KIO 293/17 WYROK dnia 27 lutego 2017 roku

Sygn. akt:  

KIO  293/17 

WYROK 

z dnia 27 lutego 2017  roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Katarzyna Prowadzisz 

 Protokolant:            Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie,  w  Warszawie,  w  dniu  22  lutego  2017  roku  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  13  lutego  2017  roku  przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia FBSerwis Spółka Akcyjna 

z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Ferrovial Servicios S.A. Madryt, Hiszpania  

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd 

Dróg Miejskich  

przy udziale wykonawcy A. Ś., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Ś. A. 

Ś

. z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po 

stronie Zamawiającego. 

orzeka: 

1.  Uwzględnia  odwołanie  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  FBSerwis  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  (pełnomocnik)  oraz 

Ferrovial Servicios S.A. z siedzibą w Madrycie, Hiszpania. 

Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pod  nazwą  Konserwacja 

oświetlenia ulicznego na terenie m.st. Warszawy, obejmującą 15 rejonów na terenie 

dzielnic na ulicach krajowych, wojewódzkich, powiatowych i gminnych oraz 19 rejon 

tunele jezdne, kładki i przejścia dla pieszych i znaki D-6 zasilane energią elektryczną, 

w  okresie  01.12.2016  -  30.11.2020  w  zakresie  Części  IV:  Rejon  IV  –  konserwacja 

oświetlenia ulicznego na terenie Dzielnicy Praga Południe. 

Nakazuje  Zamawiającemu  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  

pod  nazwą  Konserwacja  oświetlenia  ulicznego  na  terenie  m.st.  Warszawy, 

obejmującą  15  rejonów  na  terenie  dzielnic  na  ulicach  krajowych,  wojewódzkich, 

powiatowych  i  gminnych  oraz  19  rejon  tunele  jezdne,  kładki  i  przejścia  dla  pieszych  

i  znaki  D-6  zasilane  energią  elektryczną,  w  okresie  01.12.2016  -  30.11.2020  

w  zakresie  Części  IV:  Rejon  IV  –  konserwacja  oświetlenia  ulicznego  na  terenie 

Dzielnicy Praga Południe odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo 

zamówień  publicznych  oferty  wykonawcy  A.  Ś.,  prowadzącego  działalność 

gospodarczą 

pod 

firmą 

Firma 

Ś

A. 

Ś

z 

siedzibą  

w  Pruszkowie,  której  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu 

przepisu  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  polegający  

na  zaoferowaniu  stawki  roboczogodziny  w  kryterium  oceny  ofert  „stawka 

roboczogodziny za roboty awaryjne lub eksploatacyjne” poniżej stawek wynikających 

z przepisów prawa .    

W pozostałym zakresie zarzutów odwołania nie uwzględnia. 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża

  Zamawiającego  Miasto  Stołeczne  Warszawa  – 

Zarząd Dróg Miejskich i: 

2.1 zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15 000  zł  00  gr

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  FBSerwis  Spółka  Akcyjna  

z  siedzibą  w  Warszawie  (pełnomocnik)  oraz  Ferrovial  Servicios  S.A.  Madryt, 

Hiszpania tytułem wpisu od odwołania, 

2.2 zasądza od Zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg Miejskich 

na  rzecz  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

FBSerwis  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  (pełnomocnik)  oraz  Ferrovial 

Servicios  S.A.  Madryt,  Hiszpania  kwotę  18  600  gr  00

  (słownie:  osiemnaście 

tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  tytułem  wpisu  od  odwołania  i  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:    ………………………………………… 

Sygn. akt:  

KIO   293/17 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający  –  Miasto  Stołeczne  Warszawa  –  Zarząd  Dróg  Miejskich  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  

w  przedmiocie  „Konserwacja  oświetlenia  ulicznego  na  terenie  m.st.  Warszawy,  obejmującą 

15 rejonów na terenie dzielnic na ulicach krajowych, wojewódzkich, powiatowych i gminnych 

oraz  19  rejon  tunele  jezdne,  kładki  i  przejścia  dla  pieszych  i  znaki  D-6  zasilane  energią 

elektryczną, w okresie 01.12,2016 - 30.11.2020" 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  opublikowane  zostało  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  

9 września 2016 roku pod numerem 2016/S 174-312517. 

13 lutego 2017 roku Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 w  zw.  z art. 

179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych  (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: „Pzp” 

lub „ustawa”) wniósł odwołanie wobec: 

−  czynności  wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach Części IV Zamówienia (Rejon 

IV - konserwacja oświetlenia ulicznego na terenie Dzielnicy Praga Południe, 

−  zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawcy  A.a  Ś.ego  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod firmą „Firma Swięcki" z siedzibą w Pruszkowie (dalej: 

„Firma Ś.") - 

w Części IV Zamówienia, 

−  zaniechania wezwania wykonawcy Firma Ś. do złożenia wyjaśnień elementów oferty 

mających wpływ na wysokość ceny. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 

1)  art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. 

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, ze zm.; 

dalej: 

„ustawa  ZNK")  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Firma  Ś.,  pomimo  że  jej 

złożenie  stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji  polegający  na  manipulacji  stawką 

roboczogodziny  za  wykonanie  prac  o  charakterze  awaryjnym  i  jej  znaczącym 

zaniżeniu 

wyłącznie 

w 

celu 

maksymalizacji 

uzyskanej 

punktacji 

(przy 

prawdopodobnym  przesunięciu  części  kosztów  tychże  prac  do  drugiego  składnika 

ceny), a tym samym przez zaoferowanie stawki za roboczogodzinę znacznie niższej, 

aniżeli  faktycznie  ponoszone  w  tym  zakresie  koszty  związane  z  zatrudnieniem 

pracowników odpowiednio na podstawie umowy o pracę (gdzie koszt jednej godziny 

pracy  ustalony  z  uwzględnieniem  przepisów  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę 

w  roku  2017  wyniesie  co  najmniej  11,90  zł,  a  przy  uwzględnieniu  obligatoryjnych 

kosztów  pracodawcy,  tj.  opłacanych  przez  pracodawcę  składek  na  ubezpieczenie 

emerytalne,  rentowe,  wypadkowe,  Fundusz  Pracy  oraz  Fundusz  Gwarantowanych 

Ś

wiadczeń  Pracowniczych  co  najmniej 

14,36  zł)  albo  na  podstawie  umowy 

cywilnoprawnej,  w  którym  to  przypadku  minimalny  koszt  godziny  pracy  został 

określony  w  obwieszczeniu  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  21  września  2016  r.  w 

sprawie wysokości minimalnej stawki godzinowej i wynosi 13 zł, a po uwzględnieniu 

obligatoryjnych  składek  na  ubezpieczenie  społeczne  i  zdrowotne  aż 

15,68  zł, 

podczas 

gdy 

wykonawca 

Firma 

Ś

zaoferował 

Zamawiającemu 

stawkę 

roboczogodziny na poziomie 

8,30 zł; 

art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  w  zw.  z  art.  15  ust.  1  pkt  1  ustawy  ZNK  przez 

zaniechanie  odrzucenia  ofert  wykonawcy  Firma  Ś.  w  sytuacji,  gdy  zaoferowali  oni 

Zamawiającemu  usługę  w  zakresie  prac  awaryjnych  i  eksploatacyjnych  w  cenie 

ustalonej  poniżej  kosztów  jej  świadczenia  w  celu  eliminacji  innych  przedsiębiorców, 

gdyż ustalona przez nich stawka ryczałtowa za jedną roboczogodzinę takich prac jest 

niższa  od  kosztów  ich  wykonania  wynikających  z  minimalnego  wynagrodzenia  za 

pracę oraz z minimalnej stawki godzinowej; 

art.  7  ust.  1  ustawy  PZP  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  przez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  Firma  Ś.  pomimo  iż  jej  złożenie  stanowiło  czyn 

nieuczciwej  konkurencji  polegający  na  oferowaniu  usług  poniżej  kosztów  ich 

ś

wiadczenia,  gdy  w  analogicznych  okolicznościach  został  wykluczony  inny 

wykonawca, INS- ELEKTRO Odwołujący i Wspólnicy sp. j. w Białej Podlaskiej, który 

również  zaniżył  ww.  stawkę  roboczogodziny,  co  świadczy  o  traktowaniu  w  sposób 

nierówny wykonawców w postępowaniu; 

art.  90  ust.  1  oraz  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  przez  zaniechanie  wezwania 

wykonawcy  Firma  Ś.  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  elementów  oferty  mających 

wpływ  na  wysokość  istotnej  części  składowej  ceny,  tj.  stawki  roboczogodziny  za 

prace awaryjne, pomimo iż zaoferował on zaniżoną stawkę cenową w zakresie jednej 

z istotnych części składowych całkowitej ceny całkowitej (oczekiwanego całkowitego 

wynagrodzenia,  jakie  wykonawca  uzyskałby  w  zamian  za  realizację  zamówienia),  tj. 

stawki  roboczogodziny  za  roboty  awaryjne  i  eksploatacyjne,  nie  uwzględniającej 

rzeczywistych  kosztów,  które  wykonawca  ten  będzie  ponosił  zgodnie  z 

obowiązującym prawem, tj. wynikających z przepisów o minimalnym  wynagrodzeniu 

za  pracę  kwot  odpowiednio:  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  lub  minimalnej 

stawki godzinowej, co w konsekwencji prowadziło do naruszenia również; 

art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty 

wykonawcy  Firma  Ś.,  pomimo  iż  zaoferowana  przez  niego  oferta  zawiera  rażąco 

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący wniósł o:  

−  uwzględnienie odwołania w całości,  

−  nakazanie Zamawiającemu unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej 

w zakresie IV Części Zamówienia, 

−  nakazanie  Zamawiającemu  odrzucenie  oferty  wykonawcy  Firma  Ś.,  ewentualnie,  na 

wypadek nieuwzględnienia żądania określonego w pkt 3 powyżej, 

−  nakazanie Zamawiającemu wezwanie Wybranego Wykonawcy do złożenia wyjaśnień 

elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  istotnej  części  składowej  ceny  oraz 

przedstawienia dowodów w tym zakresie, 

−  zasądzenie  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania  według  norm 

przepisanych,  w  tym  kosztów  zastępstwa  według  spisu,  który  przedłożony  zostanie 

na rozprawie. 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania,  bowiem  jest 

zainteresowany  udziałem  w  postępowaniu  i  złożył  w  postępowaniu  niepodlegającą 

odrzuceniu ofertę, która została sklasyfikowana na drugim miejscu. Uwzględnienie odwołania 

doprowadzić  może  do  eliminacji  wykonawcy  Firma  Ś.  i  tym  samym  umożliwienia 

Odwołującemu uzyskania zamówienia udzielanego w postępowaniu.  

Odwołujący następująco uzasadniał 

1.  Uzasadnienie  zarzutu  dotyczącego  popełnienia  czynu  nieuczciwej  konkurencji 

polegającego  na  przesunięciu  kosztów  robót  awaryjnych  i  eksploatacyjnych  do 

kosztów prac konserwacyjnych. 

W ramach postępowania wykonawcy mieli obowiązek podać w swej ofercie cenę utrzymania 

jednego  punktu  świetlnego  -  ocenianą  w  ramach  kryterium  cenowego  z  wagą  60  punktów 

procentowych  oraz  jednostkową  stawkę  cenową  za  roboczogodzinę  dla  robót  awaryjnych  i 

eksploatacyjnych,  ocenianą  w  ramach  osobnego  kryterium  z  wagą  30  punktów 

procentowych. 

Wykonawca  Firma  Ś.  zaoferował  Zamawiającemu  ww.  stawkę  za  roboczogodzinę  na 

poziomie  znacząco  zaniżonym,  nieuwzględniającym  minimalnych  kosztów,  które  zgodnie  z 

obowiązującym prawem musiałby ponieść wykonując roboty awaryjne lub eksploatacyjne na 

rzecz Zamawiającego. Koszty wykonywania robót budowlanych muszą być bowiem ustalane 

z  uwzględnieniem  obowiązujących  przepisów,  w  tym  przede  wszystkim  przepisów  prawa 

pracy oraz przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz odpowiednich przepisów 

wykonawczych. Zgodnie z art. 13 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 

2016  r.,  poz.  1666,  ze  zm.;  dalej

:  „k.p.")  każdy  pracownik  ma  prawo  do  godziwego 

wynagrodzenia za pracę, przy czym warunki tego prawa określają przepisy prawa pracy oraz 

polityka  państwa  w  dziedzinie  płac,  w  szczególności  przez 

ustalenie  minimalnego 

wynagrodzenia za pracę.  

Stosownie  do  treści  art.  6  ust.  1  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o  minimalnym 

wynagrodzeniu  za  pracę  (Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2008,  ze  zm.;  dalej: 

„ustawa  MWP"), 

wysokość  wynagrodzenia  pracownika  zatrudnionego  w  pełnym  miesięcznym  wymiarze 

czasu  pracy  nie  może  być  niższa  od  wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  ustalonego  w 

trybie art. 2 i 4 ww. ustawy. Każdy pracodawca  ma zatem obowiązek zapłaty pracownikom 

kwoty 

wynagrodzenia  na  poziomie  odpowiadającym  co  najmniej  minimalnemu 

wynagrodzeniu  za  pracę.  Brak  wypełnienia  tego  obowiązku  naraża  pracodawcę  na 

odpowiedzialność karną. 

Zgodnie bowiem z art. 282 § 1 pkt 1 k.p. kto wbrew obowiązkowi nie wypłaca w ustalonym 

terminie  wynagrodzenia  za  pracę  lub  innego  świadczenia  przysługującego  pracownikowi 

albo  uprawnionemu  do  tego  świadczenia  członkowi  rodziny  pracownika,  wysokość  tego 

wynagrodzenia  lub  świadczenia  bezpodstawnie  obniża  albo  dokonuje  bezpodstawnych 

potrąceń, podlega karze grzywny od 1 000,00 do 30 000,00 zł.  

Stosownie do treści art. 218 § la ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny (Dz. U. z 

2016  r.  poz.  1137,  ze  zm.;  dalej: 

„k.k."),  kto,  wykonując  czynności  w  sprawach  z  zakresu 

prawa pracy i ubezpieczeń społecznych, złośliwie lub uporczywie narusza prawa pracownika 

wynikające  ze  stosunku  pracy  lub  ubezpieczenia  społecznego,  podlega  grzywnie,  karze 

ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. 

Co  więcej,  w  aktualnym  stanie  prawnym  ustawodawca  uregulował  również  wysokość 

wynagrodzenia,  które  osoba  zatrudniająca  musi  wypłacać  osobom  zatrudnionym  na 

podstawie  stosunku  zlecenia.  Zgodnie  bowiem  z  art.  8a  ust.  1  ustawy  MWP  w  przypadku 

umów, o których mowa w art. 734 kc. (zlecenie) i 750 (umowa o świadczenie usług, do której 

zgodnie z tym przepisem stosuje się odpowiednio przepisy o zleceniu), wykonywanych przez 

przyjmującego  zlecenie  lub  świadczącego  usługi,  wysokość  wynagrodzenia  powinna  być 

ustalona  w  umowie  w  taki  sposób,  aby  wysokość  wynagrodzenia  za  każdą  godzinę 

wykonania  zlecenia  lub  świadczenia  usług  nie  była  niższa  niż  wysokość  minimalnej  stawki 

godzinowej ustalonej zgodnie z art. 2 ust. 3a, 3b i 5 ustawy MWP.  

Naruszenie  tego  obowiązku  (podobnie  jak  naruszenie  obowiązku  wypłaty  co  najmniej 

minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę)  wiąże  się  dla  zleceniodawcy  (usługobiorcy)  z 

odpowiedzialnością karną. Zgodnie bowiem z art. 8a ustawy MNW, kto będąc przedsiębiorcą 

albo  działając  w  imieniu  przedsiębiorcy  albo  innej  jednostki  organizacyjnej  wypłaca 

przyjmującemu  zlecenie  lub  świadczącemu  usługi  wynagrodzenie  za  każdą  godzinę 

wykonania zlecenia lub  świadczenia usług w  wysokości niższej niż obowiązująca wysokość 

minimalnej stawki godzinowej, podlega karze grzywny od 1 000,00 do 30 000,00 zł. 

Odwołujący wskazał, że z powyższego wynika, że koszty, jakie obowiązany będzie ponieść 

wykonawca niniejszego zamówienia przy wykonywaniu robót awaryjnych i eksploatacyjnych 

(i  odstąpić  od  tych  kosztów  nie  będzie  mógł,  pod  rygorem  odpowiedzialności  karnej)  nie 

będą  niższe,  aniżeli  wynikające  z  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  lub  minimalnej 

stawki godzinowej. 

Na  rok  2017  kwota  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  została  ustalona  na  poziomie  2 

000,00 zł, zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 9 września 2016 r. w sprawie 

wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2017 r. (Dz. U. poz. 1456). 

Ww. kwota 

minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  była  już  znana  w  chwili  składania  ofert  w 

niniejszym Postępowaniu (rozporządzenie w tej dacie było już opublikowane). 

Kwota  ta,  w  przeliczeniu  na  jedną  godzinę  pracy,  daje  stawkę  znacznie  wyższą,  aniżeli 

stawka zaoferowana przez wykonawcę Firma Ś.. 

W  roku  2017  łączna  liczba  godzin  pracy  wyniesie  2016  (w  tym  miejscu  w  odwołaniu 

kalendarz oraz  tabela) w  przeliczeniu na miesiąc godzin tych będzie 

Odwołujący  podniósł,  że  wykonanie  prostego  działania  matematycznego  polegającego  na 

podzieleniu  kwoty  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę 

(2000  zł)  przez  średnioroczną 

liczbę godzin w miesiącu (168) wskazuje na minimalną stawkę za godzinę pracy na poziomie 

11,90 zł. 

W  przypadku  zatrudnienia  pracowników  na  podstawie  umowy  o  pracę  wykonawca  będzie 

dodatkowo zobowiązany również do zapłaty tzw. kosztów pracodawcy, tj., części składek na 

ubezpieczenie  społeczne  i  zdrowotne,  którą  zgodnie  z  art.  16  ust.  1  ustawy  z  dnia  13 

października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 963, ze zm.; 

dalej: 

„ustawa SUS") finansuje płatnik składek (pracodawca). Koszty te w 2017 r. stanowią 

20,61% kwoty wynagrodzenia brutto wynoszą: składka emerytalna:  

−  2 000zł x 9,76 % = 195,20 zł, 

−  składka rentowa: 2 000 zł x 6,50 % = 130,00 zł, 

−  składka wypadkowa: 2 000 zł x 1,80 % = 36,00 zł, 

−  składka na FP: 2 000 zł x 2,45 % = 49,00zł, 

−  składka na FGŚP: 2 000 zł x 0,10 % = 2,00 zł. 

W  sumie  miesięczne  minimalne  koszty  zatrudnienia  pracownika  wyniosą  wykonawców 

2,412,20  zł  (2  000,00  zł  minimalnego  wynagrodzenia  +  412,20  zł  kosztów  składek 

finansowanych  przez  pracodawcę),  co  przy  przeliczeniu  na  1  godzinę  pracy  daje  kwotę 

14,36 zł. 

Minimalne  koszty  zatrudnienia  pracowników  byłyby  jeszcze  wyższe  w  przypadku,  gdyby 

wykonawca  zamierzał  zatrudnić  osoby  wykonujące  prace  awaryjne  i  eksploatacyjne  na 

podstawie  umów  cywilnoprawnych  (umów  zlecenia  lub  umów  o  świadczenie  usług).  W 

przypadku  takich  umów  minimalna  stawka  za  godzinę  wynosi  bowiem 

13  zł,  zgodnie  z 

obwieszczeniem  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  21  września  2016  r.  (M.P.  poz.  934). 

Stawka  ta  była  już  znana  w  dacie  składania  ofert  w  postępowaniu  (obwieszczenie  zostało 

opublikowane przed terminem składania ofert).  

Stawka  ta,  stosownie  do  treści  art.  16  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  6  ust.  1  pkt  4  ustawy  SUS, 

również  musi  być  powiększona  o  koszty  składek  finansowanych  przez  płatnika 

(zleceniodawcę  lub  usługobiorcę)  w  wysokości 

20,61%.  Po  takim  powiększeniu  minimalne 

koszty,  które  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami  poniesie  wykonawca  przy  powierzeniu 

wykonywania  robót  eksploatacyjnych  i  awaryjnych  zleceniobiorcom  lub  usługodawcom 

wyniosą 

15,67 zł.  

Odwołujący podniósł,  każdy z wykonawców składając swą ofertę w ramach postępowania 

w zależności od przyjętej metody zatrudnienia (umowa o pracę lub umowa cywilnoprawna), 

winien  był  zaproponować  stawkę  roboczogodziny  za  wykonanie  robót  awaryjnych  lub 

eksploatacyjnych co najmniej na poziomie odpowiednio 

14,36 zł lub 15,67 zł. 

Wykonawca Firma Ś. zaproponował jednak Zamawiającemu stawkę znacząco niższą, tj. na 

poziomie 

8,30 zł. 

Odwołujący wskazał, ze wykonawca ten - Firma Ś. zaniżył zatem wartość stawki za godzinę 

prac  awaryjnych  lub  eksploatacyjnych  celem  uzyskania  korzystniejszej  punkcji  w  ramach 

opisanego  w  pkt  16.2.2.  SIWZ  kryterium  oceny  ofert  „stawka  roboczogodziny  za  roboty 

awaryjne  lub  eksploatacyjne".  Koszty  te  wykonawca  uwzględnił  zapewne  w  cenie  za 

konserwację  jednej  oprawy  oświetleniowej,  która  oceniana  była  w  ramach  kryterium  oceny 

ofert  opisanego  w  pkt  16.2.1.  SIWZ  -  cenę  tę  zaproponował  bowiem  Zamawiającemu  na 

wyższym niż Odwołujący poziomie. 

W konsekwencji, wykonawca Firma Ś. uzyskał wyższą punktację niż Odwołujący, pomimo iż, 

uwzględniając  warunki  realizacji  zamówienia,  wybór  jego  oferty  będzie  się  wiązał  dla 

Zamawiającego  z  koniecznością  zapłaty  wyższego  wynagrodzenia,  aniżeli  miałoby  to 

miejsce w przypadku wyboru oferty Odwołującego. 

Opisane  działanie  Firmy  Ś.  wypełnia  znamiona  czynu  nieuczciwej  konkurencji 

określonego  w  art.  3  ust.  1  ustawy  ZNK.  Zgodnie  z  tym  przepisem,  czynem  nieuczciwej 

konkurencji  jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub 

narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jednocześnie w ust. 2 powołanej jednostki 

redakcyjnej  (artykułu  3  ustawy  ZNK)  wymienione  zostały  konkretne  zachowania,  które 

ustawodawca  do  katalogu  czynów  nieuczciwej  konkurencji  zalicza.  Zachowania  te  zostały 

zdefiniowane w przepisach art. 5 - 17d ustawy ZNK.  

Artykuł 3 ust. 1 ustawy ZNK pełni zarówno funkcję uzupełniającą jak i korygującą. Oznacza 

to,  że  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  zachowanie,  którego  nie  można  zakwalifikować 

zgodnie z art. 5-17d ustawy ZNK, jeżeli jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, a 

ponadto  narusza  interes  przedsiębiorcy  lub  klienta  bądź  mu  zagraża.  Może  też  być  to 

zachowanie określone w art. 5-17d ustawy ZNK, (co samo w sobie oznacza sprzeczność z 

prawem  lub  dobrymi  obyczajami)  i  które  ponadto  stanowi  zagrożenie  bądź  naruszenie 

interesu przedsiębiorcy (vide wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 listopada 2011 r. sygn. akt I 

CSK 796/10). 

Innymi  słowy,  jeżeli  określone  działanie  nie  mieści  się  w  katalogu  czynów  wyraźnie 

zakazanych przez ustawę ZNK, należy na podstawie przewidzianej w art. 3 ust. 1 tej ustawy 

klauzuli  generalnej,  jako  uniwersalnego  zakazu  nieuczciwej  konkurencji,  ocenić  charakter 

tego  działania,  z  uwzględnieniem  przesłanek  przewidzianych  w  tym  przepisie  (patrz  wyrok 

Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 31 lipca 1995 r., 1A Cr 308/95; por. również wyrok Sądu 

Apelacyjnego w Warszawie z dnia 13 maja 2014 r. VI ACa 1478/13). 

Zgodnie  z  art.  3  ust.  1  ustawy  ZNK,  do  której  odsyła  ustawa,  znamiona  czynu  nieuczciwej 

konkurencji  wyczerpuje m.in. takie  działanie  przedsiębiorcy,  które  jest  sprzeczne  z  prawem 

lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 

Przy czym działanie to nie musi jednocześnie wyczerpywać znamion stypizowanych czynów 

nieuczciwej konkurencji, wyraźnie wymienionych przez ustawodawcę w dalszych przepisach 

tej ustawy (art. 5 do 17d ustawy ZNK). Z kolei dobre obyczaje to pozaprawne reguły, normy 

postępowania,  odwołujące  się  do  zasad  słuszności,  moralności,  etyki,  norm  współżycia 

społecznego,  które  powinny  cechować  przedsiębiorców  prowadzących  działalność 

gospodarczą. 

Odwołujący  w  swojej  argumentacji  powołał  się  na  stanowisko  wyrażone  w  uzasadnieniu 

wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 28 czerwca 2007 V ACa 371/07, zgodnie z 

którym: "Dobre obyczaje to normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw. 

uczciwość  kupiecka),  a  więc  reguły  znajdujące  się  poza  ramami  systemu  prawa.  Wyrażają 

się pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich 

treści nie da się określić wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez 

ludzkie  postawy  uwarunkowane  zarówno  przyjmowanymi  wartościami  moralnymi,  jak  i 

celami  ekonomicznymi  i  związanymi  z  tymi  praktykami  życia  gospodarczego.  Ocena 

określonego  zachowania,  jako  naruszającego  dobre  obyczaje  pozostawiona  jest 

orzecznictwu,  gdy  istotne  znaczenie  mają  tu  oceny  zorientowane  na  zapewnienie 

niezakłóconego 

funkcjonowania 

konkurencji 

poprzez 

rzetelne 

i 

niezafałszowane 

współzawodnictwo.”  Jednocześnie  -  jak  wskazuje  się  w  piśmiennictwie  -  o  naruszeniu 

interesu  innego  przedsiębiorcy  "można  mówić  wówczas,  gdy  na  skutek  działania 

konkurencyjnego  podjętego  przez  innego  przedsiębiorcę  nastąpi  pogorszenie  możliwości 

zakupu lub zbytu potrzebnych mu lub zbywanych przez niego dóbr lub usług. W przypadku 

działań  objętych  klauzulą  generalną,  zawartą  wart.  3  ust.  1  ustawy  ZNK,  treść  danego 

działania  nie  ma  znaczenia  decydującego"  (tak  Sąd  Okręgowy  w  Poznaniu  sygn.  IX  Ge 

19/07, tak też: P. Sokal: Czyn nieuczciwej konkurencji a dobre obyczaje, Monitor Prawniczy 

nr 24/2011 str. 1322). 

Odwołujący  wskazał,  ze  przenosząc  powyższe  rozważania  na  grunt  stanu  faktycznego 

sprawy  należy  zauważyć,  że  działanie  Firmy  Ś.  polegające  na  zaproponowaniu 

Zamawiającemu  stawki  za  roboczogodzinę  robót  awaryjnych  lub  eksploatacyjnych  na 

poziomie  nie  uwzględniającym  rzeczywistych  kosztów,  jakie  w  związku  z  ich  wykonaniem 

wykonawca  ten  będzie  ponosił,  jest  działaniem  sprzecznym  z  dobrymi  obyczajami, 

dotyczącymi  konkurowania  przez  przedsiębiorców  w  postępowaniach  przetargowych 

poprzez oferowanie korzystnych dla Zamawiającego warunków.  

Pojęcie "dobre obyczaje" jest, jak podkreślają komentatorzy, pojęciem nieostrym i dopiero w 

konkretnych  sytuacjach  można  mu  przypisać  określone  treści.  W  literaturze  przedmiotu 

podkreśla  się,  że  dobre  obyczaje  nie  są  normami  prawnymi,  lecz  normami  postępowania, 

podobnie jak zasady współżycia społecznego (...) oraz ustalone zwyczaje (...) które powinny 

być  przestrzegane  zarówno  przez  osoby  fizyczne  jak  i  podmioty  (jednostki  organizacyjne) 

prowadzące działalność gospodarczą (Ewa Nowińska, Michał du VaH, Ustawa o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2010). 

Na  naruszenie  dobrych  obyczajów  w  postępowaniu  wskazuje  w  szczególności  to,  że 

działanie  Firmy  Ś.  doprowadza  do  zniekształcenia  określonych  interesów  i  zachowań 

gospodarczych  w  przeciętnych  warunkach  gospodarki  rynkowej,  prowadząc  do  naruszenia 

interesów  innego  przedsiębiorcy  na  konkurencyjnym  rynku  (por.  również  uzasadnienie 

wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lipca 2015 r. sygn. akt KIO 1292/15).  

W stanie faktycznym sprawy działanie Firmy Ś.  nie miało nic  wspólnego z rzetelną  wyceną 

wartości  tychże  robót  i  nie  odzwierciedlało  kosztu,  które  tego  rodzaju  prace  w  typowym 

przypadku  (tj. gdyby  nie  były  wykonywane  jednocześnie  z  pozostałymi  pracami), realnie  by 

generowały.  W  istocie,  realizacja  robót  eksploatacyjnych  i  awaryjnych  za  stawkę,  którą  w 

swej ofercie zaoferował wykonawca Firma Ś. w ogóle nie byłaby możliwa. 

Zaoferowania  takiej  stawki  nie  można  uznać  za  normalne,  konkurencyjne  działanie 

wykonawcy  ubiegającego  się  o  zamówienie.  Konkurencja,  w  szczególności  na  rynku 

zamówień publicznych, powinna cechować się uczciwymi zwyczajami i praktykami po stronie 

przedsiębiorców  zainteresowanych  uzyskaniem  zamówienia,  nie  zaś  zabiegami  czysto 

matematycznymi  nakierowanymi  wyłącznie  na  ustawienie  się  w  pozycji  korzystniejszej  od 

innych przedsiębiorców. 

Tymczasem,  wskazał  Odwołujacy,  zachowanie  Firmy  Ś.  miało  na  celu  uzyskanie  możliwie 

wysokiej  punktacji  w  ramach  kryterium  oceny  ofert  wyłącznie  za  pomocą  prostego  zabiegu 

matematycznego (przesunięcia części ceny prac awaryjnych i eksploatacyjnych do ceny  za 

pozostałe prace konserwacyjne) z pokrzywdzeniem Zamawiającego - który w tym przypadku 

zostaje  doprowadzony  do  wyboru  oferty,  która  w  rzeczywistości  nie  jest  ofertą 

najkorzystniejszą, gdyż

 jest w istocie oferta droższa. 

Zaznaczenia  przy  tym  dodatkowo  wymaga,  że  prace  awaryjne  i  eksploatacyjne  nie  mają 

charakteru  stałego  czy  pewnego  -  będą  one  wykonywane  jedynie  wówczas,  jeżeli  zajdzie 

taka  potrzeba  (awarie,  akty  wandalizmu  itp.).  Zakres  ich  wykonania  nie  jest  zatem  pewny 

(można  jedynie  przewidywać,  że  potrzeba  ich  wykonywania  w  zwykłym  toku  czynności 

będzie  zachodziła).  Wykonawca  Firma  Ś.,  przenosząc  zatem  koszty  prac  z  pozycji 

dotyczącej  robót  awaryjnych  i  eksploatacyjnych  (zakres  „niepewny")  do  pozycji  dotyczącej 

konserwacji  oświetlenia  (zakres  stały  i  przewidywalny  w  najbliżej  perspektywie  czasowej, 

niezależny 

od 

zaistnienia 

wypadków 

„losowych"), 

naruszył 

dodatkowo 

interes 

Zamawiającego.  Zamawiający  bowiem,  w  przypadku  zawarcia  umowy  z  Firmą  Ś.,  byłby 

zmuszony ponosić koszty prac awaryjnych i eksploatacyjnych płacąc stałe wynagrodzenie za 

konserwację oświetlenia nawet wówczas, gdyby prace awaryjne lub eksploatacyjne w ogóle 

nie były wykonywane. 

Co  istotne  w  ocenie  Odwołującego,  działanie  Firmy  Ś.  naruszyło  nie  tylko  interes 

Zamawiającego,  ale  również  innych  wykonawców  ubiegających  się  o  zamówienie  (w  tym 

przypadku interes Odwołującego), bowiem było nakierowane na zmniejszenie ich szansy na 

uzyskanie zamówienia w postępowaniu.  

W  tym  przypadku  działanie  Firmy  Ś.  miało  bezpośredni  wpływ  na  wynik  postępowania, 

skutkując tym, że to właśnie oferta tego wykonawcy została wybrana jako najkorzystniejsza. 

Gdyby  ww.  wykonawca  zaproponował  Zamawiającemu  stawkę  roboczogodziny  za  prace 

awaryjne  lub  eksploatacyjne  na  poziomie  chociażby  odpowiadającym  stawce  minimalnego 

wynagrodzenia  za  pracę  (tj.  stawkę  14,36  zł  netto),  jego  oferta  byłaby  ofert  drugą  w 

kolejności  w  rankingu  ofert.  Przyznać  wprawdzie  należy,  że  w  takim  przypadku  punktacja 

jego  oferty  pozostałaby  na  tym  samym  co  dotychczas  poziomie  (59,25  w  kryterium  „cena 

netto za konserwację 1 oprawy oświetleniowej"; 30 pkt w kryterium „stawka roboczogodziny 

za roboty awaryjne lub  eksploatacyjne" oraz 10 pkt w kryterium „liczba  wyeksploatowanych 

słupów betonowych lub  stalowych  wymienionych w każdym roku obowiązywania umowy,  w 

ramach stawki za konserwację 1 oprawy oświetleniowej" 10 pkt, łącznie 

99,25 pkt). 

Inaczej  jednak  wówczas  kształtowałaby  się  punktacja  uzyskana  przez  Odwołującego. 

Otrzymałby  on  wówczas:  w  ramach  kryterium  „cena  netto  za  konserwację  1  oprawy 

oświetleniowej:  jak  dotychczas  -  60  pkt;  w  ramach  kryterium  „stawka  roboczogodziny  za 

roboty  awaryjne  lub  eksploatacyjne":  znacznie  więcej  niż  dotąd  -  aż  29,31  pkt  (jako  wynik 

działania:  14,36  /  14,70  *  30);  w  ramach  kryterium  „liczba  wyeksploatowanych  słupów 

betonowych lub stalowych wymienionych w każdym noku obowiązywania umowy, w ramach 

stawki za konserwację 1 oprawy oświetleniowej": jak dotychczas, 10 pkt. Łącznie Odwołujący 

uzyskałby  zatem 

99,31  pkt  -  co  jest  wartością  wyższą,  aniżeli  99,25  pkt  uzyskaną  przez 

Firmę Ś.. 

Powyższe  jednoznacznie  świadczy  o  tym,  że  zaniżenie  przez  Firmę  Ś.  stawki  za 

roboczogodzinę było działaniem sprzecznym  z dobrymi obyczajami, które naruszyło  interes 

Odwołującego.  Służyło  ono  wyłącznie  swoistej  manipulacji  punktacją  uzyskaną  w  ramach 

oceny  kryteriów  oceny  ofert,  nie  zaś  jakiejkolwiek  konkurencji  pomiędzy  wykonawcami. 

Zaznaczenia  wymaga,  że  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  taka  sytuacja  jest 

jednoznacznie  kwalifikowana  jako  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Tytułem  przykładu  można 

tutaj wskazać na następujące orzeczenia Izby: 

−  uchwała  z  dnia  2  kwietnia  2015  r.  sygn.  akt  KIO/KD  17/15:  „stawka  roboczogodziny 

(...)  stanowiła  w  niniejszym  postępowaniu  nie  tylko  element  kalkulacyjny,  ale  także 

podkryterium  oceny  ofert,  oceniane  w  ramach  kryterium  ceny  i  będzie  -  zgodnie  z 

postanowieniami SIWZ - stanowiła podstawę do rozliczania i wypłaty wynagrodzenia 

umownego za faktycznie wykonane prace. (...) Tak więc poprzez nieuwzględnienie w 

ramach  stawki  roboczogodziny  faktycznych  kosztów  związanych  z  realizacją  usług 

objętych tym zakresem zamówienia i w konsekwencji zaniżeniem wartości tej stawki 

wykonawca  podjął  w  postępowaniu  nieuprawnione  działania  w  celu  uzyskania 

zamówienia kosztem innych wykonawców", 

−  wyrok  z  dnia  24  września  2014  r.  sygn.  akt  KIO  1844/14:  „przerzucanie  kosztów 

pomiędzy  cenami  jednostkowymi  będącymi  podstawą  wypłaty  wynagrodzenia  w  ten 

sposób,  iż  koszty  realnie  ponoszone  w  części  pozycji  przenoszone  są  do  innych 

pozycji  najczęściej  wykonywanych  w  toku  realizacji  zamówienia  jest  działaniem 

sprzecznym  z  dobrymi  obyczajami  i  narusza  interes  zamawiającego.  Celem 

powyższego działania nie jest zaoferowanie zamawiającemu jak najkorzystniejszych 

warunków  czy  konkurowanie  ceną,  a  jedynie  wykorzystanie  przyjętych  w  SIWZ 

założeń  obliczenia  ceny  -  służących  jedynie  porównaniu  zaoferowanych  cen  -  do 

podwyższenia wynagrodzenia ze szkodą dla zamawiającego", 

−  wyrok  z  dnia  3  grudnia  2015  r.  sygn.  akt  KIO  2553/15:  „Działanie  wykonawcy  - 

profesjonalisty  obowiązanego  do  należytego  działania  -  polegające  na  przyjęciu 

wartości  dla  poszczególnych  zadań,  z  pominięciem  realności  ponoszonych  kosztów 

stanowi działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami", 

−  wyrok  z  dnia  24  sierpnia  2016  r.  sygn.  akt  KIO  1449/16;  KIO  1501/16: 

„Manipulowanie  kryteriami  oceny  ofert,  w  tym  zaoferowanie  nierealnych  okresów 

gwarancji,  uznaje  się  za  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  art.  3  ust.  1 

ustawy ZNK"; 

−  wyrok  z  dnia  23  maja  2016  r.  sygn.  akt  KIO  547/16;  KIO  550/16;  KIO  552/16: 

„Działanie  wykonawcy  polegające  na  "przerzucaniu"  kosztów  między  odrębnie 

rozliczanymi usługami płatnymi ryczałtem miesięcznie i usługami, których ilość zleceń 

nie  jest gwarantowana  i  budowaniu  ceny  w  ten  sposób,  że  cena  za  część  stałą jest 

wygórowana, a cena za część, która może zostać niezlecona jest znacznie zaniżona, 

jest  działaniem  sprzecznym  z  dobrymi  obyczajami,  obowiązującymi  w  praktyce 

gospodarczej i jednocześnie zagraża interesowi nie tylko innych przedsiębiorców, ale 

przede wszystkim zamawiającego". 

W  tej  sytuacji,  zaniechanie  odrzucenia  przez  Zamawiającego  oferty  Firmy  Ś.  stanowiło 

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy ZNK. 

2.  Uzasadnienie zarzutu dotyczącego zaoferowania ceny rażąco niskiej 

Opisane  w  poprzednim  punkcie  odwołania  zaniżenie  stawki  roboczogodziny  dla  robót 

awaryjnych  i  eksploatacyjnych  winno  być  również  kwalifikowane  jako  zaoferowanie  ceny 

rażąco niskiej. 

Na gruncie zamówienia cena ofertowa (wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą 

Zamawiający  obowiązany  będzie  zapłacić  wykonawcy  za  wykonaną  usługę)  składa  się  z 

dwóch składników: 

−  ceny  za  konserwację  punktów  oświetleniowych  (stanowiącej  iloczyn  ceny 

jednostkowej  wskazanej  w  ofercie  oraz  liczby  punktów  świetlnych  podlegających 

konserwacji w okresie wykonywania umowy) oraz 

−  wynagrodzenia za wykonane roboty awaryjne i eksploatacyjne, stanowiącego iloczyn 

podanej  w  ofercie  stawki  za  jedną  roboczogodzinę  takich  robót  oraz  liczby 

przepracowanych przez wykonawcę godzin w tym zakresie. 

Wykonawca  Firma  Ś.  zaoferował  wprawdzie  cenę  (w  ujęciu  globalnym)  na  zbliżonym  do 

Odwołującego  poziomie  (cenę  za  konserwację  opraw  nieco  wyższą,  jednak  stawkę  za 

roboczogodzinę dla robót awaryjnych  i eksploatacyjnych  znacznie niższą), jednak w rażący 

sposób  zaniżył  drugą  z  części  składowych  tejże  ceny  (stawkę  roboczogodziny  dla  robót 

awaryjnych i eksploatacyjnych). 

W  tym  zakresie  Odwołujący  podniósł,  że  choć  w  przypadku  instytucji  rażąco  niskiej  ceny 

zasadą  jest  badanie  charakteru  ceny  dla  całego  zamówienia  (ceny  globalnej),  to  jednak  w 

określonych sytuacjach faktycznych badanie elementów składowych takiej ceny jest nie tylko 

dopuszczalne,  lecz  wręcz  konieczne.  Sytuacja,  która  ma  miejsce  na  gruncie  tego 

postępowania,  z  całą  pewnością  taki  sposób  badania  przesłanek  rażąco  niskiej  ceny 

uzasadnia. 

Co  istotne,  w  aktualnym  stanie  prawnym  możliwość  badania  składników  ceny  pod  kątem 

przesłanek  rażąco  niskiej  ceny  została  dodatkowo  przez  ustawodawcę  wyeksponowana  w 

treści art. 90 ust. 1 ustawy. Aktualnie przepis ten wprost wskazuje, iż część składowa ceny 

ofertowej  może  stanowić  przesłankę  uznania  ceny  za  rażąco  niską.  Zgodnie  z  treścią 

przywołanego przepisu, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub 

ich istotne cześć składowe, 

wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą  wątpliwości 

zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z 

wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów, 

Zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia  ceny  lub  kosztu.  W  świetle  przywołanego  przepisu  zasadnicze  znaczenia  dla 

ustalenia, czy element składowy ceny może być badany pod kątem przesłanek rażąco niskiej 

ceny ma zatem ustalenie, czy ów składnik cenowy ma charakter istotny. 

W  tym  zakresie  należy  zauważyć,  że  przepisy  ustawy  pojęcia  „istotnej"  części  składowej 

ceny nie definiują.  

Zgodnie  z  definicją  słownikową  pojęcie  to  oznacza  „1.  główny,  podstawowy;  2.  duży, 

znaczny;  3.  Rzeczywisty,  prawdziwy"  (Słownik  Języka  Polskiego  Wydawnictwa  PWN, 

www.sjp.pwn.pl

 oraz „taki, który ma duże znaczenie lub duży wpływ na coś" (Wielki Słownik 

Języka  Polskiego  PAN, 

www.wsip.pl

  ).  Wydaje  się  zatem,  że  za  podstawowe  kryteria 

determinujące możliwość badania składnika ceny ofertowej pod kątem rażąco niskiej winny 

być uznane okoliczności takie jak to, czy badany składnik stanowi znaczną część całej ceny 

ofertowej lub też czy składnik ten miał duży wpływ na ww. cenę oraz na wynik postępowania 

o udzielenie zamówienia publicznego. 

Stanowisko  takie  znajduje  potwierdzenie  również  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby 

Odwoławczej,  które  wprawdzie  zostało  ukształtowane  jeszcze  przed  wejściem  w  życie 

ustawy nowelizującej ustawę Prawo zamówień publicznych (ustawy z dnia 22 czerwca 2016 

r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw; Dz. U. poz. 

1020)  tym  niemniej,  jak  się  wydaje,  również  w  aktualnym  stanie  prawnym  może  stanowić 

zasadniczą  wskazówkę  dla  ustalenia,  w  jakich  sytuacjach  zaniżenie  elementu  składowego 

ceny  świadczy  o  zaoferowaniu  ceny  rażąco  niskiej.  W  orzecznictwie  za  takie  okoliczności 

uznaje się m.in.: 

−  przypadki,  gdy  wysokość  wynagrodzenia  jest  ustalana  na  zasadzie  obmiaru,  kiedy 

określone  przez  wykonawcę  ceny  jednostkowe  będą  decydowały  o  wartości 

ostatecznie wypłaconego wynagrodzenia, gdy są „cenami do zapłaty"; 

−  przypadki,  gdy  zaniżone  ceny  jednostkowe  są  oceniane  odrębnie  w  ramach 

kryteriów oceny ofert - i tym samym ich zaniżenie niejako automatycznie ma wpływ 

na wynik postępowania. 

Tytułem przykładu, Odwołujący wskazał na uzasadnienia wyroków Izby: 

−  z dnia 10 sierpnia 2016 sygn. akt KIO 1295/16 KIO 1309/16; KIO 1311/16, zgodnie z 

którym  „Mając  na  uwadze  odrębny  sposób  obliczenia  ceny  oferty:  Etap  I  - 

jednorazowa  opłata  za  wykonanie  zakresu  objętego  zamówieniem;  Etap  II  - 

wynagrodzenie  za  jedną  roboczogodzinę  za  sukcesywnie  pełniony  nadzór  w  ilości 

5000 roboczogodzin (w złączniku nr 7 zostało zmieszczone oświadczenie wykonawcy 

co do stawki za 1 roboczogodzinę w odniesieniu do ilości 5000 roboczogodzin) - Izba 

podzieliła stanowisko przedstawione w wynikach kontroli Prezesa Urzędu Zamówień 

Publicznych,  mających  swój  wyraz  w  przywołanych  w  uzasadnieniu  uchwałach 

Krajowej Izby Odwoławczej - o zasadności oceny ofert w trybie art. 90 ust 1 ustawy 

odrębnie dla każdego z etapów realizacji przedmiotu zamówienia", 

−  z  dnia  9  marca  2015  r.  sygn.  akt  KIO  343/15:  „wyjaśnienia  wykonawcy  składane  w 

trybie art. 90 ust 1 P.z.p. Zamawiający powinien badać nie tylko poprzez zsumowanie 

podanych  w  nim  kwot  (o  ile  takowe  w  ogóle  są  podane),  ale  i  poprzez  realność 

poczynionych  założeń,  co  do  czasochłonności  pracy,  co  do  rzeczywistości  i 

zgodności  z  prawem  stawek  wynagrodzenia  oraz  do  realnego  kosztu  czynności  do 

zrealizowania  celem  osiągnięcia  przedmiotu  zamówienia.  (...)  Co  prawda  można 

zgodzić  się  z  twierdzeniem,  że  tak  niewielki  procent  zamówienia  nie  może 

zadecydować  o  rentowności  dla  całego  kontraktu  i  co  najmniej  dziwnym  byłoby 

wymaganie  od  wykonawców,  aby  tak  skalkulowali  poszczególne  stawki,  aby  kwota 

ryczałtowa  za  dyżur  pozwoliła  im  na  osiągnięcie  zysku  z  umowy.  Tym  niemniej, 

zwłaszcza  w  obliczu  przyjętych  w  postępowaniu  kryteriów  oceny  ofert  jeżeli  w 

przyszłej  umowie  przyjęto  sposób  rozliczenia  przy  użyciu  stawek  godzinowych  za 

doradztwo  i  pełnienie  dyżuru,  to  każda  z  podanych  stawek  winna  odrębnie 

uwzględniać  realia  rynkowe  i  odzwierciedlać  koszty  rzeczywiście  przez  wykonawcę 

ponoszone,  za  które  może  żądać  od  Zamawiającego  zapłaty.  Miarą  bowiem 

kontraktu  będzie  cena  za  usługi  rzeczywiście  wykonywane,  bez  względu  na  to  w 

jakiej  proporcji  w  odniesieniu  do  poszczególnych  elementów  kontraktu  (odrębnie 

doradztwo i dyżur) usługi te będą przez Zamawiającego zlecane do wykonania. Izba 

w  złożonych  wyjaśnieniach  i  prezentowanej  przez  Odwołującego  na  rozprawie 

argumentacji  nie  znalazła  podstaw,  aby  uznać,  że  kwota  25  zł  netto  za  godzinę 

dyżuru  specjalisty  pokrywa  rzeczywiste  koszty  tego  dyżuru.  Co  więcej,  nie  można 

zapominać, iż

 stawka za pełnienie dyżuru stanowiła jedno z kryterium oceny ofert w 

ramach  ogólnego  kryterium  ceny.  Wysokość  tej  stawki,  wbrew  twierdzeniom 

Odwołującego,  mogła  mieć  znaczący  wpływ  na  uzyskaną  punktacje,  a  tym  samym 

mogła przełożyć się na większe szanse wykonawcy na uzyskanie kontraktu.",

−  z  dnia  24  września  2014  r.  sygn.  akt  KIO  1844/14:  „Z  uwagi  na  to,  że  to  ceny 

jednostkowe  będą  stanowiły  podstawę  do  obliczenia  ostatecznego  wynagrodzenia 

wykonawcy, każda z tych cen powinna zostać obliczona w sposób realny, rynkowy. Z 

uwagi  na  powyższe  analizowanie  zaoferowanych  w  przedmiotowym  postępowaniu 

cen jednostkowych pod kątem rażąco niskiej ceny jest w pełni uprawnione";

−  z dnia 24 sierpnia 2012 r. sygn. akt KIO 1734/12: „ceną za wykonanie zamówienia nie 

będzie wyłącznie łączna cena podana w ofercie za wykonanie dostawy w pakiecie nr 

18  w  ilościach  wymaganych  i  wskazanych  w  formularzu,  ale  cena  za  dostawę 

rzeczywiście wykonaną. W tych okolicznościach należy uznać, że ceny jednostkowe 

mają,  zatem  cechy  samodzielnych  cen  za  wykonanie  poszczególnych  dostaw 

składających  się  na  złożone  zamówienie.  Wobec  powyższego,  ceny  jednostkowe, 

jako  ceny  do  zapłaty,  mona  być  rozpatrywane  w  kategorii  rażąco  niskiej  ceny  w 

odniesieniu do danego elementu dostawy”. 

Z  kolei  Prezes  Urzędu  Zamówień  Publicznych  w  opinii  prawnej  pt.  „Badanie  rażąco  niskiej 

ceny  po  nowelizacji"  (opinia  zamieszczona  na  stronie  internetowej  Urzędu  Zamówień 

Publicznych pod adresem 

www.uzp.aov.pl

: opinia  dostępna  w  zakładce  Urząd  Zamówień 

Publicznych  /  Repozytorium  Wiedzy  /  Interpretacja  przepisów  /  Opinie  prawne  dotyczące 

nowelizacji ustawy P

ZP 

/) wskazuje, że: Zamawiający może  wezwać  wykonawcę również  w 

każdej  innej  sytuacji,  w  której  wysokość  ceny  lub  kosztu  oferty,  a  nawet  jedynie  ich  istotne 

części składowe budzą jego wątpliwości, mimo iż cena całkowita łub koszt nie jest niższa niż 

szczególny ustawowy limit W zakresie istotnych części zamówienia ważne jest, aby te części 

miały  znaczenie  dla  całości  wyceny  przedmiotu  zamówienia  przy  wynagrodzeniu 

ryczałtowym)  albo  jeśli    są  to  istotne  części  zamówienia,  które  stanowią  przedmiot 

odrębnego wynagrodzenia (np. przy wynagrodzeniu kosztorysowymi. (...)Niewątpliwie istotna 

częścią składowa a zarazem przykładowym elementem oferty mającym wpływ na wysokość 

ceny łub kosztu, które mogą wydawać sie rażąco niskie, mogą w szczególności być koszty 

pracy. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że z dniem 1 września 2016 r. ustawa z dnia 22 

łipca 2016 r. o zmianie ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz niektórych innych 

ustaw (Dz. U. poz. 1265) zmieniła brzmienie art. 90 ust. pkt 1 ustawy Pzp w ten sposób, że 

wykonawca  udzielając  wyjaśnień  dotyczących  kosztów  pracy  nie  może  wykazywać,  że  do 

ustalenia  ceny  oferty  przyjął  koszty  pracy  niższe  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę 

albo  minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10 

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U z 2015 r. poz. 2008 oraz 

z  2016  r.  poz.  1265).  Przepis  ten  swoim  zakresem  objął  tym  samym  również  kwestie 

wynagrodzenia  dla  osób  wykonujących  pracę  na  podstawie  umowy  zlecenia  oraz  umowy  o 

ś

wiadczenie usług. Niezależnie od powyższego, należy  zaznaczyć,  że przepisy określające 

wysokość minimalnej stawki godzinowej wchodzą w życie z dniem 1 stycznia 2017 r." 

Odwołujący podał uwzględniający powyższe, że zaoferowana przez wykonawców stawka za 

roboczogodzinę dla robót awaryjnych i eksploatacyjnych jako „istotna" część składowa ceny 

winna zostawać zakwalifikowana. 

Po pierwsze bowiem, jest ona odrębnie oceniana przez Zamawiającego jako kryterium oceny 

oferty.  Już  sama  ta  okoliczność  wskazuje,  że  Zamawiający  ww.  składnik  cenowy  uznał  za 

istotny  na  gruncie  niniejszego  postępowania.  Stawka  ta  ma  wpływ  na  wysokość 

przyznawanej  punktacji  w  ramach  oceny  ofert  -  wpływa  zatem  bezpośrednio  na  wynik 

postępowania.  Co  więcej,  w  stanie  faktycznym  sprawy  -  co  zostało  wykazane  w  pkt  1 

uzasadnienia  Odwołania,  fakt  zaniżenia  przez  Firmę  Ś.  stawki  roboczogodziny  za  prace 

awaryjne był czynnikiem decydującym o tym, że to właśnie jego oferta została wybrana jako 

najkorzystniejsza  (gdyby  wykonawca  Firma  Ś.  stawki  roboczogodziny  nie  zaniżył,  wówczas 

Odwołujący uzyskałby wyższą od niego punktację o 0,06 pkt - zatem w takim przypadku to 

jego oferta byłaby ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu). 

Po  wtóre,  wysokość  zaproponowanej  przez  wybranego  wykonawcę  stawki  za 

roboczogodzinę  dla  robót  awaryjnych  będzie  miała  bezpośredni  wpływ  na  wysokość 

rzeczywiście  wypłacanego  temu  wykonawcy  wynagrodzenia.  Roboty  te  będą  rozliczane  po 

stawce przyjętej w ofercie wykonawcy - zatem zaniżona stawka oznacza niższe całościowe 

wynagrodzenie.  Gdyby  wykonawca  Firma  Ś.  zaoferował  Zamawiającemu  stawkę 

roboczogodziny na poziomie rynkowym, globalna cena jego oferty byłaby znacząco wyższa 

(zdaniem  Odwołującego  nawet  wyższa,  aniżeli  analogiczna  cena  zaproponowana  przez 

Odwołującego). 

Po  trzecie,  zaniżenie  dotyczy  elementu  wprost  wskazanego  w  art.  90  ust.  1  pkt  1  ustawy  - 

kosztów  pracy  -  który  to  element  został  uznany  za  istotny  przez  samego  ustawodawcę.  W 

tym  zakresie  nie  może  budzić  najmniejszych  wątpliwości,  że  stawka  roboczogodziny  za 

roboty awaryjne lub eksploatacyjne, jako: 

−  element  oceniany  odrębnie  od  drugiego  składnika  cenowego  w  ramach  osobnego 

kryterium oceny ofert, 

−  mający bezpośredni wpływ na wynik postępowania, 

−  determinujący  wysokość  wynagrodzenia,  jakie  rzeczywiście  zostanie  wypłacone 

wybranemu wykonawcy, 

−  stanowiący  istotny  element  decydujący  o  tym,  która  z  ofert  złożonych  w 

Postępowaniu jest w ujęciu globalnym droższa, 

winna  być  uznana  za  istotną  część  składową  ceny  ofertowej  i  tym  samym  jej  znaczące 

zaniżenie 

winno  skutkować  przeprowadzeniem  przez  Zamawiającego  procedury 

wyjaśniającej  określonej  w  art.  90  ust.  1  ustawy.  Zamawiający  takiej  procedury  nie 

zastosował - co czyni zasadnym sformułowanie zarzutu dotyczącego naruszenia przez niego 

art. 90 ust. 1 ustawy.  

Negatywny  wynik takiej procedury powodować będzie konieczność odrzucenia oferty Firmy 

Ś

. (odpowiednio, w zależności od treści złożonych wyjaśnień, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

4  ustawy  bądź  art.  90  ust.  3  ustawy),  co  uzasadnia  sformułowanie  zarzutu  również  w 

zakresie naruszenia ww. dwóch przepisów. 

Nadmienił  Odwołujący,  że  prowadzenie  procedury  wyjaśniającej  określonej  w  art.  90  ust.  1 

ustawy  nie jest celowe w przypadku, gdy oferta wykonawcy Firma Ś. podlega odrzuceniu na 

zasadzie  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  w  związku  z  dokonaną  przez  niego  manipulacją 

częściami  składowymi  ceny  (vide:  pkt  1  powyżej).  W  przypadku  uwzględnienia  tego 

ostatniego 

zarzutu 

(czyn 

nieuczciwej 

konkurencji) 

zasadne 

będzie 

nakazanie 

Zamawiającemu odrzucenie oferty Firmy Ś. z pominięciem procedury wyjaśnienia elementów 

oferty mających wpływ na wysokość ceny. 

3.  Uzasadnienie  zarzutu  dotyczącego  czynu  nieuczciwej  konkurencji  polegającego  na 

ofertowaniu usług poniżej kosztów ich wytworzenia 

Odwołujący argumentował, że jak zostało wykazane w pkt 1 powyżej, Firma Ś. zaoferowała 

wykonanie robót eksploatacyjnych oraz awaryjnych w zamian za stawkę nie uwzględniającą 

minimalnych kosztów świadczenia tychże robót, wynikających z minimalnego wynagrodzenia 

za pracę lub minimalnej stawki godzinowej za zlecenie. 

Powodem  zaproponowania  takich  warunków  cenowych  była  wyłącznie  chęć  uzyskania 

zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania z pokrzywdzeniem innych wykonawców, 

w  tym  Odwołującego,  który  ukształtował  swą  ofertę  cenową  rzetelnie  i  uwzględnił  w  obu 

istotnych częściach składowych ceny wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia. 

Działanie  takie  w  sposób  oczywisty  było  nakierowane  na  eliminację  innych  wykonawców  z 

rynku  usług  konserwacji  oświetlenia  na  obszarze  miasta  stołecznego  Warszawy.  Brak  jest 

podstaw  do  uznania,  aby  takie  działanie  było  motywowane  innymi  względami,  takimi  jak 

chociażby próba  wejścia  wykonawcy Firma Ś. na rynek - bowiem  wykonawca ten na rynku 

warszawskim  już  obecnie  jest  obecny  (świadczy  usługę  konserwacji  oświetlenia  w 

dzielnicach Wawer (Rejon nr 5), Rembertów (Rejon nr 6) i Wilanów (Rejon nr 10), ponadto 

ś

wiadczy tego samego rodzaju usługi w gminach okolicznych - np. Pruszków, Michałowice, 

Jaktorów).  

W  tym  zakresie  nie  może  zatem  budzić  najmniejszych  wątpliwości,  że  Firma  Ś.  składając 

swą ofertą dążyła do sprzedaży usług stanowiących przedmiot zamówienia poniżej kosztów 

ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców. 

Powyższe wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji określonego w art. 15 ust. 1 pkt 

1 ustawy ZNK - co winno prowadzić do odrzucenia oferty tego wykonawcy na zasadzie art. 

89 ust. 1 pkt 3 ustawy. 

Zamawiający w postępowaniu prawidłowo zidentyfikował okoliczność dotyczącą popełnienia 

czynu nieuczciwej konkurencji w tym zakresie przez innego wykonawcę - tj. INS-ELEKTRO 

O.  i  Wspólnicy  sp.k.  z  siedzibą  w  Białej  Podlaskiej  (dalej: 

„INS-ELEKTRO").  Z  uwagi  na 

zaoferowanie  przez  tego  wykonawcę  stawki  roboczogodziny  na  poziomie  1  grosza 

Zamawiający dokonał jego wykluczenia  właśnie w oparciu o dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 3 

ustawy ZNK w zw. z art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 ustawy ZNK. 

W  tych  okolicznościach  niezrozumiałym  pozostaje,  dlaczego  Zamawiający  podobnie  nie 

ocenił  zaproponowania  zaniżonej  stawki  roboczogodziny  przez  wykonawcę  Firmę  Ś.. 

Wykonawca  ten  zaproponował  wprawdzie  stawką  znacznie  wyższą,  niż  INS-ELEKTRO, 

jednak w dalszym ciągu znacznie zaniżoną w stosunku do minimalnego kosztu świadczenia 

usług.  Brak  wykluczenia  Firmy  Ś.  z  tych  samych  powodów,  z  których  wykluczony  został 

wykonawca INS-ELEKTRO świadczy dodatkowo o nierównym traktowaniu wykonawców, co 

stanowi  o  naruszeniu  wyrażonych  w  art.  7  ust.  1  ustawy  PZP  zasad  równego  traktowania 

wykonawców i uczciwej konkurencji. 

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika 

postępowania  odwoławczego  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz 

oświadczeń  i  stanowisk  Stron  oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego  Krajowa 

Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Do  prowadzonego  przez  Zamawiającego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  i  postępowania  odwoławczego  stosuje  się  przepis  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  z  uwzględnieniem  zmian  wprowadzonych  ustawą  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  

o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw, 

opublikowanej  w  dniu  13  lipca  2016  r.  w  Dzienniku  Ustaw  Rzeczypospolitej  Polskiej  pod 

pozycją 1020, która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 roku (dalej: „ustawa”). 

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych  (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: 

„Pzp”  lub  „ustawa”),  skutkujących  odrzuceniem  odwołania.  Odwołanie  zostało  złożone  

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  13  lutego  2017  roku  oraz  została  przekazana  

w  ustawowym  terminie  kopia  odwołania  Zamawiającemu,  co  Strony  potwierdziły  

na posiedzeniu z ich udziałem.  

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo 

zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują 

wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes  

w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. 

Zamawiający  w  dniu  14  lutego  2017  roku  powiadomił  wykonawców  o  wniesionym 

odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego w dniu 16 lutego 2016 

roku  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  tj. 

wykonawcę  A.  Ś.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Firma  Ś.  A.  Ś.  z 

siedzibą w Pruszkowie 

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

dokumentację  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  przedmiotowej  sprawie  a  także 

stanowiska  i  oświadczenia  Stron

  i  uczestnika  postępowania  odwoławczego  złożone  ustnie 

na rozprawie, do protokołu.  

Izba uwzględniła również stanowiska pisemne zawarte w piśmie Zamawiającego z dnia 222 

lutego  2017  roku  Odpowiedź  na  odwołanie  oraz  w  piśmie  uczestnika  postępowania 

odwoławczego z dnia 21 lutego 2017 roku  Pismo przystępującego.  

Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone na rozprawie przez uczestnika postępoania 

odwoławczego: 

−  dowód nr 2/1 – Zaświadczenie z dnia 17 lutego 2017 roku wystawione przez Onninen 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (1 karta), 

−  dowód  nr  2/2  –  Oświadczenie  z  dnia  20  lutego  2017  roku  wystawione  przez  A.  A. 

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe SEA z siedzibą w Piasecznie (1 karta). 

Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Odwołującego i załączone do odwołania. 

Izba, na podstawie art. 190 ust. 2 ustawy dopuściła z urzędu dowód z dokumentu – 

Kosztorysowe  Normy  Nakładów  Rzeczowych  Katalog  nr  5  Instalacje  Elektryczne  i  Sieci 

Zewnętrzne (2 karty – strona tytułowa oraz str. 9 )  

Zgodnie  z  brzmieniem  przepisu  art.  192  ust  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ 

lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Izba 

dokonawszy  oceny  podniesionych  w  odwołaniu  zarzutów  biorąc  pod  uwagę  stanowiska 

Stron  i  uczestnika  postępowania  odwoławczego  przedstawione  na  rozprawie  stwierdziła,  

ż

e odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie  dotyczy  Części  IV:  Rejon  IV  –  konserwacja  oświetlenia  ulicznego  na 

terenie Dzielnicy Praga Południe w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod 

nazwą  Konserwacja  oświetlenia  ulicznego  na  terenie  m.st.  Warszawy,  obejmującą  15 

rejonów  na  terenie  dzielnic  na  ulicach  krajowych,  wojewódzkich,  powiatowych  i  gminnych 

oraz  19  rejon  tunele  jezdne,  kładki  i  przejścia  dla  pieszych  i  znaki  D-6  zasilane  energią 

elektryczną, w okresie 01.12.2016 - 30.11.2020. 

I. 

Na wstępie Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne 

z  przytoczeniem  przepisów  prawa  odnośnie  rozstrzygnięcia  zarzutów  odwołania 

podnoszonych przez Odwołującego: 

Ustawa Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: „Pzp” lub 

„ustawa”): 

-  art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej  złożenie stanowi 

czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.  

-  art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera rażąco niską cenę 

lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.  

- art. 90 ust. 1 ustawy -

 Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, 

wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą  wątpliwości 

zamawiającego 

co 

do 

możliwości 

wykonania 

przedmiotu 

zamówienia 

zgodnie  

z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 

1)  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo 

sprzyjających 

warunków 

wykonywania 

zamówienia 

dostępnych  

dla  wykonawcy,  oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość 

przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę 

albo  minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  

10  października  2002  r.  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę  (Dz.  U.  z  2015  r.  poz. 

2008 oraz z 2016 r. poz. 1265); 

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 

3)  wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 

5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

- art. 90 ust. 3 ustawy -

 Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień 

lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta 

zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

- art. 91 ustawy: 

1.  Zamawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert 

określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

2. Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się 

do przedmiotu zamówienia, w szczególności: 

1) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne; 

2)  aspekty  społeczne,  w  tym  integracja  zawodowa  i  społeczna  osób,  o  których  mowa w 

art.  22  ust.  2,  dostępność  dla  osób  niepełnosprawnych  lub  uwzględnianie  potrzeb 

użytkowników; 

3) aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia; 

4) aspekty innowacyjne; 

5) organizacja, kwalifikacje  zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji 

zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 

6)  serwis  posprzedażny  oraz  pomoc  techniczna,  warunki  dostawy,  takie  jak  termin 

dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji. 

Ustawia  z  dnia  16  kwietnia  1993  roku  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.  U.  

z 2003 roku nr 153 poz. 1503 ze zm.; dalej ustawa z.n.k.): 

-  art.  1  ustawy  z.n.k  -  Ustawa  reguluje  zapobieganie  i  zwalczanie  nieuczciwej  konkurencji  

w działalności gospodarczej, w szczególności produkcji przemysłowej i rolnej, budownictwie, 

handlu i usługach – w interesie publicznym, przedsiębiorców oraz klientów. 

-  art.  3  ust.  1  ustawy  z.n.k.-  Czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  działanie  sprzeczne  

z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy 

lub klienta, 

- art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z.n.k. – Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym 

przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez:  1) sprzedaż towarów lub usług 

poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich  odprzedaż  poniżej  kosztów 

zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.  

II. 

Na  podstawie  art.  191  ust.  2  ustawy  wydając  wyrok,  Izba  bierze  za  podstawę  stan 

rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania.  Na  podstawie  art.  190  ust.  1  ustawy  –  Strony  i 

uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia 

faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Dowody  na  poparcie  swych  twierdzeń  lub 

odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą 

przedstawiać  aż  do  zamknięcia  rozprawy.  Przepis  ten  nakłada  na  Strony  postępowania 

obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie 

faktów, z których wywodzą skutki prawne.  

Podkreślenia  wymaga  w  tym  miejscu,  że  postępowanie  przez  Izbą  stanowi 

postępowanie  kontradyktoryjne,  czyli  sporne,  a  z  istoty  tego  postępowania  wynika,  że  spór 

toczą  Strony  postępowania  i  to  one  mają  obowiązek  wykazywania  dowodów,  z  których 

wywodzą określone skutki prawne.  

Powołując  w  tym  miejscu  regulację  art.  14  ustawy  do  czynności  podejmowanych 

przez  zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego 

stosuje  się  przepisy  ustawy  z  dnia  23  kwietnia 1964  roku  –  Kodeks  cywilny,  jeżeli  przepisy 

ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia 

faktu  spoczywa  na  osobie,  która  z  faktu  tego  wywodzi  skutki  prawne  należy  wskazać,  że 

właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego 

wyraża  dwie  ogólne  reguły,  a  mianowicie  wymaganie  udowodnienia  powoływanego  przez 

stronę  faktu,  powodującego  powstanie  określonych  skutków  prawnych  oraz  usytuowanie 

ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei 

incubit  probatio  qui  dicit  non  qui  negat  (na  tym  ciąży  dowód  kto  twierdzi  a  nie  na  tym  kto 

zaprzecza).  

Izba  wskazuje,  że  postępowanie  odwoławcze  jest  odrębnym  od  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  postępowaniem,  które  ma  na  celu  rozstrzygnięcie 

powstałego  pomiędzy  Stronami  sporu.  W  trakcie  postępowania  odwoławczego  

to  Odwołujący  kwestionuje  podjęte  przez  Zamawiającego  decyzje  w  zakresie  oceny  ofert  

i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem 

określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym 

ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje 

w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt 

X  Ga  32/09,  w  którym  to  orzeczeniu  Sąd  wskazał  między  innymi  Ciężar  udowodnienia 

takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie 

o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…). 

III. 

W zakresie zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w związku 

z art. 3 ust. 1 ustawy z.n.k.  

Na wstępie rozważań Izba wskazuje, że zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Zamawiający 

dokonuje  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  na  podstawie  kryteriów  jakie  zostały  określone 

przez  Zamawiającego  w  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia.    W  ustępie  2  ww. 

artykułu  ustawodawca  wskazał  otwarty  katalog  kryteriów  oceny  ofert  jakimi  może  posłużyć 

się Odwołujący w celu wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Zaznaczyć należy, 

ż

e wskazane w przepisie kryteria mają jedynie charakter przykładowy. Zgodnie z brzmieniem 

ustawy  to  Zamawiający  odpowiada  za  dobór  kryteriów  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia,  który  to  dobór  ma  pozwolić  Zamawiającemu  na  dokonanie  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  optymalnej  i  pozwalającej  na  uzyskanie  świadczenia  odpowiadającego 

potrzebom  Zamawiającego.  Zasadą  jest,  że  kryteria  jakie  stosuje  Zamawiający  muszą  być 

obiektywne  i  niedyskryminacyjne  jak  również  nie  mogą  dotyczyć  właściwości  wykonawcy 

(art. 91 ust. 3 ustawy). Wskazać należy, że w wyniku wskazanej na wstępie stanowiska Izby 

nowelizacji  przepisów  ustawy,  jak  również  nowelizacji  z  28  sierpnia  2014  roku,  o wiele 

większego  znaczenia  nabrały  pozacenowe  kryteria  oceny  ofert  (np.  kwalifikacje 

i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne, 

jakościowe,  innowacyjne), których  stosowanie  jest  w  większości  przypadków  obowiązkowe. 

Obecnie Zamawiający będą poszukiwać różnych rozwiązań, które z jednej strony pozwolą im 

na  określenie  kryteriów  oceny  ofert  zgodnie  z  wymaganiami  ustawy  a  jednocześnie  będą 

pozwalały  na  określenie  realnych  wymagań  pozwalających  na  zmaksymalizowanie 

dokonania  wyboru  oferty  odpowiadającej  potrzebą  w  zakresie  przedmiotu  zamówienia. 

Określone  przez  Zamawiającego  wymagania  w  przedmiocie  zamówienia  to  w  zasadzie 

niekończąca  się  możliwość  doboru  kryteriów,  bowiem  to  przedmiot  zamówienia,  jego 

charakter  i  potrzeby  Zamawiającego  wskazane  w  danym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  kreują  budowę  kryterium  oceny  ofert,  którego  kształt  i  charakter 

zdeterminowane  są  w  szczególności  rodzajem  zamówienia.  Poszukiwanie  przez 

Zamawiających  kryteriów  oceny  ofert  winno  stanowić  stały  element  postępowań,  bowiem 

każde  z  zamówień  w  zasadzie  jest  inne,  jak  również  inne  są  potrzeby  każdego 

Zamawiającego.  Podkreślenia  wymaga  także,  że  ustawowe  wymagania  co  do  kryteriów 

pozacenowych  są  szersze,  czego  efektem  mogą  być  ukształtowane  przez  Zamawiających 

kryteria  oceny  ofert  nieznane,  niestosowane  dotychczas.  W  tym  miejscu  warto  wskazać  

jako  przykład  rozwoju  kształtowania  kryteriów  oceny  ofert  kryterium  –  termin  płatności, 

którego  dopuszczalność  została  potwierdzona  w  uchwale  Sądu  Najwyższego  z  dnia  18 

września 2002 roku sygn. akt III CZP 52/02.  

Izba  wskazuje,  że  kryteria  oceny  ofert,  ich  waga  i  sposób  oceny  znane  są  wykonawcom  

od momentu publikacji ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia.  

W  rozpoznawanej  sprawie  Zamawiający  ukształtował  w  rozdziale  16  Specyfikacji  Istotnych 

Warunków Zamówienia  – Opis kryteriów oceny ofert oraz aukcja elektroniczna następujące 

kryteria oceny ofert: 

16.1.  Przy  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  Zamawiający  stosować  będzie  dwa  kryteria 

oceny oferty: 

•  cena netto za konserwację 1 oprawy oświetleniowej : 60% 

•  stawka roboczogodziny za roboty awaryjne lub eksploatacyjne : 30% 

•  liczba  wyeksploatowanych  słupów  betonowych  lub  stalowych  wymienionych  w 

każdym  roku  obowiązywania  umowy,  w  ramach  stawki  za  konserwację  1  oprawy 

oświetleniowej: 10% 

Oferta  spełniająca  w  najwyższym  stopniu  wymagania  kryterium  otrzyma  najwyższą  ilość 

punktów.  Pozostałym  Wykonawcom  przypisana  zostanie  odpowiednio  mniejsza  ilość 

punktów. 

16.2.  Ocena  ofert  w  zakresie  przedstawionego  kryterium  zostanie  dokonana  według 

następujących zasad 

16.2.1. W  zakresie  kryterium  „cena  netto  za  konserwację  1  oprawy  oświetleniowej  ”  oferta 

może uzyskać max 60 punktów. 

Ocena punktowa dokonana zostanie zgodnie z formułą: 

 
                         Cena minimalna 
 

Wc = ------------------------------ x 60 pkt 

Cena ofertowa 

 
16.2.2. W zakresie kryterium „stawka roboczogodziny za roboty awaryjne lub eksploatacyjne 

” oferta może uzyskać max 30 punktów.  

Ocena punktowa dokonana zostanie wg wzoru: 

         Stawka  minimalna netto 

Wc = ------------------------------ x 30 pkt 

Stawka ofertowa netto 

Uwaga:  stawka  ofertowa  nie  może  być  większa  niż  średnia  stawka  roboczogodziny  netto  

dla  Warszawy  w  kwartale  poprzedzającym  otwarcie  ofert  dla  robót  elektrycznych  

z sekocenbudu. W przeciwnym przypadku Wykonawca z automatu otrzymuje za to kryterium 

0 pkt.  

W  przypadku  nie  wskazania  w  pkt  6  formularza  oferty  stawki  roboczogodziny  wykonawca 

otrzyma 0 pkt i w jego ofercie zostanie przyjęte 0 zł. 

16.2.3. W zakresie kryterium „stawka roboczogodziny za roboty awaryjne lub eksploatacyjne 

” oferta może uzyskać max 30 punktów.  

W  zakresie  kryterium  „liczba  wyeksploatowanych  słupów  betonowych  lub  stalowych 

wymienionych w każdym roku obowiązywania umowy, w ramach stawki  za konserwację 1 

oprawy oświetleniowej” oferta może uzyskać max 10 punktów. 

Ocena punktowa dokonana zostanie zgodnie z poniższym: 

Wymiana  15  szt  lub  powyżej  –  10  pkt,  Wymiana  14  szt.  –  9  pkt  Wymiana  13  szt.  –  8  pkt 

Wymiana 12 szt. – 7 pkt Wymiana 11 szt. – 6 pkt Wymiana 10 szt. – 5 pkt Wymian 9 szt. – 4 

pkt Wymian  8 szt.  –  3  pkt Wymiana  7 szt.  –  2  pkt Wymiana  6 szt.  –  1  pkt Wymian  5 szt.  i 

mniej – 0 pkt. 

W  przypadku  braku  deklaracji/nie  zaznaczenia  w  formularzu  oferty  w  pkt  5  pozycji, 

wykonawca otrzyma 0 pkt 

Kryterium oceny ofert ukształtowane przez Zamawiającego w tym postępowaniu niewątpliwie 

nie  należy  do  standardowych  kryteriów  oceny  ofert  jak  termin  gwarancji,  czy  realizacji  czy 

ocena  koncepcji  np.  sprzątania.  Jednakże  w  ocenie  Izby  są  owe  kryteria  jednoznaczne  

i czytelne.  

Odwołujący w treści odwołania w zakresie zarzutu naruszenia 

art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w 

zw.  z  art.  3  ust.  1  ustawy  z.n.k.  wskazał  na  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Firma  Ś.  z 

uwagi na to, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na manipulacji 

stawką  roboczogodziny  za  wykonanie  prac  o  charakterze  awaryjnym  lub  eksploatacyjnym  

i jej znaczącym zaniżeniu w celu maksymalizacji uzyskanej punktacji - zarzut ten Izba uznała 

za zasadny.  

W  ocenie  Izby  wykonawca  składający  oferty  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  jak  również  Zamawiający,  który  jest  gospodarzem  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia, są związani obowiązującymi przepisami prawa.  

W  ramach  kryterium  stawka  roboczogodziny  za  roboty  awaryjne  lub  eksploatacyjne 

Zamawiający  w  SWIZ  w  punkcie  16.2.2  jednoznacznie  określił  górną  granicę  stawki  

za  roboczogodzinę,  która  będzie  uprawniała  wykonawcę  do  uzyskania  punktów  w  tym 

kryterium -  stawka ofertowa nie może być większa niż średnia stawka roboczogodziny netto 

dla  Warszawy  w  kwartale  poprzedzającym  otwarcie  ofert  dla  robót  elektrycznych  

z  sekocenbudu.  Jednocześnie  Zamawiający  prawidłowo  i  poprawnie  określił  sytuację,  

w  której  zaoferowana  przez  wykonawcę  stawka  za  roboczogodzinę  będzie  większa  

niż średnia stawka roboczogodziny netto dla Warszawy w kwartale poprzedzającym otwarcie 

ofert  dla  robót  elektrycznych  z  sekocenbudu,  wskazując,  że  w  przeciwnym  przypadku 

Wykonawca  z  automatu  otrzymuje  za  to  kryterium  0  pkt.  Tym  samym,  Zamawiający 

jednoznacznie  wskazał  co  będzie  punktował  oraz  zakreślił  wykonawcom  biorącym  udział  w 

postępowaniu  ten  zakres,  w  który  był  uprawniony  ingerować  (a  nawet  był  zobowiązany 

określając górną granicę przyznawania punktów).  

Jednocześnie  Zamawiający  nie  wskazał  drugiej  z  granic,  czyli  minimalnej  stawki  jaką 

wykonawcy  mogą  zaoferować  za  jedną  roboczogodzinę.  W  ocenie  Izby  fakt  tego,  że 

Zamawiający  nie  wskazał  tej  minimalnej  granicy,  nie  oznacza,  że  granica  ta  nie  jest 

określona.  Szczególny  rodzaj  kryterium  jakie  zostało  przyjęte  przez  Zamawiającego  w  tym 

postępowaniu,  tj.  stawka  roboczogodziny,  regulowany  jest  bowiem  obowiązującymi 

przepisami prawa.    

W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że wbrew twierdzeniom zawartym w piśmie z dnia 22 

lutego  2017  roku  „Odpowiedź  na  odwołanie”,  nie  wynika  z  dokumentacji  prowadzonego 

postępowania o udzielenie zamówienia, że „roboczogodzina”, do której odnosi się kryterium 

ma być rozumiana przez wykonawców w ten sposób, że stawka roboczogodziny jest „stawką 

roboczogodziny  kosztorysowej,  opartej  na  KNNR-ach  (…)  która  ma  charakter  normatywny  

i  obejmuje  znaczenie  szerszy  zakres  czynności,  niż  niezbędne  do  wykonania  wymaganych  

w SIWZ prac awaryjnych lub eksploatacyjnych, a przede wszystkim nie jest odpowiednikiem 

godziny  zegarowej  pracy  pracownika.”  Nie  sposób  zgodzić  się  z  argumentacją 

Zamawiającego,  bowiem  z  żadnego  postanowienia  SIWZ  nie  wynika,  że  Zamawiający 

będzie dokonywał rozliczenia roboczogodziny zgodnie z KNNR-ami.  

Podkreślenia  wymaga,  że  zgodnie  z  postanowieniami  Wzoru  umowy  w  §  9  ust.5 

Zamawiający  wymagał    „Każdorazowo  do  sprawy  winien  być  załączony  (…)  kosztorys, 

sporządzony  według  średnich  stawek  SEKOCENBUD  (za  materiały,  sprzęt  i  robociznę) 

obowiązujących  w  kwartale  poprzedzającym  wystąpienie  awarii  lub  robót  eksploatacyjnych, 

za  wyjątkiem  stawki  roboczogodziny,  której  wartość  przyjmuje  się  zgodnie  z  ust.6.  (…)” 

Natomiast zgodnie z ust. 6 „do rozliczenia kosztów robocizny za wykonanie prac awaryjnych 

bądź  eksploatacyjnych  przez  cały  okres  obowiązywania  niniejszej  umowy,  przyjmuje  się 

stawkę roboczogodziny, zgodnie z ofertą Wykonawcy w wysokości … zł netto.” Tym samym, 

Zamawiający  wyłączył  jeden  z  elementów,  składowych  ceny  zrealizowanej  roboty  i  w  tym 

zakresie będzie posługiwał się zaoferowaną stawką roboczogodziny – stałą i jednakową dla 

wszystkich robót.  

Izba  wskazuje  również  na  kolejne  postanowienie  tego  paragrafu  umowy,  gdzie  w  ust.  7 

Zamawiający  określił,  że  „w  przypadku  gdy  użyte  materiały  nie  będą  znajdowały  się  w 

cenniku  SEKOCENBUD  podstawą  do  zwrotu  ich  kosztów  będzie  faktura  VAT  wystawiona 

przez producenta/dostawcę, opiewająca na kwoty nieodbiegające jednak od cen rynkowych 

danych  materiałów/urządzeń.”  Wskazuje  to  na  przyjęcie  przez  Zamawiającego  innego, 

kolejnego sposobu określenia cen materiałów za zrealizowane usługi. 

W  ocenie  Izby  nadal  z  tych  postanowień  SIWZ  nie  sposób  wyczytać,  że  stawka 

roboczogodziny za roboty awaryjne lub eksploatacyjne, która stanowiła określone kryterium, 

stanowi  stawę  roboczogodziny  kosztorysowej  opartej  na  KNNR-ach.  Sam  Zamawiający  

w  złożonym  piśmie  wskazał,  że  „nie  określił  zasad,  które  powinny  mieć  zastosowanie  

do określenia stawki roboczogodziny (…)”.  

Dla  podkreślenia  Izba  wskazuje,  że  Izba  nie  ocenia  w  tym  postępowaniu  zasadności  czy  

też  niezasadności  stosowania  do  rozliczeń  stawki  roboczogodziny  kosztorysowej  opartej  

na KNNR-ach lecz dokonuje oceny tego, jak należało w takim stanie faktycznym, w zakresie 

przyjętych  postanowień  SIWZ  wyliczyć  stawkę  za  roboczogodzinę,  która  jednocześnie  jest 

kryterium oceny ofert.  

Zamawiający  w  złożonej  odpowiedzi  na  odwołanie  wskazał,  że  „roboczogodzina  (r-g) 

powszechnie  stosowana  w  rozliczeniach  kosztorysowych,  w  szczególności  przy  rozliczaniu 

prac awaryjnych i eksploatacyjnych jest miarą wykonywanej pracy tj. jest to przeciętna ilość 

pracy,  która  powinna  zostać  wykonana  przez  jedną  osobę  podczas  jednej  godziny 

zegarowej;  na  podstawie  roboczogodziny  ustala  się  plany,  harmonogramy  pracy  i 

kosztorysy.” Nie sposób nie zgodzić się z tym stanowiskiem Zamawiającego, jednakże choć 

wskazuje Zamawiający na Załącznik nr 1 do wzoru umowy – Wykaz obowiązków wykonawcy 

(pkt  27:  „w  ciągu  2  dni  roboczych  po  wystąpieniu  awarii,  Wykonawca  jest  zobowiązany  do 

dostarczenia  przedstawicielowi  Zamawiającego  dokumentacji  jednoznacznie  określającej 

miejsce i zakres awarii  (protokół konieczności awaryjny). Dokumentacja powinna zawierać, 

co najmniej dwie fotografie z naniesioną datą, prezentujące miejsce i zakres awarii, protokół 

pomiarów  rezystancji  izolacji  w  przypadku  awarii  kabli  oświetleniowych  oraz  kosztorys 

powykonawczy  sporządzony  według  zasad  określonych  w  §  9  ust.  9  umowy.”),  w  którym 

odnosi  się  do  sporządzenia  kosztorysu  powykonawczego  (brak  we  wzorze  umowy  ust.  9, 

odniesienie  do  sposób  sporządzenia  kosztorysu  znajduje  się  w  ust.  6  wzoru  umowy)  to 

jednocześnie  podkreśla,  że  stawka  roboczogodziny  będzie  stała,  taka  jaka  została 

przedstawiona w ofercie (§ 9 ust. 6 wzoru umowy), co również podkreślał na rozprawie.  W 

tym  miejscu  Izba  zaznacza,  że  w  zakresie  robót  awaryjnych  i  eksploatacyjnych  został 

przewidziany  różny  zakres  prac,  a  proponowana  stawka  w  ofercie,  jednocześnie  będąca 

jednym  z  kryteriów  oceny  ofert,  jest  jednolita  dla  wszystkich  prac  awaryjnych  lub 

eksploatacyjnych.  Zamawiający  wskazywał  na  doświadczenie  Odwołującego  i  uczestnika 

postępowania  odwoławczego  w  realizacji  tego  typu  robót  w  latach  poprzednich  jak  również 

dotychczasową praktykę opartą na KNNR- ach w rozliczaniu tych robót, która jak wskazywał 

Zamawiający jest znana wszystkim wykonawcom ubiegającym się o zamówienie. Jednakże 

ta argumentacja nie znajduje odzwierciedlenia w dokumentacji postępowania, a w stosunku 

do  poprzednio  prowadzonych  postępowań  wprowadzono  diametralną  zmianę,  tj.  podanie 

stawki  roboczogodziny  za  roboty  awaryjne  lub  eksploatacyjne,  która  wcześniej  nie  była 

określana,  natomiast  w  obecnie  prowadzonej  procedurze  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  Zamawiający  wymaga  podania  tej  stawki  jednocześnie  kształtując  w  oparciu  o 

tą  stawkę  kryterium  oceny  ofert.  Jednocześnie  Izba  podkreśla,  że  to  nie  ogólna  wiedza  o 

dotychczasowym  sposobie  rozliczania  robót  awaryjnych  i  eksploatacyjnych  stanowi 

podstawę  złożenia  oferty,  lecz  określone  przez  Zamawiającego  w  dokumentacji 

postępowania  zasady  i  ewentualny  sposób  rozliczania  się  z  wykonawcą  realizującym 

zamówienie. Należy podkreślić, że  w  zakresie robót awaryjnych  i eksploatacyjnych nie były 

składane  na  etapie  składania  ofert  żadne  kosztorysy  ofertowe,  a  do  określenia  stawki 

roboczogodziny  nie  zostały  określone  żadne  zasady  w  dokumentacji  postępowania.  Sąd 

Okręgowy w Rzeszowie, w wyroku z dnia 27 maja 2010 roku  I C 3/09 roku wskazał, że : 1. 

O  ocenie  czy  postępowanie  prowadzone  jest  zgodnie  z  zasadami  ustalonymi  ustawą 

decyduje  treść  dokumentów,  bowiem  jedną  z  najważniejszych  cech  postępowania  w 

sprawach  udzielenia  zamówienia  publicznego  jest  pisemność  i  jawność.  2.  Wola  stron 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  jest  jego  istotnym  elementem,  ale  nie  jest 

dopuszczalne  interpretowanie  zgodnego  zamiaru  stron  czy  dokonywanie  interpretacji 

złożonych oświadczeń wbrew ich treści. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego 

jest  postępowaniem  sformalizowanym  i  ze  względu  na  swój  charakter  musi  takim  pozostać 

dla  zapewnienia  maksymalnej  kontroli  realizacji  celów  gospodarczych  za  środki  publiczne. 

Dlatego też uzasadnienia istnienia konieczności danego postępowania przy rozliczaniu robót 

nie  może  być  oparte  na  tym  jak  to  było  dotychczasowo  u  Zamawiającego,  lecz  musi  być 

zgodne  z  postanowieniami  dokumentacji.  Izba  wskazuje,  że  nawiązywanie  do  poprzednich 

postępowań  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  niezasadne,  bo  jak  zauważył  sam 

Zamawiający, w poprzednich stawka roboczogodziny za roboty awaryjne i eksploatacyjne nie 

była określana. Natomiast sposób i zakres robót awaryjnych i eksploatacyjnych zlecany był w 

inny sposób. 

Podkreślenia  wymaga  również,  że  posłużenie  się  wskazaniem,  że  rozliczenie  robót  będzie 

wykonane  w  oparciu  o  kosztorys  powykonawczy  również  nie  przesądza,  nie  stanowi 

podstawy  do  przyjęcia,  że  stosowane  będą  KNNR-y.  Zobowiązanie  wykonawcy  do 

przedstawienia  kosztorysu  powykonawczego  powinno  również  wskazywać  podstawy 

dokonania obliczeń i sporządzenia kosztorysu powykonawczego – w rozpoznawanej sprawie 

nie  ma  mowy  o  tym,  aby  do  sporządzenia  kosztorysu  stosowane  były  KNNR-y.  Kosztorys 

powykonawczy, w tym przypadku, stanowić będzie zestawienie faktycznie wykonanej pracy 

ze  wskazaniem  czasu  w  jakim  ona  została  wykonana  oraz  stawkę  roboczogodziny  jaką 

zaoferował wykonawca, natomiast w zakresie sprzętu i materiałów wykorzystanego do robót 

zostaną  zastosowane  określone  przez  Zamawiającego  średnie  ceny  sekocenbudu,  a  w 

przypadku,  gdy  sekocenbud  nie  przewiduje  danych  cen  materiałów  w  oparciu  o  faktury  ich 

zakupu.  Izba  wskazuje  w  tym  miejscu,  że  Zamawiający  na  rozprawie  wskazał,  że 

wynagrodzenie za roboty awaryjne i eksploatacyjne co należy podkreślić, jest ono inne, niż 

wynagrodzenie kosztorysowe. 

Odnosząc się do postanowienia SIWZ: W przypadku nie wskazania w pkt 6 formularza oferty 

stawki roboczogodziny wykonawca otrzyma 0 pkt i w jego ofercie zostanie przyjęte 0 zł, Izba 

wskazuje, że również i ta informacja Zamawiającego nie zmienia faktu, że uczestnicy rynku 

zamówień publicznych nie są  związani przepisami powszechnie obowiązującym  w  zakresie 

minimalnego wynagrodzenia pracowników. Należy wskazać, że gdyby przypisać ww. zdaniu 

znaczenie inne poza uporządkowaniem postępowania (Zamawiający w sposób prawidłowy w 

SWIZ  określił  sytuację,  co  się  wydarzy  gdy  nie  zostanie  podana  stawka  roboczogodziny), 

mielibyśmy do czynienia z sytuacją, w której Zamawiający musiałby przyjąć ofertę ze stawką 

0 zł, co oczywiście nie byłoby możliwe z uwagi na obowiązujące przepisy.  Izba wskazuje, że 

na  podstawie  decyzji  Zamawiającego  jeden  z  wykonawców,  który  zaoferował  stawkę 

roboczogodziny  1  gr  został  odrzucony  z  postępowania  „2)  z  uwagi  na  złożenie  oferty  (…), 

której  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  w  zakresie  stawki  roboczogodziny  za  roboty  awaryjne  i 

eksploatacyjne,  3)  z  uwagi  na  złożenie  oferty  z  rażąco  niską  ceną  w  postaci  1  grosza  za 

roboty awaryjne i eksploatacyjne”. To pokazuje, że sam Zamawiający w trakcie prowadzenia 

postępowania prawidłowo odczytał treść SWIZ, tym bardziej niezrozumiała jest argumentacja 

Zamawiającego  przedstawiona  na  rozprawie,  że  „w  pkt  6  formularza  oferty  wskazanie  0 

punktów  i  0  zł  pojawiło  się  dlatego,  żeby  nie  pozostawały  puste  miejsca,  natomiast  gdyby 

jakiś wykonawca złożył ofertę i nic tam nie wpisał, to Zamawiający uzupełniłby, że tam jest 0 

zł i dostałby 0 punktów, natomiast gdyby wpisał 0 zł wykonawca, to Zamawiający wezwałby 

go do wyjaśnienia, dlaczego zaoferował stawkę roboczogodziny 0 zł.” Nie sposób uznać za 

prawidłowe  takie  rozumienie,  które  w  zależności  od  tego,  czy  wykonawca  poda  stawkę 

roboczogodziny czy nie, skutkuje wykonaniem w stosunku do niego danych czynności.  

W  ocenie  Izby  argumentacja  przedstawiona  przez  Zamawiającego  i  uczestnika 

postępowania  odwoławczego  na  rozprawie  i  w  pismach  procesowych,  a  odnosząca  się  do 

tego,  że  z  przyjętego  sposób  rozliczenia  wynika  jako  rzecz  oczywista,  że  w  wartościach 

materiału  i  sprzętu  wycenianych  według  średniej  ceny  sekocenbudu,  co  wynika  z  umowy, 

wykonawca  będzie  mógł  generować  oszczędności,  co  wynika  z  doświadczenia 

Zamawiającego,  bowiem  stawki,  za  które  wykonawca  uzyskują  materiały  i  sprzęt  do 

realizacji,  są  niższe  niż  średnie  stawki  z  sekocenbudu,  również  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie,  a  w  zasadzie  stanowi  potwierdzenie  tezy  Odwołującego  wskazującą  na 

swoistą inżynierię cenową w kształtowaniu wysokości stawki roboczogodziny. Argumentacja 

Zamawiającego wskazywała również na to, że czas pracy przy realizacji robót awaryjnych i 

eksploatacyjnych  wynika  z  KNNR-u,  czyli  taka  wartość  czasu,  jaka  została  określona  dla 

danej  roboty  w  KNNr-ach,  taka  będzie  przyjmowana  przez  Zamawiającego  dla  rozliczenia 

wynagrodzenia.  W  uzupełnieniu  Zamawiający  wskazał,  że  KNNR-y  powstały  w  latach  80-

tych kiedy to efektywność pracy była mniejsza, dzisiaj szybciej wykonywane są te prace. W 

efekcie skutkuje to tym, że jeżeli dane prace będą trwały krócej, niż przewiduje to KNNR, to 

niezależnie  od  tego  wykonawca  będzie  miał  wypłacone  zgodnie  z  normami  KNNR. 

Zamawiający i uczestnik wskazywali, że pozwoli to na gromadzenie środków, z których może 

być  wypłacane  wynagrodzenie. W piśmie Zamawiający  wskazał przykład zgodnie z którym, 

„faktyczna liczba roboczogodzin potrzebna do wymiany słupa betonowego jest o około 50% 

mniejsza  liczby  roboczogodzin  wynikających  z  ww.  katalogów  KNNR”.  Izba  wskazuje,  że 

również uczestnik postępowania odwoławczego w złożonym piśmie w sposób jednoznaczny 

określił,  że  w  związku  z  tym,  że  przez  cały  okres  obowiązywania  umowy  Zamawiający  nie 

gwarantuje  wykonawcy  realizacji  choćby  jednej  godziny  realizacji  robót  awaryjnych  i 

eksploatacyjnych,  a  wykonawca  musi  mieć  personel,  to  oczywiste  jest,  że  wynagrodzenie 

personelu  osobowego  zostanie  pokryte  z  innych  źródeł  np.  ceny  a  oprawę,  materiałów, 

sprzęt – natomiast wynagrodzenie za roboty awaryjne lub eksploatacyjne będzie „wartością 

dodaną  i  tylko  dodaną  powiększającą  już  wcześniej  założony  zysk”.  Taka  argumentacja  w 

sposób  jednoznaczny  potwierdza,  że  koszty  pracownika  zostały  ujęte  w  zupełnie  innych 

pozycjach i stawka roboczogodziny nie ma nic wspólnego z wynagrodzeniem a jedynie służy 

podnoszeniu zysku wykonawcy, co w efekcie prowadzi do wniosku, że zaoferowana stawka 

roboczogodziny  nie  była  w  ogóle  powiązana  z  wynagrodzeniem  pracowników,  a  została 

potraktowana przez wykonawcę jako narzędzie do uzyskania przedmiotowego zamówienia i 

uzyskania  w  tym  kryterium  najwyższej  punktacji  w  wyniku  zaoferowania  najniższego  jej 

poziomu. 

W ocenie Izby niezbędne jest w tym miejscu postawienie pytania, czy Zamawiający w obliczu 

powyższego  faktycznie  chciał  rozliczać  w  taki  sposób  roboty,  co  niewątpliwie  byłoby 

działaniem  co  najmniej  niefrasobliwym  i  finansowo  nieuzasadnianym,  czy  też  z  uwagi  

na  złożenie  w  tym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  –  na  co  zwrócił  Zamawiający 

uwagę  w  piśmie  –  tylko  przez  Odwołujący  ofertę  ze  stawką  roboczogodziny  powyżej 

minimalnego  wynagrodzenia,  argumentacja  przyjęta  przez  Zamawiającego  na  etapie  oceny 

ofert  stanowi  swoisty  sposób  argumentacji  na  etapie  postępowania  odwoławczego,  a  która  

to nie znajduje uzasadnienia w dokumentacji. 

Podsumowując tą część uzasadnienia Izba podkreśla, że zarówno Zamawiający i uczestnik 

postępowania  odwoławczego  w  swej  argumentacji  podkreślali,  że  wynagrodzenie 

pracownika  nie  jest  jednoznaczne  ze  stawką  roboczogodziny  i  może  zostać  sfinansowane  

z  pozostałych,  innych  pozycji  tym  również  niezwiązanych  z  realizacją  robót  awaryjnych  

i eksploatacyjnych, co w ocenie Izby, w obliczu postanowień SWIZ, ustawy Prawo zamówień 

publicznych  jak  również  powszechnie  obowiązujących  przepisów  prawa  stanowił 

argumentację niezasługującą na uwzględnienie. Swoistym przykładem inżynierii cenowej jest 

przenoszenie  wynagrodzenia  pracowników  do  zupełnie  innej  części  postępowania  (zakup 

opraw),  a  samo  wskazanie  na  takie  działania,  jak  również  zabezpieczanie  środków  na 

pokrycie kosztów pracy, kosztów roboczogodziny w materiałach i sprzęcie do realizacji robót 

awaryjnych i eksploatacyjnych potwierdza zasadność argumentacji Odwołującego.  

Izba  dopuściła  w  trakcie  rozprawy  zawnioskowane  przez  uczestnika  postępowania 

odwoławczego  jak  również  zawnioskowane  przez  Zamawiającego  dowody  oraz  Izba 

dopuściła  dowód  z  urzędu.  Jednakże  w  wyniku  reasumpcji  przedstawionych  wniosków 

dowodowych  oraz  ustalonego  w  wyniku  przeprowadzenia  rozprawy  stanu  faktycznego  Izba 

uznała dowody za nieistotne dla rozstrzygnięcia tego postępowania odwoławczego.  

Uwzględniając powyższa argumentację, Izba stoi na stanowisku, że stawka roboczogodziny 

za  roboty  awaryjne  i  eksploatacyjne  musiała  zostać  określona  na  poziomie  minimalnego 

wynagrodzenia za pracę.  

Izba  ustaliła,  że  termin  składania  ofert  został  wyznaczony  na  24  października  2017  roku,  

a  przewidywany  termin  rozpoczęcia  realizacji  umowy  został  określony  na    1  grudnia  2016 

roku. Zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 11 września 2015 roku w 

sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2016 r.  (§ 1.)

 Od dnia 1 stycznia 

2016 r. ustala się minimalne wynagrodzenie  za  pracę w wysokości 1850  zł. Izba  wskazuje, 

ż

e zgodnie z obowiązującymi przepisami koszty pracy jakie przyjmuje się do wyliczenia ceny 

oferty nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę.  

Uczestnik  postępowania  odwoławczego  wskazał  w  piśmie  procesowym  na  minimalne 

wynagrodzenie  brutto.  Izba  wskazuje  w  tym  miejscu,  że  ustawa  Kodek  pracy  nie  zawiera 

rozróżnienia  na  wynagrodzenie  brutto  czy  netto,  nie  wskazał  na  istnienie  takiego 

rozróżnienia  również  uczestnik  postępowania  odwoławczego.  W  doktrynie  przedmiotu 

przyjmuje  się  jednoznacznie,  że  wynagrodzeniem  pracownika  jest także  np.  odprowadzana 

przez  pracodawcę  składka  na  ubezpieczenie  zdrowotne  dzięki  której  pracownik  może 

korzystać  z  bezpłatnej  opieki  medycznej  –  co  również  jest  pewnego  rodzaju  gratyfikacją  

i  wynagrodzeniem  za  codzienne  świadczenie  pracy.  Znajduje  to  odzwierciedlenie  

w  orzecznictwie  Sądu  Najwyższego,  uchwała  SN  z  dnia  7  sierpnia  2001  r.  III  ZP  13/01,  

w której czytamy:  Wynagrodzenie za pracę, jako niezbędny element stosunku pracy (art. 22 

§  1  KP),  jest  pojęciem  określonym  przepisami  prawa  pracy.  Z  przepisów  tych  w  sposób 

niewątpliwy wynika, że  wynagrodzenie  za pracę należy się pracownikowi, stanowiąc całość 

obejmującą także tę część, którą pracodawca może (ma obowiązek) potrącić (odliczyć). Nie 

można 

więc 

w 

ogóle 

konstruować 

takiej 

definicji 

wynagrodzenia 

za 

pracę,  

w  której  będzie  się  wyróżniać  część  wynagrodzenia  za  pracę  należną  pracownikowi 

(wynagrodzenie netto) i część, która pracownikowi nie przysługuje. Wynagrodzenie za pracę 

należy  się  pracownikowi  w  całości  i  takie  wynagrodzenie  wyznaczone  jest  przez  treść 

stosunku  pracy,  a  więc  w  takiej  wysokości  należy  je  zasądzać  w  sporze  sądowym  między 

stronami  stosunku  pracy.  Pojęcie  wynagrodzenia  "brutto"  w  ogóle  nie  występuje  w 

przepisach prawa pracy i ma raczej znaczenie potoczne. Prawo pracy posługuje się bowiem 

tylko  pojęciem  wynagrodzenia  za  pracę  jako  takiego.  Potoczne  znaczenie  ma  też  pojęcie 

wynagrodzenia  "netto",  przez  które  należy  rozumieć  część  wynagrodzenia  za  pracę 

wypłacaną pracownikowi, ale tylko wtedy, gdy pracodawca dokona stosownych odliczeń na 

podstawie  innych  przepisów  prawa.  (…)  To,  że  określone  kwoty  pieniężne  odliczane  przez 

pracodawcę na poczet zaliczki na podatek dochodowy (składki na  ubezpieczenie społeczne) 

stanowią  część  należnego  pracownikowi  wynagrodzenia  za  pracę  jest  przyjmowane  w 

orzecznictwie.  Wskazać  tu  należy  przede  wszystkim  uzasadnienie  uchwały  z  dnia  20 

września 1990 r., III PZP 14/90 (OSNCP 1991 r. z. 2-3, poz. 29; OG 1991 r. nr 1, poz. 17 z 

komentarzem S. Dalki; OSP 1991 r.  z. 11-12, poz. 296  z glosą J. Brola; POP 1993 r. nr 2, 

poz. 73 z glosą M. Kalinowskiego).  

Stanowisko takie również prezentuje Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 9 lipca 2014 roku sygn. 

akt  I  PK  250/13,  który  wskazał,  odwołując  się  do  wymienionej  wyżej  uchwały:  Jeżeli 

pracodawca  wynagrodzenia  za  pracę  nie  wypłaci,  to  w  ogóle  nie  można  mówić  o 

jakimkolwiek  odliczeniu,  a  więc  tym  samym  także  o  wypłacie  części  wynagrodzenia 

(nazywanej wynagrodzeniem netto). Powyższe stwierdzenia mają oparcie w art. 87 § 1 k.p., 

według którego z wynagrodzenia za pracę - po odliczeniu zaliczki na podatek dochodowy od 

osób fizycznych - podlegają potrąceniu określone należności. A więc mamy wynagrodzenie 

za  pracę,  od  którego  odliczamy  zaliczkę  na  podatek.  Jest  więc  oczywiste,  że  część 

podlegająca odliczeniu jest częścią wynagrodzenia za pracę. 

Natomiast  Sąd  Najwyższy  w  Uchwale  z  19  września  2002  r.,  sygn.  akt  III  PZP  18/02, 

stwierdził,  że  wynagrodzenie  za  pracę,  jako  niezbędny  element  treści  stosunku  pracy,  jest 

określone przepisami prawa pracy, z których niewątpliwie wynika, że należy się w całości, a 

więc  również  w  części,  którą  pracodawca  ma  obowiązek  potrącić  (odliczyć).  Nie  do 

pomyślenia  jest  zatem  koncepcja,  która  w  sferze  wynagrodzenia  za  pracę  odróżniałaby 

część  należną  (wynagrodzenie  „netto”)  i  część  nieprzysługującą  pracownikowi.  Kwoty 

wynagrodzenia,  które  pracodawca  oblicza  i  pobiera  jako  płatnik  podatku  czy  składek,  są 

zatem  również  częścią  pracowniczego  wynagrodzenia,  nie  zaś  kwotami  należnymi  ex  lege 

Skarbowi Państwa czy innemu publicznoprawnemu podmiotowi. 

Powyższe  poglądy  zostały  przyjęte  w  późniejszym  orzecznictwie  (zob.  np.  wyroki  Sądu 

Najwyższego  z:  24  października  2006  r.,  II  PK  126/06,  OSNP  2007  nr  19-20,  poz.  277;  6 

stycznia 2009 r., II PK 117/08, LEX nr 738349; 23 czerwca 2009 r., III PK 18/09, OSNP 2011 

nr  3-4,  poz.  35;  17  kwietnia  2009  r.,  I  UK  333/08,  OSNP  2010  nr  23-24,  poz.  292,  a  także 

wyrok  Wojewódzkiego  Sądu  Administracyjnego  w  Poznaniu  z  15  lutego  2008  r.,  I  SA/Po 

1484/07 i wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z 30 sierpnia 2005 

r., I SA/Wr 432/04, LEX nr 808493).  

Izba  w  tym  miejscu  wskazuje,  że  Zamawiający  nie  określił  jak  należy  rozumieć  „stawkę 

minimalną  netto”  oraz  „stawkę  ofertową  netto”,  tym  samym  w  związku  z  brakiem  definicji 

ustawowych, za podstawę do wyliczeń należało przyjąć stawkę, zgodnie z Rozporządzeniem 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  11  września  2015  roku  w  sprawie  wysokości  minimalnego 

wynagrodzenia za pracę w 2016 r. tj. stawkę minimalną wynikającą z ustalonego na rok 2016 

minimalnego wynagrodzenia za pracę w wysokości 1850 zł podzielonego przez średnią ilość 

godzin  w  miesiącu,  czyli  168  co  w  efekcie  daje  11,01  zł.  Izba  zaznacza  również,  

ż

e uczestnik postępowania odwoławczego i Zamawiający nie wskazali konkretnego miejsca 

(punkt,  rodzuiał  itd.)  w  dokumentacji  postępowania,  w  którym  zostało  określone  przez 

Zamawiającego  co  rozumieć  należy  przez  sformułowania  „stawkę  minimalną  netto”  oraz 

„stawkę  ofertową  netto”.  Podkreślić  należy,  że  w  związku  z  brakiem  uregulowania  

w  przepisach  jak  i  w  dokumentacji  postępoania  tego  co  należy  rozumieć  przez  wartość 

„netto”  stawki  każdy  z  wykonawców  powinien  przyjąć  do  kalkulacji  co  najmniej  minimalne 

wynagrodzenie  za  pracę,  bowiem  inny  sposób  rozumienia  jest  nieuprawnionych  chociażby  

z tego powodu, że nie zostało określone przez Zamawiającego, co też w tej stawce nie miało 

zostać  uwzględnione  i  w  konsekwencji  dlaczego  była  to  dla  Zamawiającego  stawka  netto 

(np. koszt odzieży roboczej).  

Izba uznała, że doszło do naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w związku 

z art. 3 ust. 1 ustawy z.n.k. oraz art. 7 ust. 1 ustawy przez Zamawiającego w zakresie oceny  

w  kryterium  oceny  stawka  roboczogodziny  za  roboty  awaryjne  lub  eksploatacyjne,  bowiem 

posłużenie  się  stawką  roboczogodziny  odbiegającą  znacząco 

od  minimalnego 

wynagrodzenia  z  jednoczesnym  podnoszeniem  przez  Zamawiającego  i  uczestnika 

postępowania odwoławczego, że źródłem wynagrodzenia będą oszczędności poczynione w 

innych  obrębach  realizowanych  robót  (materiały,  sprzęt,),  albo  jak  twierdził  uczestnik 

postępowania  odwoławczego  zostały  one  skalkulowane  w  zupełnie  innych  obszarach 

zamówienia,  a  ewentualne  wypłacenie  wykonawcy  stawki  roboczogodziny  będzie  stanowiło 

tylko zysk potwierdza ponad wszelką wątpliwość, że działania w obrębie szacowania stawki 

roboczogodziny,  będącej  kryterium  oceny  ofert,  potraktowane  zostało  jako  narzędzie  

do  kształtowania  wyniku  postępowania.  Takie  działanie  wykonawców  należy  uznać  

za nieuprawnione, w konsekwencji należy określić, że są to działania sprzeczne z prawem, 

dobrymi  obyczajami    i  naruszają  interes  innych  przedsiębiorców  ubiegających  się  

o  udzielenie  zamówienia.  Nie  sposób  bowiem  uznać,  że  profesjonalny  wykonawca  nie 

dostrzega  braków  SWIZ  w  zakresie  zasad,  które  powinny  mieć  zastosowanie  

do  określenia  stawki  roboczogodziny,  jak  również  braku  wskazania  sposobu  sporządzenia 

kosztorysu powykonawczego z odniesieniem do KNNR-ów. 

Zaznaczyć  należy  w  tym  miejscu,  że  Uznanie  konkretnego  czynu  za  czyn  nieuczciwej 

konkurencji  wymaga  bowiem  ustalenia  na  czym  określone  działanie  polegało  oraz 

zakwalifikowania  go  jako  konkretnego  deliktu  ujętego  w  rozdziale  2  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  albo  deliktu  nieujętego  w  tym  rozdziale,  lecz  odpowiadającego 

hipotezie  art.  3  ust.  1 tejże  ustawy  (wyrok  Sądu Najwyższego  z  dnia  22.10.2002  r., II  CKN 

271/01, OSNC 2004, nr 2, poz. 26). 

Sąd Najwyższy w wyroku z 9 grudnia 2011 roku sygn. akt III CSK 120/11 wskazał, że art. 3 

ust. 1 u.z.n.k., jak trafnie podnosi się w literaturze oraz w judykaturze (por. m.in. wyroki SN: z 

dnia 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97, OSNC 1999, nr 5, poz. 97, z dnia 9 maja 2003 r., V 

CKN 219/01, OSP 2004, nr 7, poz. 54, z dnia 30 maja 2006 r., I CSK 85/06, OSP 2008, nr 5, 

poz.  55),  pełni  niewykluczające  się  trzy  funkcje,  określane  powszechnie  jako  funkcja 

definiująca, uzupełniająca i korygująca.  

Pierwsza  polega  na  określeniu,  a  więc  na  zdefiniowaniu  czynu  nieuczciwej  konkurencji. 

Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, 

jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta.  Nie  narusza  

to  zasadniczo  stypizowanych,  konkretnych  czynów  nieuczciwej  konkurencji,  które  zostały 

zawarte w art. 5-17 u.z.n.k. (a przykładowo wymienione w art. 3 ust. 2 u.z.n.k.) i wskazanych 

tam definicji, lecz – jako klauzula generalna – pozwala na ich właściwe odczytanie. Funkcja 

uzupełniająca  polega  na  uzupełnieniu  katalogu  czynów  nieuczciwej  konkurencji,  nie  jest 

bowiem  możliwe  skatalogowanie  i  stypizowanie  wszystkich  zachowań,  które  mogą  być 

zakwalifikowane jako naruszające zasady uczciwego obrotu, dlatego takie zachowania, które 

nie  podpadają  pod  hipotezy  przepisów  rozdziału  drugiego  ustawy,  ale  są  sprzeczne  

z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami  i  przy  tym  zagrażają  lub  naruszają  interes  innego 

przedsiębiorcy lub klienta, również stanowią czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 3 

u.z.n.k.  Funkcja  korygująca  polega  na  tym,  że  w  sytuacji,  w  której  zachowanie  podpada  

pod hipotezę któregoś z przepisów rozdziału 2 ustawy, ale nie jest to zachowanie sprzeczne 

z prawem lub dobrymi obyczajami, to nie jest czynem nieuczciwej konkurencji. 

Niewątpliwie  w  rozpoznawanej  sprawie  stykamy  się  z  funkcją  uzupełniającą  art.  3  ust.  1 

ustawy z.n.k.  Sąd Najwyższy w wyroku z 30 maja 2006 roku sygn. akt I CSK 85/06 wskazał, 

ż

e Trzeba  podkreślić,  że  termin  „czyn  nieuczciwej  konkurencji”  jest  pewnym   skrótem  

myślowym,    pod    którym    –    jak    wskazuje    się    w  doktrynie    -    kryje    się    wiele,  często  

znacznie  różniących  się  od  siebie,  zachowań  przedsiębiorców.  Treść  klauzuli  wskazuje  

na    te    cechy,    które    pozwalają    na    wyodrębnienie    zachowań    interesujących  z  punktu 

widzenia celu ustawy, wyłożonego w jej art. 1.  

W ocenie Izby działanie wykonawcy A.a Ś., będącego niewątpliwie profesjonalistą na rynku 

usług  stanowiących  przedmiot  zamówienia  -  profesjonalisty  obowiązanego  do  należytego 

działania - polegające na pominięciu przy obliczaniu stawki roboczogodziny obowiązujących 

regulacji  prawnych  odnoszących  się  do  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę,  przy 

jednoczesnym  braku  określonych  w  tym  zakresie  w  SWIZ  wymagań,  stanowiło  również 

działanie  sprzeczne  z  dobrymi  obyczajami.    Przepis  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji odróżnia sprzeczność z prawem (bezprawność w sensie ścisłym) od 

sprzeczności  z  dobrymi  obyczajami.  (…).  Bezprawnymi  w  sensie  szerszym  są  więc  jedne  i 

drugie  czyny.  Dla  uznania  konkretnego  działania  lub  zaniechania  za  czyn  nieuczciwej 

konkurencji wystarczy, jeżeli narusza on prawo lub dobre obyczaje (…), jeżeli jednocześnie 

jest  szkodliwy,  tzn.  zagraża  lub  narusza  interes  innego  przedsiębiorcy  lub  przedsiębiorców 

albo  klienta  lub  klientów  (Szwaja  J.,  Ustawa  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji. 

Komentarz,  2006).  Pojęcie  „dobre  obyczaje”  jest,  jak  podkreślają  komentatorzy,  pojęciem 

nieostrym  i  dopiero  w  konkretnych  sytuacjach  można  mu  przypisać  określone  treści.  W 

literaturze  przedmiotu  podkreśla  się,  że  dobre  obyczaje  nie  są  normami  prawnymi,  lecz 

normami  postępowania,  podobnie  jak  zasady  współżycia  społecznego  (…)  oraz  ustalone 

zwyczaje(…) które powinny być przestrzegane zarówno przez osoby fizyczne jak i podmioty 

(jednostki  organizacyjne)  prowadzące  działalność  gospodarczą  (Ewa  Nowińska,  Michał  du 

Vall, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2010).  

W zakresie zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w związku 

z art. 15 ust. 1 pkt 1  ustawy z.n.k.  

Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w związku z art. 15 

ust.  1  pkt  1    ustawy  z.n.k.,  bowiem  Odwołujący  nie  powołał  konkretnych  okoliczności 

faktycznych,  które  uzasadniałby  celowe  działania  uczestnika  postępowania  odwoławczego  

w  celu  eliminacji  Odwołującego  z  postępowania  o  zamówienie.  Odwołujący  wskazywał  na 

uchybienia  w  wycenie,  które  pozwoliły  na  uznanie  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  3 

ustawy  w  związku  z  art.  3  ust.  1  ustawy  z.n.k,  niemniej  nie  wykazał  Odwołujący,  że  taka 

właśnie  prezentacja  elementów  ceny  oferty  miała  prowadzić  do  uniemożliwienia  uzyskania 

zamówienia  innym  wykonawcom.  Odwołujący  nie  wykazał,  że  działania  uczestnika 

postępowania  odwoławczego  miały  na  celu  eliminację  Odwołującego  z  postępowania  

o udzielenie zamówienia publicznego.  

W zakresie zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia 

art. 90 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 

4 ustawy  

Izba podkreśla, że w zakresie tego zarzutu pozostaje aktualna w całości argumentacja 

zaprezentowana  przez  Izbę  odnośnie  kosztów  pracy  i  wyliczenia  stawki 

roboczogodziny  stanowiącej  jednocześnie  kryterium  oceny  ofert  tj.  dotycząca 

rozpoznaniu  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  w  związku  z  art.  3  ust.  1 

ustawy z.n.k.  

W  rozpoznawanej  sprawie  Zamawiający  nie  wzywał  wykonawców  do  składania  wyjaśnień  

w  trybie  art.  90  ustawy.  Ustawodawca  w  art.  90  ust.  1  ustawy  wskazał,  że  Zamawiający 

wzywa wykonawców do składania wyjaśnień w sytuacji, gdy zaoferowana cena lub koszt, lub 

ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i 

budzą  wątpliwości  Zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

zgodnie  z  wymaganiami  Zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych    przepisów    Z  tej 

części  przepisu  wynika  jednoznacznie,  że  to  cena  oferty  lub  koszt  albo  ich  istotna  część 

składowa ma wydawać się rażąco niska i budzić wątpliwości Zamawiającego, aby wzywał on 

do złożenia  wyjaśnień. Warto w tym miejscu podkreślić, że w  wyniku nowelizacji z czerwca 

2016 roku przepis ten uległ zmianie, jego treść uzupełniono koszt i istotne części składowe 

kosztu  lub  ceny.  W  rozpoznawanej  sprawie  niewątpliwie  stawka  roboczogodziny  stanowi 

istotną część składową, bowiem sam Zamawiający uczynił z nie kryterium oceny ofert. 

Każdorazowo  to  Zamawiający  rozważa  czy  zachodzą  podstawy  do  żądania  tychże 

wyjaśnień,  a  obowiązek  taki  zachodzi  po  stronie  Zamawiającego  dopiero  wówczas,  gdy 

Zamawiający  poweźmie  wątpliwość  co  do  tego,  czy  cena  nie  jest  rażąco  niska    (porównaj: 

Wyrok  SO  w  Katowicach  z  dnia  30  stycznia  2007  r.  sygn.  akt  XIX  Ga  3/07).  Zamawiający 

samodzielnie decyduje, czy  zwrócić się do  wykonawcy o  wyjaśnienia  w  konkretnej sytuacji, 

należy pamiętać, że obecnie Zamawiającemu musi „wydawać się”, że zaoferowana cena jest 

rażąco  niska  i  jednocześnie  musi  „budzić  wątpliwość”  Zamawiającego  co  do  możliwości 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  za  tą  zaoferowaną  cenę.  Pierwszą  z  przesłanek  należy 

rozpatrywać  w  kontekście  uprawnienia  Zamawiającego,  jednakże  uprawnienia  z  którego 

Zamawiający nie może korzystać swobodnie i które musi odnosić do danego postępowania  

o  zamówienia  rozpoznawanego  w  danych  realiach  rynkowych,  to  nie  może  „wydawać  się” 

Zamawiającemu  pozornie  co  do  istnienia,  bądź  pozornie  nie  „wydawać  się”.  Pierwsza  

z  przesłanek  stanowiących  podstawę  zwrócenia  się  Zamawiającego  do  wykonawcy  

o złożenie  wyjaśnień,  w  tym dowodów,  w  zakresie zaoferowanej ceny oferty zaistnieć musi 

wespół  z  drugą  przesłanką  tj.  zaoferowana  cena  musi  budzić  wątpliwości  Zamawiającego 

tzn.:  że  zamówienie  nie  zostanie  wykonane  zgodnie  z  przedmiotem  tego  zamówienia 

wskazanym  w  SIWZ,  że  zamówienie  nie  zostanie  wykonane  zgodnie  z  bezwzględnie 

obowiązującymi  przepisami  prawa  jak  również  że  zamówienie  nie  zostanie  wykonane 

zgodnie z zasadami sztuki zawodowej np.: przy użyciu odpowiednich nakładów sprzętowych, 

osobowych, czasowych z zachowaniem określonych standardów.   

Zamawiający  rozstrzygając  czy  ma  do  czynienia  z  rażąco  niska  ceną  powinien  mieć  

na  uwadze  w  szczególności  „rzeczywistą  relację  wartości  świadczenia  pieniężnego  

do  wartości  świadczenia  niepieniężnego”.    Inny  sposób  dokonania  badania  zaoferowanej  

w danym postępowaniu w przez wykonawcę ceny może prowadzić do krzywdzącego innych 

wykonawców  działania  Zamawiającego.  Zamawiający,  co  potwierdziła  argumentacja 

przedstawiona  na  rozprawie,  w  zupełności  pomija  postanowienia  SWIZ  i  opiera  swoje 

działania  na  dotychczasowym  schemacie  postępowania.  Jakby  w  zupełności  nie  zauważa, 

ż

e    jeden  ze  elementów  tj.  stawka  roboczogodziny  za  roboty  awaryjne  i  eksploatacyjne 

stanowi  obecnie  istotny  element  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Pomija  również 

Zamawiający w swoich rozważaniach, a co przyznaje na rozprawie, że nie określił żadnego 

sposobu szacowania stawki roboczogodziny, tym samym winien odnieść się do powszechnie 

obowiązujących regulacji prawnych.   

W  ocenie  Izby  podnoszone  przez  Odwołującego  naruszenie  przez  Zamawiającego 

art.  90 

ust.  1  ustawy  jest  zasadne.  Warto  wskazać  w  tym  miejscu,  że  istnieje 

prawdopodobieństwo,  że  gdyby  uczestnik  postępowania  odwoławczego  został 

wezwany  do    złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  zaoferowanej  stawki  roboczogodziny,  to 

Zamawiający  uzyskałby  informacje,  które  pozwoliłyby  mu  na  szerszą  ocenę 

zaoferowanej stawki za roboczogodzinę, również w oparciu o inne przepisy.     

W  ocenie  Izby  Odwołujący  uzasadnił  konieczność,  wypełnienie  przesłanek,  które 

skutkowałyby koniecznością wezwania uczestnika postępowania odwoławczego do złożenia 

stosownych wyjaśnień w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy, w tym zakresie Odwołujący wykazał 

zaniechanie  czynności  przez  Zamawiającego.  Ze  wskazanych  w  zdaniu  poprzednim 

powodów  zarzut ten Izba uznała  za  zasadny, jednakże Izba go nie uwzględniła z uwagi na 

to,  że  uznała  również  za  zasadny  zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  uczestnika 

postępowania odwoławczego na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 3 ustawy w związku z art. 3 ust. 

1 ustawy z.n.k., który to zarzut z uwag na skutki jego uwzględnienia jest dalej idącym. 

W zakresie zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia 

art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy oraz art. 

90 ust. 3 ustawy  

Izba wskazuje, że odwołanie zawierało zarazem naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy jak również 

wskazane  powyżej  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt.  4  ustawy  oraz  art.  90  ust.  3  ustawy.  Przy 

takiej  konstrukcji  odwołania  wyłącznie  jeden  z  tych  zarzutów  mógł  potencjalnie  okazać  się 

zasadny.  Jak  zostało  wykazane  powyżej  Izba  uznała  za  zasadny  zarzut  naruszenia  art.  90 

ustawy,  jednakże  Izba  go  nie  uwzględniła  z  uwagi  na  to,  że  uznała  również  za  zasadny 

zarzut zaniechania odrzucenia oferty uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie 

art.  89  ust.  2  pkt  3  ustawy  w  związku  z  art.  3  ust.  1  ustawy  z.n.k.,  który  to  zarzut  z  uwag  

na skutki jego uwzględnienia jest dalej idącym. 

Jedynie  na  marginesie  Izba  wskazuje,  ze  każda  czynność  Zamawiającego  związana  

z ewentualnym odrzuceniem oferty wykonawcy z powody rażąco niskiej ceny, uwzględniając 

w  tym  zakresie  zarówno  przepisy  prawa  (art.  89  ust.  1  pkt  4  oraz  art.  90  ust.  1-3  ustawy 

Pzp),  orzecznictwo  Izby,  sądów  okręgowych,  jak  też  TS  UE,  powinna  być  poprzedzona 

przeprowadzeniem  przez  niego  procedury  weryfikacji  ceny  ofertowej  przez  złożenie 

wyjaśnień przez wykonawcę. Nadal pozostaje aktualne stanowisko przedstawione w wyroku 

Sądu  Okręgowego  w  Krakowie  z  8  kwietnia  2009  roku,  sygn.  akt  XII  Ga  59/09  w  którym 

czytamy:

  Skorzystanie  z  określonej  w  art.  89  ust.  1  pkt  4  p.z.p.  sankcji  musi  zostać 

poprzedzone żądaniem wyjaśnień od oferenta w trybie art. 90 p.z.p. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 186 ust. 

6,  art.  192  ust.  9  oraz  art.  192  ust.  10  Prawa  zamówień  publicznych  oraz  w  oparciu  

o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.  

w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).  

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.  

Przewodniczący:    …………………………………………