Sygn. akt: KIO 1712/16
WYROK
z dnia 27 września 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie:
Grzegorz Matejczuk
Paweł Trojan
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
27 września 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
12 września 2016 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia:
Konsorcjum Firm:
1) TRACK TEC Construction Sp. z o. o. (pełnomocnik Konsorcjum), ul. Wyścigowa 3,
53-011 Wrocław; 2) INTOP Tarnobrzeg Sp. z o.o., ul. Sienkiewicza 145 M, 39-400
Tarnobrzeg; 3) „INFRAKOL" Spółka z o.o. sp. k., ul. Rapackiego 14, 59 - 400 Jawor;
4) Przedsiębiorstwo Robót Torowych TORREMS sp. z o.o., Brody Małe 30B, 22-460
Szczebrzeszyn; z adresem dla siedziby pełnomocnika: ul. Wyścigowa 3, 53-011
Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,
ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa reprezentowana przez Centrum Realizacji Inwestycji
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., Centrum Realizacji Inwestycji Region Południowy,
Wydział Zamówień, Plac Matejki 12, 31-157 Kraków
przy udziale wykonawcy
ZUE S.A., ul. Czaplińskiego 3, 30-048 Kraków
zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
Konsorcjum Firm: 1) TRACK TEC Construction Sp.
z o. o. (pełnomocnik Konsorcjum), ul. Wyścigowa 3, 53-011 Wrocław; 2) INTOP
Tarnobrzeg Sp. z o.o., ul. Sienkiewicza 145 M, 39-400 Tarnobrzeg; 3) „INFRAKOL"
Spółka z o.o. sp. k., ul. Rapackiego 14, 59 - 400 Jawor; 4) Przedsiębiorstwo Robót
Torowych TORREMS sp. z o.o., Brody Małe 30B, 22-460 Szczebrzeszyn; z adresem dla
siedziby pełnomocnika: ul. Wyścigowa 3, 53-011 Wrocław i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Konsorcjum Firm: 1) TRACK TEC Construction Sp. z o. o. (pełnomocnik
Konsorcjum), ul. Wyścigowa 3, 53-011 Wrocław; 2) INTOP Tarnobrzeg Sp.
z o.o., ul. Sienkiewicza 145 M, 39-400 Tarnobrzeg; 3) „INFRAKOL" Spółka
z o.o. sp. k., ul. Rapackiego 14, 59 - 400 Jawor; 4) Przedsiębiorstwo Robót
Torowych TORREMS sp. z o.o., Brody Małe 30B, 22-460 Szczebrzeszyn;
z adresem dla siedziby pełnomocnika: ul. Wyścigowa 3, 53-011 Wrocław
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy
Konsorcjum Firm: 1) TRACK TEC Construction Sp. z o.
o. (pełnomocnik Konsorcjum), ul. Wyścigowa 3, 53-011 Wrocław; 2) INTOP
Tarnobrzeg Sp. z o.o., ul. Sienkiewicza 145 M, 39-400 Tarnobrzeg;
3) „INFRAKOL" Spółka z o.o. sp. k., ul. Rapackiego 14, 59 - 400 Jawor;
4) Przedsiębiorstwo Robót Torowych TORREMS sp. z o.o., Brody Małe 30B,
22-460 Szczebrzeszyn; z adresem dla siedziby pełnomocnika: ul. Wyścigowa
3, 53-011 Wrocław na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74,
03-734 Warszawa reprezentowana przez Centrum Realizacji Inwestycji PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A., Centrum Realizacji Inwestycji Region
Południowy, Wydział Zamówień, Plac Matejki 12, 31-157 Kraków kwotę
3 600 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1712/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego na - Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rejonie stacji Medyka
w ramach projektu pn. „Prace Inwestycyjne na przejściu granicznym Medyka - Mościska II",
nr
postępowania:
9090/IREZA3/15450/05716/16/P,
zostało
wszczęte
ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2016/S
128 - 229960 z 06.07.2016 r., przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74,
03-734 Warszawa reprezentowana przez Centrum Realizacji Inwestycji PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A., Centrum Realizacji Inwestycji Region Południowy, Wydział Zamówień, Plac
Matejki 12, 31-157 Kraków zwane dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 02.09.2016 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej - ZUE S.A., ul. Czaplińskiego 3, 30-048 Kraków zwana dalej: „ZUE S.A.”
albo „Przystępującym” Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta: Konsorcjum
Firm: 1) TRACK TEC Construction Sp. z o. o.
(pełnomocnik Konsorcjum), ul. Wyścigowa 3,
53-011 Wrocław; 2) INTOP Tarnobrzeg Sp. z o.o., ul. Sienkiewicza 145 M, 39-400
Tarnobrzeg; 3) „INFRAKOL" Spółka z o.o. sp. k., ul. Rapackiego 14, 59 - 400 Jawor;
4) Przedsiębiorstwo Robót Torowych TORREMS sp. z o.o., Brody Małe 30B, 22-460
Szczebrzeszyn; z adresem dla siedziby pełnomocnika: ul. Wyścigowa 3, 53-011 Wrocław
zwana dalej: „Konsorcjum TRACK” albo „Odwołującym”.
W dniu 12.09.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO): Konsorcjum TRACK
wniosła odwołanie na w/w czynność i zaniechania z 02.09.2016 r. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 12.09.2016 r. (e-mailem). Zarzucił naruszenie:
1. art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”; poprzez zaniechanie
oceny oferty ZUE S.A. z należytą starannością i nie odrzucenie oferty ZUE S.A. jako oferty
rażąco niskiej w stosunku do wartości zamówienia mając także na uwadze kalkulację
cenową oferty i poz. 3.22 RCO Roboty Branży Energetycznej;
2. art. 89 ust 1 pkt 2 oraz art. 7 Pzp w zw. art. 89 ust 1 pkt 6 Pzp poprzez nie odrzucenie
oferty ZUE S.A. z uwagi na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny w kalkulacji ceny ofertowej
poz. 3.22 RCO Roboty Branży Energetycznej;
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz. U. z 2003r. nr 153 poz. 1503,
ze zm.) zwanej dalej: „UZNK” przez zaniechanie odrzucenia oferty ZUE S.A. mimo, iż sposób
skalkulowaniu ceny ofertowej w sposób naruszający dobre obyczaje, interes Zamawiającego
oraz w sposób utrudniający dostęp innym wykonawcom do rynku z uwagi na:
a) zaniżenie wartości w poz. 3.22 RCO Roboty Branży Energetycznej;
b) treść projektu umowy § 32 ust. 5 pkt 8) (str. 45), która dopuszcza prawo do zmiany
postanowień Umowy w stosunku do treści Oferty poprzez wystąpienia robót/usług
zaniechanych - wyłączenie robót/usług zaniechanych z realizacji wraz ze zmniejszeniem
kwoty umownej wynikającej z tego wyłączenia, w konsekwencji zaniżenie poz. 3.22 RCO
Roboty Branży Energetycznej może mieć wpływ na konkurencie pomiędzy wykonawcami.
4. art. 82 Pzp, art. 84 Pzp, art. 87 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 7 Pzp,
poprzez zaniechanie oceny oferty z należytą starannością ZUE S.A., a w konsekwencji
wybór oferenta, którego oferta podlega odrzuceniu, z uwagi na oświadczenie woli ZUE S.A.
w przedmiocie kalkulacji ceny ofertowej w poz. 3.22 RCO Roboty Branży Energetycznej, pod
względem cenowo przedmiotowym jako niezgodny z przepisami art. 82, art. 84 i art. 87 Pzp
i SIWZ który nie może być konwalidowany.
5. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wnosił o:
1. Rozpoznanie sprawy w składzie trzyosobowym z uwagi na szczególną zawiłość
i precedensowy charakter sprawy. 2. Uwzględnienie odwołania w całości. 3. Unieważnienie
czynności wyboru oferty ZUE S.A., jako najkorzystniejszej, 4. Powtórzenie czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności przywołanych w niniejszym piśmie.
5. Odrzucenie oferty ZUE S.A. 6. Ewentualnie uprzednie wezwanie ZUE S.A. do udzielenia
wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. 7. Przeprowadzenie dowodów z:
dokumentacji postępowania (w szczególności wniosku o dopuszczenie wykonawcy treści
ogłoszenia o zamówieniu i pism Zamawiającego i wykonawców w sprawie. 8. Zasądzenie na
rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów
zastępstwa procesowego.
W dniu 25.08.2016 r. Zamawiający wezwał ZUE S.A. do wyjaśnienia dotyczących
kalkulacji ceny ofertowej, albowiem ZUE S.A. poz. 3.22 RCO Roboty Branży Energetycznej
wycenił na kwotę 7.868,48 zł. Kwota ta jest znacząco niższa od wyceny tej pozycji
pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu. Mając na
uwadze wyceny pozostałych Wykonawców, zaoferowana cena stanowi niewiele ponad 1%
oferty Wykonawcy, który w drugiej kolejności najniżej wycenił te pozycję RCO. W związku
z wątpliwościami Wykonawców dotyczącymi Rozbicia Ceny Ofertowej, Zamawiający
poinformował, że wszystkie roboty dotyczące sieci trakcyjnej związane z wydłużeniem 4
torów należy ująć w poz. 2.3 RCO. Pozostałe roboty dotyczące sieci trakcyjnej należy ująć
w poz. 3.22 RCO. Zamawiający wezwał do udzielenia wyjaśnień oraz przedstawianie
dowodów, że Wykonawca jest w stanie zrealizować w/w zakres w podanej cenie. W ocenie
Odwołującego niezależnie od złożonych wyjaśnień ZUE S.A. w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z 25.08.2016 r., która stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa ZUE S.A. stanowi
de facto zmianę treści oferty przez Wykonawcę. Przywołał wyrok SA w Białymstoku
z 26.03.2015 r., sygn. akt: I ACa 960/14. Wyjaśnienia treści oferty co do zasady służą
wyjaśnieniu istniejących elementów oferty. Niedopuszczalne jest przyjęcie wyjaśnień
wykonawcy, które stanowiłyby zmianę oferty (za wyrokiem KIO z 09.10.2013 r.
, sygn. akt:
KIO 2281/13).
Wyjaśnienie ZUE S.A stanowi niezgodną z ustawą zmianę treści oferty po jej
złożeniu. Zgodnie z pkt 15 SIWZ „ZAWARTOŚĆ OFERTY" 15.1 Kompletna oferta musi
zawierać następujące dokumenty: a) Formularz Ofertowy - wypełniony załącznik nr 1 do
SIWZ wraz z załącznikiem do Formularza ofertowego - Rozbicie Ceny Ofertowej.
Zamawiający za istotne zatem uznał rozbicie ceny ofertowej, aby mógł zweryfikować czy
podane kwoty jednostkowe są wiarygodne czy nie stanowią ceny rażąco niskiej lub czy
poprzez błędy lub zamierzone działania kwoty podane w Rozbiciu Ceny Ofertowej,
a w konsekwencji całej oferty nie naruszają uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami.
W ocenie Odwołującego, ZUE S.A. złożył kompletną ofertę wraz z Rozbiciem Ceny
Ofertowej. W pkt 3.22 RCO złożył nierealną wartość Robót Branży Energetycznej i w ocenie
odwołującego jakakolwiek ingerencja ZUE S.A. stanowi ingerencję w treść złożonego
oświadczenia woli - złożonej oferty. Nie jest zatem możliwa zmiana w pkt 3.22 RCO lub
wyjaśniania, które ingerują w treść oferty. Dlatego też oferta ZUE S.A. powinna być
odrzucona na podstawie art. 87 Pzp w zw. z art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp. - „Wyjaśnienie oferty nie
może prowadzić do uzupełnienia jakiegokolwiek brakującego dokumentu, w tym samej
oferty, co stanowiłoby obejście prawa - art. 82 ust. 1 i 84 ww. ustawy".
Oprócz tego, w ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp
poprzez zaniechanie oceny oferty ZUE S.A. z należytą starannością i nie odrzucenie oferty
ZUE S.A. jako oferty rażąco niskiej w stosunku do wartości zamówienia ofert mając także na
uwadze kalkulację cenową oferty i poz. 3.22 RCO Roboty Branży Energetycznej. W ocenie
Odwołującego
pomimo, że rażąco niska cena dotyczy de facto jedynie poz. 3.22 RCO
Roboty Branży Energetycznej to jednak ma bezpośredni wpływ na wysokość całej oferty.
Cena zaproponowana w poz. 3.22 RCO Roboty Branży Energetycznej wycenił na kwotę
7868,48 złotych co stanowiło jedynie 1 % oferty Wykonawcy, który w drugiej kolejności
najniżej wycenił tę pozycję RCO. W ocenie Odwołującego, Wykonawca złożył ofertę z rażąca
niską ceną zaś Zamawiający nie odrzucił tej oferty. Warto także wskazać, zapytanie
Zamawiającego z 25.08.2106 r. dotyczyło jedynie poz. 3.22 RCO nie zaś całej oferty jako
takiej. Zamawiający jest obowiązany żądać od wykonawcy udzielenia stosownych wyjaśnień
każdorazowo, gdy tylko poweźmie wątpliwości co do zaoferowanej ceny pod względem jej
rażącego zaniżenia. Zamawiający obowiązany jest zbadać zaoferowaną cenę w odniesieniu
do danych, którymi dysponuje. Punktem odniesienia dla Zamawiającego powinna być
ustalona przez niego wartość zamówienia oraz ceny zaoferowane przez innych
wykonawców, biorących udział w postępowaniu (za wyrokiem KIO z 28.02.2014 r., sygn. akt:
KIO 257/14). Zdaniem Odwołującego, brak wezwania ZUE SA. do wyjaśnienia rażąco niskiej
całej oferty stanowi naruszenia art. 90 Pzp. Zamawiający mając na uwadze niską ceną
w poz. 3.22 RCO Roboty Branży Energetycznej powinien wezwać wykonawcę do
wyjaśnienia ceny całej oferty czego nie uczynił.
Zadaniem Odwołującego, ZUE SA. popełnił błąd w obliczeniu ceny w Rozbiciu Ceny
Ofertowej w poz. 3.22 RCO Roboty Branży Energetycznej, Zamawiający nie odrzucając jego
oferty naruszył z art. 89 ust 1 pkt 2 oraz art. 7 Pzp w zw. art. 89 ust 1 pkt 6 Pzp. Przepis art.
89 ust. 1 pkt 6 Pzp nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty zawierającej błąd w
obliczeniu ceny. Błąd w obliczeniu ceny, jest błędem polegającym na wadliwym doborze
przez wykonawcę poszczególnych elementów mających wpływ na właściwe obliczenie ceny
(J. Baehr, T. Czajkowski, W. Dzierżanowski, T. Kwieciński, W. Łysakowski, Prawo zamówień
publicznych, komentarz pod redakcją T. Czajkowskiego, wyd. III, stan prawny: 1.01.2008 r.,
UZP, W-wa 2007, str. 307). Błąd musi więc zaistnieć w doborze elementów tworzących
zobowiązanie wykonawcy, co do przedmiotu zamówienia. Sposób obliczenia ceny w RCO,
był żądany w SIWZ i Zamawiający wymagał obliczenia cen w opisany przez siebie sposób.
Zamawiający w piśmie z 25.08.2016 r. wskazywał, że w poz. 3.22 RCO należało również
ująć, oprócz sieci trakcyjnej wskazanej powyżej, wycenę materiałów branży energetycznej
oraz wykonanych robót, której zakres obejmował:
- Wymianę oświetlenia na międzytorzu toru 104i 105 (słupy betonowe Ala 12-16 szt.)
oprawy rtęciowe o mocy 250 W- 32 sztuki, linia kablowa);
- Wymianę oświetlenia głowicy rozjazdowej MdB (słupy betonowe Ala 12-9 szt. oprawy
rtęciowe o mocy 250 W -15 sztuki, linia kablowa);
- Wymianę oświetlenia głowicy rozjazdowej MdB 12 tor splotowy (słupy betonowe Ala 12-18
szt., oprawy rtęciowe o mocy 250 W -18 sztuki, linia kablowa);
- Wymianę oświetlenia głowicy rozjazdowej od MdB do MdB 22 linia kablowa (słupy
betonowe ŻN - 7 szt. oprawy sodowe o mocy 100W-11 sztuki, linia kablowa);
- Wymianę oświetlenia głowicy rozjazdowej od MdB do MdB 22 linia napowietrzna (słupy
betonowe ŻN - 10 szt., Oprawy sodowe o mocy 100 W -11 sztuki linia napowietrzna);
- W zakresie minimalnym: modernizację lub wymianę wyeksploatowanych elementów
i urządzeń elektroenergetycznych do 1KV na nowe o takich samych lub zbliżonych
parametrach, spełniających obecnie obowiązujące przepisy i normy;
- Dostosowanie oświetlenia zewnętrznego do oświetlenia przesuniętej głowicy rozjazdowej.
ZUE S.A. ustalając wartość poz. RCO 3.22 albo nie ujął tych pozycji w całości albo
celowo manipuluje wartością tej pozycji przesuwając je do innych pozycji RCO co jest
sprzeczne z SIWZ i Pzp. Błędy w obliczeniu ceny charakteryzują się tym, że nie można ich
poprawić, a zatem powodują odrzucenie oferty. Od omyłek rachunkowych, o których mowa
w art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp, różnią się tym, że nie mają charakteru oczywistego. Nie są to więc
z reguły błędy w działaniach matematycznych lub w przepisywaniu liczb, bo jako takie mogą
zostać uznane za oczywiste omyłki. Tylko wtedy, gdy brak jest elementu oczywistości, czyli
gdy z działania matematycznego nie wiadomo, który jego składnik jest błędny (np. ilość czy
cena jednostkowa) i w związku z tym nie wiadomo, jak poprawić ten błąd, możemy mieć do
czynienia z błędem w obliczeniu ceny na poziomie rachunkowym. W przeważającej jednak
liczbie błąd ten pojawia się w sytuacjach ustalenia przez wykonawcę stanu faktycznego,
wynikającego z dokumentów przedłożonych przez zamawiającego (W. Dzierżanowski, w:
Stachowiak, Komentarz, s. 404). Podanie zbyt małych ilości w stosunku do żądania
wynikającego z SIWZ czy nieuwzględnienie w cenie wszystkich elementów (np. podatku
VAT), to typowe przykłady błędu w obliczeniu ceny.
W ocenie Odwołującego, ZUE S.A. nie wziął pod uwagę oczekiwań Zamawiającego,
które wymagał obliczenia cen w opisany przez siebie sposób. Nieuwzględnienie zakresu
prac i podanie zaniżonej kwoty w poz. 3.22 RCO Roboty Branży Energetycznej na kwotę
7.868,48 zł stanowiło jedynie 1 % oferty Wykonawcy który w drugiej kolejności najniżej
wycenił tę pozycję RCO. Stanowi to błąd ZUE S.A. w obliczeniu ceny, który nie może być
poprawiony przez Zamawiającego i samego wykonawcę w trybie wyjaśnienia na wezwanie
rażąco niskie ceny oferty wykonawcy. Zakres przedmiotowy wykonawcy, który chciał
zrealizować nie może być przedmiotem poprawek i uzupełnień z jego strony po wniesieniu
oferty.
Zdaniem Wykonawcy, Zamawiający naruszył także art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw.
z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK przez zaniechanie odrzucenia oferty ZUE S.A. mimo,
iż sposób skalkulowania przez ZUE S.A. oferty wskazuje na czyn nieuczciwej konkurencji
polegający na skalkulowaniu ceny ofertowej w sposób naruszający dobre obyczaje interes
Zamawiającego oraz w sposób utrudniający dostęp innym wykonawcom do rynku z uwagi na
zaniżenie wartości w poz. 3.22 RCO Roboty Branży Energetycznej. Konstruowanie kosztów
w poz. 3.22 RCO Roboty Branży Energetycznej, pozostających w sprzeczności z wyraźnym
wymaganiem Zamawiającego, co do sposobu ich lokowania i zaliczania, wobec zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji stanowiącej naczelna zasadę
zamówień publicznych, staje sie w istocie nieuczciwa praktyka gospodarcza - i stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK. Odwołujący wskazywał, iż stosownie do art. 3
ust. 1 UZNK, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie
z wyrokiem KIO „(...) przerzucanie kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi będącymi
podstawa wypłaty wynagrodzenia w ten sposób; iż koszty realnie ponoszone w części
pozycji przenoszone są do innych pozycji najczęściej wykonywanych w toku realizacji
zamówienia z pewnością jest działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami i narusza interes
zamawiającego" (wyrok KIO z 24.09.2014 r., sygn. akt: KIO 1844/14). Z kolei w przepisie art.
15 ust. 1 pkt 1 UZNK, stwierdza się, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku w szczególności poprzez sprzedaż towarów i usług
poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu
w celu eliminacji innych przedsiębiorców z rynku. Podkreślił, iż przepisy prawa nawet nie
wymagają, aby nastąpiło naruszenie interesu innego przedsiębiorcy, dla przyjęcia czynu
nieuczciwej konkurencji. Wystarczy jedynie ustalenie zagrożenia interesu mającego wagę
gospodarcza dla innych wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. W niniejszej sprawie, jak wyraźnie wskazał Odwołujący, został zagrożony
interes nie tylko pozostałych wykonawców ale także interes Zamawiającego. Zdaniem
Odwołującego, wskazanie w poz. 3.22 RCO Roboty Branży Energetycznej na kwotę
7.868,48 zł stanowiące jedynie 1 % oferty Wykonawcy, który w drugiej kolejności najniżej
wycenił tę pozycję RCO stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z treścią projektu
umowy § 32 ust. 5 pkt 8) (str. 45), który dopuszcza prawo do zmiany postanowień umowy
w stosunku do treści oferty poprzez wystąpienia robót/usług zaniechanych - wyłączenie
robót/usług zaniechanych z realizacji wraz ze zmniejszeniem kwoty umownej wynikającej
z tego wyłączenia co w konsekwencji zaniżenie poz. 3.22 RCO Roboty Branży
Energetycznej może mieć wpływ na konkurencie pomiędzy wykonawcami. Zamawiający
przewidział w umowie, że w tracie wykonywania umowy może zrezygnować z części robót.
Jest to o tyle istotne, że przykładowo przesuniecie kosztów do pozycji RCO wykonywanych
wcześniej daje większa gwarancie otrzymania wyższego wynagrodzenia w wyższej kwocie
co naraża Zamawiającego na szkodę, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Jeżeli
Zamawiający zrezygnowałby z poz. 3.22 RCO Roboty Branży Energetycznej to de facto
pokrzywdzenie mogli być oferenci, których oferta zawierała prawidłowo obliczoną cenę za
poz. 3.22 RCO.
Zamawiający w dniu 13.09.2016 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 16.09.2016 r. (faxem,) ZUE S.A. zgłosiło przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Kopia
zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Izba zweryfikowała
i potwierdziła awarie platformy ePUAP i z tej przyczyny uznała formę przekazania
zgłoszonego przystąpienia.
W dniu 26.09.2016 r. (e-mailem), a 27.09.2016 r. (oryginał na posiedzeniu)
Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art.
186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie w całości odwołania.
Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu podczas posiedzenia.
Odnośnie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. W pierwszej kolejności wskazał, iż z
uwagi na to, że wyjaśnienia złożone przez ZUE S.A. zostały zastrzeżona jako tajemnica
przedsiębiorstwa,
a w konsekwencji Odwołujący nie miał możliwości zapoznania się z ich
treścią znaczna część poczynionej przez niego argumentacji w odwołaniu stanowi jedynie
przypuszczenia i dywagacje.
W ocenie Zamawiającego, ZUE S.A. złożył kompleksowe oraz
obszerne wyjaśnienia w zakresie dokonanej przez niego kalkulacji cenowej, które
doprowadziły Zamawiającego do przekonania, że zaoferowana przez niego cena nie nosi
znamion ceny rażąco niskiej. Podkreślił, iż Odwołujący kwestionuje wyłącznie jeden element
RCO. W orzecznictwie KIO prezentowany jest pogląd, pojęcie rażąco niskiej ceny powinno
być odnoszone do ceny jako całości, a nie do poszczególnych jej części.
Zaoferowana przez
ZUE S.A. cena nie odbiega w sposób znaczący od średniej arytmetycznej wszystkich
złożonych ofert oraz szacunkowej wartości zamówienia, czym nie wypełnia przesłanki
określonej w art. 90 ust. 1 oraz ust. 3 Pzp. Przytoczył orzeczenia KIO o sygn. akt: KIO
382/14, sygn. akt: KIO 1049/14, sygn. akt: KIO 1638/13, sygn. akt: KIO 2734/14.
W niniejszym stanie faktycznym zwrócił również uwagę na orzeczenie Izby w brzmieniu
o sygn. akt: KIO 935/15. Wskazał, iż Zamawiający przewidział, iż wykonawca za realizację
zamówienia otrzyma wynagrodzenie ryczałtowe.
W tym kontekście przywołał wyrok KIO
o sygn. akt: KIO 28/16 oraz sygn. akt: KIO 93/16. Wskazał, iż uznanie rozumowania
Odwołującego skutkuje tym, że także jego oferta powinna zostać uznana za ofertę
zawierającą cenę rażąco niską, gdyż wiele pozycji RCO Odwołującego wydają się być
wątpliwie niskie w odniesieniu do pozycji konkurentów. Jako przykład wskazał:
Pozycja:
Odwołujący:
ZUE:
Trakcja:
Przedsiębiorstwo
Napraw (...)
246.000,00 zł
736.032,00 zł
865.920,00 zł
980.000,00 zł
1.780.000,00 zł
1.800.000,00 zł
1.881.000,00 zł
221.580,00 zł
321.540,00 zł
203.413,76 zł
Mając na uwadze znaczne rozbieżności pomiędzy poszczególnymi elementami RCO
Zamawiający przyjął, iż każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu przyjął inne
metody kalkulacji, dlatego też kwoty wskazane w poszczególnych pozycjach mają charakter
orientacyjny i nie powinny stanowić podstawy do uznania, że dany wykonawca zaoferował
cenę rażąco niską.
Odnośnie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Zamawiający wskazał, iż uwagi na okoliczność, iż Odwołujący nie miał wglądu do treści
złożonych wyjaśnień całość uzasadnienia naruszenia ww. przepisu stanowi jedynie domysły
Odwołującego. Zamawiający w tym miejscu podniósł, iż złożone przez ZUE S.A. wyjaśnienia
zdają się wskazywać, że wkalkulował on w wartość poz. 3.22 wszystkie elementy
wyspecyfikowane w treści wezwania, a przedstawiony w treści wyjaśnień sposób kalkulacji
wydaje się być logiczny i rzeczowy, w związku z tym w ocenie Zamawiającego nie ma
podstaw do tego, aby uznać, iż jego oferta zawiera błąd w obliczaniu ceny. Zamawiający nie
określił górnych ani dolnych wartości procentowych poszczególnych pozycji RCO, w związku
z tym wykonawcy posiadali swobodę w doborze sposobu kalkulacji. Podkreślił również, że
zgodnie z orzecznictwem SN: „Błąd wskazywany jako przesłanka odrzucenia oferty musi się
przy tym odnosić do ceny rozumianej zgodnie z art. 2 pkt 1 p.z.p., tj. do ceny za całość
ś
wiadczenia." (SN w orzeczeniu z 20.10.2011 r., sygn. akt: III CZP 52/11)
Odnośnie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1
UZNK. Zamawiający pragnie zauważyć, iż przytoczone przez Odwołującego orzeczenie
mające potwierdzić stawiane przez niego zarzuty mają się nijak do niniejszego stanu
faktycznego. Orzeczenie o sygn. akt: KIO 1844/16 odnosi do przerzucania kosztów
pomiędzy poszczególnymi pozycjami kosztorysu ofertowego (w niniejszej sprawie mamy do
czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym), ceny dumpingowej (cena ZUE S.A. nie odbiega
w sposób znaczący od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert oraz szacunkowej
wartości zamówienia). Dlatego też ww. wyrok KIO nie stanowi punktu odniesienia
w niniejszej sprawie. Zaoferowana przez ZUE S.A. cena nie nosi znamion ceny rażąco
niskiej, a tym samym działanie ZUE S.A. nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji.
Abstrahując od powyższego Zamawiający wskazał, za orzecznictwem na konieczność
potwierdzenia tego rodzaju zarzutu dowodami i nie opieraniu się wyłącznie na hipotezach
(KIO 2200/15) oraz „Fakt jednorazowego działania wykonawcy, bez wykazania jego wpływu
na zachowanie konkurencji, nie jest wystarczający do stwierdzenia czynu, o którym mowa w
powołanym przepisie." (KIO 305/16) a także „Aby można było zarzucić wykonawcy
dopuszczenie się czynu nieuczciwej konkurencji poza stwierdzeniem zaniżenia jednej z cen
jednostkowych oraz manipulacji stawkami należałoby udowodnić,
ż
e sprzedaż
przedmiotowej usługi za oferowana cenę byłaby przyczyną negatywnego wyniku działalności
każdego z przedsiębiorców działających w określonej branży." (KIO 920/15). Odwołujący
w uzasadnieniu odwołania nie przytoczył żadnych informacji, czy też dowodów, które
potwierdzałyby, że działanie ZUE S.A. polegające na rzekomym zaniżeniu poz. 3.22 RCO
miało wpływ na zachowanie konkurencji oraz inne firmy działające na tożsamym rynku.
Okoliczność zaoferowania przez jednego z wykonawców niższej ceny od Odwołującego nie
może być uznana za czyn nieuczciwej konkurencji, bowiem przeczyłoby to zasadom wolnego
rynku i istnienia konkurencji i prowadziło do każdorazowego zaskarżania ofert konkurentów.
Odnośnie ruszenia art. 82, art. 84, art. 89 ust. 1 pkt 1-2 Pzp oraz 7 Pzp. Jak wynika
z przytoczonej w treści niniejszej odpowiedzi argumentacji dokonana przez Zamawiającego
ocena ofert została wykonana w zgodzie z dyspozycją obowiązujących przepisów. Oferta
ZUE S.A. spełnia wszystkie wymagania określone przepisami prawa oraz SIWZ, w związku
z tym Zamawiający nie miał podstaw do jej odrzucenia.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Odwołujący, którego
oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku
potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności postanowienia SIWZ, a zwłaszcza tom I SIWZ Instrukcji dla Wykonawców
zwanego dalej: „IDW” (w tym formularza ofertowego – zał. nr 1 do IDW, jak i załącznika do
formularza ofertowego /Rozbicie Ceny Ofertowej – zwany dalej: „RCO”/), tom II SIWZ –
Warunki umowy oraz tom III Program Funkcjonalno – Użytkowy zwany dalej: „PFU”
z uwzględnieniem wszystkich odpowiedzi na pytania i zmian SIWZ, w tym odpowiedzi na
pytania wykonawców – pismo z 04.08.2016 r. oferty Przystępującego ZUE S.A.
(w szczególności z RCO – str. od 5 do 7), wezwania w trybie art. 90 ust.1 Pzp z 25.08.2016 r.
skierowanego do Przystępującego ZUE S.A., odpowiedzi Przystępującego ZUE S.A.
z 29.08.2016 r. /tajemnica przedsiębiorstwa/ wraz z załącznikiem /tajemnica przedsiębiorstwa/
oraz zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z 02.09.2016 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, przystąpienia, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe Przystępującego
złożone na posiedzeniu, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone
ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W tym zakresie, Izba przywołuje treść postanowień SIWZ, oferty Przystępującego,
wezwania z 25.08.2016 r. oraz odpowiedzi z 29.08.2016 r. Wskazując w szczególności na
następujące okoliczności. Zamawiający prowadzi postępowanie na „Zaprojektowanie
i wykonanie robót budowlanych (…)",czyli w formule „zaprojektuj i wybuduj”.
Potwierdził powyższe w pkt 2.1 IDW – czyli tom I SIWZ: „Realizacja zadania pn.
„Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rejonie stacji Medyka w ramach zadania
pn. „Prace Inwestycyjne na przejściu granicznym Medyka - Mościska II” prowadzona będzie
w systemie „projekt i budowa” całość przedmiotu zamówienia obejmuje wykonanie
następujących elementów:
1. Dokumentacji projektowej niezbędnej do prawidłowego i bezpiecznego wykonania
wszystkich wymaganych robót, (m.in.: koncepcji projektowej, projektu budowlanego,
projektu wykonawczego) i uzyskania dla niej wszystkich wymaganych opinii, uzgodnień,
dopuszczeń, warunków, decyzji i pozwoleń oraz ewentualnych odstępstw od
obowiązujących przepisów i instrukcji.
2. Wszystkich robót budowlanych zgodnie z zakresem zamówienia na podstawie
opracowanej przez Wykonawcę i zatwierdzonej przez Zamawiającego dokumentacji, o
której mowa w powyższym podpunkcie nr 1 i wszystkich niezbędnych robót
przygotowawczych potrzebnych do wykonania powierzonego zamówienia oraz
wykonania wszelkich czynności wymaganych przepisami Ustawy Prawo budowlane
(tekst jednolity Dz. U. z 2016 poz. 290, z późn. zm.) zwanej dalej Prawem budowlanym.
W tym między innymi:
a) Dokumentacji projektowej (wraz z kosztorysami) niezbędnej do prawidłowego wykonania
wszystkich wymaganych robót, opracowanej na geodezyjnej dokumentacji do celów
projektowych i uzyskania dla niej wszystkich wymaganych opinii, uzgodnień,
dopuszczeń, warunków, decyzji i pozwoleń.
b) Wszystkich robót budowlanych zgodnie z zakresem zamówienia na podstawie
opracowanej przez Wykonawcę i zatwierdzonej przez Zamawiającego dokumentacji i
wszystkich niezbędnych robót przygotowawczych potrzebnych do wykonania
powierzonego zamówienia oraz wykonania wszelkich czynności wymaganych przepisami
prawa budowlanego.
c) Wykonanie kompleksowej dokumentacji powykonawczej, a w tym m.in. inwentaryzacji
geodezyjnej powykonawczej.
d) Przeprowadzenie oceny zgodności podsystemów „Infrastruktura” i „Energia” na każdym
etapie (projektowania, budowy i końcowych prób podsystemu).
Szczegółowy zakres prac objętych niniejszym postępowaniem zawarty jest w TOMIE III
SIWZ – PROGRAM FUNKCJONALNO – UŻYTKOWY.”
Zgodnie z treścią SIWZ - pkt 13.OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY:
„1. Podana w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania
niniejszej SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie
Wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu Zamówienia
oraz podatek od towarów i usług (nie dotyczy Wykonawców zagranicznych, którzy nie są
płatnikami podatku VAT w Polsce). (...)
4. Ceną oferty jest suma wartości wszystkich pozycji podanych w wypełnionym Rozbiciu
Ceny Ofertowej powiększona o podatek VAT."
Wzór Rozbicia Ceny Ofertowej (RCO) stanowił załącznik nr 1 do formularza
ofertowego. Poz. 2.3 Sieć trakcyjna – j. m.: kpl, ilość: 1 /w ramach wykonania robót
budowlanych związanych z wydłużeniem 4 torów do długości 1050 m z grupy torów od 100
do 107 w ST. Medyka/; poz. 3.22 Roboty branży energetycznej – j.m. : kpl, ilość: 1 /w
ramach wykonanie robót budowlanych/.
W § 30 wzoru umowy Wynagrodzenie Zamawiający uregulował, że:
„(...) 3. Ustalona Cena brutto stanowić będzie wynagrodzenie ryczałtowe
za zakończone
zadanie (wykonanie przedmiotu Umowy) z zastrzeżeniem postanowień § 32 oraz ust. 19,
a także pozycji RCO oznaczonych symbolem „O", które będzie rozliczane zgodnie
z obmiarem. Oznacza to, że Wykonawca, poza przypadkami tam określonymi, nie może
żą
dać jego podwyższenia, chociażby w czasie zawarcia Umowy nie można było
przewiedzieć rozmiaru lub kosztu prac, innych czynności lub praw koniecznych do zgodnego
z umową wykonania całości przedsięwzięcia opisanego w PFU. Wynagrodzenie pokrywa
również wartość robót materiałów i wyposażenia w odniesieniu do robót, materiałów
i wyposażenia w odniesieniu do robót, materiałów i wyposażenia, które zostało wprost
wyszczegółowione i wykazane w dokumentacji projektowej, a jest konieczne do wykonania
przedmiotu Umowy,
a także wszystkie koszty, jakie poniesie Wykonawca w związku
z wykonywaniem robót, jak również wszystkie koszty pośrednio związane z realizacją
przedmiotu Umowy, w szczególności zaś roboty i świadczenia komplementarnie związane
z realizacją przedmiotu Umowy.
4. W przypadku rozwiązań zamiennych powodujących ograniczenie ilości tych samych
robót, co przyjętych w projekcie wykonawczym stanowiącym podstawę wyceny ofertowej,
nastąpi odpowiednie obniżenie wynagrodzenia w ramach danej pozycji RCO.
5. Wykonawca zapewnia, że podstawą kalkulacji wynagrodzenia przez Wykonawcę było
m.in. ustalenie zakresu rzeczowego robót zgodnie z dokumentacją przetargową, na
podstawie której Wykonawca przed podpisaniem Umowy dokonał szczegółowego
oszacowania prac i robót oraz materiałów potrzebnych do kompleksowego wykonania
przedmiotu Umowy. Wykonawca zapewnia, że jeżeli w swych kalkulacjach cenowych nie
przewidział wykonania robót lub świadczeń, bez których przedmiot Umowy nie spełniałby
wymagań wynikających z niniejszej Umowy, a które powinien był przewidzieć do wykonania
zgodnie z zasadami wiedzy technicznej i sztuki budowlanej, to wykona takie roboty lub
ś
wiadczenia na własny koszt. Wykonawca zapewnia, że przed zawarciem Umowy sprawdził
warunki lokalne dotyczące terenu robót, zweryfikował warunki pracy na budowie
i okoliczności te uwzględnił przy ustaleniu wynagrodzenia Wykonawcy określonego
w Umowie, a ponadto Wykonawca oświadcza, że uzyskał informacje i dane, jakie mogą
mieć wpływ na ocenę ryzyk i okoliczności wykonania przedmiotu umowy.
6. Ceny podane w poszczególnych pozycjach wypełnionego przez Wykonawcę Rozbicia
Ceny Ofertowej nie zawierają podatku od towarów i usług (VAT), który jest ujęty w cenie za
przedmiot Umowy określonej w ust. 2. Ceny wymienione w poszczególnych pozycjach
w Rozbiciu Ceny Ofertowej są niezmienne w całym okresie realizacji Umowy.
7. Brak dokładności lub niewłaściwe oszacowanie zakresu prac i robót budowlanych
w Programie Funkcjonalno-Użytkowym lub Rozbiciu Ceny Ofertowej nie będzie miało
ż
adnego wpływu na ważność Umowy oraz nie zwolni Wykonawcy z wykonania przedmiotu
umowy, jak również nie będzie stanowiło podstawy do roszczeń ze strony Wykonawcy.
8. Podstawą ustalenia wynagrodzenia za poszczególne, wymienione w Rozbiciu Ceny
Ofertowej, elementy przedmiotu Umowy będą:
1) ceny ujęte w poszczególnych pozycjach Rozbicia Ceny Ofertowej;
2) potwierdzenie przez właściwego branżowo inspektora nadzoru inwestorskiego lub
odpowiednio koordynatora prac projektowych ze strony Zamawiającego w protokole
stanowiącym załącznik do faktury kompletnego i kompleksowego wykonania elementu prac
i/lub robót (na podstawie zaakceptowanej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej)
albo części takiego elementu w przypadku wyrażenia przez Zamawiającego zgody na
podział elementów wymienionych w Rozbiciu Ceny Ofertowej na potrzeby fakturowania; (...)
10. Strony postanawiają, że rozliczenie za wykonanie przedmiotu Umowy odbywać się
będzie fakturami częściowymi (lub rachunkami w przypadku, gdy podmiot nie jest
uprawniony do wystawiania faktur), za zaakceptowane przez Zamawiającego zakresy prac i
robót wykonanych w danym okresie rozliczeniowym z tym, że dotyczyć będą mogły one
tylko:
1) zakończonych i kompletnych elementów wymienionych w Rozbiciu Ceny Ofertowej, albo
2) poszczególnych pozycji wynikających z zatwierdzonych przez Zamawiającego podziałów
elementów wymienionych w Rozbiciu Ceny Ofertowej na części. Wykonawca może
zaproponować podział poszczególnych elementów (pozycji) Rozbicia Ceny Ofertowej na
elementy częściowe. Propozycja Wykonawcy w tym zakresie może być zgłoszona (na
piśmie) Zamawiającemu jednorazowo lub kilkakrotnie w ciągu realizacji przedmiotu Umowy.
Wykonawca także na wniosek Zamawiającego będzie zobowiązany do podziału Rozbicia
Ceny Ofertowej (na elementy określone przez Zamawiającego) z zastrzeżeniem, iż faktura
za wykonaną dokumentację projektową stanowiącą zamkniętą całość może być wystawiona
dopiero po przyjęciu i zaakceptowaniu zamkniętej całości dokumentacji projektowej przez
Zamawiającego. Strony postanawiają równocześnie, że rozliczenie za wykonanie całości
przedmiotu Umowy odbędzie się na podstawie faktury na podstawie dokonanego przez
Zamawiającego Odbioru ostatecznego.".
Zgodnie z § 32 wzoru umowy Prawo do zmiany umowy Zamawiający zawarł, że:
„Istotna zmiana postanowień Umowy w stosunku do treści Oferty Wykonawcy możliwa jest
wyłącznie w przypadku zaistnienia jednej z następujących okoliczności i na warunkach
określonych poniżej:
1. Zmiany spowodowane następującymi okolicznościami:
1) pojawienie się na rynku materiałów lub urządzeń nowszej generacji niż wskazane w SIWZ,
pozwalających na zaoszczędzenie kosztów realizacji przedmiotu Umowy lub kosztów
eksploatacji wykonanego przedmiotu Umowy, lub umożliwiające uzyskanie lepszej jakości
przedmiotu Umowy;
2) pojawienie się nowszej technologii wykonania zaprojektowanych robót budowlanych
stanowiących przedmiot Umowy, powodującej zmianę sposobu wykonywania umowy
pozwalającej na skrócenie czasu realizacji przedmiotu Umowy i zmniejszenie kosztów
wykonywanych prac lub robót, jak również kosztów eksploatacji wykonanego przedmiotu
Umowy, pod warunkiem osiągnięcia niemniejszych parametrów końcowych wykonanych
robót, na umotywowany wniosek Wykonawcy po akceptacji Zamawiającego;
3) odmienne od przyjętych w Opisie przedmiotu zamówienia warunki geologiczne i
hydrologiczne
skutkujące
niemożliwością
zrealizowania
przedmiotu
umowy
przy
dotychczasowych założeniach technologicznych, czasowych;
4) konieczność zrealizowania przedmiotu umowy przy zastosowaniu innych rozwiązań
technicznych lub materiałowych posiadających świadectwa dopuszczenia do eksploatacji
typów budowli i urządzeń przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego, ze względu na
zmiany obowiązującego prawa;
5) W przypadku wystąpienia istotnych wad Dokumentacji Projektowej skutkujących
koniecznością dokonania poprawek lub uzupełnień, jeżeli uniemożliwia to lub istotnie
wstrzymuje realizację określonego rodzaju robót mających wpływ na zmianę terminu
realizacji robót lub koszty ich wykonania.
2. W przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności wymienionych w ust. 1 powyżej
możliwa jest zmiana sposobu wykonania, terminu wykonania Umowy, Ceny (za wyjątkiem
pkt 5 powyżej), zmiana materiałów i technologii wykonania przedmiotu Umowy i konstrukcji
obiektów budowlanych jak również zmiany lokalizacji obiektów budowlanych i urządzeń w
zakresie adekwatnym do przyczyny powodującej konieczność zmiany.
3. W przypadku dokonania określonych czynności lub ich zaniechania przez organy
administracji państwowej, w tym organy administracji rządowej, samorządowej, jak również
organy i podmioty, których działalność wymaga wydania jakiejkolwiek decyzji o charakterze
administracyjnym w trakcie wykonywania przedmiotu niniejszej Umowy, w szczególności:
a) opóźnienie wydania przez w/w organy decyzji, zezwoleń, uzgodnień itp., do wydania
których są zobowiązane na mocy przepisów prawa lub regulaminów;
b) odmowa wydania przez w/w organy decyzji, zezwoleń, uzgodnień itp., z przyczyn
niezawinionych przez Wykonawcę.
4. W przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności wymienionych w ust. 3 powyżej
możliwa jest zmiana terminów pośrednich, a także terminu ostatecznego o okres wynikający
z opisanych okoliczności.
5. Pozostałe zmiany spowodowane następującymi okolicznościami:
4) siła wyższa, o której mowa w § 36, uniemożliwiająca wykonanie przedmiotu Umowy
zgodnie z SIWZ;
5) nieprzewidziane w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia warunki archeologiczne,
techniczne, terenowe i wodne;
6) wystąpienie warunków eksploatacyjnych (np. wypadki kolejowe, katastrofy) skutkujących
niemożnością wykonywania umowy wpływającą na termin zakończenia Etapu lub całości
robót;
7) wystąpienie konieczności wykonania robót dodatkowych lub zamiennych wstrzymujących
(opóźniających) realizacje robót zasadniczych a wynikających z nieprzewidzianych zdarzeń o
charakterze technicznym lub eksploatacyjnym;
8) wystąpienia robót/usług zaniechanych – wyłączenie robót/usług zaniechanych z realizacji
wraz ze zmniejszeniem kwoty umownej wynikającej z tego wyłączenia;
zmiany
spowodowane
wyjątkowo
niesprzyjającymi
warunkami
klimatycznymi,
uniemożliwiającymi prowadzenie prac lub robót będących przedmiotem Umowy,
przeprowadzanie prób i sprawdzeń, dokonywanie odbiorów, jeżeli konieczność wykonania
prac lub robót w tym okresie, przeprowadzania prób i sprawdzeń oraz dokonywania odbiorów
nie jest następstwem okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność.
Wyjątkowo niesprzyjające warunki klimatyczne to takie warunki, które łącznie:
- biorąc pod uwagę wymogi reżimów technologicznych determinujących wykonanie
poszczególnych robót skutkują wstrzymaniem prowadzenia tychże robót
- ilość dni występowania czynników klimatycznych lub intensywność opadów skutkująca
przeszkodami o których mowa powyżej jest większa od średniej z ostatniego pięciolecia
licząc od daty składania ofert wstecz. Okresem porównawczym będzie miesiąc.
10) kolizja z planowanymi lub równolegle prowadzonymi przez inne podmioty inwestycjami,
przy czym zmiany te ograniczają się do zmian koniecznych powodujących uniknięcie lub
usunięcie kolizji;
11) zwłoka Zamawiającego w przekazaniu w terminie Placu budowy stosownie do
postanowień § 11. Umowy;
12) niemożność wykonania robót będących przedmiotem Umowy z powodu braku dostępu
do miejsc niezbędnych do ich wykonania z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę w
tym brak możliwości udzielenia zamknięć torowych w ustalonym terminie, które wpływają na
realizację określonego rodzaju robót;
13) odkrycie znaleziska, o którym mowa w niniejszej Umowie.
6. W przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności wymienionej w ust. 5 możliwa jest
zmiana sposobu wykonania, materiałów, technologii Robót i konstrukcji, jak również zmiany
lokalizacji budowanych obiektów budowlanych i urządzeń oraz odpowiednio terminu
wykonania Umowy w zakresie adekwatnym do przyczyny powodującej konieczność zmiany.
7. W przypadku wystąpienia jakiegokolwiek opóźnienia, utrudnienia lub uniemożliwienia
spowodowanego przez Zamawiającego bądź osoby przez niego upoważnione do działania w
stosunku do Wykonawcy zmianie ulegnie termin wykonania Umowy odpowiednio o czas
występującego opóźnienia bądź też o czas opóźnienia wynikający z zaistniałego utrudnienia
lub uniemożliwienia.
8. W przypadku zmiany zakresu robót wykonywanych przez Podwykonawców, przy pomocy
których Wykonawca realizuje przedmiot Umowy, możliwa jest zmiana zakresu tych robót, o
ile jest to konieczne dla prawidłowej realizacji przedmiotu Umowy.
9. W przypadku ograniczenia funduszy przyznanych Zamawiającemu na realizację
przedmiotu Umowy ograniczeniu ulec może, bez żadnych ujemnych dla Zamawiającego
konsekwencji finansowych, odpowiednio zakres rzeczowy przedmiotu Umowy, Cena oraz
termin wykonania Umowy. Zamiar ograniczenia przedmiotu Umowy Zamawiający zgłosi
Wykonawcy w formie pisemnej, w terminie 30 dni, licząc od dnia powzięcia wiadomości o
ograniczeniu środków finansowych.
10. Jeżeli Wykonawca uważa się za uprawnionego do zmiany Umowy na podstawie
okoliczności wskazanych w niniejszym paragrafie oraz w zakresie w nim określonym,
zobowiązany jest do przekazania Zamawiającemu wniosku dotyczącego zmiany Umowy
wraz z opisem zdarzenia lub okoliczności, stanowiących podstawę takiej zmiany.
11. Wniosek, o którym mowa w ust. 10 powinien zostać przekazany niezwłocznie, nie później
jednak niż w terminie 14 dni od dnia, w którym Wykonawca dowiedział się o zdarzeniu lub
okoliczności, uzasadniającym zmianę Umowy.
12. Wniosek, o którym mowa w ust. 10 powinien zawierać w szczególności: propozycję
zmiany, uzasadnienie faktyczne i prawne dla proponowanej zmiany, kalkulację zmiany Ceny,
jeśli zmiana Umowy dotyczy również zmiany Ceny.
13. Kalkulacja Ceny, o której mowa w ust. 12 zostanie dokonana zgodnie z następującymi
zasadami:
a. Jeżeli roboty, przewidziane do wykonania na skutek okoliczności, będących podstawą do
zmiany Umowy, nie odpowiadają opisowi pozycji w Kosztorysie ofertowym, ale jest możliwe
ustalenie nowej ceny na podstawie Ceny jednostkowej z Kosztorysu ofertowego poprzez
analogię, Wykonawca jest zobowiązany do wyliczenia ceny taką metodą i przedłożenia
wyliczenia Zamawiającemu,
b. Jeżeli nie można wycenić robót zgodnie z metodą opisaną w lit. a), Wykonawca
przedstawi kalkulację Ceny jednostkowej tych robót z uwzględnieniem cen czynników
produkcji nie wyższych od średnich cen publikowanych w wydawnictwach branżowych
(SEKOCENBUD) dla województwa, w którym roboty są wykonywane, aktualnych w miesiącu
poprzedzającym miesiąc, w którym kalkulacja jest sporządzana.
14. W terminie 21 dni od dnia otrzymania żądania zmiany Umowy, Zamawiający powiadomi
Wykonawcę o akceptacji żądania zmiany Umowy i terminie podpisania aneksu do Umowy
lub odpowiednio o braku akceptacji zmiany.”.
Zgodnie z tom III PFU – Zamawiający określił następujący zakres – w ramach części I
- Opisowej: „(…)
4.6 Sieć trakcyjna i elektroenergetyka nietrakcyjna
4.6.1 Sieć trakcyjna.
Zakres prac sieci trakcyjnej.
Wymagania dla urządzeń sieci trakcyjnej
Materiały
Fundamenty
Konstrukcje wsporcze
Osprzęt sieci jezdnej
Uszynienia i sieć powrotna
4.6.2 Elektroenergetyka do 1 kV
Zakres Robót dot. urządzeń elektroenergetyki do 1 kV.
Oświetlenie obiektów i obszarów kolejowych (…)”
Nadto, jak stwierdził Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie „Z uwagi na
okoliczność, iż wykonawca ZUE w rozbiciu ceny ofertowej w pkt 3.22 (pozycja nie została
oznaczona „O") zaoferował wykonanie robót branży energetycznej za 7 868,48 zł (…)„,
a Zamawiający w toku postępowania udzielił odpowiedz na pytania wykonawców
z 04.08.2016 r.: „W związku z wątpliwościami Wykonawców dotyczącymi Rozbicia Ceny
Ofertowej Zamawiający informuje, że wszystkie roboty dotyczące sieci trakcyjnej związane z
wydłużeniem 4 torów należy ująć w pozycji 2.3. RCO. Pozostałe roboty dotyczące sieci
trakcyjnej należy ująć w pozycji 3.22 RCO". Zamawiający w dniu 25.08.2016 r. wezwał ZUE
S.A. w trybie art. 90 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień oraz przedstawienia dowodów, że
Wykonawca jest w stanie zrealizować ww. zakres zamówienia za zaoferowaną cenę.
W odpowiedzi na ww. wezwanie ZUE S.A. w dniu 29.08.2016 r. złożył wyjaśnienia /tajemnica
przedsiębiorstwa/ wraz z załącznikiem /tajemnica przedsiębiorstwa/. W konsekwencji
uzyskanych wyjaśnień Zamawiający dokonał w dniu 02,09.2016 r. wyboru oferty
Przystępującego.
Uznając, że spór nie dotyczy sytuacji faktycznych, ale oceny prawnej opisanych
czynności Zamawiającego oraz uzyskanych w wyniku wezwania, wyjaśnień oraz załącznika,
jak ich oceny przez Zamawiającego. Odnosząc się do poszczególnych zagadnień w ramach
rozpatrywania poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie pierwszego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego:
• art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie oceny oferty ZUE S.A. z należytą
starannością i nie odrzucenie oferty ZUE S.A. jako oferty rażąco niskiej w stosunku do
wartości zamówienia mając także na uwadze kalkulację cenową oferty i poz. 3.22 RCO
Roboty Branży Energetycznej. Izba oddaliła zarzut.
Izba zwraca uwagę na następującą okoliczność – przedmiotowe postępowanie
(wszczęte 06.07.2016 r.) toczy się pod rządami poprzednich przepisów Pzp, przed ostatnią
nowelizacją (weszła w życie 28.07.2016 r.). Jest to o tyle istotne, gdyż przeważające było
w poprzednim stanie prawnym stanowisko zgodnie z którym: "Ocena, czy oferta zawiera
rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, powinna być dokonana
w odniesieniu do całości ceny zaproponowanej przez wykonawcę (Wyrok SO w Lublinie
z 24.03.2005 r., sygn. akt: II Ca 2194/05). Oceniając tylko jeden element oferty, zamawiający
nie może odrzucić oferty, bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi o rażąco niskiej cenie
oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaś o rażąco niskiej cenie pewnej części
oferty. Nawet gdy kalkulacja jednostkowych elementów odbiega od cen rynkowych, nie
oznacza to, że cena całej oferty jest rażąco niska. (…) Twierdzenie, że niektóre pozycje
kosztorysowe w ofercie są znacznie zaniżone nie uzasadnia jeszcze tezy, że cena całkowita
oferty nosi znamiona ceny rażąco niskiej i nie stwarza podstaw do zastosowania przepisu
art. 90 ust. 1 Pzp (Wyrok KIO z dnia 24.05.2012 r., sygn. akt: KIO 916/12). Twierdzenie, że
cena oferty jest rażąco niska musi odnosić się do całkowitej ceny oferty, a nie do jej
poszczególnych pozycji" (za wyrokiem KIO z 03.10.2012 r., sygn. akt: KIO 2011/12).
Podobnie adekwatne jest orzeczenie wyrok SO w Poznaniu z 04.06.2008 r., sygn. akt: X Ga
127/08, że: „wstępne badanie przez Zamawiającego, czy oferta zawiera rażąco niską cenę
odbywać się ma, co do zasady, w odniesieniu do całkowitej ceny za przedmiot zamówienia,
a nie poszczególnych pozycji, czy składników ceny.” Podobnie w wyroku SO
w Lublinie z dnia 24.03.2005 r. sygn. akt II Ca 425/04.
To zaś, że rażąco niska może być tylko cena oferty, a nie ceny jednostkowe, czy ceny
za część zamówienia, wynika z całości ukształtowanego orzecznictwa Izby opartego na
poprzednim brzmieniu – art. 90 ust. 1 Pzp. Wielokrotnie Izba w wydanych orzeczeniach
zajmowała w tej sprawie jednoznaczne stanowisko. Przykładowo: wyrok KIO o sygn. akt: KIO
217/12, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 646/12, KIO 653/12, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 830/12,
KIO 833/12, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 867/12, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 930/12, KIO
938/12, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 1351/12, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 1377/12, wyrok KIO
o sygn. akt: KIO 1531/12, wyrok SO w Katowicach z 28.04.2008 r., sygn. akt: XIX Ga 128/08
- za wyrokiem KIO 2011/12, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 99/13, wyrok KIO o sygn. akt: KIO
148/13, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 355/13, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 364/13, KIO 368/13,
wyrok KIO o sygn. akt: KIO 654/13, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 737/13, czy też wyrok KIO
o sygn. akt: KIO 791/13.
W konkluzji, cenę rażąco niską należy rozpatrywać w odniesieniu do całkowitej ceny
za przedmiot zamówienia, a nie jego poszczególnych pozycji, czy też wydzielonych
składników ceny. Dodatkowo na potwierdzenie powyższego należy zauważyć, że dopiero
ostatnia nowelizacja wprowadziła wprost w art. 90 ust. 1 Pzp, że: „jeżeli zaoferowana cena
lub koszt, lub ich istotne części składowe” czyli możliwość badania – istotnych części
składowych zaoferowanej ceny w kontekście ceny rażąco niskiej. Chociażby z tych
względów należy uznać odwołanie za podlegające oddaleniu w zakresie rozpatrywanego
zarzutu. Izba także podzieliła przywołane przez Zamawiającego stanowisko za orzeczeniami
zgodnie z którymi przy wynagrodzeniu ryczałtowymi, które w tym postępowaniu obowiązuje
wszelkie kalkulacje i kosztorysy mają jedynie charakter pomocniczy, służą jedynie do
skalkulowania ceny oferty i poznania zasobu jej kalkulacji.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie drugiego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego:
• art. 89 ust 1 pkt 2 oraz art. 7 Pzp w zw. art. 89 ust 1 pkt 6 Pzp poprzez nie odrzucenie
oferty ZUE S.A. z uwagi na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny w kalkulacji ceny ofertowej
poz. 3.22 RCO Roboty Branży Energetycznej.
Izba oddaliła zarzut.
W zakresie przedmiotowego zarzutu Izba wskazuje na następujące okoliczności.
Po pierwsze, w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z wynagrodzeniem
ryczałtowym (pkt 13.OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY – tom I SIWZ IDW, czy też § 30
ust. 3 warunków umowy, czyli tom II SIWZ).
Po drugie, istotny jest charakter prowadzonego zamówienia w formule „zaprojektuj
i wybuduj” (pkt 2.1 IDW – czyli tom I SIWZ).
W następnej kolejności konieczne jest stwierdzenie, że pozycje w Rozbiciu Ceny
Ofertowej – RCO mają także z uwagi na przyjętą formułę „zaprojektuj i wybuduj” bardzo
ogólny charakter, zaś PFU wskazywało jedynie pewien zakres robót, jednakże nie był on
wiążący dla RCO, tym bardziej, że posługiwał się i odmiennymi tytułami (systematyką) /tom
III SIWZ PFU – w ramach części I – Opisowej; poz. 2.3, 3.22 RCO – tom I SIWZ IDW/.
Przedstawione przez Przystępującego wyjaśnienia i dołączone w formie kosztorysu
wyliczenie /tajemnica przedsiębiorstwa/ dotyczyły sieci trakcyjnej, energetyki i robót branży
elektrycznej są zgodne z wyjaśnieniami i potwierdzają, że przyjęty sposób wyceny obejmuje
cały zakres zamówienia oraz mieszczą się w zadeklarowanych wartościach w ofercie dla
poz. 2.3, poz. 3.22 RCO. Nadto, niewątpliwie udzielone wyjaśnienia są wiążące dla
Przystępującego także na etapie ewentualnej realizacji zamówienia. Zamawiający, zaś nie
narzucał kolejności wykonania pozycji wynikających z RCO.
Zasadne jest również zauważyć, że dyspozycje zawarte w piśmie z 04.08.2016 r.
udzielone przy okazji udzielania odpowiedzi na pytania – nie są dostateczne precyzyjne i nie
określają, co należy rozumieć przez roboty „związane z wydłużeniem 4 torów”, a co przez
„pozostałe roboty dotyczące sieci trakcyjnej”. Powyższe jest o tyle istotne, że szczegółowy
zakres prac zostanie de facto określony przez wybranego Wykonawcę na etapie
projektowania (pkt 2.1 ppkt 1 - 2 lit. a do c IDW – czyli tom I SIWZ). Będzie to także miało
znaczenie na kolejność wykonania poszczególnych pozycji wynikających z RCO. Powyższe
skutkuje tym, że brak jest jednoznacznych wiążących postanowień SIWZ, którym treść oferty
Przystępującego by nie odpowiadała.
Dodatkowo, Izba wskazuje na przywołany w ustaleniach powyżej § 30 ust. 7
warunków umowy – „Brak dokładności lub niewłaściwe oszacowanie zakresu prac i robót
budowlanych w Programie Funkcjonalno-Użytkowym lub Rozbiciu Ceny Ofertowej nie będzie
miało żadnego wpływu na ważność Umowy oraz nie zwolni Wykonawcy z wykonania
przedmiotu umowy (…)”.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie trzeciego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego:
• art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK przez zaniechanie
odrzucenia oferty ZUE S.A. mimo, iż sposób skalkulowaniu ceny ofertowej w sposób
naruszający dobre obyczaje, interes Zamawiającego oraz w sposób utrudniający dostęp
innym wykonawcom do rynku z uwagi na:
c) zaniżenie wartości w poz. 3.22 RCO Roboty Branży Energetycznej;
d) treść projektu umowy § 32 ust. 5 pkt 8) (str. 45), która dopuszcza prawo do zmiany
postanowień Umowy w stosunku do treści Oferty poprzez wystąpienia robót/usług
zaniechanych - wyłączenie robót/usług zaniechanych z realizacji wraz ze zmniejszeniem
kwoty umownej wynikającej z tego wyłączenia, w konsekwencji zaniżenie poz. 3.22 RCO
Roboty Branży Energetycznej może mieć wpływ na konkurencie pomiędzy wykonawcami.
Izba oddaliła zarzut.
W tym wypadku Izba w pierwszej kolejności podnosi, że w zakresie cen
jednostkowych w kontekście naruszenia art. 89 ust 1 pkt 3) Pzp orzecznictwo KIO
stwierdzało takie naruszenie w kontekście sytuacji, gdy owe ceny jednostkowe miały
wymierny wpływ na wycenę i były zarazem te ceny jednostkowe kryteriami oceny ofert –
przykładowo chociażby wyrok KIO z 14.01.2014 r., sygn. akt: KIO 2936/13. Nadto, Izba
popiera stanowisko Zamawiającego przytoczone w tym kontekście, co do konieczności
potwierdzenia dowodami i nie opieranie się jedynie na hipotezach w wypadku formułowania
zarzutu naruszenia klauzuli generalnej wynikającej z art. 3 ust.1 UZNK. Zasadne jest także
stwierdzenie, że jednorazowe działanie wykonawcy, bez wykazania jego wpływu na
zachowanie konkurencji, nie jest wystarczające do stwierdzenia czynu o którym mowa w art.
3 ust. 1 UZNK.
Należy także podzielić argumentację Zamawiającego, że brak jest podstaw do
uznania, że w zakresie robót objętych przedmiotem sporu – dotyczy tak poz. 2.3, jak i 3.22 –
będzie miał zastosowanie procedura z § 32 ust. 5 pkt 8 warunków umowy, gdyż mamy tutaj
do czynienia z robotami takiego rodzaju, że jednych nie można wykonać bez drugich np.
oświetlenia bez rozjazdów.
Podkreślenia także wymaga, że nie ma zdaniem Izby, niebezpieczeństwa zapłaty
wynagrodzenia, za roboty niewykonane - § 30 ust. 8 i 10 warunków umowy stanowią
bowiem, że płatność każdorazowo wymaga potwierdzenia przez właściwego branżowo
inspektora nadzoru.
Nadto, w sytuacji, takiej jak ma miejsce w tym stanie faktycznym, formuła „zaprojektuj
i wybuduj”, de facto ustalanie przedmiotu na etapie projektowania przez Wykonawcę
wybranego, brak narzucenia kolejności wykonania pozycji wynikających z RCO, ogólny i nie
ostry charakter pozycji RCO – także w kontekście pisma z 04.08.2016 r. skutkuje brakiem
podstaw do uznawania przesunięcia części kosztów z jednej pozycji do drugiej, czyli z tzw.
jednego kompletu do drugiego jako czynu spełniającego przesłanki wynikające z art. 89 ust.1
pkt 3 Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie czwartego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego:
• art. 82 Pzp, art. 84 Pzp, art. 87 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 7 Pzp,
poprzez zaniechanie oceny oferty z należytą starannością ZUE S.A.,
a w konsekwencji
wybór oferenta, którego oferta podlega odrzuceniu, z uwagi na oświadczenie woli ZUE S.A.
w przedmiocie kalkulacji ceny ofertowej w poz. 3.22 RCO Roboty Branży Energetycznej, pod
względem cenowo przedmiotowym jako niezgodny z przepisami art. 82, art. 84 i art. 87 Pzp
i SIWZ który nie może być konwalidowany.
Izba oddaliła zarzut.
W tym wypadku, Izba stoi na stanowisku, że Przystępujący nie zmienił treści oferty,
a ścisłej RCO w zakresie poz. 2.3, czy też poz. 3.22 w wyniku udzielonych wyjaśnień
i przedstawionych kosztorysów. Mieszczą się one w wartościach zadeklarowanych w ofercie.
Nadto, z uwagi na oddalenie wcześniejszych zarzutów, Izba nie widzi podstaw do
stwierdzenia naruszenia przepisów przywołanych w zarzucie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Wobec nie potwierdzenia się wcześniejszych zarzutów, Izba uznała także za
niezasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 Pzp poprzez
przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b
oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł,
tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"