KIO 1387/17 Sygn. akt: KIO 1387/17 WYROK dnia 21 lipca 2017 r.

Stan prawny na dzień: 24.10.2017

Sygn. akt: KIO 1387/17

WYROK

z dnia 21 lipca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Protokolant:

Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lipca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2017 r. przez odwołującego: Elekta

Sp. z o.o. ul. Inflancka 4C bud. D; 00-189 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego: Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 w Lublinie ul. Stanisława

Staszica 16; 20-081 Lublin

z udziałem przystępującego: Varian Medical Systems Poland sp. z o.o. ul. Osmańska 12;

02-823 Warszawa po stronie zamawiającego

orzeka

1. uwzględnia odwołanie oraz nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru

najkorzystniejszej oferty i dokonanie ponownej oceny ofert celem wyboru

najkorzystniejszej oferty po uprzednim odrzuceniu oferty wybranej;

2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 w

Lublinie ul. Stanisława Staszica 16; 20-081 Lublin i

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Elekta Sp. z

o.o. ul. Inflancka 4C bud. D; 00-189 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,

zasądza od Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 w Lublinie ul.

Stanisława Staszica 16; 20-081 Lublin kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie:

osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz Elekta Sp. z o.o. ul.

Inflancka 4C bud. D; 00-189 Warszawa stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia

pełnomocnika odwołującego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący: ……………………………

Uzasadnienie

Odwołanie

W dniu 06. 07. 2017roku pismem z dnia 5 lipca 2017 roku odwołanie złożyła spółka Elekta

sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie ul. Inflancka 4C bud. D (Gdański Business Center) 00-189

Warszawa zwana dalej „odwołującym” w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny

Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 w Lublinie SPZOZ ul. Stanisława Staszica 16, 20-081 Lublin

zwany dalej „zamawiającym”

Odwołanie wniesiono w oparciu o art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (DZ.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) zwaną dalej „pzp” lub „ustawą” od

niezgodnych z przepisami ustawy czynności (zaniechań) zamawiającego podjętych w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o

szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia powyżej kwot określonych w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, którego przedmiotem jest dostawa

„Wyposażenia medycznego (I etap) dla Zakładu Radioterapii przy ul. Radziwiłłowskiej 13 w

Lubinie w ramach - Programu Wieloletniego na lata 2016-2022 Przebudowa i rozbudowa

Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 Uniwersytetu Medycznego w Lublinie"

(nr sprawy: EO/ZRIW 2722/XXI/17), opublikowanego w Suplemencie do Dziennika

Urzędowego Unii Europejskiej pod nr 2017/S 073 - 138923 z dnia 13.04.2017 r. dalej

również jako „Zamówienie” lub „Postępowanie”.

Odwołujący podnosi niezgodność z ustawą czynności (zaniechań) Zamawiającego

polegających na:

1. wyborze w zadaniu nr 1 oferty Varían Medical Systems Poland sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie przy ul. Osmańskiej 12 dalej jako „Varían” lub ”przystępujący”,

2. zaniechaniu odrzucenia w zadaniu nr 1 oferty złożonej przez Varían,

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że powyższe czynności zostały dokonane (względnie

zaniechano ich podjęcia) niezgodnie z przepisami art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp i art. 7 ust. 1 pzp w

zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 ze zm. dalej jako „u.z.n.k.”) w zw.

z art. 91 ust. 1ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia w zadaniu nr 1 oferty złożonej przez

Varian pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji jej

bezpodstawny wybór.

Powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia interesu odwołującego w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na znaczną szkodę związaną z utratą

spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu, który powinien być mu

przyznany. W związku z tym stwierdzić należy, iż odwołujący ma interes we wniesieniu

niniejszego odwołania.

Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu w

zadania nr 1:

unieważnienia czynności wyboru oferty Varian,

odrzucenia oferty Varian,

dokonania ponownej oceny ofert.

Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została przekazana Odwołującemu w dniu 26

czerwca 2017 r., toteż termin zawity do wniesienia odwołania wskazany w art. 182 ust. 1 pkt

1 ustawy został dotrzymany.

Kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia

odwołania i w taki sposób, że mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego

terminu.

Wpis został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych.

W uzasadnieniu odwołania przedstawiono następującą argumentację formalną i prawną.

Przedmiotem zamówienia w niniejszym Postępowaniu jest dostawa wyposażenia

medycznego (I etap) dla Zakładu Radioterapii przy ul. Radziwiłłowskiej 13 w Lublinie w

ramach - Programu Wieloletniego na lata 2016-2022 Przebudowa i rozbudowa

Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 Uniwersytetu Medycznego w Lublinie.

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia jego rodzaj, gabaryty, charakterystyka, parametry

techniczne i inne niezbędne informacje zawiera Załącznik nr 4 A-C do SIWZ „Formularz

oferty - Opis Przedmiotu Zamówienia". Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych na

poszczególne zadania. Zadanie nr 1 (którego dotyczy niniejsze Odwołanie) obejmowało

dostawę:

Terapeutycznego wysokoenergetycznego akceleratora liniowego (dwie sztuki),

Zestawu dozymetrycznego,

Komputerowych systemów do planowania radioterapii, zarządzania akceleratorami i

weryfikowania skuteczności zabiegów,

Wyposażenia modelarni.

Zgodnie z pkt XIV A SIWZ kryteriami oceny ofert były:

Cena oferty - C: 60%,

Zapewnienie serwisu pogwarancyjnego T-13 %

Okres gwarancji G - 7%,

Parametry techniczne aparatów P - 20%.

Zgodnie z pkt XIV Ad. 2 SIWZ punkty za serwis pogwarancyjny wyliczane były z

następującego wzoru: T= Tn/Td x 10, gdzie:

T = punkty za koszty wyliczone dla danej oferty,

Tn = punkty przyznane za koszty danej ofercie,

Td = maksymalna liczba punktów przyznanych za koszty spośród ofert niepodlegających

odrzuceniu.

Szczegółowa punktacja dotycząca serwisu pogwarancyjnego została zamieszczona w

Załączniku nr 4 A-C do SIWZ:

1. w poz. 16 w zakresie kosztu rocznego, pełnego kontraktu serwisowego, do zdobycia przez

wykonawców było od 0 do 20 pkt

„0 pkt wartość największa

20 pkt wartość najmniejsza

Pozostałe proporcjonalnie.”

2. w poz. 17 w zakresie kosztu rocznego, pełnego kontraktu serwisowego wraz z działami

elektronowymi, sekcjami przyspieszającymi, detektorami obrazu do zdobycia przez

wykonawców było od 0 do 15 pkt

„0 pkt wartość największa

15 pkt - wartość najmniejsza

Pozostałe proporcjonalnie”

3. w poz. 18 w zakresie kosztu roboczogodziny - serwis pogwarancyjny + czas dojazdu do

zdobycia przez wykonawców było od 0 do 5 pkt

„0 pkt - wartość najmniejsza,

5 pkt - wartość największa,

Pozostałe proporcjonalnie.”

Jak wynika z odpowiedzi na pytanie nr 120 do SIWZ (odpowiedź z dnia 15.05.2017 r.)

Wykonawcy byli zobligowani do podania ceny kontraktu serwisowego dla całego sprzętu

objętego Pakietem nr 1.

W ramach zadania nr 1 zostały złożone dwie oferty: Varian oraz Odwołującego. W dniu 26

czerwca 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców, iż najkorzystniejszą ofertą w

zadaniu nr 1 okazała się oferta Varian. Na drugiej pozycji uplasowała się oferta

Odwołującego. W ofercie Varian cena brutto wyniosła 19.375.670,70 zł. W Załączniku nr 4 A-

C do SIWZ Varian podał następujące kwoty dotyczące punktowanych elementów w

kryterium „Zapewnienie serwisu pogwarancyjnego”:

w poz. 16 - koszt rocznego, pełnego kontraktu serwisowego - 190.200.00 zł.

w poz. 17 - koszt rocznego, pełnego kontraktu serwisowego działa elektronowe,

sekcje przyspieszające, detektory obrazu - 249.200.00 zl.

w poz. 18 - koszt roboczogodziny - serwis pogwarancyjny + czas dojazdu 13.00 zł.

Oferta Varian okazała się droższa od oferty Odwołującego aż o 1.298.670,70 zł (!) (oferta

Odwołującego została skalkulowana na kwotę 18.077.000,00 zł), mimo to została wybrana.

Odwołujący nie może się zgodzić z takim wynikiem przetargu, gdyż Varian dopuścił się

czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulowaniu składowymi ceny oferty w

celu otrzymania lepszej punktacji i uzyskania zamówienia. Dowodzą tego następujące

okoliczności.

Koszty dotyczące kontraktu serwisowego (pkt 16 i 17 Załącznika nr 4 A-C do SIWZ) zostały

skalkulowane na poziomie rażąco niskim, nieprzystającym do realiów rynkowych,

mierzonych kwotami jakie w tym samym czasie, za analogiczne świadczenia rościli sobie

wykonawcy, w tym również Varian. Poniżej dwa przykłady postępowań na serwis, gdzie ceny

były kalkulowane indywidualnie, bez możliwości przeniesienia wartości między pozycjami

zakupowymi:

Lp.

Ośrodek

Data Zakres Kwota

Uniwersyteckie Centrum Kliniczne w Gdańsku

a.

serwis

akceleratora TrueBeam

b.

umowa zawarta na okres 5,5 miesiąca

501 737, 39 zł

Szpital Specjalistyczny im. Jędrzeja Śniadeckiego w Nowym Sączu

a.

ś

wiadczenie usług serwisowych pogwarancyjnych związanych z konserwacją,

przeglądami, naprawami sprzętu i aparatury medycznej znajdującej się na Zakładzie

Radioterapii

b.

sprzęt; 2 akceleratory Clinac, 1 symulator, 1 system zarządzania i planowania

leczenia Aria

c.

umowa zawarta na 12 miesięcy

d.

gwarancja - 3 miesiące

1 300 000,00 zł netto 1 599 000,00 zł brutto

Jak widać ceny oferowane w postępowaniach na usługi serwisu pogwarancyjnego takiego

samego sprzętu co zaoferowany w niniejszym Postępowaniu są wielokrotnie wyższe, niż

zadeklarowane przez Varian dla Zamawiającego. Mając na uwadze identyczny przedział

czasowy nie sposób przyjąć, że nastąpiły jakiekolwiek obiektywne czynniki tłumaczące tak

istotne zróżnicowanie kosztów obsługi urządzeń. Co więcej, podane przykłady dotyczą

ś

wiadczeń realizowanych w okresie 0,5-1 rok. W przypadku niniejszego Postępowania

mówimy o kwotach obowiązujących za co najmniej trzy lata. Widać zatem, iż cena dla

Zamawiającego jest zaniżona, a realny koszt który będzie ponoszony z tytułu obsługi

pogwarancyjnej został nielegalnie „przerzucony” do ceny za sprzęt.

Ponadto Varian w poz 18 Załącznika nr 4 A-C do SIWZ zaoferował nierealną cenę godziny

pracy serwisu, która została skalkulowana na poziomie zaledwie 13 zł co nawet nie pokrywa

kosztów wynagrodzenia minimalnego. Kosztem pracodawcy (względnie zleceniodawcy) nie

jest jedynie kwota wypłacana pracownikowi (zleceniobiorcy), ponieważ należy do niej

doliczyć narzuty pokrywane przez pracodawcę. Koszty pracy można podzielić na dwie

części. Pierwszą z nich są koszty pozapłacowe, do których zalicza się połowę składki

emerytalnej (czyli 9,76 procenta), większą część rentowej (6,5 procenta) oraz całą

wypadkową. Dodatkowo pracodawca uiszcza należności na Fundusz Pracy i Fundusz

Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych. W sumie daje to ponad 20 procent

wynagrodzenia brutto pracownika. Druga grupa to koszty płacowe, w skład których wchodzą

wynagrodzenia osobowe oraz dodatki, nagrody i premie. Do wydatków ściśle związanych z

pracą inżynierów serwisowych zaliczyć należy również koszty regularnych szkoleń i innych

form związanych z podnoszeniem kwalifikacji.

Zwrócić należy uwagę, że od liczby godzin roboczych (średnio 168 godzin w miesiącu)

należy odliczyć czas wykorzystywany przez pracowników na urlopy, szkolenia i zwolnienia

lekarskie, co również odpowiednio podwyższa stawkę za roboczogodzinę. Powyższe nie

uwzględnia również kosztów odzieży ochronnej i roboczej, kosztów dojazdu w postaci

paliwa, czy też utrzymania i amortyzacji samochodu. Wydaje się więc, że Varían

intencjonalnie pominął ten aspekt, wpisując zupełnie pozorną kwotę.

Nierealność stawek zaoferowanych przez Varian widać również poprzez ich porównanie z

innymi ofertami złożonymi w przedmiotowym Postępowaniu. W ofercie Elekta

roboczogodzina serwisu wraz z dojazdami została wyceniona na kwotę 420,00 zł - 32-

krotnie większą od kosztu wskazanego przez Varían. W zadaniu nr 2 firma Siemens

wyceniła tę pozycję na kwotę 1390,00 zł - 106 razy większą od kosztu wskazanego przez

Varían, w tym za sam czas dojazdu 880 zł (!). Nie bez znaczenia pozostaje przy tym to, iż

zakres zadania nr 2 dotyczy o wiele mniej skomplikowanego przedmiotu (dostawa tomografu

komputerowego), a co za tym idzie jego koszty (w tym koszty serwisu) będą zapewne

nieporównywalnie mniejsze od tak zindywidualizowanego zadania, na które składa się

dostawa terapeutycznego wysokoenergetycznego akceleratora liniowego, zestawu

dozymetrycznego, komputerowych systemów do planowania radioterapii, zarządzania

akceleratorami i weryfikowania skuteczności zabiegów, oraz wyposażenia modelarni (w tym

celu wystarczy porównać wartość tych zamówień). Trudno jest zatem przyjąć, iż koszt

specjalistów mających brać udział w mniej skomplikowanym projekcie ma być 106 razy

wyższy niż koszt pracownika biorącego udział w nieporównywalnie większym

przedsięwzięciu. Wydaje się więc, że Varian nie tylko intencjonalnie pominął obligatoryjne

koszty związane z odprowadzaniem odpowiednich należności publicznoprawnych od

wypłacanego swoim pracownikom wynagrodzenia, dojazdem oraz inne rutynowo ponoszone

przy tego rodzaju świadczeniach, ale przede wszystkim drastycznie zaniżył rzeczywiste

koszty robocizny.

Z doświadczenia życiowego wynika, że wykwalifikowany specjalista do obsługi sprzętu

medycznego nie może zarabiać tyle samo, ile otrzymuje (bo gwarantują mu to przepisy)

pracownik fizyczny najniższego zaszeregowania. Z ogólnie dostępnych raportów płacowych

można powziąć informację, iż w Polsce serwisant urządzeń medycznych zarabia średnio

4700,00 zł brutto (koszt pracodawcy w takim wypadku wynosi ok 5668,67 zł). Rynkowe

zarobki na stanowisku serwisanta urządzeń medycznych zawierają się w przedziale od 4500

PLN do 5400 PLN. Natomiast z danych opublikowanych w raporcie płacowym przez

Sedlak&Sedlak wynika, iż średnie zarobki inżynierów serwisu/specjalistów art. serwisu

wynoszą 5314,00 zł brutto (koszt pracodawcy 6409,21 zł).

Analiza powyższych zagadnień prowadzi do jednoznacznego wniosku, iż wyszczególnienie

przez Varian kwoty za serwis pogwarancyjny są całkowicie nierealne. Zgodnie z art. 15 ust. 1

pkt 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom

dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich

wytworzenia lub świadczenia, albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji

innych przedsiębiorców. Zdaniem Odwołującego bezspornie nierealna wycena istotnej

kosztowo usługi serwisu pogwarancyjnego, w tym wycena kosztu roboczogodziny wraz z

dojazdem przez okres 2 lat po upływie okresu gwarancji (wykonawcy muszą mieć też na

uwadze, iż gwarancja może ulec przedłużeniu, jeżeli w jej okresie dokonana zostanie

naprawa, powinni też brać możliwy w tym okresie wzrost płacy minimalnej) na poziomie

13,00 zł, podyktowana jest jedynie chęcią pozyskania maksymalnej oceny punktowej w

stosowanym dla wyboru oferty najkorzystniejszej kryterium oceny ofert jakim jest

„Zapewnienie serwisu pogwarancyjnego" i stanowi przejaw czynu nieuczciwej konkurencji,

do którego nawiązuje art.89 ust 1 pkt 3 Pzp.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z

prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy

lub klienta. Dobrymi obyczajami w rozumieniu przytoczonego przepisu są pozaprawne reguły

lub normy postępowania odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm

współżycia społecznego, którymi bez wątpienia powinni cechować się przedsiębiorcy

prowadzący działalność gospodarczą, co ma swoje odzwierciedlenie również w art. 17

ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2016 r. poz.

1829 ze zm ), zgodnie z którym przedsiębiorca wykonuje działalność gospodarczą na

zasadach uczciwej konkurencji i poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów

konsumentów.

Nie sposób w powyższych działaniach Varian odnaleźć innych celów, niż osiągnięcie

rezultatu w postaci uzyskania przedmiotowego zamówienia, poprzez sztuczne, w oderwaniu

od realiów rynkowych, określenie ceny w zakresie serwisu pogwarancyjnego, aby tym

sposobem w danym kryterium oferta Varian przeważyła nad pozostałymi, złożonymi w

Postępowaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza niejednokrotnie wypowiadała się na temat manipulowania

składowymi ceny w kontekście czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1

u.z.n.k.: „Ceny poszczególnych elementów oferty, w przypadku takiego rozbicia ceny

ofertowej, jak zastosował zamawiający - również muszą odzwierciedlać realne dla nich

koszty, przynajmniej do poziomu, który pozwala na taką ocenę. Za czyn nieuczciwej

konkurencji może być poczytane takie rozkładanie kosztów oferty przykładowo, które

wskazuje na lokowanie przeważających kosztów na wstępny etap umowy, nie związany z

postępem prac, lub wręcz dający możliwość odstąpienia od realizacji umowy przez

wykonawcę po pobraniu wynagrodzenia nieadekwatnego do zakresu wykonanych prac, co

również zdarzało się w praktyce zamówień publicznych. Częściej spotykanym przypadkiem,

jest taki - jak ma miejsce w niniejszym postępowaniu - zaniżania cen związanych z dążeniem

do uzyskaniem większej punktacji w oznaczonym kryterium oceny ofert - do granic

absurdalnych, oferując któreś ze składowych cen, art. za wywóz śmieci - objętych kryterium

oceny ofert - za dopłatą na rzecz zamawiającego, co powodowało matematyczne skutki - nie

tylko braku punktacji dla konkurentów, tak jak stało się w niniejszym przypadku, ale wręcz

konieczność odejmowania punktów wykonawcom, którzy zaoferowali realne ceny, (zgodnie z

wzorem matematycznym przyznawania punktacji w kryterium ceny -zamieszczonym w

SIWZ). ” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 marca 2017 r. o sygn.. Akt KIO

Powyższemu zagadnieniu Krajowa Izba Odwoławcza poświęciła znaczną część

uzasadnienia w wyroku o sygn. akt KIO 1934/12. „Odwołujący, przypisując poszczególnym z

usług inne wartości niż rzeczywiście winny być im przypisane, tak skonstruował cenę swojej

oferty, że działanie to dało mu możliwość zdobycia przewagi konkurencyjnej i w

konsekwencji pozwoliłoby na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Tak wysoka różnica w

proporcjach wartości poszczególnych usług nie może być, bowiem uznana jedynie za

element kalkulacji, czego zresztą Odwołujący w żaden sposób nie wykazał. Tym samym w

ocenie Izby zaistniały podstawy ku temu, aby przypisać Odwołującemu popełnienie czynu

nieuczciwej konkurencji z ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. O ile działanie odwołującego nie wypełnia wprost przesłanek żadnego ze

stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji, o których mowa w art. 5-17 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji to jednak nawet wtedy, gdy kwestionowane zachowania

nie mieszczą się w hipotezie żadnego z wyspecyfikowanych przepisów, powstaje

uzasadnienie dla ich oceny w świetle unormowań art. 3 ust 1 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji określającego uniwersalną postać czynu nieuczciwej konkurencji. W

myśl art. 3 ust 1 w/w ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z

prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy

lub klienta. Okolicznością przesądzającą o naganności postępowania odwołującego w

stopniu uzasadniającym zastosowanie powołanego przepisu jest więc „manipulowanie"

proporcjami poszczególnych usług; a w konsekwencji ich ceną i w konsekwencji ceną oferty,

aby otrzymać przedmiotowe zamówienie. Ponieważ takie działanie zagraża niewątpliwie

interesom innych wykonawców, którzy prawidłowo skalkulowali ceny za poszczególne usługi,

a więc zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego i znaleźli się w gorszej sytuacji podczas

dokonywania oceny ich ofert, niewątpliwym jest, że działanie odwołującego utrudniło im

dostęp do rynku, mimo zaoferowania wykonania usługi zgodnie z wymogami SIWZ"

Podobne stanowisko zostało odzwierciedlone w uchwale KIO z dnia 16.04.2014 r. o sygn.

akt KIO/KD 30/14 „Okolicznością przesadzająca o naganności postępowania wykonawcy w

stopniu uzasadniającym zastosowanie przepisu art. 15 u.z.n.k. jest manipulowanie ceną w

celu uzyskania zamówienia. Ponieważ taka czynność zagraża interesom innych

wykonawców, którzy prawidłowo skalkulowali ceny za poszczególne usługi, a więc zgodnie z

oczekiwaniami zamawiającego i znaleźli się w gorszej sytuacji podczas dokonywania oceny

ich ofert, niewątpliwym jest, że działanie wykonawcy utrudniło im dostęp do rynku, mimo

zaoferowania wykonania usługi zgodnie z wymogami SIWZ.”

W tym miejscu powołać należy również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14

listopada 2016 r. o sygn. Akt KIO 2038/16, w którym jeden z wykonawców zaoferował za

kontrakt serwisowy cenę w wysokości 1 Euro netto w celu otrzymania jak najlepszej

punktacji w tym kryterium. Izba zakwalifikowała takie zachowanie jako czyn nieuczciwej

konkurencji i nakazała Zamawiającemu odrzucić ofertę tego wykonawcy na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 3 Pzp (zob. uzasadnienie wyroku z dnia 14 listopada 2016 r. o sygn. akt KIO

Natomiast w wyroku KIO z dnia 19.02.2014 r. o sygn. KIO 216/15 zaznaczono: „W ocenie

składu orzekającego Izby, jak również w świetle dotychczasowego orzecznictwa Izby,

ustalenie odrębnie ocenianych cen na poziomie który świadczy o ich oderwaniu od

jakichkolwiek realiów rynkowych, wyłącznie po to aby wykorzystując matematyczne

zależności otrzymać najwyższą punktację narusza dobre obyczaje kupieckie. Przerzucanie

kosztów pomiędzy odrębnie ocenianymi cenami w ten sposób. że kształtowana jest z jednej

strony cena nierynkowa i absurdalnie wysoka, zaś z drugiej cena nierynkowa rażąco niska

czy wręcz symboliczna ma na celu nie zaoferowanie jak najkorzystniejszych warunków

zamawiającemu, nie konkurowanie ceną czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie bilansu

kryteriów oceny ofert ze szkodą zarówno dla zamawiającego jak i innych wykonawców.

Takie oszacowanie wysokości cen ma na celu doprowadzenie do sytuacji, w której ze

względu na symboliczna cenę w którymś z kryteriów wykonawca uzyskuje maksymalną

liczbę punktów a wykonawcy, którzy zaoferowali stawki rynkowe, nawet zbliżone do minimów

istniejących na rynku, otrzymają praktycznie zerową ilość punktów. W tej sytuacji opisane

przez zamawiającego kryteria oceny ofert zostają pozbawione jakiegokolwiek znaczenia, a

wykonawca który nie oferuje zamawiającemu najkorzystniejszych ekonomicznie warunków

realizacji umowy, uzyskuje zamówienie publiczne. Dostrzeżenia wymaga, że odwołujący

nawet nie kryje się z rzeczywistymi pobudkami swoich działań wskazując w odwołaniu, iż

wykorzystał sytuację w której zamawiający „nie potrafił przewidzieć skutków zastosowanych

przez siebie kryteriów oceny ofert" (podobnie KIO w: wyroku z dnia 27 lutego 2017 r. o sygn.

akt KIO 293/17, wyroku z dnia 29.03.2017 r. o sygn. akt KIO 543/17, wyroku z dnia

03.12.2015 r. o sygn.akt KIO 2553/15 (w którym Izba nazwała tego typu kalkulację

niedozwoloną „inżynierią cenową” w wyroku z dnia 24.09.2014 r. o sygn. akt KIO 1844/14).

Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej podtrzymuje orzecznictwo Sądów Okręgowych. W

wyroku z dnia 14 marca 2017 r. o sygn. akt XXIII Ga 967/16 Sąd Okręgowy w Warszawie

uznał, iż wykonawca dopuścił się nieuczciwego manipulowania składowymi ceny oferty.

Połączenie ceny dotyczącej dwóch najważniejszych usług: bardzo wysokiej z bardzo niską

pozwoliło skarżącej na uśrednienie ceny oferty na wykonanie zamówienia publicznego w

atrakcyjnej wysokości (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14

marca 2017 r. o sygn. akt XXIII Ga 967/16).

Dodatkowego zaakcentowania wymaga fakt, iż już sama wysokość elementu wyceny

dotyczącej serwisu pogwarancyjnego w powiązaniu z kryterium oceny ofert i obowiązkami

wykonawców, niezbędnymi dla kalkulacji danego zakresu zamówienia stanowi dowód w

rozumieniu art. 190 ust. 1 Pzp do wykazywania wystąpienia znamion czynu nieuczciwej

konkurencji. Aby dojść do tego rodzaju wniosków wystarczy zbadać cele, do których

doprowadziły działania danego wykonawcy tj. zbadania wszelkich pobudek i motywacji

oferenta, którą bez wątpienia w niniejszym Postępowaniu było pozyskanie zamówienia

publicznego w sposób nieuprawniony i niezgodny z praktykami rynkowymi (tak wywiodła

Izba w przytoczonym powyżej wyroku z dnia 28 marca 2017 r. o sygn. akt KIO 473/17).

W świetle art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający dokonując oceny ofert ma obowiązek

zbadać - czy ich złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Niestety, Zamawiający w niniejszym Postępowaniu z

tego obowiązku się nie wywiązał. Na marginesie zauważyć należy, iż przepis art. 89 ust. 1

pkt 3 stanowi w pełni samodzielną podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy z omawianej

przyczyny. Zatem nie byłoby nawet w takiej sytuacji potrzeby uruchamiania procedury

wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp lub w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

Wobec przytoczonej wyżej argumentacji odwołujący wnosi jak w petitum.

Odpowiedź zamawiającego

Pismem z dnia 18 lipca 2016 roku zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o

oddalenie odwołania i zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego

kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu przedstawił argumentację stanowiska w sprawie.

Według zamawiającego wybór oferty wykonawcy Varian Medical Systems Poland sp. z o.o.

w Warszawie był prawidłowy i nastąpił w sposób zgodny z ustawą Prawo zamówień

publicznych. Odnosząc się do poszczególnych

zarzutów, podniesionych przez

odwołującego, zamawiający podniósł w szczególności.

Na wstępie Zamawiający podnosi, że całość przedstawionej przez Odwołującego w

odwołaniu argumentacji bazuje wyłącznie na niczym niepopartych twierdzeniach, które w

istocie stanowią hipotetyczne rozważania Odwołującego o rzekomo nieuczciwym sposobie

skalkulowania ceny przez Przystępującego. Co istotne, niemal całość zarzutów

Odwołującego sprowadza się do kwestionowania przez Odwołującego wskazanej przez

Przystępującego stawki kosztów roboczogodziny określonej przez tego ostatniego na

poziomie 13 zł netto za godzinę. Na tej podstawie Odwołujący wywodzi, że określone przez

Przystępującego w ofercie koszty pogwarancyjnego kontraktu serwisowego zostały

skalkulowane na poziomie rażąco niskim, nieprzystającym do realiów rynkowych i

Odwołujący nie wykazuje przy tym, jaki wpływ na ocenę oferty przystępującego, a co za tym

idzie na wynik całego postępowania, miał fakt rzekomego „zaniżenia" przez przystępującego

wartości kosztów roboczogodziny (pogwarancyjnego kontraktu serwisowego). W

orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się natomiast, że „Przy podnoszeniu

zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) konieczne jest potwierdzenie dowodami i

nie opieranie się jedynie na hipotezach w wypadku formułowania zarzutu naruszenia klauzuli

generalnej wynikającej z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, ze zm.)."[wyrok KIO z dnia 27

września 2016 roku, sygn. akt KIO 1712/16]. Już zatem przez wzgląd na fakt, że Odwołujący

bazuje jedynie na niczym niepopartych domysłach przedstawiona przez Odwołującego

argumentacja powinna być uznana za chybioną, a podniesione przez niego zarzuty za

nieuprawnione.

W ocenie Zamawiającego za całkowicie gołosłowne uznać należy w szczególności

twierdzenia Odwołującego, że „Varian nie tylko intencjonalnie pominął obligatoryjne koszty

związane z odprowadzaniem odpowiednich należności publicznoprawnych od wypłacanego

swoim pracownikom wynagrodzenia, dojazdem oraz inne rutynowo ponoszone przy tego

rodzaju świadczeniach, ale przede wszystkim drastycznie zaniżył rzeczywiste koszty

robocizny". Należy bowiem podkreślić, że podana przez Przystępującego w ofercie

stawka roboczogodziny odpowiada przepisom o płacy minimalnej, dlatego

Zamawiający nie miał podstaw do tego, aby powziąć przy badaniu oferty Przystępującego

jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie. Tym samym w okolicznościach faktycznych

postępowania brak było podstaw do uznania, że złożenie przez Przystępującego oferty nie

odpowiada normalnej konkurencji rynkowej i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Zdaniem Zamawiającego nawet sam fakt rzekomego stosowania przez Przystępującego

różnych cen sprzedaży towarów i usług tożsamych lub podobnych do towarów i usług

zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu nie świadczy o dopuszczeniu się przez

Przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji. Należy bowiem podkreślić, że w polskim

porządku prawnym nie istnieje po stronie przedsiębiorcy obowiązek stosowania takich

samych cen przy sprzedaży takich samych produktów czy usług różnym klientom.

Zamawiający podnosi również, że całkowicie chybione i niezrozumiałe jest odwoływanie się

przez Odwołującego do kosztów serwisu pogwarancyjnego, jakie podali inni wykonawcy

ubiegający się o udzielenie innego zamówienia. Przedmiot dostawy w Zadaniu 2 jest

zupełnie inny niż przedmiot zamówienia dla Zadania 1, a tym samym „proste" porównanie

cen podanych przez różnych wykonawców dla różnych zamówień nie może samo w sobie

ś

wiadczyć o zaniżeniu wartości kosztów wykonania zamówienia przez Przystępującego, a

tym bardziej o dopuszczeniu się przez niego czynu nieuczciwej konkurencji.

Zamawiający podnosi ponadto, że sam fakt istnienia różnić pomiędzy ceną oferty

Odwołującego i ceną oferty wybranego wykonawcy nie jest wystarczający do uznania, że

złożenie oferty przez Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Naturalnym

bowiem objawem konkurencji jest składanie przez wykonawców ofert, których ceny i ich

składowe różnią się od cen konkurentów nawet w sposób znaczny. się o udzielenie

zamówienia publicznego wykonawcy działają w warunkach W ocenie Zamawiającego nie

można utożsamiać normalnej konkurencji rynkowej z nieuczciwą konkurencją, w

szczególności w sytuacji gdy faktem notoryjnym jest, że oferowane w postępowaniach o

udzielenie zamówienia przez wykonawców ceny na ten sam lub podobny przedmiot

zamówienia różnić się mogą nawet w krótkich odstępach czasu. Ubiegając konkurencji

cenowej i mają pełną swobodę w kształtowaniu cen oferowanych towarów i usług.

Okoliczność ta ma istotne znaczenie m. in. przy wykładni art. 15 ust. 1 u.z.n.k., którego

naruszenie Odwołujący zarzuca w odwołaniu, albowiem nawet w sytuacji, gdyby

hipotetycznie przyjąć, że cena złożonej przez Przystępującego oferty została przez niego

skalkulowana poniżej kosztów własnych, to takie działanie nie mogłoby w ocenie

Zamawiającego skutkować automatycznym uznaniem, że złożenie tej oferty stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji. Przy wykładni art. 15 ust. 1 u.z.n.k. zauważa się bowiem, że „(...) w

warunkach gospodarki rynkowej dozwolona musi być sprzedaż poniżej kosztów własnych

(sprzedaż ze stratą), gdyż jest to typowy instrument konkurencji, w wyniku której zyskują

przede wszystkim konsumenci. Tym samym kwalifikowanie zaniżania cen przez

przedsiębiorców jako czynu nieuczciwej konkurencji ma charakter wyjątkowy." [M. Sieradzka,

J. Sroczyński i M. Mioduszewski w Sieradzka Małgorzata (red.), Zdyb Marian (red.), Ustawa

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II, Opublikowano: WK 2016, Lex/el

2017]. W tym kontekście na uwagę zasługuje jeszcze pogląd wyrażony przez Krajową Izbę

Odwoławczą w wyroku z dnia 11 kwietnia 2016 roku, sygn. akt KIO 456/16, w którym Izba

stwierdziła, że „Samo oferowanie cen nawet znacząco niższych od cen konkurentów nie

przesądza jeszcze o zaistnieniu czynu nieuczciwej konkurencji. Konieczne jest wykazanie,

ż

e taka oferta narusza wskazany przepis ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) i nie można jej uznać za

normalny przejaw walki konkurencyjnej."

Zamawiający podkreśla również, że w trakcie badania danego zachowania przedsiębiorcy w

kontekście dopuszczenia się przez niego czynu nieuczciwej konkurencji, niezależnie od

strony badania tego czynu pod kątem wypełnienia przesłanek skutkujących uznaniem

danego zachowania za jeden z deliktów stypizowanych w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, ale również powinno podlegać ocenie z punktu widzenia naruszenia art. 3

u.z.n.k. Z tej też przyczyny, nie każde utrudnianie dostępu do rynku może zostać

zakwalifikowane, jako czyn nieuczciwej konkurencji, ale tylko takie, które jest nieuczciwe

[porównaj: wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 12 stycznia 2017 roku, sygn. akt

IACa2106/15].

W odwołaniu natomiast brak jest jakichkolwiek dowodów zarówno na fakt, że Przystępujący

zaniżył koszty serwisu pogwarancyjnego, jak również na fakt, że złożenie oferty przez

Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W ocenie Zamawiającego

Odwołujący nie tylko zaoferował przy odwołaniu dowodów potwierdzających zarzut

dopuszczenia się przez Przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji, ale nawet nie

przywołał przekonywujących okoliczności, które pozwoliłyby stwierdzić, że w odniesieniu do

czynności Przystępującego wyczerpana została którakolwiek z przesłanek warunkujących

zakwalifikowanie jego zachowania, jako czynu nieuczciwej konkurencji. W orzecznictwie KIO

powszechnie aprobowany jest natomiast pogląd, że odrzucenie oferty wykonawcy w oparciu

o art. 89 ust. 1 pkt 3) u.z.n.k. nie może nastąpić w oparciu o domniemanie popełnienia czynu

nieuczciwej konkurencji, a jedynie w sytuacji gdy zostanie udowodnione, że złożenie oferty

przez wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji [tak: KIO w wyroku z dnia 19

września 2014 roku, sygn. akt KIO 1863/14]. W kontekście prowadzonych rozważań na

uwagę zasługuje również pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4

maja 2015 roku, sygn. akt KIO I 825/15, w którym Izba stwierdziła, że: „W ocenie Izby

należało wykazać, że swym działaniem Przystępujący zamierza utrudniać innym

przedsiębiorcom dostęp do rynku, czy też dążyć do ich eliminacji z niego. Izba stwierdziła, że

Odwołujący nie tylko nie wykazał, ale nawet nie przywołał żadnych okoliczności faktycznych,

które miałyby świadczyć o wystąpieniu przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji, które

odnoszą się do sfery motywacyjnej Przystępującego. Nie zostało zatem wykazane, że

Przystępujący działał z zamiarem eliminacji Odwołującego z rynku.".

Niezależnie od powyższego Zamawiający podnosi również, że formułowanie przez

Odwołującego zarzutu naruszenia art. 15 ust. 1 pkt 1) i 5) u.z.n.k. w związku z art. 3 ust. 1 tej

ustawy jest możliwe bądź to w sytuacji, gdy zachowaniu przedsiębiorcy nie można przypisać

cech konkretnego deliktu stypizowanego w Rozdziale 2 u.z.n.k. (od art. 5 do art. 17e.

u.z.n.k.), bądź też w przypadku, gdy dany czyn zostanie zakwalifikowany na podstawie art.

15 ust. 1 u.z.n.k., jako czyn nieuczciwej konkurencji, a dodatkowo istnieją podstawy do

przyjęcia, że sprawca tego czynu działał w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi

obyczajami zagrażając lub naruszając interes innego przedsiębiorcy [tak. m. in. KIO w

wyroku z dnia 7 stycznia 2014 roku, sygn. akt KIO 2930/13; porównaj również: M. Sieradzka,

J. Sroczyński i M. Mioduszewski w Sieradzka Małgorzata (red.), Zdyb Marian (red.), Ustawa

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II, Opublikowano: WK 2016, Lex/el

2017]. W ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie wykazał tego, że złożenie oferty przez

Przystępującego wyczerpuje w/w przesłanki, jak również nie wykazał, że działaniu

Przystępującego można przypisać cechę „wymuszenia" wyboru oferty Przystępującego,

dlatego należy stwierdzić, że całkowicie chybiony i nieuprawniony jest zarzut Odwołującego

o naruszeniu przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3) P.z.p. w związku z art. 3 ust. 1 i art.

15 ust. 1 pkt 1) i 5) u.z.n.k..

W tym miejscu dla porządku tylko Zamawiający podnosi jeszcze, że przywołane w odwołaniu

orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych nie może znaleźć

zastosowania w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, albowiem orzeczenia te

zapadły w całkowicie odmiennych stanach faktycznych i jako takie nie mogą stanowić

podstawy rozstrzygnięcia sprawy wszczętej na skutek odwołania Odwołującego.

Zamawiający podnosi również, iż wbrew stanowisku Odwołującego „(...) sama wysokość

elementu wyceny dotyczącej serwisu pogwarancyjnego w powiązaniu z kryterium oceny ofert

i obowiązkami wykonawców, niezbędnymi do kalkulacji danego zakresu zamówienia (...)" n\e

może stanowić w rozumieniu art. 190 ust. 1 P.z.p. dowodu do wykazywania wystąpienia

znamion czynu nieuczciwej konkurencji.

Na koniec Zamawiający oponuje przeciwko stanowisku Odwołującego i podnosi, że

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego oraz wybór oferty wykonawcy Varian

Medical Systems Poland sp. z o.o. w Warszawie zostały przeprowadzone w warunkach

zgodności z obowiązującymi przepisami oraz w poszanowaniu zasady równego traktowania

wykonawców i w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Z tego też względu

stawiane przez Odwołującego zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 P.z.p. uznać należy za

całkowicie nieuzasadnione i bezpodstawne. Z tych samych względów chybiony jest zarzut

Odwołującego o naruszeniu przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 P.z.p.

Reasumując zamawiający wnosi o oddalenie odwołania, ponieważ odwołujący nie udowodnił

naruszenia art.89 ust.1 pkt 3 pzp.

Stanowisko przystępującego po stronie zamawiającego/wykonawca wybrany

Również stanowisko w sprawie przedstawił w dniu 18 lipca 2017 roku przystępujący co

prawda nazwał je sprzeciwem wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych

w odwołaniu przez zamawiającego a co niemiało w praktyce miejsca. Nie oznacza jednak

to braku możliwości uwzględnienia przez Izbę przedstawionego stanowiska w sprawie

przez przystępującego jak poniżej.

Przystępujący sprzeciwił się uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w

odwołaniu przez zamawiającego (co jak wyżej Izba zaznaczyła nie miało miejsca).

Ponadto wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie

dowodów z przesłuchania świadków w osobie Pana M.J. na adres Uczestnika;

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów prywatnych w postaci: Tabela

obrazująca średni odsetek wizyt serwisowych bez wymiany części i średnią liczbę wizyt

serwisowych z wymianą części dla jednego akceleratora w ciągu roku, w oparciu o

badanie historyczne co do 14 akceleratorów w ostatnich dziesięciu latach; Kalkulacja

kosztów serwisu pogwarancyjnego; Analiza wydatków (zakup części do napraw) od roku

2012. Powyższe na okoliczność na okoliczność kalkulacji oferty Varian w zakresie,

będącej poza przedmiotem zamówienia oferty serwisu pogwarancyjnego, przyjętych

założeń i metodologii estymacji oraz braku pozycji dominującej Varian.

Ponadto wniósł o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Uczestnika kosztów

postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, za

postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą.

W uzasadnieniu przedstawił w szczególności następującą argumentację formalną i

prawną.

Co do braku przesłanek do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa

zamówień publicznych („Pzp"). Zarzut ten jest chybiony i nie znajduje najmniejszego

uzasadnienia w stanie faktycznym jak i prawnym. Zarzut ten jest bezpodstawny i jako taki

nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący się, formułując zarzut czynu nieuczciwej

konkurencji wobec Varian nie przedstawił żadnych dowodów, które twierdzenie to by

chociaż uprawdopodobniały. Podkreślić należy, że w sytuacji takiej zastosowanie mają

ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym ciężar

udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.

Podkreślić jednak należy, że katalog przesłanek jest zamknięty i nie może być

traktowany rozszerzająco. Ponadto jeśli oferta odrzucona z naruszeniem przesłanek

określonych w komentowanym artykule byłaby ofertą, która w świetle kryteriów oceny

ofert winna być uznana za najkorzystniejszą, wówczas wykonawcy, który ją złożył,

przysługiwałoby prawo do uznania umowy zawartej pomiędzy zamawiającym a innym

wybranym wykonawcą za bezskuteczną w stosunku do siebie, po spełnieniu wymagań

wynikających z art. 59 k.c. Wymaganiem tym jest fakt, iż strony umowy (zamawiający i

wykonawca) wiedziały o roszczeniu.

Brak cech czynu nieuczciwej konkurencji w złożeniu oferty przez Varian

Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji („u.z.n.k."): „Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym

przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: sprzedaż towarów lub usług

poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów

zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców."

Nie każde utrudnianie dostępu do rynku stanowi naruszenie ustawy, lecz jedynie takie,

które nie wynika z prowadzonej dozwolonymi metodami walki konkurencyjnej.2

Oczywistym jej skutkiem może być „utrudnianie" innym uczestnikom danego rynku

dostępu do niego, byleby czynione to było w sposób zgodny z pożądaną, a więc uczciwą

rywalizacją. Jak podkreślił Prezes UOKiK, nie każde utrudnienie dostępu do rynku jest

czynem nieuczciwej konkurencji. Jest nim tylko takie utrudnienie, które może być uznane

za sprzeczne z ustawą, czyli nieuczciwe.3 Z kolei C. Banasiński i M. Bychowska

podkreślają, że utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce wówczas, gdy nie znajduje

uzasadnienia w mechanizmie konkurencji.

Jako czyn nieuczciwej konkurencji kwalifikowany jako sprzedaż lub odsprzedaż poniżej

kosztów należy kwalifikować takie zachowanie przedsiębiorcy, które kumulatywnie: i)

stanowi przejaw utrudniania, 2) polega na sprzedaży towarów lub usług poniżej kosztów

ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu, 3) ma na

celu eliminację innych przedsiębiorców. Tylko kumulatywne wystąpienie wszystkich

wskazanych przesłanek pozwala zakwalifikować sprzedaż jako czyn nieuczciwej

konkurencji. Odwołujący w najmniejszym nawet stopniu nie wykazał spełniania

kumulatywnie wszystkich trzech przesłanek.

Należy wyraźnie podkreślić, że owo utrudnianie musi mieć na celu eliminację innych

przedsiębiorców. Jeżeli jest ono prowadzone w innym celu, tak jak w niniejszej sprawie,

to nie może być mowy o delikcie nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k..

Zatem tylko sprzedaż poniżej kosztów, która została dokonana w celu eliminacji innych

przedsiębiorców z rynku, a nie np. w celu wejścia na rynek (tak wyrok SA w Warszawie w

wyroku z dnia 10 stycznia 2008 r., IACa 231/07, Apel.-W-wa 2008, nr 4, poz. 32) może

zostać zakwalifikowana jako delikt nieuczciwej konkurencji. W obrocie gospodarczym

może spotkać praktyki loss leading, polegające na stosowaniu cen poniżej kosztów przy

wprowadzaniu na rynek nowego produktu.

Odwołujący zarzuca Varian, że roboczogodzina serwisu zaoferowana przez Varian

odbiega od stawek zaproponowanych w innych ofertach złożonych w niniejszym

postępowaniu. Po pierwsze Odwołujący porównuje ofert nieporównywalnych, bowiem

porównuje oferty na serwis w zadaniu nr 1 z serwisem w zadaniu nr 2. Świadczy o tym

zarówno treść Odwołania, jak i fakt, że co do zadania nr 1 wpłynęły jedynie dwie oferty, tj,

od Odwołującego i od Varian, a Odwołujący powołuje się na ofertę Siemens. Kluczowe

znaczenie ma jednak to, że nie można skutecznie wywodzić zarzutu czynu nieuczciwej

konkurencji poprzez oferowanie ceny znacznie niższej, od ceny konkurentów.

Porównanie wskazane przez Odwołującego jest zatem nieprzydatne dla wykazania

rzekomego zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniżenie ceny poniżej

kosztów własnych.

Czynem nieuczciwej konkurencji jest sprzedaż poniżej kosztów własnych, poniesionych

przez sprawcę czynu. Nie mają w tym kontekście żadnego znaczenia koszty przeciętne,

ponoszone przez konkurentów, czy - tym bardziej - koszty ponoszone przez

przedsiębiorcę dotkniętego tym czynem. Przykładowo, jeżeli przedsiębiorca uzyska

szczególnie tanie źródło zakupu surowca, to będący tego efektem niski koszt wyrobu

finalnego nie może stanowić podstawy do zastosowania art. 15 ust. 1 pkt 1 (dopóki

przedsiębiorca nie będzie sprzedawał wyrobów poniżej tych niskich, przez siebie

ponoszonych kosztów). Nie spełnia przesłanek ustawowych także sprzedaż poniżej

kosztów, która ma na celu np. wejście na rynek. Brak będzie w takiej sytuacji przesłania

w postaci działania nakierowanego na utrudnienie (eliminację) funkcjonowania na rynku

innego przedsiębiorcy.

Odwołujący zarzuca Varian, że cena godziny pracy serwisu na poziomie 13 zł nie

pokrywa kosztów wynagrodzenia minimalnego. Zarzut ten jest nieprawdziwy i skrajnie

chybiony. Przy tym Odwołujący dokonuje manipulacji liczbą godzin roboczych w miesiącu

wskazując, że jest to 168 godzin, co odpowiada 21 dniom roboczym, podczas gdy w

miesiącu jest około 23 dni roboczych co daje 184 godziny w miesiącu. Przeliczenie 186

godzin po 13 zł daje 2 418 zł, a zatem jest wartością o 20% wyższą od płacy minimalnej i

wbrew bezpodstawnym twierdzeniom Odwołującego w pełni uwzględnia wszystkie koszty

płacowe i pozapłacowe pracodawcy (zleceniodawcy).

To Odwołujący winien wykazać i udowodnić, że cena Varian skalkulowana jest poniżej

kosztów własnych Varian, a nie poniżej kosztów innych oferentów. Powoływanie się na

doświadczenie życiowe co do wysokości wynagrodzeń pracowników serwisu, ale nie

pracowników serwisu Variana, nie wystarcza nawet do uprawdopodobnienia tezy, że

Varian zaproponował cenę poniżej własnych kosztów.

Kalkulacja Varian jest rzetelna i realna oraz oparta na założeniach, będących wynikiem

badania sposobu wykonywania serwisu przez Candela sp. z o.o. oraz przez Varian przez

okres 10 lat, w latach 2007-2016, co do 14. akceleratorów.

Przedstawił tabelę, która obrazuje średni odsetek wizyt serwisowych bez wymiany części

i średnią liczbę wizyt serwisowych z wymianą części dla jednego akceleratora w ciągu

roku, w oparciu badanie historyczne co do 14 akceleratorów w ostatnich dziesięciu

latach.

Łączna liczba wizyt serwisowych z wymianą części dla w/w 14 akceleratorów: 2 714.

Ś

rednia liczba wizyt z wymianą części dla 1 akceleratora w ciągu roku: 21.

Jak wynika z zestawienia średni odsetek wizyt serwisowych bez wymiany części wynosi

49%-To oznacza, że liczba wizyt może być o połowę mniejsza, albowiem tam gdzie nie

ma potrzeby wymiany części serwis akceleratora nie wymaga wizyty serwisanta i może

być prowadzony zdalnie, za pomocą internetu. Średnia liczba wizyt serwisowych z

wymianą części dla jednego akceleratora w ciągu roku wyniosła 21.

Przedstawiono tabelę, która obrazuje jak Varian przeprowadził estymację kosztów

serwisu pogwarancyjnego oraz jakie przyjął założenia do kalkulacji. W ramach założeń

przyjęto, w sposób w pełni uzasadniony, że sprzęt podlegający serwisowi, jako prawie

nowy i tuż po trzyletnim serwisie gwarancyjnym będzie w doskonałym stanie o niskim

stopniu zużycia. Za zasadnością takich założeń przemawia fakt, że to sprzęt

bezpośrednio po gwarancji oraz że będzie to sprzęt stosunkowo mało zużyty, ze względu

na ponadprzeciętne nasycenie województwa lubelskiego sprzętem do radioterapii.

18. Poniższa tabela obrazuje jak Varian przeprowadził estymację kosztów serwisu

pogwarancyjnego oraz jakie przyjął założenia do kalkulacji. W ramach założeń przyjęto,

w sposób w pełni uzasadniony, że sprzęt podlegający serwisowi, jako prawie nowy i tuż

po trzyletnim serwisie gwarancyjnym będzie w doskonałym stanie o niskim stopniu

zużycia. Za zasadnością takich założeń przemawia fakt, że to sprzęt bezpośrednio po

gwarancji oraz że będzie to sprzęt stosunkowo mało zużyty, ze względu na

ponadprzeciętne nasycenie województwa lubelskiego sprzętem do radioterapii.

Powyższa kalkulacja jednoznacznie wskazuje na rzetelność estymacji rzeczywistych

kosztów serwisu pogwarancyjnego. W oparciu o wcześniejsze badania historyczne w

pełni uzasadnione są założenia do kalkulacji dotyczące prawdopodobieństwa zaistnienia

uszkodzeń sprzętu i przyjęcia wskaźnika kosztu części na poziomie 3% dla dwóch lat. Na

marginesie warto wskazać, że Odwołujący przyjął ten wskaźnik na poziomie 3,6%, a

zatem bardzo zbliżonym.

19. Ponadto przy przyjęciu, że na przeglądy każdego z akceleratorów TrueBeam

potrzeba 8 wizyt, a przy uwzględnieniu analiz historycznych na naprawy potrzeba będzie

co najwyżej 21 wizyt, oznacza to 29 wizyt serwisanta u Zamawiającego. Jeżeli uwzględni

się, że przedmiotem zamówienia są dwa akceleratory TrueBeam, to daje to 58 wizyt.

Jeżeli do tego doda się 13 wizyt na pozostały sprzęt, to daje 71 wizyt

rocznie.rzedstawiona powyżej kalkulacja jednoznacznie wskazuje na rzetelność

estymacji rzeczywistych kosztów serwisu pogwarancyjnego. W oparciu o wcześniejsze

badania historyczne w pełni uzasadnione są założenia do kalkulacji dotyczące

prawdopodobieństwa zaistnienia uszkodzeń sprzętu i przyjęcia wskaźnika kosztu części

na poziomie 3% dla dwóch lat. Na marginesie warto wskazać, że Odwołujący przyjął ten

wskaźnik na poziomie 3,6%, a zatem bardzo zbliżonym. Ponadto przy przyjęciu, że na

przeglądy każdego z akceleratorów TrueBeam potrzeba 8 wizyt, a przy uwzględnieniu

analiz historycznych na naprawy potrzeba będzie co najwyżej 21 wizyt, oznacza to 29

wizyt serwisanta u Zamawiającego. Jeżeli uwzględni się, że przedmiotem zamówienia są

dwa akceleratory TrueBeam, to daje to 58 wizyt. Jeżeli do tego doda się 13 wizyt na

pozostały sprzęt, to daje 71 wizyt rocznie.

20. Uczestnik kalkulując koszty serwisu pogwarancyjnego przyjął bardzo asekuranckie

podejście, wskazując, że każda wizyta serwisanta u zamawiającego potrwa cały dzień

roboczy, czyli 8 godzin. Jest to założenie znacznie zawyżające rzeczywisty czas robót

serwisu pogwarancyjnego, ale jednocześnie wskazuje na nietrafność zarzutu

manipulowania ceną serwisu i jej rzekomo zaniżenie, poniżej rzeczywistych kosztów.

Jeżeli serwisant poświęci na wykonanie usługi serwisu pogwarancyjnego zaledwie 71

dni roboczych, to oznacza, że pozostałe 2/3 dni roboczych w roku, będzie mógł

wykorzystać na inne zlecenia, a zatem przychód z Varian będzie stanowił zaledwie 1/3

jego przychodów. Stąd prosty wniosek, że przychody serwisanta będą mogły być co

najmniej trzykrotnie wyższe.

22.Kalkulacja Varian, dotycząca roboczogodziny serwisu pogwarancyjnego uwzględnia

realia rynkowe, w tym specyfikę rynku pracy w województwie lubelskim i samym Lublinie,

gdzie w mieście o stosunkowo dużej liczbie uczelni i studentów brak jest rozwiniętego

przemysłu i rynku pracy dla dobrze wykształconej młodzieży akademickiej.

23.W tym miejscu warto zwrócić uwagę, że w I kwartale 2017 r. stopa bezrobocia w

Polsce wynosiła 8,1%, a 13,2% ogółu bezrobotnych stanowiły osoby z wyższym

wykształceniem. Warto zwrócić uwagę, że stopa bezrobocia w województwie lubelskim

jest o niemal 30% wyższa niż średnio w kraju i w I kwartale 2017 r. wyniosła 10,53%. Z

kolei bezrobotni z wyższym wykształceniem w województwie lubelskim stanowią 16,5%

ogółu bezrobotnych.

24.Przeciętne wynagrodzenie w Polsce w pierwszym kwartale 2017 r. wyniosło 4.353,55

zł brutto.? Natomiast przeciętne wynagrodzenie w województwie lubelskim wynosiło

3.772 zł brutto, gorzej zarabia się tylko w trzech województwach warmińsko-mazurskim,

podkarpackim i podlaskim. Stąd przewidywania o możności pozyskania przez Varian

serwisantów we wskazanej w ofercie cenie jest jak najbardziej prawdopodobne.

25.Odwołujący bezpodstawnie zarzuca Varian, że kalkulując cenę nie uwzględnił

kosztów odzieży ochronnej i roboczej oraz kosztów dojazdu w postaci paliwa, czy też

utrzymania i amortyzacji samochodu. Również ten zarzut jest nieprawdziwy i skrajnie

chybiony. W przypadku zleceniobiorców Varian koszty odzieży ochronnej i roboczej

przerzuca na zleceniobiorców. Z kolei w niniejszym postępowaniu koszty dojazdu w

postaci paliwa i amortyzacji samochodu nie występują, albowiem w kalkulacji Varian

uwzględniono zaangażowanie zleceniobiorcy miejscowego z Lublina, który kosztów

dojazdów nie generowałby wcale. Praktyka zatrudniania miejscowych inżynierów serwisu

jest powszechnie stosowana przez Varian przy realizacji umów serwisowych m. in. w

Gdańsku, Gliwicach, Poznaniu, Wrocławiu, Warszawie, Bydgoszczy.

Poniższa tabela obrazuje analizę wydatków na zakup części do napraw sprzętu

komputerowego, dozymetrycznego oraz akceleratorów laserowych za ostatnie pięć lat,

czyli lata 2012 - 2016, którą to analizę również wykorzystano do przygotowania

kosztorysu napraw pogwarancyjnych.

Analiza wydatków (zakup części do napraw) od roku 2012 Sprzęt komputerowy

Ś

rednia wartość zamówionych w ciągu 1 roku części komputerowych = 4643,58 zl netto.

Ś

rednia wartość zamówionych części z IBA rocznie - 585,66 EUR netto

Ś

rednia wartość zamówionych w ciągu 1 roku części komputerowych to 4.643,58 zł

netto.

W świetle powyższej argumentacji nie może być mowy o sprzedaży przez Varian serwisu

poniżej kosztów własnych. Ponadto podkreślić należy, że w kontekście art. 15 ust. 1 pkt 1

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji sprzedaż poniżej kosztów własnych nie

wystarcza jeszcze do zakwalifikowania danego zachowania jako czynu nieuczciwej

konkurencji. Konieczne jest ponadto wykazanie, iż do transakcji doszło w celu eliminacji

innych przedsiębiorców.10 Tego Odwołujący w najmniejszym nawet stopniu nie wykazał.

Niezależnie od powyższej argumentacji, należy zwrócić uwagę, że w orzecznictwie i

doktrynie wskazuje się, że dozwolona jest sprzedaż poniżej kosztów, dokonywana w

innym celu, którym w szczególności może być zamiar pozbycia się zapasów w obliczu

trudności gospodarczych albo promocja wyrobów lub próba wejścia na rynek. W takich

wypadkach odniesiony uboczny skutek, nawet w postaci wyeliminowania przedsiębiorcy,

nie będzie miał znaczenia. W tym przypadku Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr

1 w Lublinie można potraktować jako „nowy rynek" - Elekta również stosuje w takich

przypadkach promocyjne ceny.

Warunkiem realizacji przesłanki w celu określonej w art. 15 ust. 1 pkt 1 jest

dysponowanie przez sprawcę potencjałem zdolnym ten zamiar urzeczywistnić.11

Oceniając realność takich obaw, można pomocniczo skorzystać z narzędzi, którymi

posługuje się prawo antymonopolowe w celu identyfikacji siły rynkowej przedsiębiorców.

Otóż, zasadniczo warunkiem dyktowania innym podmiotom zachowań na rynku jest

posiadanie przez przedsiębiorcę pozycji dominującej, która oznacza, że nie spotyka się

on z istotną konkurencją na rynku krajowym lub lokalnym. Istnienie zaś pozycji

dominującej domniemywa się, jeżeli udział przedsiębiorcy w rynku przekracza 40% fart. 4

pkt 10 u.o.k.k.). Zgodnie z orzecznictwem europejskim należy przyjąć, że z dominacją

mamy do czynienia, jeżeli przedsiębiorca może zachowywać się w dużym stopniu

niezależnie od swych konkurentów i klientów, a więc i konsumentów.12 Jest to zatem

pozycja, która z powodu udziału przedsiębiorcy w rynku oraz dostępu do wiedzy

technicznej, surowców lub kapitału powoduje, że może on wyznaczać ceny lub

kontrolować produkcję bądź dystrybucję produktów.^ Odwołujący w najmniejszym nawet

stopniu nie uprawdopodobnił dominującej pozycji Varian na rynku. Zresztą byłoby to

niemożliwie bowiem spółka Varian Medical Poland sp. z o.o. funkcjonuje od roku.

Sprzeczne z istotą i celem konkurencji jest dopiero takie "utrudnianie" dostępu do rynku,

które polega na podejmowaniu działań, które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy lub

grupie przedsiębiorców rynkową konfrontację oferowanych przez nich towarów

(świadczonych usług) w zakresie najistotniejszych parametrów konkurencji, to jest

głównie ceny i jakości towarów i usług, w efekcie czego swoboda podejmowania i

prowadzenia przez nich działalności gospodarczej ulega ograniczeniu. Postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego jest niczym innym, jak rynkową konfrontacją

oferowanych przez przedsiębiorców towarów i usług.

31. Orzecznictwo SN podążyło za wykładnią dokonaną przez Trybunał Konstytucyjny,

wskazując już jednoznacznie na potrzebę dowodzenia przesłanki utrudnienia dostępu do

rynku (zob. wyrok SN z dnia 23 lipca 2015 r., I CSK 587/14, niepubl. Podejście to

potwierdza postawioną przez nas tezę, że w sprawach objętych art. 15 u.z.n.k. nie

uniknie się rozważań dotyczących rynku relewantnego dla danej sprawy, a w

szczególności określenia rynku właściwego geograficznie, produktowo i czasowo.

32. W ślad za orzecznictwem KIO podnieść należy co następuje.

33- Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem

nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli

zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Art. 15 ust. 1 u.z.n.k.

zawiera uszczegółowienie zasady wskazanej w art. 3 ust. 1 i stanowi w pkt 1, iż czynem

nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w

szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub

ś

wiadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych

przedsiębiorców. Taka okoliczność w najmniejszym nawet stopniu nie została wykazana

prze Odwołującego.

34. Jak to już wskazano wyżej dla wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym

pozostaje wykazanie dokonania sprzedaży towarów poniżej ich kosztów wytworzenia,

przez co dochodzi do utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto

utrudnienie to ma za swój cel eliminację innych przedsiębiorców. Sama sprzedaż poniżej

kosztów własnych nie wystarcza jeszcze do zakwalifikowania danego zachowania jako

czynu nieuczciwej konkurencji. Konieczne jest ponadto wykazanie, że doszło do tego w

celu eliminacji innych przedsiębiorców, co oznacza, że dozwolona jest sprzedaż poniżej

kosztów, dokonywana w innym celu. W takiej sytuacji bez znaczenia pozostawałby

skutek nawet w postaci wyeliminowania przedsiębiorcy jako niezamierzony.

35. Warunkiem realizacji przesłanki celu, o której mowa w analizowanym przepisie, jest

dysponowanie przez sprawcę potencjałem zdolnym zamiar ten urzeczywistnić.

Warunkiem dyktowania innym podmiotom zachowań na rynku jest posiadanie przez

przedsiębiorcę pozycji dominującej, która sprawia, że nie spotka się on z istotną

konkurencją.

36.Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszym przypadku. Odwołujący się nie

wykazał, iż Varian, którego dotyczyły zarzuty odwołania posiada pozycję dominującą

rynku. Nie sposób też przyjąć, iż działanie Varian miało na celu wyeliminowanie

odwołującego się z rynku, jeżeli zaś odwołujący tak twierdził, fakt ten winien był

udowodnić, czego nie uczynił w najmniejszym nawet stopniu.

37.Jest wręcz odwrotnie. Od momentu rejestracji spółka Varian Medical Systems Poland

Sp. z o.o. sprzedała 11 szt. akceleratorów do radioterapii, a Elekta Sp z o.o., również od

momentu rejestracji, sprzedała 9 szt. akceleratorów do radioterapii.

38.Zważywszy na fakt, że potencjał polskiego rynku akceleratorów jest szacowany

docelowo na 200 akceleratorów (wg Ministra Zdrowia „Mapa Potrzeb Zdrowotnych, str.

15), to należy uznać, że aktualnie ani Elekta Sp. z o.o., ani Varian Medical Systems

Poland Sp. z o.o. nie ma dominującej pozycji na rynku akceleratorów do radioterapii w

Polsce, zaś potencjał obydwu spółek jest porównywalny.

39. Podkreślenia wymaga fakt, iż każde działanie konkurencyjne może negatywnie

wpływać na szansę innego przedsiębiorcy na rynku. Zarówno wskazana przez

odwołującego się forma utrudniania dostępu do rynku (zaniżenie ceny), jak i inne formy,

są typowymi środkami walki konkurencyjnej i działania takie są, co do zasady,

dozwolone. Sprzeczne z istotą i celem konkurencji jest dopiero takie "utrudnianie", które

polega na podejmowaniu działań, które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy lub grupie

przedsiębiorców rynkową konfrontację oferowanych przez nich towarów (świadczonych

usług) w zakresie najistotniejszych parametrów konkurencji, to jest głównie ceny i jakości

towarów i usług, w efekcie czego swoboda podejmowania i prowadzenia przez nich

działalności gospodarczej ulega ograniczeniu. Postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego jest niczym innym, jak rynkową konfrontacją oferowanych przez

przedsiębiorców towarów i usług.

40.W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 20.05.2015 r. (KIO 920/15, LEX nr 1797986)

Izba uznała, że: „Aby można było zarzucić wykonawcy dopuszczenie się czynu

nieuczciwej konkurencji poza stwierdzeniem zaniżenia jednej z cen jednostkowych oraz

manipulacji stawkami należałoby udowodnić, że sprzedaż przedmiotowej usługi za

oferowaną cenę byłaby przyczyną negatywnego wyniku działalności każdego z

przedsiębiorców działającym w określonej branży". Okoliczność taka nie została w

najmniejszym nawet stopniu uprawdopodobniona.

40. Okoliczności takiej zresztą nie da się uprawdopodobnić, bowiem jak stwierdził Prezes

Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów rynek urządzeń do teleradioterapii, w tym w

zakresie dystrybucji i serwisowania sprzętu do radioterapii charakteryzuje się dużą

niestabilnością udziałów w rynku posiadanych przez działających na nim

przedsiębiorców.

Brak działania mającego na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta

określonego przedsiębiorcy oraz brak stwarzania warunków umożliwiających podmiotom

trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.

41. Zgodnie z art. 15 ust. 2 u.z.n.k:

Czyn, o którym mowa w ust. 1 pkt 5, może polegać w szczególności na:

ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu możliwości dokonywania przez

klienta zakupu u innego przedsiębiorcy;

2) stworzeniu sytuacji powodujących pośrednio lub bezpośrednio narzucenie klientom

przez podmioty trzecie konieczności dokonania zakupu u danego przedsiębiorcy lub u

przedsiębiorcy, z którym dany przedsiębiorca pozostaje w związku gospodarczym;

3) emisji, oferowaniu oraz realizacji znaków legitymacyjnych podlegających wymianie na

towary lub usługi oferowane przez jednego przedsiębiorcę lub grupę przedsiębiorców

pozostających w związku gospodarczym, w okolicznościach wskazanych wpkti lub 2.

42.W zachowaniu Varian brak spełnienia, którejkolwiek z przesłanek z art. 15 ust. 2

u.z.n.k.

43.Przepis art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy także został wprowadzony nowelą z 5 lipca 2002 r.

Zamysłem ustawodawcy była ochrona przedsiębiorców przed utrudnieniem dostępu do

rynku polegającym na „wymuszaniu" wyboru określonego przedsiębiorcy jako

kontrahenta, którego skutkiem jest ograniczenie wolności wyboru rynkowego lub

wyeliminowanie takiej możliwości. Prowadzić to może nawet do wyeliminowania

konkurenta.

44.Przymus, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 5 u.z.n.k., wyraża się w wywołaniu przez

przedsiębiorcę stanu, w którym zachowujący się rozsądnie klient, w celu ochrony

własnych interesów, po prostu nie może skorzystać z ofert konkurencyjnych (gdyż byłoby

to nieracjonalne). Czasem zresztą „wymuszenie" może mieć nie tylko finansowy wymiar;

przykładowo dzieje się tak wtedy, gdy ze względów technicznych nie ma możliwości

zainstalowania w samochodzie innego radioodbiornika, niż wytwarzany przez producenta

pojazdu.

45. Przykładowymi postaciami tego czynu są: ograniczenie w istotny sposób lub

wyłączenie możliwości dokonywania przez klienta zakupu u innego przedsiębiorcy (art.

15 ust. 2 pkt 1), stworzenie sytuacji powodujących pośrednio lub bezpośrednio

narzucenie klientom przez podmioty trzecie konieczności dokonania zakupu u danego

przedsiębiorcy lub u przedsiębiorcy, z którym dany przedsiębiorca pozostaje w związku

gospodarczym (art. 15 ust. 2 pkt 2). Żadna z tych okoliczności nie zachodzi w niniejszym

postępowaniu.

46. Jednocześnie wskazuję, że dane zawarte w punktach 15,17 i 26 oraz załącznikach nr

2, 3, i 4 stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Varian Medical Systems Poland Sp. z o.o. i

może być użyta wyłącznie na potrzeby postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Varian Medical Systems Poland sp. z o.o. wnosi do KIO o zachowanie poufności danych

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Varian Medical Systems Poland sp. z o.o. i

zobowiązuje Odwołującego oraz Zamawiającego i wszystkie osoby działające w ich

imieniu do zachowania poufności danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa i ich

nieużywania w jakiejkolwiek formie i postaci, poza postępowaniem przed KIO w niniejszej

sprawie. Jakiekolwiek wykorzystanie tabeli i danych w niej zawartych stanowić będzie

naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa.

47. Mając na uwadze powyższe, przystępujący wnosi jak w petitum to jest o oddalenie

odwołania popierając tym samym stanowisko zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje

Izba ustaliła

Izba na podstawie przeprowadzonych na rozprawie dowodów z dokumentacji postępowania

o udzielenie zamówienia, przekazanej do akt sprawy przez zamawiającego, jak również

dowodów z dokumentów, zawnioskowanych przez strony jak i uczestnika w tym w złożonym

odwołaniu jak i pismach procesowych, ustaliła jak poniżej.

Jak wskazano już powyżej w części wstępnej uzasadnienia wyroku, przedstawiając

stanowisko zawarte w odwołaniu, odwołujący podnosi niezgodność z ustawą czynności

(zaniechań) zamawiającego polegających na:

1. wyborze w zadaniu nr 1 oferty Varían Medical Systems Poland sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie przy ul. Osmańskiej 12 dalej zwanej „Varían” lub ”przystępujący” oraz na

2. zaniechaniu odrzucenia w zadaniu nr 1 oferty złożonej przez Varían.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że powyższe czynności i zaniechania zostały

dokonane niezgodnie z przepisami art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp i art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 3

ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (Dz. U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 ze zm.) dalej jako „u.z.n.k.” w zw. z art. 91

ust. 1ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia w zadaniu nr 1 oferty złożonej przez Varian

pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji jej

bezpodstawny wybór.

W tym stanie rzeczy odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie

zamawiającemu w zadaniu nr 1: unieważnienia czynności wyboru oferty Varian, odrzucenia

oferty Varian, dokonania ponownej oceny ofert.

Przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu jest dostawa wyposażenia

medycznego (I etap) dla Zakładu Radioterapii przy ul. Radziwiłłowskiej 13 w Lublinie w

ramach - Programu Wieloletniego na lata 2016-2022 Przebudowa i rozbudowa

Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 Uniwersytetu Medycznego w Lublinie.

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia jego rodzaj, gabaryty, charakterystyka, parametry

techniczne i inne niezbędne informacje zawiera Załącznik nr 4 A-C do SIWZ „Formularz

oferty - Opis Przedmiotu Zamówienia". Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych na

poszczególne zadania. Zadanie nr 1 (którego dotyczy niniejsze odwołanie) obejmowało

dostawę: terapeutycznego wysokoenergetycznego akceleratora liniowego (dwie sztuki),

zestawu dozymetrycznego, komputerowych systemów do planowania radioterapii,

zarządzania akceleratorami i weryfikowania skuteczności zabiegów, wyposażenia modelarni.

Zgodnie z pkt XIV A SIWZ (Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia) kryteriami oceny

ofert były: cena oferty - C: 60%, zapewnienie serwisu pogwarancyjnego –T:13 %, okres

gwarancji - G: 7%, parametry techniczne aparatów - P : 20%.

Zgodnie z pkt XIV Ad. 2 SIWZ punkty za serwis pogwarancyjny wyliczane były z

następującego wzoru: T= Tn/Td x 10, gdzie:

T = punkty za koszty wyliczone dla danej oferty,

Tn = punkty przyznane za koszty danej ofercie,

Td = maksymalna liczba punktów przyznanych za koszty spośród ofert niepodlegających

odrzuceniu.

Szczegółowa punktacja dotycząca serwisu pogwarancyjnego została zamieszczona w

Załączniku nr 4 A-C do SIWZ: 1. w poz. 16 w zakresie kosztu rocznego, pełnego kontraktu

serwisowego, do zdobycia przez wykonawców było od 0 do 20 pkt; „0 pkt wartość

największa; 20 pkt wartość najmniejsza; pozostałe proporcjonalnie.”

2. w poz. 17 w zakresie kosztu rocznego, pełnego kontraktu serwisowego wraz z działami

elektronowymi, sekcjami przyspieszającymi, detektorami obrazu do zdobycia przez

wykonawców było od 0 do 15 pkt; „0 pkt wartość największa;15 pkt - wartość najmniejsza;

Pozostałe proporcjonalnie”

3. w poz. 18 w zakresie kosztu roboczogodziny - serwis pogwarancyjny + czas dojazdu do

zdobycia przez wykonawców było od 0 do 5 pkt; „0 pkt - wartość najmniejsza, 5 pkt - wartość

największa, pozostałe proporcjonalnie.”

Jak wynika z odpowiedzi na pytanie nr 120 do SIWZ - odpowiedź z dnia 15.05.2017 r.

wykonawcy byli zobligowani do podania ceny kontraktu serwisowego dla całego sprzętu

objętego pakietem nr 1.

W ramach zadania nr 1 zostały złożone dwie oferty: Varian oraz odwołującego.

W dniu 26 czerwca 2017 r. zamawiający poinformował wykonawców, iż najkorzystniejszą

ofertą w zadaniu nr 1 okazała się oferta Varian.

Na drugiej pozycji uplasowała się oferta Odwołującego.

W ofercie Varian cena brutto wyniosła 19.375.670,70zł. przy cenie odwołującego brutto

18.077.000,00 złotych.

W Załączniku nr 4 A-C do SIWZ Varian podał następujące kwoty dotyczące punktowanych

elementów w kryterium „Zapewnienie serwisu pogwarancyjnego”:

1.w poz. 16 - koszt rocznego, pełnego kontraktu serwisowego - 190.200.00 zł.

2.w poz. 17 - koszt rocznego, pełnego kontraktu serwisowego działa elektronowe, sekcje

przyspieszające, detektory obrazu - 249.200.00 zl.

3.w poz. 18 - koszt roboczogodziny - serwis pogwarancyjny + czas dojazdu 13.00 zł.

Oferta Varian była droższa od oferty odwołującego o 1.298.670,70 zł (oferta Odwołującego

została skalkulowana na kwotę 18.077.000,00 zł), mimo to została wybrana. Odwołujący nie

zgadzając się z takim wynikiem przetargu, podniósł zarzut w stosunku do Varian zarzucając

dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulowaniu

składowymi ceny oferty w celu otrzymania lepszej punktacji i uzyskania zamówienia. W celu

udowodnienia postawionego zarzutu odwołujący przedstawił następujące okoliczności.

Według odwołującego koszty dotyczące kontraktu serwisowego (pkt 16 i 17 Załącznika nr 4

A-C do SIWZ) zostały skalkulowane na poziomie rażąco niskim, nieprzystającym do realiów

rynkowych, mierzonych kwotami jakie w tym samym czasie, za analogiczne świadczenia

rościli sobie wykonawcy, w tym również Varian. Podał dwa przykłady postępowań na serwis,

gdzie ceny były kalkulowane indywidualnie, bez możliwości przeniesienia wartości miedzy

pozycjami zakupowymi:

Lp.

Ośrodek

Data Zakres Kwota

Uniwersyteckie Centrum Kliniczne w Gdańsku

a.

serwis

akceleratora TrueBeam

b.

umowa zawarta na okres 5,5 miesiąca

501 737, 39 zł

Szpital Specjalistyczny im. Jędrzeja Śniadeckiego w Nowym Sączu

a.

ś

wiadczenie usług serwisowych pogwarancyjnych związanych z konserwacją,

przeglądami, naprawami sprzętu i aparatury medycznej znajdującej się na Zakładzie

Radioterapii b.sprzęt; 2 akceleratory Clinac, 1 symulator, 1 system zarządzania i planowania

leczenia Aria c.umowa zawarta na 12 miesięcy

d. gwarancja - 3 miesiące

1 300 000,00 zł netto 1 599 000,00 zł brutto

Z powyższego odwołujący wywiódł, że ceny oferowane w postępowaniach na usługi serwisu

pogwarancyjnego takiego samego sprzętu co zaoferowany w niniejszym postępowaniu są

wielokrotnie wyższe, niż zadeklarowane przez Varian dla zamawiającego. Tym bardziej, że

wskazane ceny jak podkreślił odwołujący dotyczą wręcz identycznego przedziału czasowego

co nie pozwala przyjąć, że nastąpiły jakiekolwiek obiektywne czynniki tłumaczące tak istotne

zróżnicowanie kosztów obsługi urządzeń. Przy czym podane przykłady dotyczą świadczeń

realizowanych w okresie od 0,5 do 1 roku. W niniejszym postępowaniu podane kwoty

obowiązywać będą przez co najmniej okres trzech lat. Z powyższych zestawień i porównań

odwołujący wywiódł, iż cena dla zamawiającego jest zaniżona, a faktyczny koszt ponoszony

z tytułu obsługi pogwarancyjnej został nielegalnie „przerzucony” do ceny za sprzęt.

Dodatkowo odwołujący zwrócił uwagę, że Varian w poz. 18 Załącznika nr 4 A-C do SIWZ

zaoferował cenę godziny pracy serwisu, która została skalkulowana na poziomie zaledwie 13

zł a co nawet nie pokrywa kosztów wynagrodzenia minimalnego. Jak dalej podniósł

odwołujący kosztem pracodawcy (względnie zleceniodawcy) nie jest jedynie kwota

wypłacana pracownikowi (zleceniobiorcy), ponieważ należy do niej doliczyć narzuty

pokrywane przez pracodawcę. Koszty pracy można podzielić na dwie części. Pierwszą z

nich są koszty pozapłacowe, do których zalicza się połowę składki emerytalnej (czyli 9,76

procenta), większą część rentowej (6,5 procenta) oraz całą wypadkową. Dodatkowo

pracodawca uiszcza należności na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń

Pracowniczych. W sumie daje to ponad 20 procent wynagrodzenia brutto pracownika. Druga

grupa to koszty płacowe, w skład których wchodzą wynagrodzenia osobowe oraz dodatki,

nagrody i premie. Do wydatków ściśle związanych z pracą inżynierów serwisowych zaliczyć

należy również koszty regularnych szkoleń i innych form związanych z podnoszeniem

kwalifikacji.