgenowskich  i  zespołom  źródeł 

promieniowania  rentgenowskiego  powinna  wskazywać  wartości  parametrów 

obciążenia,  które  jeśli  zostałyby  zastosowane  przy  nominalnym  napięciu  lampy 

rentgenowskiej, to odpowiadałyby największej określonej energii wejściowej anody w 

ciągu jednej godziny. W tym celu - maksymalna określona energia wejściowa w ciągu 

jednej godziny może być: 

wartością  dopuszczalną  w  związku  z  obciążeniem  w  radiografii  dla 

odpowiedniego  napięcia  lampy  rentgenowskiej,  zgodnie  z  obciążalnością 

radiograficzną odpowiadającej całkowitemu obciążeniu prądowo-czasowemu w ciągu 

jednej godziny; albo 

wartością odpowiednią dla określonej ciągłej mocy anodowej." 

Zamawiający  w  pkt.  51.  Załącznika  nr  5  do  SIWZ  wymagał  maksymalnego 

obciążenia anody mocą ciągłą w czasie fluoroskopii (dla min. 30 min.) min. 2000 W. 

Wykonawca TMS Sp. z o.o. podał w tym miejscu wartość 3000 W. 

Oznacza  to,  że  zadeklarowana  w  pkt.  61.  wartość  promieniowania 

przeciekowego/ubocznego  dotyczy  sytuacji,  gdy  lampa  rentgenowska  pracuje  pod 

obciążeniem  mniejszym  niż  pełne,  a  zatem  w  warunkach  innych  niż  określone  w 

normie IEC/PN- EN 60601-1-3. 

W tej sytuacji dowodem niezgodności treści oferty TMS z wymaganiem SIWZ 

jest sama oferta i jej wewnętrzna sprzeczność. 

Ponadto  wartość  podana  przez  TMS  w  pkt.  61.  Załącznika  nr  5  do  SIWZ  i 

załączonych  do  oferty  „Firmowych  materiałach  i  informacjach  dla  systemu  INFX-

8000V  (lnifnix  CF-i/SP)"  wyraźnie  odbiega  od  wartości  wymienionych  przez 

producenta angiografu - firmę Toshiba Medical Systems Corporation - w oryginalnych 

danych  technicznych  dla  systemu  INFX-8000V  (lnfinix  CF-i/SP):  0,75  mGy/godz.  w 

odległości 1 m przy 125 kV i prądzie 18 mA (co odpowiada obciążeniu anody 2250 

kW). 

Dodatkowo  brak  cech  typowych  dla  prospektów  dostawców  sprzętu 

medycznego,  błędy  merytoryczne,  liczne  „literówki",  a  nawet  błędy  ortograficzne, 

przede  wszystkim  zaś  rozbieżności  w  stosunku  także  do  innych  wartości 

podawanych  przez  producenta  angiografu  nakazują  mieć  wątpliwości  co  do 

pochodzenia przedstawionego przez TMS Sp. z o.o. dokumentu, a tym samym - co 

do rzeczywistego spełnienia wymaganych przez Zamawiającego parametrów. 

W  tej  sytuacji  w  ocenie  Odwołującego  wobec  podania  powołanego  powyżej 

parametru granicznego cechującego oferowany aparat w sposób, który uniemożliwia 

ocenę zgodności oferty z SIWZ uznać należy, że podana wartość w treści oferty TMS 

potwierdza niezgodność treści oferty z SIWZ co w trybie art. 89 ust 1pkt 2 Pzp winno 

skutkować odrzuceniem tej oferty. Zgodnie z art. 87 ust 1 Pzp prowadzenie w takiej 

sytuacji  procedury  wyjaśniającej  treść  oferty  musiałoby  prowadzić  do  zmiany  treści 

oferty czego wprost zakazuje powołany przepis. Zważywszy na charakter Załącznika 

nr  5  jako  treści  oferty  wykonawcy  a  dodatkowo  uwzględniając  fakt,  że  jako  taki  w 

zakresie parametru granicznego nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust 3 Pzp 

(uzupełnienie dotyczyłoby treści oferty czego wprost zakazuje wskazany przepis Pzp) 

oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. 

Dodatkowo  Odwołujący  wskazuje,  że  w  jego  ocenie  w  sprawie  ma  miejsce 

także przesłanka wykluczenia Wykonawcy z postępowania w trybie art. 24 ust 1 pkt 

17  Pzp  w  brzmieniu  po  nowelizacji  ustawy,  zgodnie  z  którym  sankcjonowane 

wykluczeniem  jest  przedstawienie  choćby  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa 

informacji  wprowadzających  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na 

decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia. Bez  wątpienia informacje zawarte w treści Załącznika  nr 5 jak również 

przedłożone  w  „Firmowych  materiałach  i  informacjach  dla  systemu  INFX-8000V 

(Inifnix  CF-i/SP)")"  wyraźnie  odbiegające  od  wartości  wymienionych  przez 

producenta angiografu - firmę Toshiba Medical Systems Corporation - w oryginalnych 

danych technicznych dla systemu INFX-8000V (Infinix CF-i/SP) uznać należy za taką 

okoliczność. 

31  października  2016  r.  do  Izby,  ze  strony  wykonawcy  TMS,  wpłynęło  pismo 

zawierające zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

Uwzględniając 

treść 

dokumentacji 

postępowania 

o 

udzielenie 

zamówienia  przekazanej  przez  Zamawiającego,  dowody  oraz  stanowiska  i 

oświadczenia  stron  a  także  uczestnika  postępowania  złożone  na  rozprawie, 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

W toku rozprawy do Izby wpłynęły następujące dowody: 

1.  Oświadczenie z dnia 7 listopada 2016 r. podpisane przez Pana H. R. S., który 

w imieniu producenta firmy Toshiba Medical Systems Corporation potwierdził, 

ż

e zaoferowany system angiografii  cyfrowej INFX-8000V w konfiguracji INFX-

8000V/G6 umożliwia zdalny dostęp do systemu z określonymi funkcjami. 

2.  Wyciąg  z  Polskiej  Normy  PN-EN  60601-1-3  z  okresu:  maj  2011  (str.  31-33) 

Medyczne  urządzenia  elektryczne  Część  1-3  Wymagania  ogólne  dotyczące 

bezpieczeństwa  podstawowego  oraz  funkcjonowania  zasadniczego  Norma 

uzupełniająca:  ochrona  przed  promieniowaniem  zestawów  rentgenowskich 

diagnostycznych. 

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się 

uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis 

art.  179  ust.  1  Pzp,  według  którego  środki  ochrony  prawnej  określone  w  ustawie 

przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi,  jeżeli 

ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść 

szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.  

Odwołania zasługuje na uwzględnienie.  

I.   

Jako pierwsze Izba rozpoznała zarzuty, dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 

4  Pzp  w  związku  z  art.  90  ust.  3  Pzp,  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

wykonawcy TMS pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę. Izba uznała zgłoszone 

zarzuty za niezasadne. 

Z  ustaleń  Izby  wynika,  że  usługa  serwisowa  po  okresie  gwarancji  nie  jest 

elementem  składającym  się  na  przedmiot  zamówienia  i  będzie  realizowana  na 

podstawie odrębnej umowy. Powyższe wynika wprost z odpowiedzi na pytanie z dnia 

21 września 2016 r.   

Pytanie: 

 -  „Czy  Zamawiający  potwierdzi,  że  w  ramach  złożonej  oferty  oczekuje  od 

Wykonawców  przedstawienia  dodatkowych  kosztów  24-miesięcznego  kontraktu 

serwisowego,  a  nie  uwzględnienia  w  cenie  przedmiotowej  oferty  kosztów  24-

miesięcznego 

serwisu 

gwarancyjnego 

oraz 

24-miesięcznego 

serwisu 

pogwarancyjnego?”  

Odpowiedź:  

„W  cenie  oferty  należy  uwzględnić  obsługę  serwisową  w  okresie  gwarancji.  Usługa 

serwisowa po okresie gwarancji będzie realizowana na zasadzie podpisania osobnej 

umowy z autoryzowanym serwisem aparatu z uwzględnieniem wartości podanych w 

zał. 5”. 

W  dniu  otwarcia  ofert  tj.  29  września  2016  r.  Zamawiający  wskazał,  że  w 

ramach  niniejszego  postępowania  ofertę  złożył  wykonawca  TMS.  Kwota  oferty 

wynosiła 2 640 078,00 zł brutto. 

W  ramach  złożonej  oferty  w  załączniku  nr  5  –  Zestawienie  wymaganych 

parametrów techniczno-eksploatacyjnych - w pozycji nr 153 - 

Gwarantowany  dwuletni, 

kontrakt  serwisowy  w  EUR  (wartość  netto)  zawierający  przeglądy,  możliwy  do  zawarcia  po 

upływie okresu gwarancji – TMS zaoferował cenę 1 Euro netto.

Pismem z dnia 3 października 2016 r. Zamawiający, na podstawie art. 90 ust. 

1 Pzp, wezwał wykonawcę TMS do złożenia wyjaśnienia wskazując, że wykonawca 

w  pozycji  153,  załącznika  nr  5  wpisał  kwotę  1  Euro  netto,  co  budzi  wątpliwości 

Zamawiającego,  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z 

wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. 

W odpowiedzi na wezwanie TMS w piśmie z dnia 6 października 2016 r. złożył 

stosowne  wyjaśnienia.  W  treści  wyjaśnień  wykonawca  podał  m.  in.:  „  (…)  Z 

powyższego  wynika,  że  punkt  153  - 

Gwarantowany  dwuletni,  kontrakt  serwisowy  w  EUR 

(wartość  netto)  zawierający  przeglądy,  możliwy  do  zawarcia  po  upływie  okresu  gwarancji  nie 

wchodzi  w  skład  przedmiotu  zamówienia  i  nie  jest  elementem  mającym  pływ  na  cenę  oferty. 

(…)  Pragniemy  wskazać,  że  zgodnie  z  art.  90  pkt.  1  ustawy  pzp  Zamawiający  zwraca  się  o 

udzielenie wyjaśnień (w tym złożenie dowodów) dotyczących wyliczenia, że zaoferowana cena 

lub koszt lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu 

zamówienia  i  budzą  wątpliwości  Zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  z  wymogami  określonymi  przez  Zamawiającego  lub  wynikającymi  z 

odrębnych  przepisów.  W  naszej  opinii  art.  90  nie  znajduje  zastosowania  w  odniesieniu  do 

pozycji 153 Załącznika nr 5, gdyż wartość tego parametru nie stanowi ceny lub kosztu lub ich 

istotnych części składowych w rozumieniu ustawy pzp. Parametr ten nie będzie dostarczony w 

ramach realizacji przedmiotu zamówienia, gdyż nie jest on elementem przedmiotu zamówienia, 

tak  jak  np.  serwis  gwarancyjny.  Równocześnie  parametr  z  pozycji  153  nie  stanowi 

samodzielnego kryterium oceny ofert. (…)”. 

Podając,  zgodnie  z  art.  196  ust.  4  ustawy,  podstawę  prawną  rozstrzygnięcia 

zarzutów odwołania, dotyczącego ceny rażąco niskiej, w pierwszej kolejności należy 

wskazać,  iż  według  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  zamawiający  odrzuca  ofertę,  która 

zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie 

udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  z  dostarczonymi 

dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do 

przedmiotu zamówienia. 

Odnosząc  powyższe  do  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  Izba  oceniając  zasadność  zgłoszonych  zarzutów  uznała,  że  są  one 

nietrafione. 

Izba  w  pełni  podziela  stanowisko  oraz  argumentację  prezentowaną  przez 

Zamawiającego  i  Przystępującego,  którzy  zgodnie  twierdzili  w  toku  rozprawy,  że  w 

okolicznościach  rozpoznawanej  sprawy  oferta  TMS  nie  podlega  odrzuceniu  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.  

Z  ustaleń  Izby,  dokonanych  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania  wprost 

wynika,  że  usługa  serwisowa  po  okresie  gwarancji  nie  jest  elementem  składającym 

się  na  przedmiot  zamówienia  i  będzie  realizowana  na  podstawie  odrębnej  umowy. 

Tym samym cena usługi opisanej w pkt 153 Załącznika nr 5 

nie jest składnikiem  ceny 

ofertowej. 

W związku z tym rację ma Przystępujący, który w złożonych wyjaśnieniach 

twierdził,  że  przepis 

art.  90  ust.  1  Pzp  nie  znajduje  zastosowania  w  odniesieniu  do  pozycji 

153 Załącznika nr 5, gdyż cena 1 Euro zawarta w pkt 153 Załącznika nr 5 nie stanowi ceny lub 

kosztu lub ich istotnych części składowych w rozumieniu ustawy. Wobec tego Izba uznała, że 

w obliczu tak ustalonego stanu faktycznego Zamawiający nie był uprawniony do skorzystania z 

procedury opisanej w art. 90 ust. 1 Pzp, co potwierdził również w toku rozprawy pełnomocnik 

Zamawiającego. 

Podsumowując, Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 

90 ust. 3 Pzp należy uznać za niezasadny. 

II. 

Następnie  Izba  rozpoznała  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  89  ust.  1  pkt  3 

Pzp  z  uwagi  na  zaniechanie  odrzucenia  oferty  TMS,  ponieważ  jej  złożenie  stanowi  czyn 

nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Izba 

stwierdziła, że zarzut potwierdził się. 

Stan  faktyczny  omawianego  zarzutu  został  wyczerpująco  i  zgodnie  z 

rzeczywistością  przytoczony  w  treści  odwołania  (zreferowanej  powyżej)  i  jest 

właściwie  pomiędzy  stronami  bezsporny,  a  zatem  Izba  uznała,  że  jego  powielanie 

jest  niecelowe.  Strony  różnią  się  jedynie  w  jego  interpretacji  oraz  co  do  wniosków 

wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej.  

Izba  nie  podziela  stanowiska  Zamawiającego  jakoby  Odwołujący  nie 

sformułował  w  sposób  prawidłowy  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp, 

dotyczącego oferty TMS w kontekście tego, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej 

konkurencji. Izba  wskazuje, że  w treści odwołania na stronie 2 Odwołujący  wskazał 

na podstawę prawną zgłaszanego zarzutu, tj. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Następnie na 

stronach od 8-10 Siemens przedstawił argumentację w tym zakresie. Odwołujący w 

uzasadnieniu  odwołania  wskazywał,  że  wykonawca  TMS  dopuścił  się  manipulacji 

kosztowej,  która  polegała  na  tym,  że  Przystępujący  w  pkt  153  załącznika  nr  5 

zaoferował  nierealną  wycenę  kosztową  usługi  komplementarnej  do  przedmiotu 

zamówienia  (1  Euro  netto),  aby  uzyskać  maksymalną  ilość  punktów  w  istotnym  dla 

oceny  punktowej  kryterium.  W  treści  odwołania  Siemens  co  prawda  odwołał  się  do 

przepisu  art.  15  ustawy  o  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  (tj.  Dz.  U.  z  2003  r.  Nr  153,  poz.  1503)  -  dalej:  „u.z.n.k.”  to  Izba  jednak 

stanęła na stanowisku, że w omawianej sprawie mamy do czynienia z naruszeniem 

przepisu art. 3 ust. 1 u.z.n.k.  

W  zakresie  charakteru  zarzutów  podnoszonych  przez  stronę  aktualne 

pozostaje  stanowisko  wyrażone  z  uzasadnieniu  wyroku  Sądu  Okręgowego  w 

Gliwicach z dnia 29 czerwca 2009 r. w sprawie o sygn. akt X Ga 110/09 „O tym jakie 

twierdzenia  lub  zarzuty  podnosi  strona  w  postępowaniu  nie  przesądza  bowiem 

proponowana przez  nią  kwalifikacja prawna ale  okoliczności  faktyczne  wskazywane 

przez tę stronę”. 

Przechodząc  do  merytorycznego  rozpoznania  zarzutu  Izba  wskazuje,  że 

zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt.  3  Pzp  Zamawiający  jest  zobowiązany  odrzucić  ofertę 

jeżeli 

jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji. 

Przepis  art.  3  ust.  1  u.z.n.k.  stanowi,  że  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  działanie 

sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego 

przedsiębiorcy lub klienta. 

W  świetle  zacytowanej  powyżej  treści  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy 

Zamawiający  dokonując  oceny  ofert  każdorazowo  ma  obowiązek  zbadać,  czy 

złożenie  każdej  z  ofert  nie  stanowi  czynu  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu 

przepisów  u.z.n.k.  Zgodnie  z  art.  3  ust.  1  u.z.n.k.,  do  której  odsyłają  przepisy  Pzp, 

znamiona  czynu  nieuczciwej  konkurencji  wyczerpuje  m.in.  takie  działanie 

przedsiębiorcy,  które  jest  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli 

zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei dobre obyczaje 

to  pozaprawne  reguły,  normy  postępowania,  odwołujące  się  do  zasad  słuszności, 

moralności,  etyki,  norm  współżycia  społecznego,  które  powinny  cechować 

przedsiębiorców  prowadzących  działalność  gospodarczą.  Prowadzenie  działalności 

gospodarczej  nie  zwalnia  wykonawców  od  przestrzegania  ww.  reguł.  Wręcz 

przeciwnie, 

obowiązek 

przestrzegania 

dobrych 

obyczajów 

nałożył 

na 

przedsiębiorców  sam  ustawodawca  w  art.  17  ustawy  o  swobodzie  działalności 

gospodarczej,  zaś  niewątpliwie  ubieganie  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

mieści  się  w  zakresie  prowadzenia  działalności  gospodarczej.  Przywołany  przepis 

stanowi, iż przedsiębiorca wykonuje działalność gospodarczą na zasadach uczciwej 

konkurencji  i  poszanowania  dobrych  obyczajów  oraz  słusznych  interesów 

konsumentów.

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby,  jak  również  w  świetle  dotychczasowego 

orzecznictwa  Izby,  oferowanie  cen  na  nierealnie  niskim  poziomie,  który  świadczy  o 

ich  oderwaniu  od  jakichkolwiek  realiów  rynkowych,  wyłącznie  po  to  aby 

wykorzystując  matematyczne  zależności  otrzymać  najwyższą  punktację  narusza 

dobre obyczaje kupieckie.  

Izba  stwierdziła,  że  z  taką  sytuacją  mamy  do  czynienia  w  niniejszej  sprawie, 

gdyż  wykonawca  TMS  w  ramach  złożonej  oferty  w  załączniku  nr  5  –  Zestawienie 

wymaganych  parametrów  techniczno-eksploatacyjnych  -  w  pozycji  nr  153  - 

Gwarantowany  dwuletni,  kontrakt  serwisowy  w  EUR  (wartość  netto)  zawierający  przeglądy, 

możliwy do zawarcia po upływie okresu gwarancji – zaoferował cenę 1 Euro netto.  

Wyjaśnienia Przystępującego złożone w toku rozprawy zdają się potwierdzać wskazaną 

powyżej  tezę,  ponieważ  wykonawca  TMS  stwierdził,  że 

pozycje  w pkt 151-153 Załącznika 

nr  5  są  wzajemnie  powiązane.  W  pkt  151  Zamawiający  żądał  podania  kosztu 

dwuletniego  pełnego  kontraktu  serwisowego,  podczas  gdy  w  pkt  152  znajduje  się 

jedynie koszt zakupu lampy, a w pkt 153 zawarto koszt przeglądów. Koszty z pkt 152 

i 153 zawierają się w koszcie z pkt 151.

 Przystępujący wskazywał, że 

ukształtował koszt 

w  pkt  153  na  maksymalnie  niskim  poziomie,  można  powiedzieć  symbolicznym,  z 

uwagi na to, że liczył na zamówienie ze strony Zamawiającego w innych obszarach, 

m.in. na zakup części. 

Nie sposób również uznać za wiarygodne twierdzeń Przystępującego, który w 

oparciu o dowód w postaci oświadczenia z dnia 7 listopada 2016 r. twierdził, że cena 

usługi  może  być  tak  niska,  ponieważ  może  realizować  usługę  zdalnie,  bez 

konieczności przyjazdu pracownika do siedziby Zamawiającego. Nawet gdyby uznać 

możliwość takiego realizowania usługi serwisu pogwarancyjnego to oczywistym jest, 

ż

e realizacja tego rodzaju usługi, również będzie wymagała czynnika ludzkiego, a w 

takim  przypadku,  opierając  się  już  jedynie  na  zasadach  doświadczenia  życiowego, 

stwierdzić  należy,  że  niemożliwym  jest,  aby  2  letni  kontrakt,  obejmujący  serwis 

pogwarancyjny był realizowany za kwotę 1 Euro. 

W  ocenie  Izby  oczywistym  jest,  że  dzięki  zaoferowaniu  ceny  na  tak  niskim  poziomie 

wykonawca TMS otrzymał maksymalną ilość punktów w tym kryterium – 60 pkt. W ocenie Izby 

u

stalanie ceny na poziomie 1 Euro miało na celu doprowadzenie do sytuacji, w której 

ze  względu  na  symboliczną  cenę  w  pkt  153  w  ramach  kryterium  ocena  techniczno 

użytkowa wykonawca TMS uzyskał maksymalną liczbę (60 pkt), a Odwołujący, który 

zaoferował  cenę  rynkową  (13348,44  Euro  netto),  czy  też  zbliżoną  do  minimów 

istniejących na rynku, otrzymał zerową ilość punktów.  

W  tej  sytuacji  oczywistym  jest,  że  opisane  przez  Zamawiającego  kryterium 

oceny ofert zostaje pozbawione jakiegokolwiek znaczenia, gdyż podanie przez TMS 

nierealnej ceny na poziomie 1 Euro, ma wpływ na całość punktacji w ramach oceny 

techniczno  użytkowej.  Zafałszowanie  ceny  w  jednym  z  parametrów  podlegających 

ocenie  punktowej  ma  bezpośredni,  negatywny  wpływ  ostatecznie  przyznaną  ilość 

punktów,  co  w  konsekwencji  powoduje  błędny  obraz  czynności  oceny  i  porównania 

złożonych  ofert.  Zatem  biorąc  pod  uwagę  wpływ,  jaki  zaoferowanie  tak  niskiej  ceny 

miało  na  punktację  w  ramach  oceny  ofert,  niewątpliwie  należy  uznać,  iż  celem 

zaniżenia ceny  za realizację  ww. usługi było zdobycie maksymalnej ilości punktów i 

poprzez to działanie na szkodę innych wykonawców oraz Zamawiającego.  

Izba  w  pełni  podziela  argumentację  Izby  wyrażoną  w  uzasadnieniu  wyroku  z 

dnia 19 lutego 2014 r. w sprawie o sygn. akt KIO 216/14 w którym Izba stwierdziła: 

„W  ocenie  Izby  takie  postępowanie,  choć  nienaruszające  prawa,  jednak  w  sposób 

ewidentny  narusza  dobre  obyczaje  kupieckie  i  nie  zasługuje  na  ochronę.  Taka 

sytuacja oznacza wypełnienie drugiej przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji z art. 

3 ust. 1 ww. ustawy, gdyż działanie narusza interes innych przedsiębiorców. Żaden z 

wykonawców,  którzy  kalkuluje  swoje  ceny  w  sposób  rynkowy,  odnosząc  je  do 

kosztów  jakie  poniosą  w  związku  z  wycenianą  usługą,  nie  może  konkurować  z 

wykonawcą.  Nawet  jeśli  zaoferuje  stawki,  wynikające  z  rynkowej  wartości 

ś

wiadczenia,  uwzględniając  zasadę  ekwiwalentności  umów  wzajemnych,  to  i  tak 

znajduje  się  bez  powodu  w  znacznie  gorszej  sytuacji.  Działanie  takie  ogranicza  i 

zakłóca rynkowe reguły uczciwego konkurowania.  

Tym  samym  Izba  podtrzymuje  swoje  dotychczas  wyrażane  w  tym  zakresie 

stanowisko dotyczące traktowania jako czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 

3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  praktyki  manipulowania 

cenami,  będącymi  odrębnymi  kryteriami  oceny  ofert,  w  oderwaniu  od  realiów 

rynkowych,  wyłącznie  w  celu  uzyskania  lepszej  punktacji  (por.  wyrok  KIO  z  26 

września 2012 r. sygn. KIO 1934/12, wyrok KIO z 5 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 

640/11,  wyrok  wydany  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  7/13,  łączonych  KIO  1240  1246, 

1248/13).  Okolicznością  przesądzającą  o  naganności  postępowania  w  stopniu 

uzasadniającym 

zastosowanie 

powołanego 

przepisu 

jest 

„manipulowanie" 

proporcjami poszczególnych usług, a w konsekwencji ich ceną i wreszcie ceną oferty, 

aby otrzymać przedmiotowe zamówienie”.  

Potwierdzenie  się  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp  z  uwagi  na 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  TMS  w  omawianym  stanie  faktycznym  skutkuje 

również  stwierdzeniem  naruszenia  art. 7  ust.  1  Pzp,  który  stanowi,  że  Zamawiający 

przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób 

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców 

oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 

II. 

Jako ostatni Izba rozpoznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. art. 

89 ust. 1 pkt 2 Pzp i stwierdziła bezzasadność zgłoszonego zarzutu. 

Izba ustalił, że wykonawca TMS zaoferował w złożonej ofercie aparat systemu 

INFX-8000V  (Inifnix  CF-i/SP)  producenta  Toshiba.  Wraz  z  ofertą  wykonawca  złożył 

wypełniony  Załącznik  nr  5  „Zestawienie  wymaganych  parametrów    techniczno-

eksploatacyjnych”.  

W  Załączniku  nr  5  w  pkt.  61.  Zamawiający  wymagał,  aby  promieniowanie 

przeciekowe  kołpaka  lampy  rentgenowskiej  zaoferowanego  angiografu  było  nie 

większe niż 0,5 mGy/godz. Zamawiający oczekiwał podania wartości tego parametru 

w określonych warunkach (przy min. 125 kV, min. 2000 W i w odległości maks. 1 m). 

Zamawiający oczekiwał podania tej wartości przy maksymalnym obciążeniu kołpaka 

mocą ciągłą, powołując się przy tym na normę IEC/PN-EN 60601-1-3.  

TMS w złożonej ofercie w pkt 61 na str. 28 podał: „Tak. 0,44 mGy/godz przy 

125 kV, 2500 W i w odległości 1 m". 

Zamawiający  w  pkt  51.  Załącznika  nr  5  do  SIWZ  wymagał  maksymalnego 

obciążenia anody mocą ciągłą w czasie fluoroskopii (dla min. 30 min.) min. 2000 W. 

Wykonawca  TMS  podał  w  tym  miejscu  wartość  3000  W  (dla  30  min)  dla 

anody. 

Z  ustaleń  Izby  wynika,  że  w  danych  technicznych  katalogu  informacyjnego 

urządzenia  na  str.  25  podano:  „Promieniowanie  przeciekowe  (IEC  60601-1-3)  0,44 

mGy/godz  przy  125  kV,  2500W  i  w  odległości  1  m  (wartość  gwarantowana 

potwierdzona  certyfikatem),  Maksymalne  obciążenie  anody  mocą ciągłą  3000W  (do 

30 min)”. 

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę jeżeli 

jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z 

zastrzeżeniem  poprawienia  niezgodności  oferty  i  siwz  wskazanych  w  art.  87  ust.  2 

pkt 3 ustawy.  

Izba  wskazuje,  że  zastosowanie  dyspozycji  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  jako 

podstawy  odrzucenia  oferty  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia, 

znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i 

Izby.  W  tym  zakresie  Izba  w  pełni  podziela  stanowisko  wyrażone  w  uzasadnieniu 

wyroku KIO z dnia 2 lutego 2015 r. sygn. akt. KIO 103/15, w który stwierdzono: „ (…) 

Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać 

należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i 

nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z 

art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp);  dotyczyć  powinna  sfery  niezgodności  zobowiązania 

zamawianego  w  SIWZ  oraz  zobowiązania  oferowanego  w  ofercie;  tudzież  polegać 

może  na  sporządzeniu  i  przedstawienia oferty  w  sposób  niezgodny  z  wymaganiami 

siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu wyrażenia, 

opisania i potwierdzenia zakresu bądź jakości zobowiązania/świadczenia ofertowego, 

a  więc  wymagania,  co  do  treści  oferty,  a  nie  wymagania  co  do  jej  formy,  które 

również  tradycyjnie  są  pomieszczane  w  SIWZ);  a  także  możliwe  być  winno 

wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w 

ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i 

ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ. 

Reasumując  powyższe,  można  generalnie  przyjąć,  iż  niezgodność  oferty  z  SIWZ  w 

rozumieniu  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  polega  albo  na  niezgodności  zobowiązania, 

które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z 

zakresem  zobowiązania,  którego  przyjęcia  oczekuje  zamawiający  i  które  opisał  w 

SIWZ;  ewentualnie  na  niezgodnym  z  SIWZ  sposobie  wyrażenia,  opisania  i 

potwierdzenia  zakresu  owego  zobowiązania  w  ofercie  (nawet  przy  jego  materialnej 

zgodności z wymaganiami zamawiającego)”.  

Przekładając  powyższe  na  stan  faktyczny  sprawy  Izba  uznała,  że  nie 

potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 

Pzp. 

W  pkt  12.3  Polskiej  Normy  PN-EN  60601-1-3  Medyczne  urządzenia 

elektryczne Część 1-3 Wymagania ogólne dotyczące bezpieczeństwa podstawowego 

oraz  funkcjonowania  zasadniczego  Norma  uzupełniająca:  ochrona  przed 

promieniowaniem zestawów rentgenowskich diagnostycznych podano: 

„dokumentacja  towarzysząca  zespołom  lamp  rentgenowskich  i  zespołom  źródeł 

promieniowania  rentgenowskiego  powinna  wskazywać  wartości  parametrów 

obciążenia,  które  jeśli  zostałyby  zastosowane  przy  nominalnym  napięciu  lampy 

rentgenowskiej, to odpowiadałyby największej określonej energii wejściowej anody w 

ciągu jednej godziny. W tym celu maksymalna określona energia wejściowa w ciągu 

jednej godziny może być: 

•  wartością  dopuszczalną  w  związku  z  obciążeniem  w  radiografii  dla 

odpowiedniego  napięcia  lampy  rentgenowskiej,  zgodnie  z  obciążalnością 

radiograficzną  odpowiadającej  całkowitemu  obciążeniu  prądowo-czasowemu 

w ciągu jednej godziny; albo 

•  wartością odpowiednią dla określonej ciągłej mocy anodowej". 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Izba  stanęła  na  stanowisku,  że  w  pkt  12.3 

powołanej  wyżej  normy  wyspecyfikowano  określone  wartości  do  pomiarów  i  są  to: 

wartość  dopuszczalna  w  ciągu  godziny,  natomiast  w  ust.  2  wartość  odpowiadająca 

dla  określonej  ciągłej  mocy  anodowej.  W  związku  z  tym  w  pkt  61,  w  którym 

Zamawiający odwołał się do normy Przystępujący podał moc 2 500W oraz określony 

współczynnik, podczas gdy mocy tej nie należy utożsamiać z mocą wskazaną w pkt 

51  na  poziomie  3 000W,  bowiem  jest  to  moc  dla  30  minut,  gdyż  podanie  takiego 

obciążenia  anodą  wymagał  Zamawiający  w  tym  punkcie.  Wobec  tego  są  to  dwie 

różne wartości, których nie należy porównywać. W związku z tym Izba oddaliła zarzut 

niezgodności treści oferty wykonawcy TMS z treścią siwz. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Izba  nie  stwierdziła  niezgodności  treści  oferty 

Przystępującego z treścią siwz, a tym samym nie stwierdziła naruszenia art. 89 ust. 1 

pkt 2 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. 

Podsumowując,  Izba  stwierdziła  naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało 

wpływ  na  wynik  prowadzonego  postępowania.  W  konsekwencji  powyższego  Izba 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazała  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty,  a  następnie  nakazała  ponowienie  czynności  badania  i 

oceny ofert połączone z odrzucenie oferty wykonawcy TMS na podstawie art. 89 ust. 

1 pkt 3 Pzp. 

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w 

sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp 

stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu 

pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

 
………………………….. 
………………………….. 
…………………………..