KIO 1479/17 WYROK dnia 4 sierpnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1479/17 

WYROK 

z dnia 4 sierpnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Andrzej Niwicki 

Protokolant:             Edyta Paziewska 

po rozpoznaniu na rozprawie dnia 3 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2017 r. przez wykonawcę  ubiegającego 

się  o  udzielenie  zamówienia  T.M.P.  S.A.,  (...)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Polska 

Agencja Żeglugi Powietrznej, ul. Wieżowa 8, 02-147 Warszawa 

przy  udziale  wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia  O.P.  SA,  (...) 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie.  

2.  kosztami postępowania obciąża wykonawcę T.M.P. S.A., (...)  i: 

 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 

00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawcę T.M.P. S.A., (...) tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od wykonawcy T.M.P. S.A., (...) na rzecz zamawiającego Polska 

Agencja Żeglugi Powietrznej, ul. Wieżowa 8, 02-147 Warszawa kwotę 

3  600  zł    00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy) 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego  w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt: KIO 1479/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający: Polska Agencja Żeglugi Powietrznej z siedzibą w Warszawie prowadzi 

w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

którego  przedmiotem  jest  „Świadczenie  usług  telekomunikacyjnych  przesyłu  danych  z 

wykorzystaniem  łączy  na  potrzeby  Polskiej  Agencji  Żeglugi  Powietrznej  w  podziale  na  39 

części  numer  referencyjny:  AQW-  2222-10/120/2016,  dalej:  „Postępowanie”.  Ogłoszenie  o 

zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  8  marca  2017  r.  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 2017/S 047-086247. 

Odwołujący:  T.M.P.  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  wniósł  odwołanie  wobec 

niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań Zamawiającego. Odwołanie dotyczy 

części nr 39 zamówienia. 

Zarzucił zamawiającemu, że w toku przedmiotowego postępowania naruszono przepisy: 

art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp  w  zw.  z  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  z  dnia  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  (tj.  z  dnia  26  czerwca  2003  r.,  Dz.U.  Nr  153, 

poz. 1503 z późn. zm., dalej: „unzk”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez 

O.  w  ramach  części  nr  39  zamówienia,  pomimo  że  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji polegający na manipulacji jednym z kryteriów oceny ofert tj. Czasem Usunięcia 

Awarii  poprzez  jego  znaczne  zaniżenie  (zaoferowanie  Czasu  Usunięcia  Awarii  na  poziomie 

1h)  w  celu  maksymalizacji  punktacji  uzyskanej  w  ramach  tego  kryterium  i  w  efekcie 

uzyskania zamówienia, co stanowi działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami oraz narusza 

interes innego przedsiębiorcy - Odwołującego, a także Zamawiającego; 

art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  O.  w 

ramach  części  nr  39  zamówienia,  pomimo  że  jest  ona  niezgodna  z  treścią  SIWZ,  gdyż 

zaaferowany przez tego wykonawcę Czas Usunięcia Awarii jest niemożliwy do dotrzymania i 

nierealny; 

art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji 

oraz  równego  traktowania  wykonawców  (w  związku  z  naruszeniem  wyżej  wymienionych 

przepisów  ustawy)  oraz  udzielenie  zamówienia  wykonawcy  wybranemu  niezgodnie  z 

przepisami  ustawy,  a  także  inne  przepisy  wskazane  lub  wynikające  z  uzasadnienia 

niniejszego Odwołania. 

Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

dokonania powtórnej czynności badania i oceny; 

odrzucenia oferty złożonej przez O.; 

dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. 

Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący powziął w dniu 

5  lipca  2017  r.  W  tym  dniu  Odwołujący,  w  załączeniu  do  korespondencji  e-mail  otrzymał 

Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie zamówienia nr 10, 12, 13, 14, 15, 

19, 27, 33 oraz 39 w której wskazano, że za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona 

przez O..  

Odwołujący jest Wykonawcą biorącym udział w Postępowaniu, a złożona przez niego oferta 

została  zakwalifikowana  na  drugim  miejscu  w  rankingu  ofert.  W  wyniku  naruszenia  przez 

Zamawiającego  ww.  przepisów  Ustawy,  interes  Odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia 

doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego i odrzucenia oferty 

złożonej  przez  O.,  za  najkorzystniejszą  zostałaby  uznana  oferta  złożona  przez 

Odwołującego.  

Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje. 

Czyn nieuczciwej konkurencji - uwagi wstępne. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej 

złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji.  Stosownie  z  kolei  do  przepisu  art.  3  ust.  1  uznk,  czynem 

nieuczciwej  konkurencji  jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli 

zagraża  lub  narusza  interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta.  Przepis  art.  3  ust.  1  uznk 

stanowi klauzulę generalną. 

Jak  wskazuje  się  w  doktrynie  „Przepis  art.  3  ust.  1  ZNKU  określa  ogólnie  czyn 

nieuczciwej konkurencji. Definiuje jego pojęcie za pomocą terminów prawnych o charakterze 

ogólnym (sprzeczność z prawem) i przy użyciu terminu dobre obyczaje, mającego charakter 

tzw.  zwrotu  niedookreślonego  (na  temat  pojęcia  zwrotów  niedookreślonych  por.  S. 

Grzybowski, Wypowiedź normatywna, s. 40- 41; tenże, w: System PrCyw, t. I, 1985, s. 116-

124; Radwański, Olejniczak, Zobowiązania, 2011, s. 44 i nast., Nb 94-100). Sprecyzowanie i 

dookreślenie  hipotezy  art.  3  ust.  1  następuje  przede  wszystkim  dzięki  rozwojowi 

orzecznictwa,  a  zwłaszcza  "dookreśleniu"  przezeń  pojęcia  dobrych  obyczajów.  Norma 

zawarta  w  art.  3  ust.  1  odgranicza  zachowania  dozwolone  w  obrocie  gospodarczym  i  w 

ramach swobody konkurowania od zachowań niedozwolonych z powodu ich sprzeczności z 

prawem  lub  dobrymi  obyczajami  (na  temat  tych  pojęć  por.  niżej,  Nb  48-134).  Dzięki  temu 

wytycza  ona  granice  swobody  prowadzenia  działalności  gospodarczej  i  konkurowania, 

służąc realizacji celów  wyrażonych  w art. 20, 22 i 76 Konstytucji RP oraz art. 1 ZNKU. (...) 

Przepis  art.  3  ust.  1  w  zw.  z  art.  1  ZNKU,  określa  przesłanki  uznania  konkretnego 

zachowania  za czyn nieuczciwej konkurencji. Jest nim działanie lub  zaniechanie, podjęte w 

związku  z  działalnością  gospodarczą,  będące  szkodliwym,  ponieważ  zagraża  lub  narusza 

interes  innego  przedsiębiorcy  (względnie  przedsiębiorców)  lub  klienta  (względnie  klientów), 

jeżeli jednocześnie jest bezprawne, jako sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami.” (tak: 

Szwaja/Jasińska [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. prof. dr 

hab. Janusz Szwaja, Rok wydania: 2016, Wydawnictwo: C.H.Beck, Wydanie: 4). 

Okoliczność,  iż  przepis  art.  3  ust.  1  uznk  może  stanowić  samodzielną  podstawę 

zakwalifikowania  określonego  zachowania,  jako  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  nie  budzi 

wątpliwości zarówno w doktrynie jak i w orzecznictwie: 

a. 

„Artykuł  3  ust.  1  ZNKU  może  stanowić  -  jak  wskazano  wyżej  -  także  samodzielną 

podstawą zakwalifikowania określonego zachowania jako czynu nieuczciwej konkurencji i to 

bez  względu  na  to,  czy  zachowanie  to  stwarza  możliwość  wprowadzenia  klienteli  w  błąd, 

m.in. co do pochodzenia usług. Z tego też względu zasadność roszczeń powoda podlegała 

ocenie  przez  pryzmat  art.  3  ust.  1  ZNKU  z  uwzględnieniem  jego  funkcji  uzupełniającej.  ” 

(Wyrok SN - Izba Cywilna z 2009-06-09, sygn. akt II CSK 44/09) 

b. 

„To, iż pozwanej nie można przypisać czynu nieuczciwej konkurencji z art. 13 ZNKU 

nie  wyklucza  w  żaden  sposób  możliwości  przypisania  pozwanej  czynu  nieuczciwej 

konkurencji z uwagi na to, że jej zachowanie ocenić trzeba jako naruszające dobre obyczaje, 

o  czym  stanowi  art.  3  ZNKU.  Podkreślenia  bowiem  wymaga,  iż  pozwana  dostarczyła  siatki 

okładzinowe  o  konstrukcji  podobnej  do  prawa  ochronnego  powodów.  Nie  budzi  zaś 

wątpliwości,  iż  wykorzystanie  cudzych  rozwiązań  technicznych,  konstrukcyjnych  produktu, 

bez  poniesienia  nakładów  w  celu  stworzenia  własnych  rozwiązań  uznać  należy  jako 

zachowanie  sprzeczne  z  dobrymi  obyczajami  i  naruszające  ponadto  interes  gospodarczy 

powodów  sprowadzający  się  do  możliwości  odpłatnego  udzielenia  zezwolenia  innym 

przedsiębiorcom  do  korzystania  z  ich  rozwiązań  konstrukcyjnych  przedmiotowych  siatek 

okładzinowych  (zob.  wyr.  SA  w  Katowicach  z  19.7.2011  r.,  V  ACa  309/11,  niepubl.).”  (za 

Szwaja/Jasińska [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. prof. dr 

hab. Janusz Szwaja, Rok wydania: 2013, Wydawnictwo: C.H.Beck, Wydanie: 3). 

c. 

wyrok  KIO  1287/12  „Norma  zawarta  w  art.  3  ust.  1  omawianej  ustawy,  odgranicza 

zachowania  dozwolone  w  obrocie  gospodarczym  w  ramach  swobody  konkurowania  od 

zachowań  niedozwolonych  z  powodu  ich  sprzeczności  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami. 

Dzięki  temu,  wytycza  ona  granice  swobody  prowadzenia  działalności  gospodarczej  i 

konkurowania,  służąc  także  realizacji  celów  wyrażonych  w  ustawie  Prawo  zamówień 

publicznych.  Ocena  czynów  występujących  w  działalności  gospodarczej  niepodpadających 

pod żaden szczegółowy przepis cytowanej ustawy lub odrębnej ustawy, może i powinna być 

prowadzona na podstawie art. 3 ust. 1 Uznk. Jeżeli zachodzą podstawy do stwierdzenia, że 

konkretne zachowanie spełnia przewidziane w nim przesłanki, tym samym oznacza, że jest 

ono  czynem  nieuczciwej  konkurencji.  W  przytaczanej  ustawie,  nie  zostały  stypizowane 

bowiem  wszystkie  zachowania,  którym  należałoby  przeciwdziałać.  Pełnienie  przez  klauzulę 

generalną  funkcji  uzupełniającej  jest  wyraźnie  akceptowane  przez  judykaturę.  "Jeśli 

określone  działanie  nie  mieści  się  w  katalogu  czynów  wyraźnie  zakazanych  przez  Uznk, 

należy  na  podstawie  przewidzianej  w  art.  3  ustawy  klauzuli  generalnej,  jako  uniwersalnego 

zakazu  nieuczciwej  konkurencji,  ocenić  charakter  tego  działania,  z  uwzględnieniem 

przesłanek  przewidzianych  w  tym  przepisie  (wyr.  SA  w  lodzi  z  31.7.1995  r.,  i  ACr  308/95, 

OSA  1995,  Nr  7-8,  poz.  52,  s.  33;  OSG  1996,  Nr  4,  poz.  33,  s.  24).  Wymienione  czyny 

nieuczciwej  konkurencji nie  tworzą  zamkniętego katalogu; "za  czyn  nieuczciwej  konkurencji 

w  rozumieniu  Uznk  może  być  zatem  uznane  także  działanie  niewymienione  w  art.  5-17  tej 

ustawy,  jeżeli  tylko  odpowiada  wymaganiom  wskazanym  w  ogólnym  określeniu  czynu 

nieuczciwej  konkurencji"  (uzasadnienie  wyr.  SN  z  26.11.1998 r., I  CKN 904/97,  OSP  1999, 

Nr 5, poz. 91). "Określone zachowania noszące znamiona czynów konkurencyjnych powinny 

być badane najpierw przez pryzmat przesłanek określonych w przepisach art. 5-17 Uznk, a 

dopiero  wówczas,  gdy  kwestionowane  przez  innego  przedsiębiorcę  działania  nie  mieszczą 

się  w  dyspozycji  żadnego  z  tych  przepisów,  powstaje  potrzeba  dokonywania  ich  oceny  w 

ś

wietle przesłanek klauzuli generalnej zawartych w art. 3 Uznk, a zawierającym uniwersalną 

niejako postać czynu nieuczciwej konkurencji" (wyr. SN z 2.2.2001 r., IV CKN 255/00, OSN 

2001, Nr 9, poz. 137; OSP 2001, Nr 11). Przepis art. 3 ust. 1 Uznk odróżnia sprzeczność z 

prawem  (bezprawność  w  sensie  ścisłym)  od  sprzeczności  z  dobrymi  obyczajami,  gdzie 

działanie  z  nimi  sprzeczne  także  jest  niedozwolone  (zakazane).  Bezprawnymi  w  sensie 

szerszym  są  więc  jedne  i  drugie  czyny.  Dla  uznania  konkretnego  działania  lub  zaniechania 

za  czyn  nieuczciwej  konkurencji  wystarczy,  jeżeli  narusza  on  prawo  lub  dobre  obyczaje, 

jeżeli jednocześnie jest szkodliwy, tzn. zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub 

przedsiębiorców  (...).  Obecnie  obowiązuje  wyraźny  przepis  -  artykuł  17  USwobDziaiGosp 

stanowiący,  że  przedsiębiorca  wykonuje  działalność  gospodarczą  na  zasadach  uczciwej 

konkurencji  i  poszanowania  dobrych  obyczajów  (...).  Działaniem  w  obrocie  gospodarczym 

jest  szeroki  krąg  zachowań,  które  mogą  mieć  wpływ  na  bieżące  lub  przyszłe  wyniki 

działalności  przedsiębiorców  tub  interes  publiczny.  Czynami  takimi  są  działania  lub 

zaniechania wywołujące skutki względem osób trzecich. Za naruszenie prawa należy uznać 

czyn  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli  dzięki  temu  naruszeniu  dopuszczający  się  go 

przedsiębiorca uzyskuje korzyści w sferze gospodarczej, w szczególności, zyskuje przewagę 

nad swymi konkurentami, w następstwie czego zaczyna zagrażać ich interesom. Czy skutek 

ten nastąpił, lub mógł nastąpić w konkretnym przypadku - ocenia organ orzekający." 

d. 

wyrok KIO 293/17 „Zaznaczyć należy w tym miejscu, że Uznanie konkretnego czynu 

za  czyn  nieuczciwej  konkurencji  wymaga  bowiem  ustalenia  na  czym  określone  działanie 

polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  albo  deliktu  nieujętego  w  tym  rozdziale,  lecz 

odpowiadającego  hipotezie  art.  3  ust.  1  tejże  ustawy  (wyrok  Sądu  Najwyższego  z  dnia 

22.10.2002  r.,  li  CKN  271/01,  OSNC  2004,  nr  2,  poz.  26).  Sąd  Najwyższy  w  wyroku  z  9 

grudnia  2011  roku  sygn.  akt  iii  CSK  120/11  wskazał,  że  art.  3  ust.  1  u.z.n.k.,  jak  trafnie 

podnosi się w literaturze oraz w judykaturze (por. m.in. wyroki SN: z dnia 26 listopada 1998 

r.,  I  CKN  904/97,  OSNC  1999,  nr  5,  poz.  97,  z  dnia  9  maja  2003  r.,  V  CKN  219/01,  OSP 

2004,  nr  7,  poz.  54,  z  dnia  30  maja  2006  r.,  i  CSK  85/06,  OSP  2008,  nr  5,  poz.  55),  pełni 

niewykluczające  się  trzy  funkcje,  określane  powszechnie  jako  funkcja  definiująca, 

uzupełniająca  i  korygująca.  Pierwsza  polega  na  określeniu,  a  więc  na  zdefiniowaniu  czynu 

nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem 

lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 

Nie  narusza  to  zasadniczo  stypizowanych,  konkretnych  czynów  nieuczciwej  konkurencji, 

które zostały zawarte w art. 5-17 u.z.n.k. (a przykładowo wymienione w art. 3 ust. 2 u.z.n.k.) i 

wskazanych  tam  definicji,  lecz  -  jako  klauzula  generalna  -  pozwala  na  ich  właściwe 

odczytanie.  Funkcja  uzupełniająca  polega  na  uzupełnieniu  katalogu  czynów  nieuczciwej 

konkurencji,  nie  jest  bowiem  możliwe  skatalogowanie  i  stypizowanie  wszystkich  zachowań, 

które  mogą  być  zakwalifikowane  jako  naruszające  zasady  uczciwego  obrotu,  dlatego  takie 

zachowania, które nie podpadają pod hipotezy przepisów rozdziału drugiego ustawy, ale są 

sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami  i  przy  tym  zagrażają  lub  naruszają  interes 

innego przedsiębiorcy  lub klienta, również stanowią czyn nieuczciwej konkurencji określony 

w  art.  3  u.z.n.k.  Funkcja  korygująca  polega  na  tym,  że  w  sytuacji,  w  której  zachowanie 

podpada pod hipotezę któregoś z przepisów rozdziału 2 ustawy, ale nie jest to zachowanie 

sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  to  nie  jest  czynem  nieuczciwej  konkurencji. 

(...)  W  ocenie  Izby  działanie  wykonawcy  A.a  Ś.,  będącego  niewątpliwie  profesjonalistą  na 

rynku  usług  stanowiących  przedmiot  zamówienia  -  profesjonalisty  obowiązanego  do 

należytego  działania  -  polegające  na  pominięciu  przy  obliczaniu  stawki  roboczogodziny 

obowiązujących  regulacji  prawnych  odnoszących  się  do  minimalnego  wynagrodzenia  za 

pracę,  przy  jednoczesnym  braku  określonych  w  tym  zakresie  w  SWIZ  wymagań,  stanowiło 

również działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami. Przepis art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji odróżnia sprzeczność z prawem (bezprawność w sensie ścisłym) od 

sprzeczności  z  dobrymi  obyczajami.  (...).  Bezprawnymi  w  sensie  szerszym  są  więc  jedne  i 

drugie  czyny.  Dla  uznania  konkretnego  działania  lub  zaniechania  za  czyn  nieuczciwej 

konkurencji wystarczy, jeżeli narusza on prawo  lub dobre obyczaje (...), jeżeli jednocześnie 

jest  szkodliwy,  tzn.  zagraża  lub  narusza  interes  innego  przedsiębiorcy  lub  przedsiębiorców 

albo  klienta  lub  klientów  (Szwaja  J.,  Ustawa  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji. 

Komentarz,  2006).  Pojęcie  "dobre  obyczaje"  jest,  jak  podkreślają  komentatorzy,  pojęciem 

nieostrym  i  dopiero  w  konkretnych  sytuacjach  można  mu  przypisać  określone  treści.  W 

literaturze  przedmiotu  podkreśla  się,  że  dobre  obyczaje  nie  są  normami  prawnymi,  lecz 

normami  postępowania,  podobnie  jak  zasady  współżycia  społecznego  (...)  oraz  ustalone 

zwyczaje(...) które powinny być przestrzegane zarówno przez osoby fizyczne jak i podmioty 

(jednostki  organizacyjne)  prowadzące  działalność  gospodarczą  (Ewa  Nowińska,  Michał  du 

Vail, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2010). ” 

II. 

Czyn nieuczciwej konkurencji - Czas Usunięcia Awarii w ofercie O.. 

Działanie wykonawcy O. polegające na manipulacji jednym z kryteriów oceny ofert tj. 

Czasem  Usunięcia  Awarii  poprzez  jego  znaczne  zaniżenie  w  celu  maksymalizacji  punktacji 

uzyskanej w ramach tego kryterium stanowi działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami oraz 

narusza  interes  innego  przedsiębiorcy  -  Odwołującego,  jak  i  samego  Zamawiającego.  Tym 

samym,  na  gruncie  niniejszego  postępowania  mamy  do  czynienia  z  funkcją  uzupełniającą 

art. 3 ust. 1 unzk. 

W  rozdziale  XIV  pkt  1  SIWZ,  Zamawiający  przewidział  następujące  kryteria  oceny 

ofert:  cena  brutto  60%, czas  usunięcia  awarii  (maks.  10  godzin)  30%  oraz  termin  płatności 

(nie  krótszy  niż  21  dni,  nie  dłuższy  niż  30  dnia  od  daty  otrzymania  faktury  przez 

Zamawiającego) 10%. W ramach kryterium czas usunięcia awarii wykonawcy mogą uzyskać 

maksymalnie 30 punktów. 

Kwestie  związane  z  gwarancją  jakości  świadczonych  usług  zostały  uregulowane  w 

załączniku  nr  2  do  Umowy  Gwarancja  Jakości  Świadczonych  Usług,  Service  Level 

Agreement. 

a. 

W §1 ust. 1 załącznika nr 2 Zamawiający określił, że Awaria rozumiana jest jako stan 

niesprawności uniemożliwiający Wykonawcy świadczenie Zamawiającemu Usługi zgodnie z 

warunkami Umowy - powodujący niewłaściwe działanie lub całkowitą przerwę. Przyczynami 

awarii  są:  nagła  przerwa  w  działaniu  sieci  telekomunikacyjnej  Operatora  (dot.  również 

urządzeń  końcowych)  lub  usługa  świadczona  przez  operatora  nie  gwarantuje  parametrów 

technicznych  wymaganych  do  prawidłowego funkcjonowania  usługi  (spowodowane  błędami 

konfiguracyjnymi lub wadliwie działającym urządzeniem w sieci Operatora). 

b. 

Zgodnie  z  §4  ust.  2  pkt  III  Czas  Usunięcia  Awarii  (CUA)  jest  to  czas,  jaki  upłynie 

pomiędzy  zgłoszeniem  Awarii  zgodnie  z  §3,  a  momentem  usunięcia  Awarii  przez 

Wykonawcę.  W  pouczeniu  zawartym  w  Specyfikacji  Cenowo-  ilościowej  dla  Części 

zamówienia  nr  39  wskazano,  że,  podany  przez  wykonawcę  czas  usunięcia  awarii  jest  taki 

sam  dla  wszystkich  realizacji  tej  części  zamówienia.  Część  nr  39  zamówienia  obejmuje  12 

lokalizacji  Zamawiającego.  Wynika  z  tego,  że  zadeklarowany  przez  wykonawcę  Czas 

Usunięcia  Awarii  nie  stanowi  wartości  uśrednionej,  ale  będzie  każdorazowo  obliczany 

indywidulanie dla każdej Awarii i dla każdej z nich nie może być dłuższy niż zadeklarowana 

przez O. 1 godzina. 

c. 

Zamawiający rozróżnia również Czas Reakcji na Awarię (CRA) czyli czas, jaki upłynie 

od przyjęcia zgłoszenia Awarii zgodnie z postanowieniami tego załącznika do telefonicznego 

potwierdzenia  przez  wykonawcę  rozpoczęcia  analizy  zgłoszenia  przez  służby  techniczne 

wykonawcy. Wartość parametru CRA wynosi 30 min. 

d. 

Procedura obsługi awarii została uregulowana w §3 załącznika nr 2 do Umowy. 

Wykonawca O. w ramach części nr 39 zamówienia zaoferował Czas Usunięcia Awarii 

na  poziomie  1  godziny,  który  jest  nierealny  i  niemożliwy  do  dotrzymania,  gdyż  wszystkie 

awarie  występujące  poza  siedzibą  operatora  będą  wymagały  znacznie  dłuższego  czasu  na 

ich  usunięcie.  Żeby  usunąć  występującą  awarię  wykonawca  musi  w  pierwszej  kolejności 

zidentyfikować jej przyczynę, dotrzeć do miejsca awarii i podjąć czynności techniczne w celu 

jej  usunięcia.  Już  sama  lokalizacja  miejsca  awarii  zajmuje  od  kilkunastu  do  kilkudziesięciu 

minut,  awaria  może  bowiem  wystąpić  nie  tylko  w  siedzibie  wykonawcy  lub  Zamawiającego 

(awaria  urządzeń)  ale  na  całej  długości  linii  w  dowolnej  lokalizacji  (w  tym  w  lokalizacji 

podmiotu  trzeciego).  Następnie,  biorąc  pod  uwagę,  że  wszystkie  lokalizacje  objęte 

postępowaniem  w  ramach  części  39  zamówienia  położone  są  w  większych  ośrodkach, 

dojazd  wyspecjalizowanej  ekipy  może  zająć  od  kilkunastu  do  kilkudziesięciu  minut.  Oprócz 

czasu potrzebnego na dojazd konieczne jest również uwzględnienie dodatkowego czasu na 

wejście lub wjazd na teren Zamawiającego, który ze względu na działalność Zamawiającego 

jest  uregulowany  w  szczególny  sposób  lub  na  teren  podmiotu  trzeciego.  Następnie  należy 

zweryfikować  czy  awaria  rzeczywiście  wystąpiła  w  miejscu,  w  którym  została  wstępnie 

zlokalizowana  i  przystąpić  do  jej  usunięcia,  co  w  zależności  od  technologii  w  jakiej  zostało 

zestawione  łącze  może  prowadzić  do  wydłużenia  czasu  jej  naprawienia.  Przykładowo  w 

przypadku przerwania linii światłowodowej przez koparkę czas usunięcia takiej awarii może 

wynieść  nawet  kilka  -  kilkanaście  godzin  (konieczność  przeprowadzenia  prac  ziemnych  i 

naprawy  światłowodu).  Nawet  w  stosunkowo  prostych  przypadkach,  gdy  konieczna  jest 

jedynie  podmiana  uszkodzonego  urządzenia  końcowego  (routera)  czas  usunięcia  awarii 

przekracza 1 godzinę. 

Czas Usunięcia Awarii na poziomie 1 godziny został przez O. zaoferowany wyłącznie 

w ramach części nr 39 zamówienia. W przypadku pozostałych części, na które wykonawca 

złożył ofertę tylko w jednym przypadku zaoferował czas awarii na poziomie 4 godzin (cześć 

nr  12  zamówienia),  w  pozostałych  przypadkach  czas  ten  wynosił  6  lub  8  godzin.  Czas 

zaoferowany  w  ramach  części  nr  39  zamówienia  znacznie  odbiega  również  od  czasu 

usunięcia  awarii  gwarantowanego  przez  O.  innym  operatorom  w  ramach  dzierżawy  łączy, 

który  w  podstawowym  wymiarze  wynosi  8  godzin,  a  w  wersji  podwyższonego  SLA  -  4 

godziny.  Czas  usunięcia  awarii  gwarantowany  innym  operatorom  obrazuje  realny  czas,  w 

jakim O. jest w stanie naprawić awarię na własnych łączach. 

W  tym  miejscu  należy  również  zwrócić  uwagę,  że  maksymalny  dopuszczony  przez 

Zamawiającego  CU  A  wynosi  10  godzin.  Fakt,  że  Zamawiający  nie  określił  minimalnego 

czasu, jaki mogą zaoferować wykonawcy w ramach tego kryterium nie powoduje, że nie ma 

ż

adnej granicy w tym zakresie. Wyznaczają ją realne   

możliwości techniczne, technologiczne i organizacyjne wykonywania tego typu czynności. 

Analiza ofert złożonych w ramach części nr 39 zamówienia pokazuje, że ze względu 

na wagę (aż 30%), zmanipulowanie kryterium Czasu Usunięcia Awarii poprzez zaaferowanie 

go  na  poziomie  1  godziny,  przy  niewielkiej  różnicy  cenowej  oraz  zaoferowaniu  tej  samej 

liczby dni w ramach kryterium termin płatności umożliwiło O. uzyskanie zamówienia. De facto 

kryterium  to  miało  decydujący  wpływ  na  dokonanie  wyboru  oferty  tego  wykonawcy  jako 

oferty  najkorzystniejszej.  Odwołujący,  który  zaoferował  realny  i  rynkowy  Czas  Usuwania 

Awarii otrzymał znacznie niższą liczbę punktów w ramach tego kryterium. 

a. 

O.:  cena: 1771.200,00 zł - 60 pkt Czas Usunięcia Awarii: 1 godzina - 30 pkt Termin 

płatności 30 dni - 10 pkt Łącznie: 100 pkt 

b. 

Odwołujący: cena: 1.822.860,00 zł - 58,30 pkt Czas Usunięcia Awarii: 4 godziny - 7,5 

pkt Termin płatności 30 dni - 10 pkt Łącznie: 75,80 pkt 

Zaoferowanie  przez  O.  tak  krótkiego  Czasu  Usuwania  Awarii  nie  stanowi  o 

konkurowaniu jakością, gdyż czas ten jest faktycznie nierealny i niemożliwy do dotrzymania, 

a zatem nie stanowi zaoferowania Zamawiającemu wyższego poziomu świadczonych usług. 

W  związku  z  tym,  działanie  O.  należy  uznać  za  sprzeczne  z  dobrymi  obyczajami,  a  także 

naruszające  interesy  klienta  (Zamawiającego),  a  także  innego  konkurującego  z  nim 

wykonawcy (Odwołującego). 

W tym miejscu należy zwrócić uwagę na wyrok KIO 1449/16, KIO 1501/16 wskazano, 

iż  „Dostrzeżenia  wymaga  zaś,  że  dla  popełnienia  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  o  którym 

mowa  w  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  nie  jest  wymagane 

działanie  sprzeczne  z  prawem.  Dla  wypełnienia  dyspozycji  tego  przepisu  wystarczy 

zachowanie  się  sprzecznie  z  dobrymi  obyczajami.  Odwołujący  C.  prawidłowo  dostrzegł,  że 

działanie  przystępującego  A.  naruszało  dobre  obyczaje  kupieckie.  Dobre  obyczaje  to 

pozaprawne  reguły,  normy  postępowania,  odwołujące  się  do  zasad  słuszności,  moralności, 

etyki,  norm  współżycia  społecznego,  które  powinny  cechować  przedsiębiorców 

prowadzących działalność gospodarczą. Prowadzenie przez przystępującego A. działalności 

gospodarczej  nie  zwalnia  go  od  przestrzegania  y/w.  reguł.  Co  więcej  obowiązek 

przestrzegania  dobrych  obyczajów  nałożył  na  przedsiębiorców  sam  ustawodawca  w  art. 17 

ustawy  o  swobodzie  działalności  gospodarczej, zaś  niewątpliwie  ubieganie  się  o  udzielenie 

zamówienia publicznego mieści się w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. ” 

Niezależnie  od  powyższego  wskazujemy,  że  treść  oferty  O.  w  zakresie  zaoferowanego 

Czasu  Usunięcia  Awarii  jest  niezgodna  z  treścią  SIWZ,  gdyż  jak  wyżej  wykazano,  w  ciągu 

tak  krótkiego  czasu  nie  ma  realnej  możliwości  usunięcia  awarii  i  zagwarantowania 

Zamawiającemu  jakości  świadczonych  usług  w  sposób  i  na  zasadach  określonych  w 

załączniku  nr  2  do  Umowy  Gwarancja  Jakości  Świadczonych  Usług,  Service  Level 

Agreement, w szczególności w § 3 tego załącznika regulującym Procedurę obsługi Awarii. 

Podsumowując,  argumentacja  wyżej  przedstawiona  potwierdza  zasadność  i  konieczność 

wniesienia niniejszego odwołania. 

Zamawiający  w odpowiedzi na odwołanie  wniósł  o oddalenie odwołania. Przypomniał, że  w 

zakresie  części  zamówienia  nr  13,  15  oraz  39  za  najkorzystniejszą  została  uznana  oferta 

wykonawcy O.P. S.A. tj. obecnego przystępującego.  

Zamawiający zwraca uwagę na fakt, że usługa, którą obejmuje zadanie 39, nie jest tożsama 

z pozostałymi zadaniami (od 1 do 38). W zadaniach od  1 do 38  wymagano połączenia  ze 

sobą  dwóch  punktów  z  uwzględnieniem  tylko jednego  parametru,  jakim jest  przepustowość 

łącza.  Zadanie  nr  39  jest  z  kolei  usługa  wykorzystująca  nowe  technologie  na  rynku 

telekomunikacyjnym,  to  znaczy  jest  to  usługa  w  technologii  IP  opartej    o  technologie 

podwójnej gwiazdy. Polega ona na przyłączeniu urządzeń końcowych CE (dwóch urządzeń 

tzw.  Customer  Edge)  do  dwóch  różnych  punktów  operatora  (PE  –  Provider  Edge)),  z 

zaprogramowaną  protekcja  przełączenia.  Ewentualne  problemy,  które  wymagają  przyjazdu 

na  miejsce  technika  operatora  ograniczają  się  do  połączeń  lokalnych  tj.  pomiędzy 

lokalizacjami  zamawiającego  a  punktami  dystrybucyjnymi  operatora  tj.  O..  Zamawiający 

opisał,  jakich  funkcjonalności  oczekuje  od  produktu,  również  w  zakresie  sprzętowym. 

Wartości  podane  przez  przystępującego  zostały  przez  zamawiającego  uznane  za 

wiarygodne,  ponieważ  przystępujący  sporządził  je  w  oparciu  o  dokładnie  opisany  zakres 

sprzętowy.  Opis  wymagań  sprzętowych  wynika  z  przyjęcia  przez  zamawiającego  prymatu 

niezawodności  nad  innymi  aspektami,  co  wynika  z  charakteru  działalności  zamawiającego. 

Podkreślił,  że  obecny  trend  na  rynku  telekomunikacyjnym  to  zastępowanie  rozwiązań 

opartych  na  kanałach  cyfrowych  (czyli  usługi  występujące  w  zadaniach  od  1  do  38)  przez 

usługi oparte o protokół IP. Wynika to z faktu, iż zarządzanie i serwisowanie takiej sieci jest 

dla operatora tańsze, jak również umożliwia zaoferowanie produktu o lepszych parametrach 

jakościowych.  Części  1-38  postępowania  są  zatem  w  tym  zakresie  nieporównywalne  z 

częścią 39 i nie powinno się czynić zarzutu z faktu, że oferta przystępującego na część 39 

została  sporządzona  w  sposób  odmienny  niż  oferty  przystępującego  na  pozostałe  części 

zamówienia.  

Zamawiający wskazuje, że w ocenie odwołującego nieokreślenie w siwz minimalnego Czasu 

usunięcia  awarii  nie  powoduje,  że  nie  ma    żadnej  granicy    w  tym  zakresie;  w  ocenie 

odwołującego  wyznaczają  ją  realne  możliwości  techniczne,  technologiczne  i  organizacyjne 

wykonywania  tego  typu  czynności.  Z  istnienia  tych  „realnych  możliwości”  odwołujący 

wyprowadza  wniosek  o  niezgodności  oferty  przystępującego  z  siwz.  Zamawiający  nie 

podziela takiego stanowiska – z art. 9 ust. 1 pzp wynika zasada pisemności postępowania o 

udzielenie  zamówienia,  a  sprzecznym  z  tą  zasada  jest  twierdzenie,  że  do  treści  siwz 

wchodzą  postanowienia  w  niej  niezawarte.  Takie  podejście  prowadziłoby  także  do 

naruszenia  art.  7  ust.  1  ustawy  pzp.  Zamawiający  nie  narzucał  wartości  minimalnej,  jeśli 

chodzi  o  Czas  Usunięcia  Awarii  w  kryterium  oceny  ofert,  co  wynikało  z  faktu,  że  oferty  są 

składane  przez  podmioty  o  różnym  potencjale  technicznym;  zamawiający  jest 

zainteresowany wykorzystaniem w pełni zalet wynikających z dużego potencjału oferentów w 

tym zakresie.  

Wskazanie w kryterium oceny ofert maksymalnej liczby godzin na usunięcie awarii wynika z 

faktu,  że  usługi  są  wykorzystywane  dla  potrzeb  zarządzania  ruchem  lotniczym  i  mają 

znaczenie dla bezpieczeństwa użytkowników polskiej przestrzeni powietrznej. 

Biorąc po uwagę znajomość rynku zamawiający stwierdził, że nie powziął wątpliwości  co do 

zaproponowanego przez przystępującego Czasu Usunięcia Awarii; można domniemywać, że 

czas  ten  jest  realny  do  osiągnięcia,  a  w  interesie  samego  zamawiającego  jest  uzyskanie 

dostępu do usług najwyższej jakości. 

W ocenie zamawiającego skrócenie Czasu Usunięcia Awarii w ofercie przystępującego było 

uzasadnione, o czym świadczą poniższe fakty: 

-  zdecydowana  większość  lokalizacji  zamawiającego  w  ramach  zadania  nr  39  jest  dobrze  i 

bardzo dobrze skomunikowana, dojazd do nich nie stanowi żadnego problemu; 

-  dostęp  do  urządzeń  końcowych  CE  (Customer  Edge)  znajdujących  się  w  siedzibach 

zamawiającego  nie  stanowi  problemu,  wystawienie  przepustki  dla  technika  czas 

maksymalnie pięciu minut od chwili pozyskania informacji o numerze dokumentu tożsamości 

ewentualnie numerze rejestracyjnym samochodu; 

-  większość  awarii  nie  wymaga  nawet  przyjazdu  technika  na  miejsce,  ponieważ  operator 

(przystępujący)  jest  w  stanie  wykonać  prace  zdalnie,  ponadto  łącza  są  poddane  tzw. 

Ochronie aktywnej tzn. operator na bieżąco jest w stanie monitorować jakość usług; 

- zastosowane są równoległe (redundantne), technologicznie tożsame rozwiązania transmisji 

pomiędzy lokalizacjami operatora a lokalizacją zamawiającego – zamawiający nie ma nawet 

możliwości podglądu, które łącze akurat pracuje (łącze podstawowe czy też zapasowe) – z 

punktu  widzenia  zamawiającego  usługa  jest  świadczona  w  sposób  ciągły  (sam  proces 

przełączenia pomiędzy łączem zapasowym a łączem podstawowym to max 20 – 30 sekund). 

Z  powyższego  wynika,  że  nieprawdziwe  są  twierdzenia  odwołującego,  jakoby  zaoferowany 

przez  przystępującego  Czas  Usuwania  Awarii    był  nierealny  i  niemożliwy  do  dotrzymania. 

Biorąc  pod  uwagę  nowoczesną  technologię,  jak  również  czynniki  wcześniej  wymienione, 

zamawiający  stwierdził,  że  obecnie  w  ramach  usług  telekomunikacyjnych  przesyłu  danych 

nie ma przeszkód na usuwanie awarii w czasie 1 godziny. 

Odwołujący  nie  udowodnił  zatem,  że  złożenie  oferty  przez  przystępującego  stanowi  czyn 

nieuczciwej konkurencji na podstawie art. 3 ust. 1 uznk. 

Zamawiający wskazał nadto na orzeczenie KIO 932/15: „Aby możliwe było odrzucenie oferty 

na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3  pzp,  czyni  uznanie  złożenia  oferty  za  czyn  nieuczciwej 

konkurencji,  niezbędne  jest  podanie  na  czym  polega  określone  działanie  wykonawcy, 

udowodnienie  tego  działania  oraz  zakwalifikowanie  go  bądź  jako  konkretnego  deliktu 

stypizowanego  w  przepisach  rozdziału  2  uznk,  bądź  jako  zachowania  wyczerpujące 

znamiona określone w przepisie art. 3 ust. 1 uznk.” 

W  ocenie  zamawiającego,  przez  złożenie    oferty  przystępujący  nie  popełnił  czynu 

nieuczciwej konkurencji, a jego oferta była zgodna z siwz, a zatem nie podlegała odrzuceniu 

i słusznie została wybrana jako najkorzystniejsza w części 39 postępowania. 

Na  marginesie  zamawiający  wskazał,  że  przystępujący  zaoferował  na  część  39 także  cenę 

niższą  od  odwołującego,  co  przy  równej  ocenie  w  kryterium  Czas  Usunięcia  Awarii 

skutkowałoby  także  wyborem  oferty  przystępującego,  a  zatem  ocena  w  tym  kryterium  nie 

była przesądzająca o wyniku postępowania.  

Strony i uczestnik postępowania odwoławczego złożyli  na rozprawie oświadczenia. 

Odwołujący podtrzymał w całości zarzuty i żądania zawarte w odwołaniu. Na poparcie 

stanowiska złożył do akt pisemną opinię z dn. 01.08.2017 r. firmowaną przez Krajową Izbę 

Gospodarki  Elektroniki  i  Telekomunikacji,  złożył  także  wyciąg  z  wyniku  poprzedniego 

postępowania,  w  którym  Przystępujący  oferował  czas  usunięcia  awarii  w  wymiarze  8  h, 

natomiast nie składał oferty na część 16 stanowiącą analogicznie do części 39 w niniejszym 

postępowaniu,  a  w  części  tej  wykonawcy  oferowali  czas  usunięcia  od  3  do  8  h.  Odnośnie 

argumentacji  Zamawiającego,  co  do  odmiennej  technologii  w  zadaniu  39  umożliwiającej 

wykonawcy  oferowanie  czasu  usunięcia  w  ciągu  1  h  stwierdził,  że  możliwości  wszystkich 

wykonawców  są  porównywalne,  a  wymagania  techniczne  SIWZ  są  jednoznaczne  i 

jednakowe. Ponadto podobny jest poziom technologii, jakim dysponują wszyscy wykonawcy. 

Kwestionował  stwierdzenie  Zamawiającego  o  łatwym  dostępie  i  krótkim  czasie  dojazdu  do 

lokalizacji  Zamawiającego.  Stwierdził,  że  znaczącą  część  usunięcia  awarii  może  zająć 

dojazd. 

Stwierdził,  że  Zamawiający  na  rozprawie  opisuje  awarie  odmiennie  niż  zdefiniowana  w 

SIWZ. Zauważył, że brak jest dowodów, co do doświadczenia Przystępującego w usuwaniu 

awarii  na  rzecz  Zamawiającego  w  czasie  poniżej  1  h.  Stwierdził,  że  złożona  opinia  oparta 

została  na  konkretnych  wymaganiach  SIWZ,  tych  samych,  które  były  podstawą 

przygotowania  ofert  przez  wykonawców.  Zauważył,  że  brak  jest  dowodów,  że  strony 

Zamawiającego na badanie realności kwestionowanego spornego czasu usunięcia awarii.  

Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania,  podtrzymał  stanowisko  w  złożonej  odpowiedzi. 

Zakwestionował  treść  złożonej  przez  Odwołującego  opinii  prywatnej.  Zauważył,  że  autor 

przedstawił stanowisko nie znając realiów technicznych i technologicznych Zamawiającego. 

Nie brał także pod uwagę zawartej w SIWZ definicji awarii (§ 1 zał. 2 do IPU). Stwierdził, że 

w poprzednim postępowaniu wskazanym przez Odwołującego były najprawdopodobniej inne 

warunki  i  nie  przedstawiono  dowodu,  co  do  porównywalności.  Stwierdził,  że  realne  jest 

usunięcie  awarii  w  czasie  deklarowanym  zważywszy  na  możliwość  uzyskania  szybkiej  i 

realnej  dostępności  do  obiektów  Zamawiającego.  Zauważył  na  podstawie  własnego 

doświadczenia, że mało realne są uszkodzenia światłowodu w wyniku prac budowlanych na 

terenie lotniska wskazane jako przykłady w opinii i w odwołaniu. Stwierdził, że  wykonawca, 

jako  operator  dysponuje  rożnymi  łączami  i  technologami  komunikacji  i  możliwe  jest 

natychmiastowe  przełączenie  automatyczne  z  łącza  uszkodzonego  na  funkcjonujące. 

Zdarzenia takie mogą nie być  zauważalne przez użytkownika – Zamawiającego. Stwierdził, 

ż

e w części 39 opisano odmienne technologie niż w częściach pozostałych tj. 1-38.  

Przypomniał definicję awarii oraz przedmiot umowy opisany precyzyjnie w SIWZ. Podtrzymał 

negatywną  ocenę  złożonej  opinii.  Podkreślił  własne  doświadczenie  w  prowadzonej 

dzielności.  

Przystępujący  poparł  w  całości  stanowisko  Zamawiającego.  Stwierdził,  że  złożona  przez 

Odwołującego  opinia  (ekspertyza)  ma  charakter  abstrakcyjny  i  oparta  jest  wyłącznie  na 

otrzymanych  dokumentach  z  postępowania,  bez  znajomości  realiów  świadczenia  przez 

Przystępującego usług. Zauważył, że zaoferował możliwy czas usunięcia awarii w ciągu 1 h 

jedynie  w  zadaniu  39,  a  było  to  możliwe  z  uwagi  na  odmienną  technologię  w  tym  zadaniu. 

Stwierdził,  że  sporny  element  oferty  oparł  na  dotychczasowym  doświadczeniu  w  tym 

współpracy  z  Zamawiającym.  Złożył  zestawienie  czasów  dojazdu  do  wskazanych  w  SIWZ 

lokalizacji z  własnych punktów serwisowych. Podkreślił, że  zadeklarowany czas jest realny, 

na tę okoliczność złożył zestawienia przykładów usunięcia awarii od innych kontrahentów w 

czasie poniżej 1 h. Podkreślił, że dysponuje rozwiązaniami równoległymi (zapasowymi). 

Zakwestionował  walor  dowodowy  z  opinii.  Zauważył,  że  niewystarczająca  jest  wyłącznie 

zawartość  dokumentów  przetargowych  do  sporządzenia  takiej  opinii.  Stwierdził,  że 

Odwołujący  nie  przedstawił  dowodów  na  poparcie  swoich  zarzutów.  Zauważył  także,  że 

zarzut  niezgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  jest  chybiony  gdyż  deklarowany  czas 

usunięcia mieści się w zakresie przewidzianym w SIWZ.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  

i  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy  w  sprawie,  w  tym  dokumentację 

postępowania,  na  którą  w  szczególności  składają  się  postanowienia  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia, oferta odwołującego i  przystępującego, jak również stanowiska stron 

i  uczestnika  przedstawione  na  piśmie  i  do  protokołu  rozprawy,  ustaliła  i  zważyła  co 

następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  legitymuje  się  interesem  we  wniesieniu  środka  ochrony 

prawnej,  o  którym  mowa  w  art.  179  ust.  1  ustawy  pzp  w  odniesieniu  do  tej  części 

zamówienia, w której ubiegał się o jego udzielenie czyli złożył ofertę, a zatem do części 39. 

Zakres  zarzutów,  w  sytuacji  ich  potwierdzenia  się,  wskazałby  na  możliwość  uzyskania 

zamówienia i jego realizacji, a tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody 

w sytuacji udzielenia zamówienia konkurującemu wykonawcy. 

W  ocenie  składu  orzekającego  odwołujący  nie  udowodnił  skutecznie  zasadności 

podniesionych  zarzutów,  tym  samym  twierdzenia  że  złożenie  oferty  przez  przystępującego 

stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, a także, że oferta przystępującego była w swej treści 

niezgodna  z    treścią  siwz.    W  szczególności  na  podstawie  treści  siwz  uznano,  że  usługa, 

którą  obejmuje  zadanie  39,  nie  jest  tożsama  z  pozostałymi  zadaniami  (od  1  do  38)  i 

przedmiot zamówienia w tym zakresie opisany jest w odmiennej technologii tj. IPVPN/MPLS. 

Kwestionowane  wartości  czasu  usuwania  awarii  w  tym  zakresie  podane  przez 

przystępującego  mogą  być  uznane  jako  wiarygodne.  Części  1-38  postępowania  są  w  tym 

zakresie  nieporównywalne  z  częścią  39  i  nie  ma  przesłanek  do  kwestionowania  faktu,  iż 

oferta  przystępującego  na  część  39  została  sporządzona  w  sposób  odmienny  niż  oferty 

przystępującego na pozostałe części zamówienia. W konsekwencji realne jest domniemanie, 

ż

e  deklarowany  w  ofercie  czas  jest  realny  do  osiągnięcia,  a  w  ramach  usług 

telekomunikacyjnych  przesyłu  danych  nie  ma  przeszkód  na  usuwanie  awarii  w  czasie  1 

godziny,  w  tym  z  uwzględnieniem  czasu  dojazdu  na  miejsce  awarii,  o  ile  taki  dojazd  jest 

konieczny.  Izba  uznała  w  tym  zakresie  za  niesporny  dowód  przedstawiony  przez 

przystępującego,  w  którym  wskazano  lokalizacje  zamawiającego  i  miejsca  serwisowe 

wykonawcy.  Odwołujący  nie  udowodnił  zatem,  że  złożenie  oferty  przez  przystępującego 

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji na podstawie art. 3 ust. 1 uznk.  Nie uznano wartości 

dowodowej  opinii  przedstawionej  przez  odwołującego,  jako    opartej  wyłącznie  na  opisie 

przedmiotu  zamówienia,  bez  znajomości  położenia  miejsc  serwisowych  i  zawierającej 

hipotetyczne przykłady awarii, w rzeczywistości niemal niespotykane.  

W  ocenie  Izby,  przez  złożenie  swojej  oferty  przystępujący  nie  popełnił  czynu  nieuczciwej 

konkurencji,  a  jego  oferta  nie  była  niezgodna  z  siwz,  a  zatem  nie  podlegała  odrzuceniu  i 

słusznie została wybrana jako najkorzystniejsza w części 39 postępowania. 

W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu. 

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy 

pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 

192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania  (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze 

zm.).  

Przewodniczący: 

………………………………